פסקי דין על לבריכאת אחמד ואח' | פסקי דין על מר אורי לופוליאנסקי | פסקי דין על ראש עיריית ירושלים |

147/03 ערר     04/05/2004




ערר 147/03 לבריכאת אחמד ואח' נ' מר אורי לופוליאנסקי , ראש עיריית ירושלים




בפני
: יו"ר הועדה: עו"ד אהרון ברוכין

חברי הועדה: אדר' דני שן - מ"מ נציג לשכת המהנדסים והאדריכלים
מר איקה קדם - נציג ציבור
מר מנחם בלומנטל - נציג ציבור
מר ישראל לוברבוים - נציג מתכננת המחוז

העוררים: 1. לבריכאת אחמד (ערר 147/03)
2. רדאידה רחאב (ערר 147/03)
3. חריס אחמד (ערר 163/03)
4. מוחמד אלקאק (ערר 022/04)
5. עבדאללה יוסף (ערר 021/04)
6. עליאן האשם (ערר 020/04)
7. אטרש חליל (ערר 141/03)
8. עוודאללה חאלד (ערר 141/03)
9. חמאדי ראיד (ערר 141/03)
10. משהרה מחמוד (ערר 071/04)
11. משהרה מרים (ערר 071/04)
כולם ע"י ב"כ עו"ד ח. גנאיים


- נגד -

המשיבים: 1. מר אורי לופוליאנסקי
, ראש עיריית ירושלים
.
יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים.
2. מר אורי שטרית מהנדס העיר.
3. אד' מיכה בן נון מנהל חטיבת הרישוי ופיקוח -
4. מר עוזי וכסלר- מ"מ יו"ר חברת הגיחון
5. "הרשות המאשרת" לפי ס' 157 א' לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה - 1965
כולם ע"י ב"כ עו"ד שירה שוויד

תאריך הישיבה: י"ג אייר תשס"ד - 4.5.2004
החלטה

עררים על החלטת המשיבים לנתק את העוררים מאספקת המים לביתם לפי סעיף 157 א (ו) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965.

המשיבים אשר "נבחרו" כמשיבים ע"י העוררים אינם המשיבים הנכונים, שכן ע"פ סעיף 157א' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965, המשיבה הינה הרשות המאשרת (להלן: המשיבה מס' 5 או המשיבה) ולפיכך החלטה זו תתייחס למשיבה הנ"ל ולא למשיבים אשר נקבעו ע"י העוררים.

מכל מקום אנו מוחקים את העררים ככל שהם מתייחסים למשיבים "שנבחרו" ע"י העוררים והחלטתנו המפורטת תתייחס לרשות המאשרת.

ועדת הערר החליטה לאחד את העררים שכן פרטי העררים וטענות הצדדים - דומים הם.

רקע:

1. העוררים כולם עוררים כנגד החלטת המשיבה מס' 5 לניתוק מים מנכסים אשר בנו.

2. העורר מס' 1, ביחד עם אחיו הנו בעליו או הזכאי להיות בעלים ביחד עם אחיו, של הנכס הנמצא באדמות צור באחר ואשר הוקם במסגרת תיק בניה מס' 853.0/99.

3. העוררת מס' 2 הינה הבעלים או הזכאית להירשם כבעלים של הנכס המצוי בצור באחר ואשר הוקם במסגרת תיק בניין מס' 874/99.

4. העורר מס' 3 הנו הבעלים או הזכאי להירשם כבעלים על נכס המצוי באדמות שכונת ג'בל מוכבר בירושלים.

5. העורר מס' 4 הנו הבעלים או הזכאי להירשם כבעלים של הנכס המצוי באדמות שכונת סילואן בירושלים ואשר בנוי במסגרת תיק בניה מס' 0289/96.

6. העורר מס' 5 הנו הבעלים או הזכאי להירשם כבעלים של הנכס המצוי באדמותיה של שכונת ג'בל מוכבר בירושלים במסגרת תיק בניה מס' 00/538.

7. העורר מס' 6 הנו הבעלים או הזכאי להירשם כבעלים של הנכס המצוי באדמות ג'בל מוכבר בירושלים והבנוי במסגרת תיק בניה מס' 99/309.

8. העורר מס' 7 הנו הבעלים או הזכאי להירשם כבעלים ביחד עם הוריו ואחיו, בנכס המצוי בשכונת צור בהר בירושלים והבנוי במסגרת תיק בניה 01/0244.

9. העורר מס' 8 הנו הבעלים או הזכאי להירשם כבעלים ביחד עם הוריו ואחיו על הנכס המצוי בשכונת צור בהר בירושלים והבנוי במסגרת תיק בניה מס' 0721/99.

10. העורר מס' 9 הנו הבעלים או הזכאי להירשם כבעלים ביחד עם בני משפחתו בנכס המצוי בצור בהר במסגרת תיק בניה מס' 520/00

11. העוררים מס' 10 ו- 11 הנם הבעלים או הזכאים להירשם כבעלים בנכס המצוי בג'בל מוכבר במסגרת תיק בניה מס' 97/853.

12. המשיבה מס' 5 הודיעה לעוררים כי בכוונתה לנתק את אספקת המים מן הנכסים שבנו, עקב חריגות בניה ואכלוס הנכסים שלא כדין ומבלי שקיבלו טופס 4.
13. על החלטה זו קובלים העוררים.

טענות העוררים:

14. לדברי העוררים, הבתים נשוא הערר נבנו על חלקות מקרקעין הנמצאות בבעלות כל עורר ועורר ואשר אמורה לספק למשפחותיהם קורת גג. העוררים הנם הבעלים או הזכאים להירשם כבעלים של הנכסים אשר פורטו לעיל .

15. לטענת העוררים, נבנה ביתם לאחר שניתן היתר בניה כדת וכדין.

16. עוד נטען כי לא מיושם עקרון השוויון בכל הקשור למדיניות אספקת המים וחיבור הבתים לרשת המים המקומית אשר מופעלת באופן בלעדי על ידי חברת הגיחון. השיקולים אשר נתקבלו בנדון הנם שיקולים פסולים ולא ענייניים הלוקים בחוסר סבירות ובאי שוויוניות.

17. כמו כן, החלטת המשיבה מס' 5 אשר הובאה ללא נימוק ופירוט מעידה על כך כי השיקולים שהנחו את המשיבה מס' 5 הינם לא ענייניים ופסולים ולכן דינה של החלטה זו להתבטל. בהפרתה של המשיבה מס' 5 את חובת ההנמקה פגעו בזכותם הבסיסית של העוררים להשמיע את טענותיהם כנגד ההחלטה.

18. חל שינוי מהותי וקיצוני באופייה של המדיניות אשר הייתה נהוגה עד כה על ידי המשיבה מס' 5, ולפיה על הבתים אשר נבנו לאחר הפקתו של היתר בניה, ואף אם נבנו בחריגה ממנו, חוברו לרשת המים המקומית.

19. עבודות הבניה בוצעו בהתאם להיתר הבניה אשר נופק במסגרת תיקי הבניה השונים ואשר פורטו ברקע להחלטה, למעט חריגות זעומות ושוליות. חריגות אלו, אשר אכן בוצעו בסטייה מהיתר, עדיין מותירות את הבניה במסגרת אחוזי הבניה המותרים על פי תוכנית המתאר שחלה במקום ואשר מייעדת את המבנה למגורים.

20. לניתוק ישנן השלכות קשות אשר דומה ולא נשקלו כלל על ידי המשיבה מס' 5.

21. מעולם לא נשמעה טענה בדבר חריגות בניה מאת הפקחים. כאשר נוכחו העוררים כי לא נתקבלה התראה ממחלקת הפיקוח- השלימו את הבניה. ישיבתה של המשיבה מס' 5 באפס מעשה מעידה על הסכמתם לנעשה. על המשיבה מס' 5 הייתה מוטלת החובה להתריע בפני
העוררים.

22. החלטת המשיבה מס' 5 נוגדת היגיון, במדינה המושתת על ערכי יסוד של הומניזם ושמירה קפדנית של זכויות היסוד של האזרח .

23. בעניין העורר מס' 1 נטען כי חריגות הבניה היו זעומות ושוליות והתבטאו בבנייתו של מחסן קטן.

24. בעניין העוררת מס' 2 נטען כי חריגות הבניה היו זעומות ושוליות והתבטאו בסגירתן של שתי מרפסות מקורות בשטח של כ- 20 מ"ר.

25. בעניין העורר מס' 3 נטען שחריגות הבניה היו זעומות ושוליות והסתכמו בהרחבתה של הקומה השניה.

26. בעניין העורר מס' 4 נטען כי עבירות הבניה היו זעומות ושוליות והסתכמו בהוספת שטח של כ- 55 מ"ר בשתי הקומות העליונות.

27. בעניין העורר מס' 5 נטען כי החריגות היו זעומות ושוליות והסתכמו באי מילוי קומת המרתף וסגירתה.

28. בעניין העורר מס' 6, נטען כי חריגות הבניה היו זעומות ושוליות והסתכמו בסגירת שתי מרפסות.

29. בעניין העורר מס' 7, נטען כי חריגות הבניה היו זעומות ושוליות והסתכמו בסגירת שתי מרפסות הנמצאות בשתי הקומות.

30. בעניין העורר מס' 8, נטען כי חריגות הבניה היו זעומות ושוליות והסתכמו בסגירתן של שתי מרפסות מקורות בשטח של 30 מ"ר לכל היותר.

31. בעניין העורר מס' 9, נטען כי מדובר בחריגות זעומות ושוליות והמסתכמות בסגירת מרפסת מקורה.

32. בעניין העוררים מס' 10 ו- 11, נטען כי מדובר בחריגות זעומות ושוליות המסתכמות בהוספתן של ארבע מרפסות קטנות.

33. מכאן, שבכל המקרים מדובר בחריגות בניה קטנות ואשר בוודאי אין זה הגיוני כי יביאו לגזירה קשה ובלתי מתקבלת על הדעת של ניתוק המים מן הנכסים.

תשובת המשיבה מס' 5:

34. המשיבה מס' 5, בסיכומיה, הוסיפה, כטענה מקדמית, שהעוררים קבלו על פגיעה בכל משפחות העוררים ובכך ניסו להשיג את רחמי הועדה בעוד שלמשפחות העוררים- אשר לא זכו לטופס 2 בעצמם (ובודאי לא טופס 4), אין הם צד בהליך ובוודאי שאין לעוררים הזכות להכניס את משפחותיהם כבעלי זכויות בעררים אלו. המשפחות מעולם לא קבלו זכות חיבור למים ואי לכך אינן יכולות לקבול על כך כי נותקו מזכות אשר לא זכו לה מלכתחילה. כתוצאה ישירה מכך-הרי שטענתם המרכזית עליה נסמכו העוררים, כי עשרות משפחות ינותקו ממקור המים, איננה רלוונטית ויש להתעלם ממנה.
35. לטענת המשיבה מס' 5- החיבור למים אשר ניתן לעוררים מלכתחילה, היה לצורך ביצוע עבודות התשתית והבניה בלבד ובוודאי שלא לצורך אספקה שוטפת של תשתיות לנכס מאוכלס. גם זכות הערר של העוררים אמורה להיות בעניין הוראת ניתוק המים לצורך עבודות הבניה ותו לא ויש להתעלם מכל טענות ערר אשר אינן קשורות לתחום זה.

36. גם אם יסתבר כי לעוררים זכות עמידה בפני
ועדת הערר, הרי שטענתם המשתמעת מערריהם, כי ישנה זכות יסוד למים, הנה שגויה ואי לכך יש לדחות טענה זו בפני
ועדת הערר ובטענה כגון זו יש לפנות לבית המשפט המוסמך. מכאן אין לאפשר טענה שניה של העוררים בנדון- כי תיפגע זכותם לקורת גג שכן גם טענה זו אינה נסמכת על זכות יסוד. הזכות לקיום הוגן שייכת למעגל הזכויות החברתיות ואינה נכללת במעגל הפנימי של זכויות היסוד.

37. לאור סעיף 157 א (ד) (2), ניתן לראות כי הרשות היא זו שמאשרת את הענקת הזכות לאספקת מים. אם זכות זו הייתה זכות יסוד- לא הייתה ניתנת לרשות הזכות ושיקול הדעת להחליט בעניין זה.

38. לחילופין, גם אם מדובר היה בזכות יסוד- הרי שזכות זו הנה מוגבלת. לא מדובר בזכות מוחלטת ויחסיותה נקבעת על פי הוראות חוק התכנון והבניה.

39. פעולת הרשות הייתה מידתית וסבירה. המשיבה מס' 5 הראתה כי העוררים סטו מהיתרי הבניה בהיקף גדול אשר לחלקם השלכות בטיחותיות חמורות. בידי המשיבה מס' 5 חוות דעתו של השמאי הבורר אשר תומכת באופן עקבי בסטיות כפי שנטענו על ידי המשיבה מס' 5. המשיבה מס' 5 ציטטה מתוך עת"מ 288/03 דג סוף בע"מ ואח'
נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה בע"מ אילת ואח'
, ועת"מ (ירושלים) 37/99 בעניין פינת חמד על מנת להראות כי לרשות העיגון החוקי לניתוק מים הן לפני אכלוס הנכס והן לאחריו. עצם האכלוס רק מהווה הצדקה נוספת להוראות הניתוק שכן, וכפי שפירטו המשיבה מס' 5, האכלוס גם הוא היה שלא כדין.
40. במהלך בדיקות שערכו מפקחי מח' הפיקוח על הבניה נמצא כי הבניה הייתה בסטייה מן ההיתרים.

41. בעקבות זאת ניתנה הוראת ניתוק לפי סעיף 157 א' לחוק.

42. זאת ועוד- כי העוררים עצמם מודים בסטייה מפורשות ואין מחלוקת בין הצדדים כי הבניה נעשתה בסטייה מן ההיתר.

43. הסטיות אינן סטיות של מה בכך:

א. לגבי תיק בניין 853/99 (העורר 1) הרי שבבדיקת מפקחי מח' הפיקוח היקף הסטייה כולל הרחבת שטח הגג ב כ- 55 מ"ר, בניית תוספת עזר (מחסן או שירותים) בשטח 3 מ"ר, בניית קומת מרתף בגובה 2.60 במקום 2.20 ועל ידי כך הפיכת קומת המרתף לקומת מגורים בשטח של 130 מ"ר וכן אי בניית 2 ממ"דים, הרחבת קומה עליונה ב כ- 3 מ"ר, בשני מקומות בהם אמורים להיות קירות בטון נבנו קירות בלוקים. בגין הסטיות כאמור, אי הגשת הטפסים הנדרשים לפי התקנות, טפסי א' ב', תצהיר מודד ומפת מדידה וכן אכלוס ללא טופס 4 ותעודת גמר, וכן שהוגש ביום 10.10.02 כתב אישום.

ב. לגבי תיק בניין 874/99 הרי שנמצא כי היקף הסטייה כולל הכשרת חלל בן 145 מ"ר למגורים על ידי אי מילוי חללים ובניית קירות, הפיכת שטח שירות בן 58 מ"ר למגורים על ידי הנמכת מפלס קומת המרתף, בניית ארבע מרפסות מקורות בשטח של 38 מ"ר, בניית תוספת בשטח של כ- 5 מ"ר, אי בניית ארבעה ממ"דים ובניית חדרים רגילים בשטח 30 מ"ר במקום. בגין סטיות אלו וכן אי הגשת טפסי א', ב' תצהיר מודד ומפת מדידה יוגש כתב אישום.

ג. לעניין העורר מס' 3 ,הרי שבבדיקה אשר נערכה במקום,היקף הסטייה כולל אי בניית 3 ממ"דים, בניית תוספת מבנה למגורים בשטח של כ- 64 מ"ר, בניית תוספת מרפסת מקורה בשטח של כ- 20 מ"ר וארבע מרפסות מקורות נוספות - שתיים מהן בשטח 10 מ"ר ושתיים בשטח 6 מ"ר , בניית מרפסות מקורות בשטח של כ- 52 מ"ר וכן הגדלת שטח הגג ב- 12 מ"ר.

ד. לעניין היתר בניה 0289/96 מדובר בסטיות רחבות היקף ואדירות ממדים לרבות 4 קומות שלמות שנבנו ללא היתר. היקף הסטייה כולל, בבניין 1 - בקומת הקרקע נבנתה תוספת בשטח של כ- 70 מ"ר, בקומה א' נבנתה תוספת בשטח של כ- 90 מ"ר ומרפסות מקורות בשטח של 8 מ"ר וכן בניית חדר מדרגות. בבניין 2 ישנה תוספת בשטח של 15 מ"ר. בגין הסטיות האמורות הוגש כתב אישום. ביום 06.07.03 הוצא צו הריסה מנהלי בשל חריגות בנייה נוספות אשר נתגלו וכללו בניית 4 קומות נוספות - קומות ב' וג' בשטח של 205 מ"ר כל אחת , מרפסת בת 5 מ"ר בכל קומה ובקומה ד' קומה נוספת בשטח של 205 מ"ר .

ה. גם לגבי היתר בניין 00/538 , מדובר בחריגות רחבות היקף: אי מילוי שטח של 170 מ"ר בקומת הקרקע, יציקת בטון וקירות בטון בגובה 2.7 ועל ידי כך בניית תוספת למגורים בשטח של 170 מ"ר וכן יציקת קירות בטון בגובה 2.7 מ' במקום 2.2. מ' ועל ידי כך הפיכת תוספת עזר בת 64 מ"ר לשטח עיקרי. בגין זאת הוגש כתב אישום.

ו. בעניין העורר מס' 6 הרי שחריגות הבנייה כוללות תוספת קומה שלמה שאין לה זכר בהיתר, בשטח של כ- 190 מ"ר ובגובה 2.8 מ', אי בנית מחסן וחדר הסקה, אי בניית 2 חדרי ממ"ד בשטח של 15 מ"ר תוך הגדלת אחוזי הבניה, בנית 3 מרפסות מקורות בשטח כולל של 37 מ"ר ואכלוס המבנה ללא טופס 4 ותעודת גמר. בגין כל הסטיות האמורות הוגש כתב אישום.

ז. לגבי תיק בניין 01/0244, על אף טענות העוררים לחריגות זעומות ושוליות של סגירת שתי מרפסות- הרי שהיקף הסטייה כולל אי בניית שני ממ"דים - בקומות הקרקע בקומה הראשונה בשטח של 7.5 מ"ר כ"א ובניית שתי תוספות בניה בשטח של 20 מ"ר. בגין סטיות אלו יוגש כתב אישום.

ח. לגבי תיק בניין 721/99 טענות העוררים כי החריגה הנה בסגירתן של שתי מרפסות מקורות בשטח של 30 מ"ר אך על פי בדיקה שנערכה הרי היקף הסטייה כולל צירוף תוספת של מרפסות מקורות ששטחן 69 מ"ר ואי בניית מרפסות אחרות, אי בניית 6 ממ"דים בשטח כולל של 45 מ"ר אשר בנייתם נדרשת על פי ההיתר (ובניית חדרים רגילים במקום) ,בניית מרפסת מעבר נוספת ופודסט בשטח של 31 מ"ר. בגין סטיות אלו יוגש בימים הקרובים כתב אישום.

ט. לגבי תיק בניין 520/00 טוענים העוררים כי הסטייה הנה סגירת מרפסת מקורה בלבד. על פי בדיקה, היקף הסטייה כולל בין השאר אי בניית שני ממ"דים בשטח כולל של 15 מ"ר ובניית חדרים רגילים במקום וכן תוספת בניה בשטח של 17 מ"ר בקומת הגג, ריצוף שטח הגג והפיכתו למרפסת גג בשטח של 120 מ"ר ותוספת מרפסות מקורות בשטח של 9 מ"ר בקומה א'.

י. לגבי תיק בניין 97/853 טוענים העוררים כי הסטייה הנה בהוספתן של ארבע מרפסות קטנות. על פי בדיקה של מפקחי מחלקת הפיקוח היקף הסטייה כלל בין השאר בקומת הקרקע: הגדלת קומת הקרקע ב- 198 מ"ר וכן הגבהת התקרה מ- 2.2 מ' ל 2.9 מ'. בקומה א': הגדלת שטח הקומה בכ- 60 מ"ר וכן שטחי מרפסות ב- 8.5 מ"ר ובקומה ב' הגדלת שטח הקומה בכ- 148 מ"ר ושטח המרפסת ב- 7.5 מ"ר . על ידי עבודות אלו הוגדל שטח הבניה בכ- 406 מ"ר ושטח המרפסות ב 32 מ"ר. בגין זאת הוגש כנגד העוררים 10 ו- 11 כתב אישום לבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים וביום 16.12.03 הודה העורר מס' 10 בעבירות שיוחסו לו והורשע.

44. אי לכך המצג של העוררים כאילו מדובר בסטיות של מה בכך אינו נכון ומטעה ומדובר בחריגות בנייה רחבות היקף.

45. אי בניית ממ"דים הנו דבר שהמשיבות אינן מוכנות להקל ראש בכך ודי בכך כדי להורות על ניתוק ובוודאי כאשר מצטרפות לכך סטיות מהיתר אחרות.

46. כמו כן, לטענת המשיבה מס' 5, יש לדחות את הערר גם בשל חוסר תום הלב של העוררים: הצגת הסטיות כשוליות וזעומות ואכלוס המבנים ללא טופס 4.

47. לעניין טענה בדבר פגיעה בשוויון, הרי שראשית, נטל הבאת הראיות כי ישנה פגיעה בשוויון הוא על העוררים ומדובר בטענות ללא ביסוס וממילא, המשיבה מס' 5 אינה רואה פגיעה כלל בעיקרון השוויון ואין אפליה. המשיבה מס' 5 התפלאה כיצד יכולים העוררים לטעון לאכיפה סלקטיבית כשמדובר בעוררים רבים כל כך?

48. כתשובה לטענה כי לא בכל המקרים בהם מתבצעת חריגת בנייה ישנה אכיפה של חוקי הבנייה - הרי שקיימים גם אמצעי אכיפה אחרים כמו הפסקת עבודה כך שאי אפשר לברר אכיפה רק על סמך מספר הוראות הניתוק.

49. מסיבות אלו וגם לאור העובדה כי בשנה האחרונה ניתנו 22 הוראות ניתוק הרי שיש לדחות את הטענה בדבר שינוי המדיניות. לדברי המשיבה מס' 5 גם אם היה מדובר בשינוי מדיניות הרי מדובר בשינוי מדיניות אשר הופעלה באופן סביר.

50. טענות העוררים כי התב"ע עשויה לאפשר בניה אינה מעלה ואינה מורידה שכן סע' 157א(ו) לחוק מדבר במפורש על סמכות למתן הוראות ניתוק עקב ביצוע עבודות בסטייה מהיתר ואי לכך שאלת התב"ע איננה רלוונטית.

51. באשר לבקשה לחשוף פרוטוקולים בעניין הוראות הניתוק הרי הפרוטוקול היחיד הקיים גלום בטופסי 5 שהונפקו. ההליך הוא פשוט ועל פי חוק ואין מדובר בצו הריסה מנהלי בו ישנו צורך בפרוצדורה אחרת, מדובר בהחלטה מנהלית פשוטה המבוססת על ממצאי חקירת מפקח בניה מטעם המשיבה מס' 5 . לא כל החלטה מנהלית צריכה להיות מלווה בדיונים רבים.

52. באשר לטענה כי בהוראת הניתוק יש משום מניעת מים מעשרות נפשות , הרי שהעוררים עצמם מודים כי אכלסו את הבניינים ללא טופס 4 ולכן האכלוס היה שלא כדין ואי לכך האחריות הבלעדית לפגיעה במתאכלסים היא על העוררים. בכך גם פועלים העוררים בחוסר תום לב. אין מקום לדרוש זכויות יסוד כלשהן כאשר מגיעים לדיון בפני
ועדת הערר בחוסר ניקיון כפיים.

53. העוררים גם אינן יכולים לטעון כי זכותם למצרך חיוני נפגעה כי מעולם לא זכו לזכות שכזו. חיבור המים שבוצע לעוררים היה לשם עבודות בלבד בהתאם לאישור שניתן לפי תקנה 3 לתקנות התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי מים, חשמל וטלפון) תשמ"א- 1981. מעולם לא נתנה לעוררים זכות לחיבור למים למעט לצורך עבודות הבניה. כמו כן, אכלוס שלא כדין מהווה עבירה על החוק ואי לכך ביטול ההוראה לניתוק אספקת המים - יש בכך מתן יד לביצוע עבירה. אין המשיבה מס' 5 יכולה לשאת באחריות הכרוכה בהרשאה לספק מים לנכס שעה שאין לנכס טופס 4 ותעודת גמר.

54. באשר לטענת זכות השימוע הרי שלא קיימת חובת שימוע שכן העוררים אינן בעלי זכות טיעון לפי סעיף 157א(ו). העוררים חוברו לתשתית אך ורק לצורך עבודות. יתרה מכך, העוררים אינם בעלי זכות טיעון שכן על פי החוק הם אינם צד להליך. העוררים אינם בעלי רשות לאכלס את הנכס והחוק אינו מכיר בהם ובישיבתם בנכס. אי הענקת זכות שימוע מתיישבת עם מהות החוק שכן מדובר בפעולה דחופה שנועדה לעצור את המשך הבנייה הבלתי חוקית. בסיכומיה הוסיפה המשיבה מס' 5 כי גם אם הייתה לעוררים זכות שימוע- הרי שהיא נרפאה בדיעבד, אל מול ועדת הערר וכן- זכות שימוע תינתן במקרים של פגיעה בזכות או אינטרס מוגן - בעוד שבמקרה דנן אין בנמצא זכות כזו.

55. לעניין טענת אי ההנמקה הרי שכן הייתה הנמקה, הן בתוך טופס 5 והן במכתבים למנכ"ל הגיחון.

56. לגבי טענת ההשתהות- הרי שלא הייתה השתהות. תדירות ביקורי המפקחים אינו דבר חריג ומחלקת הפיקוח עושה ככל יכולתה לאכיפת החוק . מעבר לכך, הוראת הניתוק ניתנה מיד עם גילוי עבירת הבניה או כעבור מספר ימים מגילויה לחילופין, גם אם היה שיהוי, הרי אין בכך לקעקע את ההחלטה לגבי הוראות הניתוק.

57. לעניין ההצעה אשר הציע ב"כ העוררים דבר ניתוק החלק אשר נבנה בסטייה. המשיבה מס' 5 מתנגדת להצעה זו הן לאור ההיבט הפרקטי: חוסר אפשרות לבצע סוג כזה של ניתוק, וכן לאור חוסר היגיון בניתוק שכזה שכן, באם הסטייה נעשתה בחדרים אשר אינם מחוברים לתשתית מים- לא יבוצע כלל ניתוק בנכס? מכאן, החלקים החורגים, גם אם פיסית הם נפרדים, שלובים רעיונית ומהותית בחלקים הבנויים בהיתר והוראות ניתוק כלפי חלקים אלו חסרת משמעות ותהפוך את הוראת הניתוק לריקה מתוכן. המשיבה מס' 5 הסתמכה על עת"מ 288/03 בעניין דג סוף המצדד בחוסר האפשרות לחלק , שם בין הבסיס הימי והיבשתי של כלובי הדגים , את התשתיות אשר תנותקנה והללו שלא. גם אם כן היה מדובר בחלקים הניתנים להפרדה, הרי שניתוק שכזה יהיה בלתי אפקטיבי שכן ברגע שהרשות תרפה מן הפיקוח על הנכס אין ערובה כי החלקים אשר נותקו, לא יחוברו מחדש.
דיון :

הסוגיות העולות מעררים אלו ייבדקו בשני מישורים. הראשון- המישור החוקי והפסיקתי לניתוק המים ותשתיות. המישור השני יהיה בחינת הנסיבות בעררים אלו.

הרקע הנורמטיבי

58. ניתוק מים וחשמל

מהם התנאים לניתוק משאבים על ידי הרשות המקומית? להלן יובאו התנאים השונים לניתוק משאבים ובמסגרת הניתוח המשפטי- ימוקמו העוררים.

ניתוק מים וחשמל על ידי הרשות המקומית מהווה על פניו אמצעי דרסטי ביותר. ללא משאבים אלו, מטרת הנכס לא תמומש על ההשלכות הכבדות הכרוכות בכך: חוסר האפשרות להתגורר בנכס , לעסוק או לבקר בו- באם עסקינן במרכז מסחרי או בנייה ציבורית אחרת.

מאידך- עומדים בפני
נו אינטרסים חשובים אשר הנם בסיסיי קיומינו במדינה דמוקרטית ואנושית: שמירת החוק והסדר ושמירה על הביטחון האישי והציבורי של אזרחיה. על אף התוצאות הקשות בניתוק משאבים- חיוני להעמיד אל מולן את הללו הרות האסון, העולות עשרות מונים על הניתוק ואשר להן השלכות לטווח הרחוק. הגישה המצדדת בניתוק משאבים נשענת על מספר בסיסים חשובים הבונים יחדיו את ההכרה כי פעמים אין מנוס מהפעלת סעיף 157 א' (ו) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965, הוא הסעיף המתיר לרשות לנתק מים וחשמל מנכס אשר נבנה בצורה בלתי חוקית.

בסיס איתן לגישה זו הוא הסיבה כי במדינת ישראל הפכה הבניה הבלתי חוקית למכת מדינה של ממש. הפסיקה, בעניינים בהם היא דנה ב"מכות מדינה" -ראתה לנכון להחמיר בעונשם של העבריינים בעבירות אלו.

59. תופעת הבניה הבלתי חוקית הפכה להיות מכת מדינה.

השנים האחרונות התאפיינו ב"מגיפה" של עבירות בנייה בלתי חוקית. מערכת האכיפה, על אף ניסיונות חוזרים ונשנים , אינה צולחת במיגור התופעה ואיש הישר בעיניו יעשה. זאת ועוד, דומה ועברייני הבניה רואים בחוקי הבניה כהמלצה בלבד עד כי הם מתפלאים מדוע זה קמה סערה על סגירת מרפסת או בניית חדר מגורים נוסף. לאור זאת, דאגה הפסיקה בשנים האחרונות להחמיר עם עבריינים אשר סטו מן החוק במקרים אשר הפכו למכת מדינה.

ברע"פ 1274/03 - גלעד יפתח מימון נ' מדינת ישראל . תק-על 2003(1), 997 נאמר כי:

"בית-משפט השלום קבע, כי העבירות שעבר המבקש הנן חמורות ביותר והפכו ל"מכת מדינה", כי אין בנסיבותיו האישיות של המבקש כדי לגבור על האינטרס הציבורי להטיל מאסר של ממש בגין עבירות מסוג זה"
60. גם בת"פ (נצרת) 1066/02 - מדינת ישראל נ' ג'מאל חסן . תק-מח 2002(2), 2861 ,עמ' 2863,הודגשה חשיבות הענישה לעבירות המהוות מכת מדינה.

"השימוש והסחר בסם הפך להיות מכת מדינה ובית המשפט חייב להוציא תחת ידו מסר ברור, חד ומרתיע כי העושים והתורמים למערכת הפצת הסם, ייענשו בחומרת הדין."

61. חומרת הענישה בעבירות אשר הפכו למכת מדינה חשובה גם מן הפן ההרתעתי וכן מן הפן החינוכי.

בת"פ (חיפה) 351/01 - מדינת ישראל נ' נאסר בן אדיב מחמד . תק-מח 2002(2), 20251 ,עמ' 20255 נדון השיקול ההרתעתי וחשיבותו הציבורית:

"מקובל עלינו שאחד משיקולי הענישה הוא הרתעה, לרבות הרתעת הרבים (ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(602 ,594 (1). שיקול זה מכתיב השפעה של ענישה בעבירות מאותו סוג או מסוגים דומים, כאשר הן הופכות "מכת מדינה".

אחד הצעדים הראשונים כאשר עבירה הופכת לכזו המחייבת התייחסות חמורה של החברה ושל בתי המשפט, הוא הקטנת משקלם של השיקולים האישיים והעדפת השיקולים האחרים, אם כי לא עד כדי ביטול השיקולים האישיים.

כך נעשה בענישה בתאונות דרכים (רע"פ 2842/96 כחלון ויקטור נ' מדינת ישראל, תקדין עליון, כרך 2)96), תשנ"ו/תשנ"ז-1996 עמ' 481), וכך נעשה בעבירות שנעברו במהלך האינתיפאדה של שנת 1990, אז נכתבו הדברים הבאים ביחס לענישה:

"אין להתעלם מכך כי העבירות בוצעו במסגרת תופעה שמהווה כיום מכת-מדינה, והמצדיקה אפוא, ענישה שיש בה יסוד הרתעתי בולט" (ע"פ 5218/90 פלונים (קטינים) נ' מדינת ישראל, תקדין עליון, כרך 429 (1)91).

62. ואם יתהו העוררים מה להם ולפסיקות אלו, הרי שהצידוד בהחמרת הענישה בעבירות שהוגדרו כמכת מדינה - הגיעו גם לפתחה של הבנייה הבלתי חוקית וראה ע"פ 586/94 - מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל . פ"ד נה(2), 112 ,עמ' 141-142

"רק עונשים מכאיבים עשויים לצמצם את הנגע של בניה בניגוד לחוק, בעיקר בניה של פרוייקטים גדולים על ידי חברות גדולות, שבהם הסיכוי להרוויח כסף רב מציב פיתוי גדול לחריגה רבתי מתכניות בינוי ומהיתרי בניה. לכן, ספק בעיני אם הייתה הצדקה מספקת לבית המשפט המחוזי להתערב בעונשים שהוטלו על המערערים על ידי בית משפט השלום"

63. בע"פ 586/94 - זה, בעמ' 132-133 הובא פן חדש וחשוב בהחמרת הענישה והוא האינטרס הציבורי.

"השיקול השני הוא האינטרס הציבורי הכרוך במאבק נגד בניה בלתי-חוקית. בניה בלתי-חוקית היא נגע רע. כפי שאמר הנשיא שמגר בר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לח(500 ,494 (1:

"בניה שלא כדין היא לא רק תופעה החותרת תחת התכנון הנאות של הבניה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק".

אכן, בניה בלתי-חוקית עלולה לפגוע בבטיחות, ברווחה, בנוף, בתחבורה ובאינטרסים ציבוריים אחרים שהחוק נועד לשרת. כך, לדוגמה, כפי שבית משפט השלום ציין בפסק הדין, החריגות מן התכנית במקרה הנדון "עלולות לגרום סבל לתושבים שמסביב". הפגיעה באינטרס הציבורי אורבת לחברה לאו דווקא מעבריינים "מקצועיים", כמו בעבירות מסוגים אחרים, אלא בעיקר מגופים כלכליים ואנשים רגילים. במיוחד כך בפרוייקטים גדולים. בפרוייקטים כאלה טמון לא פעם רווח כספי עצום בחריגה מתכנית, ולכן קיים גם פיתוי גדול לקבל היתר בניגוד לתכנית, והניסיון מלמד שלעתים קיימת נכונות אצל ועדות תכנון ובניה, להוציא, אפילו ביודעין, היתר בניגוד לתכנית. אכן, אפשר שכוונת הוועדה תהיה טובה, כגון כוונה לעודד פיתוח מקום או תחום מסוים, אך גם כוונה טובה עשויה להוביל לתוצאה רעה. קל וחומר אם הכוונה אינה טובה. הנה, לדוגמה, במשפט אריאל (לעיל פיסקה 12), בו בית המשפט הרשיע חברה קבלנית ואת מנהלי החברה בגין בניה שלא כחוק, אף שהיה בידיהם היתר בניה, התריע בית המשפט על נוהג שהיה קיים בעיריית רחובות, לתת היתרי בניה שלא בהתאם לחוק, וציין כי זאת "שערורייה ציבורית".

64. זכותה החוקית של הרשות לניתוק משאבים

יש לזכור כי נקודת המוצא החוקית היא כי לרשות ישנה זכות חוקית לנתק משאבים במקרים המפורטים בחוק. ואנו רואים זאת בסעיף 157 א' לחוק התכנון והבניה. סעיף זה יושם הן בפסיקות בתי המשפט והן בהחלטות ועדות הערר.

וראה למשל בעת"מ (ירושלים) 37/99 - פינת החמד חברה לבנין נ' ועדת הערר לתכנון ולבנייה .תק-מח 99(3), 1788 ,עמ' 1791 :

"מודגש בזאת כי טופס זה ניתן לחיבור תשתיות בלבד ואינו מהוה אישור לאכלוס המבנים אלא לאחר אישור הפתרון לביוב" (להלן - טופס 4).

עשתה העותרת שימוש בטופס זה לצורך חיבור המבנים לרשת החשמל על ידי המשיבה 3 (להלן - חברת החשמל), והזדרזה לאכלס חלק מהדירות, בעוד החיבור של רשת המים והביוב לפי טופס 4 טרם טופל.

בנסיבות אלה, אין לבוא חשבון עם רשויות התכנון, אשר ראו לנקוט בהליך שלכל הדעות חמור, אך סבורני כי היה זה מוצדק, לאור ההפרות הבוטות של העותרת בכל הקשור להתאמת ייעודו של הנכס לתכניות המתאר ושיתוף הפעולה, שלו זכתה מצד הרוכשים.

כדי למנוע את אכלוס הנכס הנחתה הועדה המחוזית את הועדה המקומית לפעול מכוח סמכותה לפי סעיף 157א(ו) לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 (להלן - החוק), ולהורות לחברת החשמל לנתק את חיבור החשמל מהמבנים שטרם אוכלסו.

....השאלה, מי מהעוררים 11-5 הספיק להיכנס לדירה - אינה רלבנטית לעניות דעתי, וזאת לאור ההטעיה וחוסר תום הלב העומדים בבסיס האכלוס"

65. בהחלטת ועדת ערר זו בעניין :ערר מס' מי- 061-1/99 (פינת החמד) אשר אושרה על ידי בתי המשפט, נפרסו הסיבות לאישור ניתוק החשמל במקרה של בניה לא חוקית שם בעמ' 4 להחלטה:

" ומכאן לסמכות המוקנית למשיבה מס' 1 להורות לחברת החשמל להפסיק מתן חשמל לפרוייקט.

סעיף 157 (א) (ו) קובע:

"ראתה הרשות המאשרת כי בנייתה של יחידת דיור ,מסחר שירותים או תעשייה היוותה סטייה מן ההיתר , רשאית היא להורות לחברה, למנהל או לספק , למנוע או להפסיק מתן חשמל, שירותי טלפון או מים, לפי העניין , לאותה יחידה"

מכאן שבסמכות המשיבה מס' 5 להורות על ניתוק חשמל גם למבנים אשר ניתן להם "טופס 4" כדין ושנבנו בהיתר וכחוק ולאחר מכן נוספה בניה או שימוש בסטייה מן ההיתר , במקרים שכאלו רשאיות הועדות המקומיות, ובמקרה זה המשיבה מס' 5 מס' 1- להורות על ניתוק החשמל.

על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במקרה דנן אשר לא רק שהעוררים לא קיבלו "טופס 4" כדין אלא שהמשיבה מס' 5 קובעת כי לא יינתן לה "טופס 4" מאחר והמבנים נבנו בניגוד להיתר, רשאית הייתה להורות על ניתוק החשמל...אנו מפרשים את סעיף 157 א (ו) כחל לא רק על בניה אלא על שימוש במבנה וכפועל יוצא מכך , אם השימוש בניגוד להיתר אזי שלדעתנו רשאית הרשות המאשרת להורות על ניתוק החשמל... טוענת המשיבה מס' 5 כי איננה בודקת בציציות "טופס 4" הנה טענה שאיננה ראויה. חברת החשמל מחברת חשמל למבנים באופן שגרתי ובמקרים לא מועטים, חזקה עליה כי חיבור החשמל למבנים אלו נעשה רק למבנים אשר אושרו כדין. בדיקה פשוטה מצד חברת החשמל במקרה דנן הייתה מגלה כי הטופס אשר הוצג בפני
ה על פניו אינו עולה על דרישות החוק ולפיכך היה עליה לסרב לבקשה לחיבור החשמל. מכל מקום אנו קובעים כי חיבור החשמל נעשה שלא כדין והפעולה בטלה כאילו לא נעשתה כלל. פעולה זו משמעותה בטלות מעיקרה ולא כניתנת לביטול או כמבוטלת באופן יחסי"

66. ניתוק תשתיות: סיכום ביניים

לאור הפסיקה המופיעה בהקשרים דומים למקרה דנן ניתן ללמוד על המגמה המסתמנת לעניין ניתוק התשתיות בבנייה בלתי חוקית:

א. ניתוק התשתיות מעוגן כדבעי בחוק התכנון והבניה.

ב. הרשות מוסמכת לפעול על פי חוק ולנתק תשתיות במקרים המפורטים בחוק.

ג. עבירות הבנייה נוספו לשורה הארוכה של עבירות שהוגדרו כ"מכת מדינה". הפסיקה ראתה לנכון להחמיר עם עבירות מסוג זה ובכללן עבירות הבניה.

67. האם חוסר ניקיון כפיים מונע קבלת סעד מבית המשפט?

שאלה שניה ומקדמית אף היא הנה האם ישנו מקום לדון בטענותיהם של העוררים ובכך, לעשות עמם חסד על אף שהעוררים כולם מגיעים לכס המשפט בחוסר ניקיון כפיים. אפשר והתשובה לכך תהיה שלילית שכן אל מול הועדה עומד העורר לאחר שעבר בעצמו על החוק ולאחר שזלזל במוסדות עצמם אל מולם הוא עומד ומתחנן לחסדיהם ולחסדי החוק על פיו הם פועלים.

אין מנוס מעימות עם השאלה העקרונית האם בכלל זכאי הפונה לסעד. דומה והתשובה לשאלה זו בבתי משפט מינהליים הינה חיובית. רואים אנו טעם לפגם בכך שהפונה, במעשיו, מנסה לאחוז בחבל בשני ראשיו: ברצונו-עובר על החוק וברצונו-נעזר בו על מנת לקבל סעד אך עדיין זכאי הוא לחסות בצלו של החוק. אך שונה הדבר בועדות תכנון לרבות ועדות ערר וכך ראינו :

השאלה נדונה בעת"מ 441/01 עאסי פארוק נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ואח'
, עמ' 1, בפני
כב' השופט דר:

"אי אפשר לפתוח את הדיון בעתירה, מבלי לקבוע שהעותר בא לבית המשפט כטובל ושרץ בידו. העותר קיבל, כחוק, היתר לבניית מבנים חקלאים על גבי הקרקע, שיעודה חקלאית. בתוקף היתר זה, קיבל אישור לחיבור לאספקת חשמל, מים וקו טלפון לחלקה. אף שאין בפני
ראיות נחרצות לעניין זה, סמיכות הזמנים בין השלמת פעולות אלה שנעשו בהיתר, לבין המשכת הבניה שלא בהיתר ושימוש בניגוד לייעוד הקרקע, נוטה להצביע על כך שהפעולות המותרות נועדו להביא להכשרת הקרקע, תרתי משמע, לבניה הבלתי חוקית ולשימוש המנוגד לייעוד הקרקע . בעבר הרחוק, די היה בנתונים אלה, שאין עליהם מחלוקת כלל, כדי לחסום את דרכו של העותר בפני
כניסה לבית המשפט.

בשנים מאוחרות יותר נראה שינוי בגישה זו, כאשר הטענה בדבר חוסר נקיון כפיים, איבדה, בהדרגה, את מעמדה כטענת סף, וקיבלה מעמד של טענה הנבחנת במסגרת הטענות כולן" ( עתמ 01 / 441 עאסי פארוק נ' ועדה המקומית לתכנון ובניה [פדאור (לא פורסם) 02 (3) 565], עמוד 1)( ההדגשות אינן במקור)

מכאן, ועל אף חוסר ניקיון הכפיים של העוררים, זוכים הם לעמוד אל מול ועדת הערר ולשטוח טענותיהם לפניה.

68. טענת האכיפה הסלקטיבית

ראוי להתייחס לטענה נוספת אשר העלו העוררים בפני
ועדת הערר והיא כי המשיבה מס' 5 נוהגת באופן סלקטיבי באכיפתה וכי במקרים רבים ואף חמורים יותר מעלימה המשיבה מס' 5 עין. האם אכן טענה זו היא במקום? האם אכן עומדת בפני
נו מציאות שכזו? התשובה לכך היא כי, גם אם נוכיח כי אכן הייתה אכיפה סלקטיבית, אין עובדה זו מקלה ולו במעט על חומרת המעשים והענישה אשר תבוא בעקבותיהם. גישה זו ראינו בעת"מ 441/01 עאסי פארוק נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, עמ' 5.

"אפילו הייתי מוצא שהמשיבה 1-3 שקלו שיקולים זרים, כאשר החליטו לנקוט צעדים נגד העותר, וזאת בשעה שהם מתירים לאולמי שמחות אחרים לפעול ונגדם לא ננקטים צעדים כאלה, גם אז לא הייתי רואה מקום עקב כך לקבל את העתירה. טענת ההפליה אינה חזות הכל, ואינה מרפאה כל חטא של העותר, גם כאשר היא מוכחת ובענייננו, לא מצאתי יסוד לקבוע קביעה כזו. קיומם של אולמי שמחות ללא היתר , מחייב טיפול משפטי, וכפי שציינתי, הודיעו המשיבה 1-3 כי הם עומדים לנקוט צעדים משפטיים כאלה. יחד עם זאת, העובדה שלא ננקטו עד היום צעדים נגד מפעיל אולם שמחות בתחומה של הועדה , אף שהוא מפר את החוק אינה מצדיקה הכשר למעשים שעושה העותר ואינה שוללת את הצורך לנקוט בצעדים המתחייבים. "

ובעמ' 6 שם אומר בהמשך לאותו נושא:

"גם כאשר מגיע בית המשפט למסקנה שהוכחה בפני
ו טענת הפליה, עדיין עליו לאזן בין הפגיעה בשוויון שהיא ההפליה, לבין ערכים אחרים. הערך המוגן בענייננו הוא הערך של קיום הוראות חוק התכנון והבניה. פסיקתנו "עשירה" לצערנו, בדברים שנכתבו בבתי המשפט על החומרה שבהפרות החוק, למשל דברים שנכתבו בסעיף 4 בע"פ 925/85 הועדה המקומית לתכנון ובניה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, מהם עולה תת האכיפה בתחום זה, והצורך בהחמרה"

לטענה כי ההפליה לעיל היא בעניין ניתוק החשמל-שהיא סנקציה שננקטה נגדו ולא נגד האחרים אומר הש' באותו

פסק דין
בעמ' 6 .

"ועדת הערר התייחסה לטענת העותר לפיה נפל פגם בהחלטה, בכך שהסנקציה של הפסקת חשמל ננקטה לראשונה נגדו, ולא ננקטה קודם לכן נגד אחרים. ועדת הערר השיבה כי לעותר אין "זכות קנויה לביצוע עבירה" . אני מסכים לדברים ומבקש להוסיף כי קביעה שיפוטית, לפיה אי נקיטה של סנקציות משך תקופה על ידי רשות מנהלית, מונעת בעד הרשות נקיטת צעדים כאלה בהמשך, תיצור קיפאון מוחלט של רשויות שלא תוכלנה לתקן מחדלים באכיפה עקב תת אכיפה בעבר. שום מערכת משפטית אינה יכולה להכיר בעיקרון כזה. לכל היותר ניתן לומר שכאשר עומדת הרשות לנקוט בסנקציה, לאחר שתקופה ממושכת לא נקטה סנקציה זו במקרים דומים, ראוי שתזהיר את מי שצפוי להפעלת סנקציה כזו. העותר הוזהר במכתב מיום 4.6.01 שעומדת להינקט נגדו הסנקציה של הפסקת חשמל, מים וטלפון. למרות זאת, הוא ממשיך ומפעיל את עיסקו...משך למעלה משנה מאז, כשהוא נהנה מאספקת החשמל, מים וטלפון של עסק שאין הוא רשאי לנהל במקום כלל, עסק שהוקם בניגוד להיתר ופועל בניגוד להגבלות שימוש ובניגוד לצו הפסקה מנהלי"

69. נושא זה נדון בהחלטת ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז תל אביב, ערר מס' גב/ 5327/02 דורית ואריה פרידמן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה-גבעתיים:

"המחלוקת בין הצדדים היא, האם פעלה המשיבה כדין ואם הפעילה סמכותה באופן סביר, בכך שהורתה על הפסקת שירותי מים, חשמל וטלפון לדירת העוררים" ( עמ' 2 להחלטה)

הטענה כי רק לעוררים ניתקה המשיבה את החשמל והמים: , לגופו של עניין טענו העוררים כי צו הפסקת העבודה נמסר לידיהם רק שהבניה הושלמה כמעט לגמרי ובמשך חודשים ארוכים ישבה בחוסר מעש, לא הוציאה צווים מנהליים ולא הגישה כתב אישום. העוררים הדגישו כי כל הבניה בוצעה על שטח פרטי ולא על הרכוש המשותף וכי רוב בעלי הדירות אינם מתנגדים לבניה ואף חתמו על מסמך המאשר זאת. אין מדובר במקרה חריג של בנייה ללא היתר אלא בחריגת בניה שגרתית כמוה יש רבות ברחבי העיר. נסיבות העניין אינן מצדיקות לנקוט דווקא נגד העוררים צעד כה חריג של ניתוק חשמל ומים, צעד שלא ננקט על ידי המשיבה אפילו פעם אחת..."

בעמ' 4 והלאה מביאה ועדת הערר את החלטתה:

"אין חולק כי נקיטת הליך של ניתוק חשמל ומים לדירת מגורים היא צעד דרסטי. רשויות התכנון אינן נוהגות להשתמש בסמכותן לנתק מים וחשמל מדירה קיימת כדבר שבשגרה, ומעדיפות לנקוט נגד עברייני בנייה בהליכים מנהליים ומשפטיים. אין זה סוד כי חריגות הבניה הפכו ל"מכת מדינה" וקיימת תת-אכיפה בתחום זה. עבירות בניה הפכו לנורמה בחברה הישראלית ומוסדות התכנון, באמצעים הדלים שברשותם, עומדים מולן כמעט חסרי אונים. ראה למשל דברי כב' השופט אלון בע"פ 920/85 הועדה המקומית לתכנון ובניה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר פ"ד מא(4) 29 " לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש ואין איש שם לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט"

וממשיכה בעמ' 5 מנמקת ראש ועדת הערר את החלטתה במקרה שלפניה:

"הוראת המשיבה 1 על הפסקת שירותים לדירת העוררים נעשתה במסגרת סמכותה החוקית הקבועה בחוק. העובדה כי זוהי הפעם הראשונה בשנים האחרונות בה מופעלת סמכות זו אינה שוללת את סמכותה של המשיבה במקרה זה ...לעוררים אין "זכות קנויה" לביצוע עבירות והם אינם זכאים לבחור אילו מן הדרכים לאכיפת החוק תופעל כלפיהם. המשיבה מוסמכת להחריף את צעדי האכיפה הננקטים על ידה. אין לקבל את הטענה כי היא מנועה מלנקוט נגד העוררים בצעד בו לא נקטה בעבר. " ( ההדגשות אינם במקור)

לסיכום סוגיה זו, ראינו כי אין לעוררים זכות לטעון בדבר הפליה באכיפת החוק ואין טענה זו עתידה לפטרם מעמידה בפני
חובותיהם החוקיות.

לא מצאנו כי המשיבה מס' 5 הפלתה בין עברייני הבניה וכי נקטה איפה ואיפה.
טענה זו לא הוכחה בפני
נו אלא נטענה ללא ביסוס.

עם זאת, ראינו כי גם אם הרשות השתמשה בזכותה לניתוק משאבים אשר לא חלה על כלל העבריינים-עדיין אין בטענה זו לבדה לגזור את גורלו של העבריין לחיים ולשמחה ולשלום.

70. בטחון הציבור בעבירות בנייה

שיקול כבד משקל העומד בפני
ועדת הערר הנו השיקול של בטחון הציבור. האם בנייה בניגוד לחוק הנה העבירה היחידה העומדת לדיון או שמא, עבירות הבניה מסכנות בפני
עצמן את בטחון האזרחים המתגוררים בנכסים והעוברים בסמוך להם. שיקול זה עולה ביתר שאת בעררים העומדים לדיון כאן שכן את הנכסים מאכלסות ברגעים אלו ממש , משפחות שלמות ללא שמבנים אלו עמדו בביקורת בטיחותית ע"י הרשויות השונות.

בת"פ (ירושלים) 2834/00 - מדינת ישראל נ' חפץ שמעון ואח'
. תק-של 2002(2), 39 ,עמ' 108. מצאנו את נקודת המוצא בכל דיון בו מופיע בטחון הציבור.

"היום לאחר אסון "ורסאי" יודעים כולנו להעריך איזו משמעות נוראה עלולה להיות לאי עריכת ביקורת בנייה כנדרש, עד כדי אבדן של חיי אדם ופציעתם של רבים אחרים."

גם בערר מס' 220/01 חברת חלקה 919 בגוש 4349 בע"מ נ' ועדת מקומית לתכנון ובניה רמלה שם בעמ' 2 להחלטה הודגש הפרמטר הביטחוני:

"בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בע"א 7893/99 פינת החמד חברה לבניין בע"מ נ' ועדת ערר ואח'
המאשר את החלטת בית המשפט המחוזי והחלטת ועדת הערר בירושלים אושרה הוראה לנתק דירות אשר שימשו למגורים וזאת בסטייה מהתכלית שנקבעה בתכנית לגבי אותם מקרקעין למטרות נופש, קל וחומר כאשר הסטייה מן ההיתר נעוצה בעבודות פיזיות הקשורות בהיתר הבניה ובמיוחד כאשר מדובר בביטחון הציבור ובאי המקום. לדעתנו ניתן וראוי לעשות שימוש בהוראות סע' 157 א' (ו) ולהורות על ניתוק חשמל , טלפון ומים כדי למנוע שימוש בנכס שאינו תואם להיתר הבניה , אשר עלול להיות מסוכן לאותם משתמשים בנכס" (ההדגשות אינן במקור)

בהמשך החלטה זו תתייחס ועדת הערר לשיקולים של בטחון הציבור בהקשר לנסיבות עררים אלו.

71. מתי ייעשה שימוש בניתוק החשמל?

לאחר שנוכחנו כי ניתנת לרשות האפשרות להורות על ניתוק אספקת המים במקרים כגון אלו- עומדת לפנינו השאלה באיזו תדירות ובאליו מצבים ייעשה הניתוק בפועל. ממבט על מקרים קודמים , ראוי כי הניתוק ייעשה במצבים קיצוניים ויש להימנע מיד קלה על ההדק.
בערר מס' 220/01 חברת חלקה 919 בגוש 4349 נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה רמלה שם בעמ' 2 להחלטה נאמר:
"לדעתנו ניתן וראוי לעשות שימוש בהוראות סעיף 157 א' (ו) ולהורות על ניתוק חשמל, טלפון ומים כדי למנוע שימוש בנכס שאינו תואם להיתר הבניה , אשר עלול להיות מסוכן לאותם משתמשים בנכס. רשות הרישוי " רשאית" להורות על הניתוק ואינה חייבת. עליה לעשות שימוש סביר בשיקול הדעת שניתן לה ..." (ההדגשות אינן במקור)

ובערר מס' 179/01 ישראל ארצי נ' ציון כהן ורוני ורדי-ועדה מקומית לתכנון ובנייה זמורה ואח'
בעמ' 2 להחלטה:

"סמכות זאת שבידי הרשות המאשרת היא אומנם סמכות רחבה ויש לעשות בה שימוש זהיר אך יש לה חשיבות רבה בין היתר מטעמי בטיחות. "

צודקים העוררים כי השימוש בסעיף 157 א', יש לעשותו במשורה ובמקרים חריגים וקיצוניים בלבד.

כסיכום ביניים. לרשות המאשרת ישנה האפשרות להשתמש בסעיף 157 א' תחת הפרמטרים שנותחו לעיל ועם זאת-יש להשתמש בסעיף במשורה ובמקרים קיצוניים בלבד.
72. סיכום חלקה המשפטי של הפרשה

א. ניתוק המשאבים מעוגן בחוק ובפסיקה וחשיבותו מרובה מן הפן הביטחוני-ציבורי, החינוכי ואינטרס שמירת החוק.

ב. תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה למכת מדינה עד כי רבים הם עבריני הבנייה אשר רואים בחוקי התכנון והבניה כהמלצה בלבד ואינם רואים עצמם מחויבים להם.

ג. בזכות ניתוק המשאבים יש להשתמש במשורה ובזהירות תוך בחינת הנסיבות של כל עניין ועניין.

73. נוסיף ונזכיר כי בנייה בלתי חוקית הנה בנייה אשר אינה תחת פיקוח של מוסדות התכנון והבניה וככך-עלולה להוות סכנה לביטחון הציבור. סיבה זו מעודדת להחמיר עם הפיקוח והסנקציות המובאות בפני
עבריני הבניה.
נסיבות העררים

לאחר שנבדקו הנקודות המשפטיות הרצויות, יש לעבור ולברר את הנסיבות המיוחדות של עררים אלו ולתהות האם צדקה המשיבה מס' 5 בהחלטתה. לשם כך נענה על טענות העוררים אחת לאחת. כפתיח, אין דעתה של ועדת הערר נוחה מן העובדה כי המשיבה מס' 5 הסכימה שוב ושוב לבקשות הדחייה של העוררים- אשר לעניות דעתנו נבעה מרצונם העז לדחות את הקץ ובכך נתנה ידה לסיכון מיותר של הציבור ולמעבר על החוק.
74. היקף הסטיות מן ההיתר

על מנת לברר את היקף הסטיות, אשר היה שנוי במחלוקת בין הצדדים, הוזמנה חוות דעת שמאי אשר בדק את הבניה.

ולהלן תוצאות בדיקת השמאי.

א. בתיק בניין 01/0244 מצא השמאי כי בקומת הקרקע אין קירות פנימיים מבטון ואין תקרת בטון במקום בו היה צריך להיות הממ"ד. נבנתה תוספת בחזית המזרחית בשטח של 5 מ"ר וכן נבנתה תוספת בחזית הצפונית בשטח של כ- 4.5 מ"ר. בקומה הראשונה מצא השמאי כי אין קירות פנימיים מבטון ואין תקרת בטון במקום בו היה צריך להיות ממ"ד, המרפסת הפתוחה בחזית המזרחית נסגרה וכן הוגדל השטח. סך הכל נבנתה תוספת לדירה בחזית המזרחית בשטח של 5 מ"ר כמו כן סגרו ויצקו תקרה בשטח המיועד למרפסת בחזית הצפונית של השטח. סך הכל נבנתה תוספת לדירה בחזית הצפונית בשטח של כ- 5 מ"ר. בקומה השניה נמצא כי אין קירות פנימיים מבטון ואין תקרת בטון במקום בו צריכים להיות הממ"דים. נפתחו חלונות נוספים בחדרים המיועדים לממ"דים, נבנתה מרפסת מקורה בחזית המזרחית בשטח של כ- 6 מ"ר, נבנתה מרפסת מקורה בחזית המערבית בשטח של כ- 6 מ"ר ונבנו שתי מרפסות מקורות בחזית הדרומית בשטח של כ- 5 מ"ר כל אחת. לסיכום חלק זה הבהיר השמאי כי בכל קומה היו צריכות להיות על פי ההיתר שתי מרפסות בלבד ולא מקורות . בפועל, בכל קומה קיימות 4 מרפסות מקורות בשטח של כ- 22 מ"ר בכל קומה ובסך הכל נוספו שטחים מקורים של 66 מ"ר כתוצאה מבניית המרפסות המקורות. כמו כן חלק מן המרפסות לא נבנו במקום המאושר על פי תוכנית.

ב. לגבי תיק בניין מס' 99/721. נמצא כי בקומת הקרקע אין קירות פנימיים מבטון ואין תקרת בטון במקום בו היו צריכים להיות הממ"דים, נפתחו חלונות נוספים בחדרים המיועדים לממ"דים, נבנתה מרפסת מקורה בחזית המזרחית בשטח של כ- 6 מ"ר, נבנתה מרפסת מקורה בחזית המערבית בשטח של כ- 6 מ"ר. שתי המרפסות בחזית הדרומית צריכות היו להיות פתוחות. בפועל הן מקורות מכיוון שבקומה מעל נבנו מרפסות שלא על פי ההיתר. על ידי כך נוספו כ- 10 מ"ר שטחים מקורים בסך הכל בשתי המרפסות. נבנתה רמפה מבטון (מעבר ופודסט למדרגות) בחזית המערבית המובילה לקומה זו. לצורך השימוש ברמפה זו נפרצה דלת. בקומה הראשונה מצא השמאי כי אין קירות פנימיים מבטון ואין תקרת בטון במקום בו היו צריכם להיות הממ"דים. נפתחו חלונות נוספים בחדרים המיועדים לממ"דים, נפתחה מרפסת מקורה בחזית המזרחית, לא במקום המאושר בתוכנית, בשטח של כ- 6 מ"ר, נבנתה מרפסת מקורה בחזית המערבית, לא במקום המאושר בתוכנית בשטח של כ- 6 מ"ר. נבנו שתי מרפסות מקורות בחזית הדרומית בשטח של כ- 5 מ"ר כל אחת.

ג. בתיק בניין 00/520 נתקלו הסטיות מן ההיתר הבאות. (בקומת הקרקע נעשתה בדיקה חיצונית בלבד) : בפינה הצפון מערבית בנו תוספת של כ- 7 מ"ר. בחזית הצפונית נפרצה דלת, חלונות החדר אשר צריך להיות ממ"ד נראים כחלונות רגילים. לממ"ד מותר חלון אחד אך בפועל קיימים שני חלונות. בקומה הראשונה: הקירות הפנימיים של החדר המיועד לממ"ד בנויים חלקם בטון וחלקם בלוקים. הדלת איננה דלת ממ"ד וקיימים שני חלונות במקום אחד - רגילים. בפינה הצפון מערבית בנו תוספת של כ- 7 מ"ר, נבנו שתי מרפסות מקורות בחזית הדרומית ובחזית הצפונית בשטח של כ- 9 מ"ר סה"כ. בקומת הגג בנו תוספת של מטבח בשטח של כ- 13 מ"ר, תוספת של חדר שירותים בשטח של כ- 3.5 מ"ר וכן הגג מרוצף כולו בשטח של כ- 100 מ"ר - מתוכו 16 מ"ר הנם התוספת אשר נבנתה לשטח הגג. כמו כן נבנו שתי דלתות/פתחים.

ד. בתיק בניין מספר 00/496 מצא השמאי כי בקומת הקרקע, אין קירות פנימיים מבטון במקום בו צריכים להיות הממ"דים. תקרת בטון קיימת באחד המקומות בו צריך להיות הממ"ד וכן קיימת תקרת בטון נוספת באזור המסומן מטבח. בחזית המזרחית נבנתה מרפסת מקורה לכל אורך החזית ועל ידי כך הוגדל השטח המקורה בכ- 13 מ"ר. לא נבנו קירות חיצוניים על המטבח על פי ההיתר וכן נבנו שתי מרפסות מקורות בשטח של כ- 16 מ"ר סך הכל. בקומה העליונה הוגדל שטח הבנייה המקורה בכ- 60 מ"ר, נבנו קירות חיצוניים שלא על פי ההיתר, נבנו שתי מרפסות מקורות בשטח של כ- 16 מ"ר סך הכל , הוגדל שטח הגג בכ- 13 מ"ר ובפועל גם בקומה זו אין קירות פנימיים מבטון לממ"ד.

ה. בתיק בניין 99/853 נמצא כי : בקומת המרתף סגרו בקירות בלוק מחופה טיח את כל השטח המסומן כחניה וכן בנו מחיצות פנים בשטח זה. בחזית הצפונית ובחזית הדרומית הרחיבו את הבניין ("הוציאו" את דלתות הכניסה) בכ- 2 מ"ר בכל חזית ובסך הכל 4 מ"ר בקומה. רצפת הקומה מחופה מילוי / עפר. גובה התקרה מהמילוי כ- 2.4 מ"ר. בקומה העליונה נמצא כי באגף הדרומי אין ממ"ד, הקירות הפנימיים בנויים חלקם בטון וחלקם בלוקים. הדלת איננה דלת ממ"ד והחלון הנו חלון רגיל ולא חלון של ממ"ד. השמאי לא נכנס לאגף הצפוני אך ממבט חיצוני ניתן היה לראות כי החלון במקום המיועד לממ"ד הנו חלון רגיל ואיננו חלון של ממ"ד. בחזית הצפונית ובחזית הדרומית הרחיבו את הבניין ("הוציאו" את דלתות הכניסה) בכ- 2 מ"ר בכל חזית ובסך הכל כ- 4 מ"ר בקומה. בקומת הגג- שטח הגג הוגדל בכ- 45 מ"ר, הקירות המסומנים בכתום בתשריט לא נבנו. את תוספת העזר המוזכרת בכתב התביעה לא ראה השמאי ביום הסיור.

ו. בתיק בניין מס' 99/874. מבדיקת השמאי עולה כי: בקומת המרתף בנו קירות מצופים אבן ועל ידי כך סגרו חלל בשטח כולל של כ- 145 מ"ר. החלל שנוצר סגור ואטום וללא פתחים . (ליתר הטענות בקומה זו לא יכול היה השמאי להתמודד ממבט חיצוני על הבניין). בקומה הראשונה, במקום בהם היו צריכים להיות הממ"דים קיימים חלונות רגילים. כמו כן, הרחיבו את הבניין ("הוציאו" את הכניסות לבניין) בכ- 5.5. מ"ר סך הכל. נבנו ארבע מרפסות מקורות (מתוכן שתיים סגורות) בשטח כולל של כ- 19 מ"ר. על פי ההיתר בקומה זו אין מרפסות כלל. בפועל בנויות ארבע מרפסות מקורות. בקומה השניה נמצא כי במקום בהם היו צריכים להיות הממ"דים קיימים חלונות רגילים. גם כאן הורחב הבניין("הוציאו" את הכניסות לבניין) בכ- 5.5 מ"ר סך הכל וכן נבנו ארבע מרפסות מקורות ( מתוכן שתיים סגורות) בשטח כולל של כ- 19 מ"ר.

75. כנגד חלק מן העוררים הוגש כתב אישום וכנגד חלקם עתיד להיות מוגש כתב אישום. מניתוח כתבי האישום אשר הוגשו:
א. בתיק בניין 853/99 (ערר ימ- 147/03) העורר הודה בכל סעיפי האישום.

ב. בתיק בניין 520/00 (ערר ימ- 141/03) הודה העורר בכל כתב האישום למעט בכך שהפיכת גג למרפסת גג טעונה היתר.

ג. בתיק בניין 309/99 (ערר ימ- 20/04) הודה העורר בסעיפי האישום למעט הטענה כי הקומה איננה אטומה.

ד. בתיק בניין 538/00 (ערר ימ- 21/04) הודה העורר בכל סעיפי האישום.

ה. בתיק בניין 289/92 (ערר ימ- 22/04) הודה העורר בכל סעיפי האישום.

ו. בתיק בניןן 97/853 (ערר ימ- 071/04 ) הודו העוררים והורשעו ע"פ כתב האישום.

76. טענת האפליה

ועדת הערר דוחה מכל וכל טענה זו או אחרת בעניין אפליית העוררים לרעה, לעומת עברייני בניה אחרים. דומה והעוררים אף רמזו לכך כי האפליה כביכול נובעת ממוצאם של העותרים ומכתובתם.

בתשובתה, הוכיחה המשיבה מס' 5 כי עובדת היות העוררים תושבי מזרח ירושלים אינה מעלה ואינה מורידה למשיבה. המשיבה מס' 5 עושה ככל יכולתה לפקח על חוקיות הבניה באזור ירושלים ופיקוח זה אינו מתמצה בניתוק משאבים, אלא בפעולות שונות אותן תארה המשיבה מס' 5. בעררים דנן הוכח לפנינו, לא חריגות בנייה זעומות אלא חריגות בנייה חמורות ורחבות היקף. חריגות הבנייה כוללות אי בניית ממ"דים - אשר מהוות ,בנוסף לעבירה על החוק, סכנה בטיחותית ממדרגה ראשונה וכן אכלוס הבניין ללא טופס 4 המהווה גם הוא סכנה בטיחותית. אכלוס מבנה ללא אישור, אינו מאפשר לרשות לשלוט על בטיחות הבנייה ובכך קם סיכון לשוהים במבנה והעוברים בסמוך לו.

גם ועדת הערר, בהוראותיה על ניתוקי משאבים קודמים, לא לקחה מעולם בחשבון את מיקומו הגיאוגרפי של הנכס הנדון או את מוצאו של העורר או המשיב. וראה לדוגמא ערר 1-061/99, בעניין מתחם עין חמד או כלובי הדגים באילת .

מצדם של העוררים, הרי שהללו לא עיגנו את טענותיהם בדבר הפלייה בביסוסים ראויים. מעבר לטענה זו, שהיא קשה בפני
עצמה, לא הוכיחו העוררים כי הנם יחידים אשר כנגדם ננקטה סנקציה זו או אחרת וכי ישנה סיבה לליקוטם ,אחד לאחד, והשמתם בגיא העונשין. העוררים, אשר מחו בדבר הפלייה, צריכים היו להסביר עצמם ולא להפריח טענות סתמיות אל החלל האויר.

מתשובתה של המשיבה מס' 5 ומן העובדה כי העוררים לא הוכיחו אחרת-הרי שאנו רואים כי נשמר עקרון השוויון לו מחויבת הרשות.

עקרון השוויון

עקרון השוויון הנו עקרון על במדינת ישראל. עקרון זה זכה ליחס מקיף בפסיקות השונות של בתי המשפט בישראל ולא רק זאת- רבות מפסיקות אלו עוסקות מפורשות במיעוט הערבי -ישראלי במדינת ישראל וכך ראינו:

"הכול מסכימים כי עקרון השוויון - כנגזר מעקרון הצדק והיושר - טבוע עמוק בלב כל אוהבי-טוב, והוא ראשון במלכות בין עקרונות-פרשנות של חוקים... . על עקרון השוויון - ועל אחיו התאום: איסור ההפליה - אין צורך כי נרחיב דיבור. גם אם לא ניתן להחזיק בו כמבחן לבחינת חוקתיותו של חוק, כולנו נסכים כי עיקרון ראשון במלכות הוא לפירושם וליישומם של חוקים" (בגצ 98 / 240 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות נב (5) 167, עמוד 167

וכן בבג"צ אחר בעתירה של ארגון עדאלה:

"בהכרזה על הקמת מדינת ישראל נאמר כי המדינה "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין...". אחד הביטויים לעקרון השוויון הוא, כפי שנאמר בהכרזה, שהמדינה "תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות...". ברוח זאת קוראת ההכרזה "לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על השלום וליטול חלקם בבניין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה". ההכרזה קבעה אפוא את עקרון השוויון למן היום הראשון של מדינת ישראל כאחד מערכי היסוד של המדינה. במשך השנים, עקרון השוויון התבסס והתפתח באמצעות התחיקה והפסיקה ורכש לעצמו, מעבר למעמד של ערך יסוד, גם מעמד של זכות יסוד. ראו י' זמיר, מ' סובל "השוויון בפני
החוק"

עקרון השוויון מחייב כל גוף ציבורי במדינה. הוא מחייב, קודם כול, את המדינה עצמה. עקרון השוויון חל על כל התחומים שבהם פועלת המדינה. הוא חל, בראש ובראשונה, על הקצאת משאבים של המדינה. המשאבים של המדינה, אם קרקע ואם כסף, וכן גם משאבים אחרים, שייכים לכל האזרחים, וכל האזרחים זכאים ליהנות מהם על-פי עקרון השוויון, ללא הפליה מחמת דת, גזע, מין או שיקול פסול אחר. עקרון השוויון צריך להנחות גם את הרשות המחוקקת, שאף היא, כמו כל רשות אחרת במדינה, חייבת לפעול כנאמן הציבור, לאור ערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ובהם אף השוויון.." ( בגצ 99 / 1113 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות נד (2) 164, עמוד 164
מחובתה של מדינת ישראל לנהוג בשוויון בין אזרחיה. ומהו שוויון? מהם הכלים אשר ישמשונו להגדיר שוויון?

"אין בני-אדם זהים, ולכן מבחינה זאת, אין בני-אדם שווים. מבחינה זאת גם אין מוסדות שווים. האם לכן, לעולם אין תחולה לעקרון השוויון? התשובה היא, כידוע, שעל- אף אי-שוויון מבחינה פורמאלית, ייתכן שוויון מבחינה מהותית. השוויון מבחינה מהותית מחייב התנהגות שוויונית כלפי בני-אדם או מוסדות כאשר ההבדל ביניהם אינו שייך לעניין הנדון או אינו מצדיק התייחסות שונה. זהו השוויון הנכון. הוא גם השוויון הצודק. כך, לפי הפסיקה, דורש עקרון השוויון. ראו, לדוגמה, בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל [12], בעמ (בגצ 98 / 1438 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות נג (5) 337, עמוד 337)( ההדגשות אינן במקור)
אם כך-הרי ששוויון צודק הנה מציאות בה לא תינתן התייחסות שונה למי שההבדל ביניהם אינו שייך לעניין הנדון. האם מוצאם או מיקומם של העוררים רלוונטי לעררים אלו? ברור כי התשובה לכך היא שלילית. שוויון אמיתי בין אזרחי מדינת ישראל הנו בראש ובראשונה שוויון בפני
החוק.

ברי לעין כל כי החלת עיקרון השוויון לא תהיה הקלת ראש בעבירות בנייה של חלק מן האוכלוסייה.

77. חובת ההנמקה.

לדעתנו, המשיבה מס' 5 נימקה את החלטתה והננו מקבלים את תשובת המשיבה מס' 5 לעניין חובת ההנמקה. במאמר מוסגר, לעניין בג"צ 159/57 אשר אליו התייחס ב"כ העוררים- שם נוסח הדחייה כלל את הכתוב "ללא נימוק" ומכאן - לא היה נימוק בנמצא. במקרה דנן-הטענה היא כי לא היה נימוק ולא כי הנימוק עצמו הנו "ללא נימוק" ומן הכלל אל הפרט- הננו מקבלים את תשובת המשיבה מס' 5 כי אכן ניתן נימוק. אומנם ולדעתנו, ההנמקה, על אף קיומה, איננה מפורטת דיה אך החלטתנו בערר זה והנימוקים אשר ישולבו בה, יהוו התשובה לחסרים העולים בנימוקי המשיבה מס' 5, שהרי ועדה זו אף היא ועדה תכנונית הגבוה במעמדה מן המשיבה מס' 5 ויכולה למלא את החסר בנימוקי המשיבה מס' 5, במידת הצורך.

78. זכות השימוע.

מקבלים אנו את טענת העוררים כי ראוי לזמנם על מנת לאפשר להם לשטוח את טענותיהם וכך יש לעשות.

עם זאת, מקובל עלינו כי אין העוררים עומדים בגדר סעיף 157 א' (ו) ומכאן שזכות שימוע רשמית איננה קיימת. העוררים חוברו לתשתיות לשם עבודות הבנייה עצמן ולא לתשתית הבאה לשרת את המתגוררים בנכסים. העוררים אכלסו את הנכסים על דעת עצמם וללא אישור ולכן זכות השימוע אשר זכאים לה העוררים נשארת בתחום זכות השימוע לעניין ניתוק התשתיות לעבודות הבנייה ולא בעניין הבניין המאוכלס מן הסיבות אשר הובאו לעיל.

79. היקף החריגות.

כפי שנוכחנו לראות, היקף חריגות הבנייה בעררים כולם הנו עצום בפני
עצמו ומאדיר עצמו עוד יותר שכן גודל החריגות ביחס לגודל הנכסים - רב הוא. בבוחננו את חריגת הבנייה, שגוי הוא לספור את גודל החריגה בפני
עצמה. נכון לברר את היקף החריגה ביחס לגודל הנכס. במקביל לבחינת היחס- יש לברר את סוג החריגה. האם חריגה הפוגעת במראה האסתטי של הנכס? מפריעה למראה הנוף הנשקף מחלונו של השכן או שמא סוג החריגה חמור עד כי עלול לסכן חיי אדם? בבדיקת העררים הוצב בפני
נו כי החריגות כוללות אי בניית ממ"דים ובנייה אחרת בניגוד להיתר אשר עלולה לסכן את שלום הציבור. כפי שנאמר לעיל, לפנינו חריגות בנייה אשר עלולות לסכן את שלום הציבור בכללותו ואת השוכנים בו שכן הבניינים אוכלסו ללא אישור ומכאן-ללא פיקוח לגבי איכות הבנייה ואיכותה.

א. במסגרת עבירות הבניה לא נבנו ממ"דים. אי בנית ממ"ד הנה עבירה על החוק אך גם סכנה בטיחותית חמורה למתגוררים בנכס ואין לעבור על כך לסדר היום.

ב. הנכסים נשואי העררים , לא רק שנבנו ללא היתר חוקי אלא גם אוכלסו ללא היתר חוקי. אכלוס בנכס אשר לא עמד בתקנים הדרושים עלול לסכן את תושביו ואת הפוסעים בסמוך לנכס.

ג. גם חיבור החשמל לנכס אשר לא הוקם כחוק , אפשר ויהווה סכנה עצומה לביטחונם של השוכנים בו והעוברים בקרבתו.

כתבנו, בתחילת החלטתנו כי הסיכון הבטיחותי והביטחוני הנם סיכונים אשר אין להשאירם על כנם ומקרה זה אינו יוצא דופן. " כי תבנה בית חדש ועשית מעקה לגגך ולא תשים דמים בביתך כי יפל הנפל ממנו ( דברים כב, ח) חובת הזהירות בבניה הנה ציווי העומד איתן בכל דור ודור ואינו פוסח עלינו גם עתה.

ד. היקף הסטייה של העוררים, בכל ערר וערר, הנו עצום ואינו פרופורציונלי לגודל הבניה המותרת. יש לקחת בחשבון את היקף הסטייה ולהחמיר עם הבונה שלא כדין והרואה את ההיתר המצוי בידו כהמלצה. היקף הבניה אינו גודל הבניה אלא יחס הסטייה וההיתר. אין מקום לאשר, אף בדיעבד, סטייה המשימה את ההיתר ללעג ואשר כמעט ועולה על ההיתר הניתן. בעע"מ 402/03 אשר ניתן בבית המשפט העליון בימים אלו ממש, בתאריך 12.02.04, התקבלה דעתה של ועדת ערר זו ובה נאמר כי אין להתיר שימוש בנכס אשר נבנה בסטייה מהיתר בהיקפים גדולים וכך נאמר:

" כאמור, החלטת ועדת הערר אף התבססה על שיקולי מדיניות תכנוניים כללים . ועדת הערר סברה בהחלטתה כי לא ניתן להשתמש בהליך של שימוש חורג לבניית מרכז מסחרי ככלל ובוודאי לא בהיקפים שלפנינו...סבורני שהקמת מרכז מסחרי רחב ממדים והפעלתו בהסתמך על היתר לשימוש חורג , תוך עקיפת הכנתה של תוכנית ובה פירוט סביר בנוגע לבצוע בניית המרכז המסחרי המיועד, אינה דרך ראויה וזאת משני טעמים לפחות. ראשית , כעקרון דרך זו הופכת את הדרישות הדקדקניות הקבועות בחוק להכנתה של תוכנית לפלסתר. ...." ( עמ' 13 להחלטה)

אומנם, בעע"מ זה דובר על מרכז מסחרי ועל סוגיית השימוש החורג אך המסקנות הן אותן המסקנות אליהן הגיע כב' השופט אור בפסק דינו: אין לאשר הקמתו ואכלוסו של נכס בדרך שאינה "דרך הישר והטוב"- והיא דרך חוקי הבנייה והתכנון. גודלו של הנכס אינו גודלו המוחלט אלא גודלו היחסי ביחס להיתר.

ה. גם כן ביחס לסטייה מן ההיתר-הרי שהתרשמנו כי הבניה המסיבית אשר נמצאה מביאה להכרה כי אין מדובר בסטייה אקראית אלא בסטייה מתוכננת מראש, עובדה אשר גם היא, עם יתר הנסיבות, יוצרת חזקה כי לא תמימי לבב הם העוררים וכי תכננו מראש את פעולתם זו. זאת ועוד, כי הנכסים עמדו על תלם ישרי דרך וחוק עד לאחר ביקור המפקחים ועם לכתם-חתום וגמור היה עם העוררים כי כעת יוכלו לעשות כרצונם.

ו. חשש כבד לחוסר תום לבם של העוררים עולה מדרך הצגת טענותיהם אל מול הועדה. העוררים הביאו מצג תמים של סטיות פעוטות בעוד שידעו גם ידעו כי לא רק הללו עומדים מול פני שומעיהם.

כנגד חלק מן העוררים הוגש כתב אישום וכנגד אחרים מהם ,טוענת המשיבה מס' 5, כי יוגש בימים אלו כתב אישום על בניה בלתי חוקית. העוררים מודעים לעובדה ומקווים כנראה כי ועדת הערר :"עיניים להם ולא יראו, אוזניים להם ולא ישמעו" (ירמיהו ה, כ וכן במזמורי תהילים) - את שמעבר לרשום בכתבי הערר.

80. השלכות הניתוק

טוענים העוררים כי הניתוק יביא להשלכות קשות "שלא נשקלו כלל". מסכימים אנו עם הקביעה זו כי ההשלכות לא נשקלו אך מתעמתים עם מושא הטענה: "לא נשקלו" על ידי מי? אם על ידי המשיבה מס' 5-הרי שהמשיבה מס' 5 הוכיחה כי שקלו את ההשלכות. ואם על ידי העוררים- הרי שהיו אמורים להיות נשקלים ולא נשקלו.

לא יעלה על הדעת כי חוטא ייצא נשכר וכי המעמיד עובדות בשטח- יזכה כפול ומכופל מחטאו- לא בנה כדין אך זכה לאישור המיוחל לאחר שפרט על נימיו של המחליט והתאונן מרה על התוצאות הרות האסון בניתוק ובמשפחתו אשר תיוותר ללא קורת גג. האם בהחלטת הניתוק אמורות היו לעמוד אל מול המשיבה מס' 5 אותן תוצאות הרות האסון? התשובה לכך היא שלילית: בפני
המשיבה מס' 5 עומדת המציאות החוקית ובה - התשתיות חוברו לנכסים לשם עבודות הבנייה בלבד. המשיבה מס' 5 לא נתנה מעולם אישורי אכלוס ומבחינת המשיבה מס' 5- הנכסים אינם מאוכלסים כלל.

גם אם נתעלם מאינטרס שמירת החוק - הרי שגובר האינטרס הציבורי לשמירה על בטחון הציבור אל מול האינטרס באספקת המים למתאכסנים בנכסים נשואי הערר.

אין העוררים יכולים לסמוך על רחמי ועדת הערר כשהם עצמם אינם עומדים נקיי כפיים והם עצמם לא חסו על ביטחונם של משפחתם, עצמם ובשרם.

81. טענת העוררים כי לא נשמרו זכויות היסוד של האזרח.

ועדת הערר דוחה טענה זו. כיצד יכולים העוררים לטעון לשמירה קפדנית על זכויות האזרח כשהם עצמם אינם מקיימים את בסיס הבסיסים של מדינת דמוקרטית , אשר בלעדיו לא תיתכן מדינה והוא שמירת החוק? כיצד יכול זה להיקרא אזרח אם אזרחות טובה היא ממנו והלאה והוא רומס כל חלקה טובה של שדה החובות בו מצוי?

גם הטענה כי העוררים דרים כבר בנכסים נשואי הערר, אין לה מקום שכן, וכפי שנאמר לעיל, לא ניתן היתר אכלוס כלל וכלל ולכן מבחינת הרשויות- לא אמורים להתגורר בנכסים אלו. ובכל אופן-כתשובה לטענה הרי שבעת"מ 37/99 בענין פינת החמד נאמר:

"ככל שהעניין נוגע לרכשי הדירות בפרוייקט - קשה לייחס להם תום לב, לאור תנאי ההתקשרות שלהם עם העותרת, לפיהם ידעו, או היה עליהם לדעת, שהם רוכשים דירות שלא למטרה לה נועדו. העובדה שמי מהם נכנס לגור בדירה, אינה ממרקת את חוסר תום הלב שלו" ( עתמ 99 / 37 פינת החמד חברה לבנין בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים [פדאור (לא פורסם) 99 (4) 542], עמוד 1

וכך אף בעניינינו.

זאת ועוד , כי העוררים עצמם מודים כי בנו בסטייה מהיתר הבניה.

הזכות לקורת גג ולאספקת משאבים איננה חלק מזכויות היסוד אשר הוכרו במסגרת חוקי היסוד והפסיקה הנלווית. גם אם אכן הייתה זו זכות יסוד-הרי שגם זכות יסוד איננה מוחלטת. זכות יסוד תאוזן עם זכות סותרת (למשל חופש הביטוי מול בטחון הציבור) וכן ניתן לפגוע בה במסגרת פסקת ההגבלה. במקרה זה, גם אם חיבור לתשתית המים הייתה אכן זכות יסוד-הרי שפגיעה בה, במקרה זה- הנה בהתאם לסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."
בע"א 0 / 7262 פוריה כפר עבודה נ' יפת לוי נו (3) 899, עמוד 899, נדונה השאלה האם יינתן ההיתר לניתוק המים לסרבן תשלום (!!) וכך נפסק:

"אכן, לא נמצאת בחוק המים עצמו הוראה המאפשרת "ניתוק" בגין אי-תשלום , אולם הנחת הבסיס בחוק היא כי לכל אדם זכות לקבל מים בעבור תשלום" ...היישוב מוכן ומזומן לספק למשיב מים בתשלום, ואין החוק מחייבו להוסיף ולספק מים בלא תשלום. במערכת היחסים החוזית שבין היישוב לבין מקורות צפויים, כאמור, כל תושבי היישוב לניתוק בגין אי-תשלום חוב מים. על-כן אך סבירה היא פעולתה של הרשות המנהלית (ועד מוניציפלי) שביחסים בינה לבין המשיב, שהוא סרבן תשלום, אין היא מוכנה להוסיף ולספק לו מים ללא תשלום"

ב

פסק דין
זה רואים אנו כי אין זכות יסוד לקבלת מים ואי תשלום מתירה את ניתוק המים.

גם מנוסח סעיף 3 לחוק המים תשי"ט- 1959, ניתן ללמוד כי אספקת המים איננה חובה מוחלטת וכי היא כפופה להוראות שונות בחוק.

3. זכות הפרט למים
"כל אדם זכאי לקבל מים ולהשתמש בהם בכפוף להוראות חוק זה" (ההדגשה אינה במקור)

ובהמשך בסעיף 21 :

"21. קביעת נורמות וכללים
שר החקלאות רשאי, לאחר התייעצות עם מועצת המים, לקבוע נורמות לכמות המים, לאיכותם, למחירם, לתנאי-הספקתם ולשימוש בהם במסגרת מטרת המים, וכן כללים לניצולם היעיל והחסכוני, ומשקבע כך - לא יספק אדם מים ולא ישתמש במים אלא בהתאם לנורמות ולכללים אלה" (ההדגשות אינן במקור)

חוק המים בסעיף 102, מתיר לרשות מים לקבוע כללים לניתוק זמני של המים. אומנם במקרה זה מדובר ברשות מים אך הסעיף מחזק את הקביעה כי בתנאים מסוימים מותר לפגוע באספקת המים.
"102 תקנות בדבר הפסקת הספקת מים
שר החקלאות רשאי, לאחר התייעצות עם מועצת המים, לקבוע בתקנות את המקרים והתנאים שבהם רשות-מים תהיה רשאית להפסיק זמנית או לצמצם זמנית את הספקת המים לצרכניה"

82. היקף הביקורת של המשיבה מס' 5

מקבלים אנו את הטענה כי המשיבה מס' 5 מצדה עושה ככל יכולתה לפקח פיקוח נאות על חוקיות הבנייה באזור ירושלים. עם זאת, הסבירה המשיבה מס' 5 בצורה נאותה, שאין ביכולתה של המשיבה מס' 5, במשאבים המוקצים לה, הבאים לידי ביטוי במספר פקחי הבנייה המועסקים על ידה, לבקר בכל אתר בנייה בתדירות הרצויה. אין בנסיבות אלו משום ויתור כלשהו מצד המשיבה מס' 5 או מעין הסכמה לעבירות הבניה של העוררים.

הסכמה באי מעשה אינה מציאות המקובלת במשפט בישראל וראה למשל סעיף 6 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973

" (ב) קביעת המציע שהעדר תגובה מצד הניצע ייחשב לקיבול, אין לה תוקף. "

עוד מוסיף חוק החוזים כי הסכמה בשתיקה תתקבל רק במקרים בהם מדובר בהצעה מזכה. ההגיון ברור: במקרים בהם לא סביר כי שתיקה משמעה הסכמה- לא תתקבל טענה זו וכך ראינו גם בפסיקה וראה למשל:

"גם את טענת המשיבה כאילו המערער או שאר היורשים ראו את מהלך ביצוע העבודות ושתקו, ודין שתיקתם כדין הסכמה, דחה כב' השופט קמא בציינו שלא הוכח כי המערער ראה את כל העבודות (ולא הוכח שהוא היה נוכח בביצוע העבודות), ואף יש להבחין בין עבודות אחזקה למיניהן לבין שינויים מהותיים במושכר, כשההבדל בין אלה רב.

מתוך הסכמה בשתיקה לעבודות שיפוץ ותחזוקה בלבד לא ניתן ללמוד על הסכמה לשינויים מבניים במבנה, שהיו בלתי צפויים ובלתי סבירים" ( עא 97 / 4769 יוסף זלמנוב נ' יחיאל שמחון [פדאור (לא פורסם) 99 (3) 451], עמוד 1)

אין העוררים יכולים להישען על אוזלת ידה האובייקטיבית של המשיבה מס' 5 כשידוע להם שאין סיבה-הגיונית, מוסרית וחוקית להסכים לקיומן של עבירות בנייה אלו.
נצטט את מובאות הפסיקה של ב"כ המשיבה מס' 5 המלומדת עוה"ד שירה שוויד, כי:

" כאשר הפעולה המנהלית שאותה אנו בוחנים נוגעת לאכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי-דופן. רשות החייבת לבצע פעולות על-פי דין, ובייחוד רשות הממונה על אכיפת חוק, אינה יכולה להשתחרר מחובתה עקב העובדה שלא נקטה אמצעים למילוי החובה במועד. מכל מקום, בדרך-כלל, בנסיבות של אי-חוקיות, ובייחוד כאשר אי-החוקיות ברורה ומובהקת, הימנעותה של הרשות מלפעול אין די בה כדי לבסס אינטרס מוגן של הפרט כנגדה (השוו:בבג"ץ 5992/97 ערער נ' ראש-עיריית נתניה, פולג [4], בעמ' 656-655; י' זמיר הסמכות המנהלית (כרך ב) [5], בעמ' 732-724). ( רעפ 01 / 1520 יעקב ורות שוויצר נ' יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה נו (3) 595, עמוד 595)

83. לסיום נזכיר גם, את דברי בית המשפט העליון :

"לסיום נאמר, כי מצוקתם של המבקשים מובנת היא. המשמעות של הוצאת צו הפסקה שיפוטי מכוח סעיף 239 לחוק היא כי לא יוכלו להמשיך להתגורר בדירות שרכשו במיטב כספם, ואולם, אין מנוס מן התוצאה שאליה הגענו. אין להשלים עם הזלזול בחוקי התכנון ובהליכים הנדרשים על-פיהם - זלזול שהפך כמעט לנורמה מקובלת בחברתנו. הגנת הסביבה ושמירה על נכסי נוף השייכים לציבור הנן ערכים חשובים הראויים לכיבוד. דיני התכנון נמנים עם הכלים שיצר המחוקק כדי להבטיח את ההגנה על ערכים אלה, על-כן, ועקב עוצמתם של האינטרסים העומדים מנגד, מצווים מוסדות התכנון למלא את חובתם ולשמש כבלם אל מול הפרות החוק"( רעפ 01 / 1520 יעקב ורות שוויצר נ' יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה נו (3) 595, עמוד 595)

וכך גם בענייננו אנו: לבנו עם המשפחות התמות אשר גרות בנכסים נשואי הערר אך אין להתעלם מכך שפגיעה באותן המשפחות הנה עקב זלזול העוררים בשלטון החוק ובביטחון הציבור הכולל את משפחתם שלהם. אנו רואים בהחלטה זו גם שמירה על האינטרסים של העוררים עצמם, אשר אפשר ואינם מודעים לגודל הסכנה אליה נחשפו הם ובני משפחותיהם.

84. בעררים קודמים נתקלנו, בדיונינו בפני
ה בחוסר ניקיון כפיים במקרים בהם העבריין מודה באשמתו ומבקש חסדי החוק. כאן, זכינו לעליית מדרגה: לא רק שהעוררים עברו עבירות לרוב ואף הוגשו נגד חלקם כתבי אישום- הרי שהם עצמם, בפני
יתם לועדת הערר ניסו להסתיר את היקף העבירות בהם היו מעורבים -עובדה מצערת ביותר והראויה לכל גינוי.

85. הננו מסכימים לטענה כי אין זה סביר- טכנית וכן מהותית, לאשר את ניתוק המים מן החלקים הבלתי חוקיים של הנכס, כך פסקנו בעבר ואנו מאמצים את הסיבות אשר הועלו על ידי המשיבה מס' 5 .

86. לסיכום הננו מגיעים למסקנה כי יש לדחות את העררים כולם ולקבל את טיעוני המשיבה מס' 5 :

א. עבירות הבנייה הפכו למכת מדינה וככך ראתה הפסיקה לנכון להחמיר עם עברייני הבנייה.

ב. העוררים לא הוכיחו כי הייתה הפלייה בעניינם.

ג. העוררים בצעו עבירות בנייה רחבות היקף הכוללים עבירות חמורות המסכנות את שלום הציבור.

ד. העוררים ניסו להסתיר את היקפי העבירות בפני
ועדת הערר ובכך הגיעו לפני הועדה בחוסר ניקיון כפיים.

ה. שיהוי בהוצאה לפועל של הסנקציות אינו חוסם את הרשות מפני ענישת עבריין בניה.

ו. השלכות הניתוק אינן נוגעות לעניין זה שכן העוררים קבעו בעצמם, וללא אישור חוקי, עובדות בשטח ושכנו את בני משפחתם ואין להם להלין אלא על עצמם.

87. מכל האמור לעיל, החלטנו כי המשיבים 1-9 ביחד ולחוד יישאו בעלויות שכר טרחתו של השמאי הבורר. סכומים אלה יישאו ריבית והצמדה כדין מיום מתן חוות דעתו של השמאי הבורר ועל לתשלומן בפועל.

88. התוצאה הסופית היא, אנו דוחים את העררים.
ניתנה היום, י"ג אייר תשס"ד - 4.5.2004, בהעדר הצדדים.

ההחלטה נחתמה ביום ____________________.
_______________________
אהרן ברוכין, עו"ד
יו"ר ועדות הערר
מחוז ירושלים ומחוז הדרום
____________________
מיכל פרי
מזכירת ועדת הערר
מחוז ירושלים

ערר מס' : ימ 071/04+021+022+020 +03/ 141+147+163 -1
מדינת ישראל

ועדת הערר לתכנון ולבניה

מחוז ירושלים
1








ערר ועדת ערר לתכנון ובניה 147/03 לבריכאת אחמד ואח' נ' מר אורי לופוליאנסקי , ראש עיריית ירושלים (פורסם ב-ֽ 04/05/2004)