פסקי דין על לירן בנימין | פסקי דין על אילן מזרחי

4672/09 דמש     23/02/2012




דמש 4672/09 לירן בנימין נ' אילן מזרחי








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו



דמ"ש 4672/09 בנימין לירן נ' אילן מזרחי
-מספרה
תע"א 7469/09 לירן בנימין
נ' אילן מזרחי
-מספרה




בפני
:
כב' השופט דורי ספיבק



התובע

לירן בנימין
ע"י ב"כ עו"ד אילן גלמן
בעניין
:


נ
ג
ד

הנתבע

אילן מזרחי
ע"י ב"כ עו"ד אלי נחום




פסק-דין


1.
התובע הוא ספר במקצועו, שעבד במספרה שבבעלותו של הנתבע עד שפוטר על-ידו. תביעתו נסבה על זכאותו להפרשי פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, ולזכויות נוספות הנובעות מתקופת העסקתו. לאחר הגשת התביעה הוגשה תביעה שכנגד על-ידי הנתבע, לפיצוי בגין נזקים שגרם לו התובע בתקופת העבודה.

התשתית העובדתית

2.
התובע עבד במספרתו של הנתבע החל מיום 15.1.05 ועד ליום 24.4.09. במועד זה פוטר התובע מעבודתו לאלתר, כאמור במכתב פיטורים שמסר לידיו הנתבע (נספח א' לתצהיר התובע).
























3.
לאחר שפוטר התובע שולמו לו על-ידי הנתבע פיצויי פיטורים בסך
16,041 ₪, על בסיס שכר קובע של 3,750 ₪; תמורת הודעה מוקדמת בסך 3,750 ₪; ופדיון דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות להעסקתו. מהסך הכולל ניכה הנתבע את שווים של 19 ימי חופשה אותם ניצל התובע ביתר, לטענתו. הנתבע מסר בידי התובע גם מכתב לשחרור כספים שהצטברו לזכותו בפוליסת ביטוח המנהלים אליה הפריש כספים בתקופת עבודתו של התובע.

טענות הצדדים
4.
התובע
טען בכתב תביעתו שהנתבע שילם לו זכויותיו בחסר. בראש ובראשונה טען התובע כי השכר הקובע לפיצויי פיטורים היה גבוה מהשכר לפיו חישב הנתבע את הפיצויים. לטענתו, עמד שכר הבסיס שלו על סך 5,000 ₪ נטו (5,480 ₪ ברוטו), כשהנתבע שילם לו את השכר מדי חודש בהמחאה על-סך
4,500 ₪, ומסר לידיו, בנוסף, 500 ₪ במזומן. מששילם הנתבע לתובע את פיצויי פיטוריו ואת חלף ההודעה המוקדמת לפי שכר קובע נמוך מזה ששולם לו בפועל, טען התובע שהוא חב לו יתרת פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.
התובע הוסיף כי עבד מדי חודש שעות נוספות רבות, אך לא קיבל בגינן תמורה כחוק:

לטענתו, עבד במספרה החל משעת פתיחתה, בשעה 9:00, ועד לשעת הסגירה ב-20:00, למעט בשעות הפסקת הצהריים אז היתה המספרה סגורה ובימי ב' בשבוע, אז נסגרה המספרה בשעה 14:00, וכי עבד גם בימי שישי. התובע טען כי הנתבע מעולם לא התקין שעון נוכחות במספרה, ומעולם לו שילם לו בעד העבודה בשעות נוספות. על כן טען התובע כי הוא זכאי לסך 53,367 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות.
התובע תבע גם יתרת דמי הבראה בגין כל תקופת עבודתו, החזר של ימי החופשה השנתית שקוזזו משכרו האחרון, הפרשי שכר לאפריל 2009, תשלום בגין עבודה בימי בחירות, וכן הפרשי כספים לתגמולים ופיצוי בגין דמי אבטלה שקיבל בחסר, והכל – משום שהנתבע הפריש עבורו כספים ודיווח על שכר יסוד נמוך מזה שקיבל בפועל.
5.
הנתבע
טען בכתב ההגנה כי התובע לא זכאי לזכויות הנתבעות: לטענתו, שכר היסוד של התובע עמד על סך 3,750 ₪, כפי שפורט אף בתלושי השכר שנמסרו לידיו. הנתבע הכחיש ששילם לתובע חלק משכרו במזומן, וטען כי תלושי השכר משקפים נאמנה את השכר ששולם לו בפועל. על כן, כל התחשיבים שערך הנתבע באשר לזכויות הנגזרות משכר היסוד של התובע – נכונים.
עוד טען הנתבע, שהתובע לא עבד במספרה בכל השעות בהן היתה פתוחה, אלא נהג להגיע לעבודה באיחור, בדרך כלל דקות ספורות לפני שאמור היה לקבל את הלקוח הראשון שלו, ולצאת ממנה מוקדם בשל סידורים אישיים ולימודים. על כן טען הנתבע כי התובע אינו זכאי לתשלום כלשהו בגין עבודה בשעות נוספות.
הנתבע הוסיף שהתובע קיבל את כל דמי ההבראה להם היה זכאי בגין השנתיים האחרונות להעסקתו, וכי יתרת ימי חופשתו היתה שלילית שכן יצא ללימודים, ובגין כל יום לימודים קוזז לו יום חופשה.
6.
הנתבע הגיש גם תביעה שכנגד נגד התובע, בה טען כי התובע הסב לו נזקים רבים. לטענתו, התובע נהג להזמין את אמו ואחיו למספרה בימי חופשתו הקבועים של הנתבע, ולבצע בהם תספורות וטיפולים שונים, בגינם מעולם לא שילמו. הנתבע ביקש לחייב את התובע בתשלום בגין כל הטיפולים הללו, בסך 42,300 ₪.
עוד טען הנתבע שמימן לתובע קורס תספורות ערב בעלות של 3,500 ₪, וסיכם עימו שהתקבולים מתספורות הערב שיבצע התובע במספרה יחולקו בינו ובין הנתבע; והתשלום שישולם לתובע בגין תספורות הערב ישולם לו כ"עצמאי", תמורת חשבונית מס. לטענתו, הפר התובע את הסיכום ולא פתח תיק ברשויות המס, ובכך הסב לנתבע נזק בסך 25,000 ₪. הנתבע תבע פיצוי בגין נזק זה, וכן את השבת עלות הקורס, בסך 3,500 ₪.
יצוין, כי הנתבע טען בכתב ההגנה כי התובע הסב לו נזק גם בכך שגזל חלק מלקוחותיו כשפוטר, אולם הוא לא תבע כל פיצוי בגין נזק נטען זה.
7.
בתגובה לאמור בתביעה שכנגד הכחיש התובע כי הוסכם על כך שיעבוד עבור הנתבע כעצמאי במסלול תסרוקות הערב; טען כי עלותו של קורס תסרוקות הערב קוזזה על-ידי הנתבע מהטיפים שקיבל התובע; וטען גם שכל התספורות שבוצעו באמו ואחיו נעשו אמנם בחינם, אך היה זה בידיעת הנתבע ובהסכמתו.

דיון והכרעה
השכר הקובע
8.
מעיון בתלושי שכרו של התובע, שהוגשו באופן חלקי לגבי השנים 2006, 2008 ו-2009, עולה כי לכל אורך התקופה עמד שכר היסוד של התובע על סך 3,750 ₪ ברוטו, ושהוא קיבל, מדי חודש, שכר נטו בסך 3,500 ₪.
בפסיקה נקבע כי "מקום בו ניתן תלוש שכר, חזקה שהוא משקף את המציאות, לפחות לגבי הסכום הכולל המופיע בו, אלא אם הוכח, מעדויות אמינות, אחרת" (דב"ע מז/3-
146
יוסף חוג'ירת נ' שלום גל והמוסד לביטוח לאומי

, פד"ע כ' 19 (1988)).
במקרה שלפני, לדעתי הוכח כי תלושי השכר שנמסרו לתובע אינם משקפים את המציאות. למסקנה זו הגעתי בדרך הבאה:
ראשית

, הפסיקה המדברת בחזקה לפיה תלוש השכר משקף את המציאות, מתנה זאת בתנאי: "מקום בו ניתן תלוש שכר". במקרה שלפניי, ניתנו תלושי השכר לתובע רק לאחר סיום העסקתו, ובמרוכז. הנתבע אמנם הכחיש את הטענה שלא נתן לתובע תלושי שכר במהלך תקופת העבודה, אולם העיד, לבסוף, כי התובע קיבל רק חלק מתלושי השכר בזמן אמת, וגם זאת רק כשביקש תלושים:
"ת: בתקופת העבודה הוא קיבל חלק, לא תמיד התקבל הכל בזמן, אבל בסופו של דבר הם התקבלו.
ש: אני מסתכל בתלושי השכר ואני רואה שכולם הודפסו לאחר שהתובע הפסיק לעבוד?
ת: זה נכון, אבל הוא קיבל בדרך. כשהוא ביקש הכל ביחד נתתי לו הכל ביחד, חלק מהדברים נתתי לו לפני. במהלך עבודתו הוא קיבל מספר פעמים תלושים. כשהוא ביקש הוא קיבל לכמה חודשים, כשהוא סיים לעבוד הוא ביקש את כל החומר, לא זכרתי מה הוא קיבל ונתתי לו את כל החומר" (עמ' 17 ש' 26 לפרוטוקול).

אם כן, התובע, שעבד עבור הנתבע במשך למעלה מארבע שנים, קיבל ממנו תלושי שכר רק לעיתים;
שנית

, התובע העיד שבניגוד למפורט בתלושי השכר, עמד שכר היסוד האחרון הנכון שלו על 5,000 ₪ נטו, ושהוא קיבל אותו בהמחאה על סך 4,500 ₪ בתוספת 500 ₪ במזומן (סעיף 10 לתצהירו). התובע הוסיף שבתחילת העסקתו קיבל שכר נמוך יותר, ובמהלך השנים קיבל העלאות שכר (סעיף 11). להוכחת טענתו, הגיש התובע לבית הדין העתקי המחאות על-סך 4,500 ₪ שנתן לו הנתבע בתאריכים 10.7.08, 10.9.08, 10.11.08 ו-10.2.09. בניגוד לסכום הרשום בהמחאות, הרי שבתלושי השכר הנוגעים לחודשים הללו – כמו בכל יתר תלושי השכר – נאמר כי שכר עבודתו של התובע, נטו, עמד על 3,500 ₪;
שלישית

, התובע העתקים של תדפיסי בנק מחשבון הבנק שלו, החל מינואר 2007 ועד לסיום העסקתו, מהם ניתן ללמוד על המחאות שהופקדו לחשבונו אחת לחודש. נתנו אמון בעדותו לפיה מדובר בתיעוד של הפקדת שכר עבודתו מדי חודש. מן התדפיסים עולה כי החל מינואר 2007 הופקדו לחשבונו המחאות על סך 4,000 ₪, החל מאוגוסט 2007 הופקדו המחאות על סך 4,200 ₪, והחל מינואר 2008 הופקדו המחאות על סך 4,500 ₪. רק במרץ ובאפריל 2009 הופקדו בחשבונו של התובע המחאות על סך 3,560 ₪ ו-3,800 ₪. סכומי ההפקדות המתועדים בתדפיסי חשבון הבנק של התובע אינם עומדים בקנה אחד עם התיעוד בתלושי שכרו, לפיו קיבל בכל חודש שכר נטו בסך 3,500 ₪ בדיוק.
בנסיבות אלה, אני קובע כי תלושי השכר שנמסרו לתובע אינם משקפים את המציאות.
9.
אינני מקבל גם את טענותיו הנוספות של הנתבע לעניין ההבדלים בין תלושי שכרו של התובע ובין הסכומים שהופקדו בחשבון הבנק שלו: הנתבע טען שהוסכם בינו ובין התובע שהתובע יישלח לקורס תסרוקות ערב וכשיבצע תסרוקות ערב במספרה, יתן לנתבע שירות זה כ"עצמאי". הנתבע טען שההפרש בין השכר שקיבל התובע בפועל ובין השכר הנקוב בתלושי השכר, מקורו בתוספת בגין תסרוקות הערב שביצע התובע, אותה ביצע כעצמאי ולא כשכיר (סעיף 27 לתצהירו).
לא מצאתי כל בסיס להוכחת הסכמה זו, המוכחשת מכל וכל על-ידי התובע, לפיה ישמש התובע כ"עצמאי" ב"מסלול תסרוקות הערב" במספרתו של הנתבע. הנתבע גם לא הניח תשתית עובדתית כלשהי להוכחת היותו של התובע "עצמאי", ולא פירט סממנים המאפיינים את ביצוע תסרוקות הערב על-ידי התובע, במספרתו של הנתבע ובמסגרת יום עבודתו בה כשכיר, שיש בהם כדי להבחין בין שתי מתכונות ההעסקה השונות, לכאורה.
אני קובע, אם כן, שהנתבע לא הוכיח את הטענה לפיה היה התובע, הלכה למעשה, קבלן עצמאי כשביצע תסרוקות ערב, להבדיל מיתר מטלות המספרה הרגילות שביצע, אותן ביצע כשכיר.
10.
טענתו זו של הנתבע, לפיה קיבל התובע שכר כשכיר וכן תוספת בגין תסרוקות הערב, גם אינה מתיישבת עם ההיגיון: בתלושי השכר של התובע ננקב הסכום

3,500 ₪ נטו מדי חודש בחודשו ואילו בחשבון הבנק שלו הופקדו המחאות על-סך סכומים קבועים אף הם (למעט העלאות שכר שקיבל התובע מדי תקופה). והרי, הנתבע עצמו טען שהתמורה אותה נתן לתובע, לכאורה, בגין תסרוקות הערב הועמדה על 40% מכל תשלום שיתקבל במספרה בגין התסרוקות הללו (סעיף 24 לתצהיר). משסביר להניח שבכל חודש קיבל הנתבע תקבול שונה בעבור תסרוקות הערב, שכן לא בכל חודש בוצע מספר קבוע של התסרוקות הללו; ומשתוספת השכר, לכאורה, שקיבל התובע בגין התסרוקות נגזרה מן התקבול החודשי המשתנה – אין בכך כדי להסביר מדוע קיבל התובע מדי חודש המחאות בסכום קבוע.
לסיכום, נדחית גרסת הנתבע באשר לשכרו של התובע. מנגד, מתקבלת כאמינה עדות התובע באשר לאופן בו קיבל שכרו מהנתבע מדי חודש - הן בהמחאה והן במזומן.
לאור האמור בתדפיסי הבנק של התובע באשר להמחאות על סך 4,500 ₪ שהופקדו בחשבון הבנק שלו בתקופה האחרונה להעסקתו, ולאור האמון שנתתי בעדותו לפיה קיבל מהנתבע, בנוסף להמחאה, 500 ₪ במזומן - אני קובע כי שכרו הקובע האחרון של התובע עמד על סך 5,000 ₪ נטו, ו-5,480 ₪ ברוטו.

פיצויי פיטורים
11.
משקבעתי כי שכרו הקובע של התובע עמד על סך 5,480 ₪, ומשעבד התובע עבור הנתבע במשך ארבע שנים, שלושה חודשים ועשרה ימים, כי אז זכאי הוא לפיצויי פיטורים בסך 23,440 ₪ בגין כל תקופת העסקתו.
הנתבע כבר שילם לתובע פיצויי פיטורים בסך 16,041 ₪. מכאן שהוא זכאי ליתרת פיצויי הפיטורים בסך 7,399 ₪.

הודעה מוקדמת
12.
לתובע שולמה תמורת הודעה מוקדמת בסך 3,750 ₪, והוא זכאי לתמורה בסך הכל ל- 5,480 ₪. מכאן שעל הנתבע ישלם לתובע את יתרת תמורת ההודעה המוקדמת, בסך 1,730 ₪.

גמול שעות נוספות
13.
כמפורט לעיל, התובע טען שעבד במספרה משך שעות נוספות רבות, אולם לא קיבל על עבודתו זו גמול כחוק. לפי עדותו בסעיף 7 לתצהירו, עבד במספרה במשך 6 ימים בשבוע, בכל השעות בהן היתה פתוחה: בימים א', ג' ו-ד' עבד מהשעה 9:00 ועד 14:30-15:00, ואז שוב מהשעה 16:00 עד 20:00, ביום ב' עבד רק מהשעה 9:00 ועד 14:00, אז נסגרה המספרה, ביום ה' עבד במשך 10 שעות לכל הפחות, וביום ו' עבד מהשעה 8:00 עד השעה 16:00. התובע העיד עוד כי לעיתים נשאר בעבודה גם אחרי שעות הפתיחה הרשמיות של המספרה, עד אשר עזב אחרון הלקוחות.
לפי תחשיבו של התובע, עבד בכל שבוע במשך 51 שעות, ובסך הכל – 8 שעות נוספות בכל שבוע, ועל כן הוא זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות בסך כולל של 53,367 ₪.
14.
הנתבע טען, מנגד, כי התובע לא עבד בשעות נוספות אלא עבד אף פחות מהשעות בהן היתה פתוחה המספרה, שכן נהג להגיע לעבודה מאוחר ולצאת ממנה מוקדם. לפי עדותו בסעיף 11 לתצהירו, המספרה היתה פתוחה מדי יום בין 9:00 ל-14:00 ובין 16:00 ל-20:00, למעט בימי שני אז נסגרה ב-14:00 ובימי שישי בהם פעלה בין 8:00 ל-16:00.
עם זאת, הנתבע הוסיף והעיד כי התובע נהג להגיע לעבוד באיחור של חצי שעה עד שעה, ולצאת מהעבודה, לא אחת, מספר שעות קודם לסגירת המספרה בשל סידורים אישיים. לפי עדותו, ניתן ללמוד על סידורי עבודתו של התובע מיומן המספרה בו נרשמו הלקוחות שהגיעו לתספורת תחת שמו של העובד אצלו נקבע התור. לפי יומן המספרה, כך לפי הטענה, היו ימים לא מעטים בהם לא נקבעו ביומנו של התובע תורים לשעות הבוקר המוקדמות, כך שהוא הגיע לעבודה אף בשעה 10:00, ובימים נוספים לא נקבעו לו תורים בשעות אחר הצהריים
המאוחרות, ואז היה התובע יוצא מוקדם מהמספרה (סעיף 13-14 לתצהיר הנתבע; וראו העתקי עמודים מיומן המספרה נספח א' לתצהירו).
15.
אין חולק כי במספרה לא הוצב שעון נוכחות. אין חולק עוד כי הנתבע לא ערך רישום כלשהו של שעות עבודתו המדויקות של התובע.
עם זאת, בעוד לטענת הנתבע הנטל להוכיח את שעות עבודתו המדויקות מוטל על התובע, ומשלא עמד התובע בנטל זה יש לדחות תביעתו, לא כך הם פני הדברים:
ראשית

, תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958,
נכנס לתוקף ביום 1.2.09, קרי בתוך תקופת עבודתו של התובע. סעיף 26ב(א) לחוק קובע כי:
"בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית. שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, כלל שהוא חייב לנהלו;..."
שנית

, עוד לפני כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נקבע בפסיקת בית הדין הארצי (ע"ע 212/06
ימית א. בטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים ואח'

(12.11.08) כי:
"אכן, במספר רב של פסקי דין נקבע כי הכלל הוא שהתובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שעבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות הנוספות שעבד בפועל (דב"ע לב/3-32 פרוימוביץ' – ישראל כר אדון, פד"ע ד' 39; ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ ([פורסם בנבו], 30.4.2002). אולם, כבר בראשית דרכו של בית הדין לעבודה נקבע חריג לכלל זה, והוא הזכאות לגמול שעות נוספות כאשר הוכחה מתכונת עבודה קבועה. כמו כן, בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי יש להגמיש את נטל הראייה החל על עובד בתביעה לגמול שעות נוספות".


...

בעניין
דקל מרקט

(דב"ע לז/2-1
תופיק חלד מחמוד נ' דקל מרקט שותפות

, פד"ע ח' 343 (1977) נקבע כי:
'מקום העבודה שבו קיימת, מעצם מהותו, מסגרת שעות עבודה קבועה, ואין טענה כי העובד עבד עבודה חלקית בלבד, ההנחה המשפטית היא שהעובד עבד אותן השעות, להוציא הפסקות העולות מעצם מהותו של אותו מקום עבודה'.


אם כן, מגמת הפסיקה היא הגמשת הכללים בדבר נטל הראייה שיחול על עובד התובע גמול שעות נוספות, בנסיבות שונות: מקרים בהם שוכנע בית הדין כי העובד עבד במתכונת עבודה קבועה הכוללת עבודה בשעות נוספות; מקרים בהם קיימת תופעה של העבדה בשעות נוספות ללא תשלום גמול שעות נוספות כמתחייב מהדין; מקרים בהם הדרישה להוכחת מדויקת של שעות העבודה אינה הולמת את נסיבות יחסי העבודה, כבמקרה של עובדים סיעודיים. בכל המקרים האלה, די בכך שהעובד הוכיח את מתכונת העבודה בכללותה, והוא אינו נדרש להוכחת מדויקת של שעות עבודתו"

.

ובהמשך, לעניין נפקות אי ניהול פנקס על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר:
"כללו של דבר: לנוכח השינויים במגמת הפסיקה והחקיקה בעניין נטל הראייה להוכחת תביעות שעניינן מימוש זכויות מכוח חוקי המגן; לנוכח הצורך להבטיח כי העובדים מכל השכבות במשק יוכלו לממש את זכויותיהם על פי חוקי המגן; לנוכח הגידול בהיקף התופעה של התעלמות מעבידים מחובות רישומיות ואי ציות לחוקי המגן, מן הראוי לתת ביטוי מעשי לנפקות המשפטית של הפרת המעביד את חובותיו הרישומיות, דהיינו חובותיו לנהל פנקס שכר, פנקס שעות עבודה ומנוחה, מתן אישורים לעובד וחובות אחרות החלות עליו על פי הדין. יש להחיל את ההלכה שנקבעה לעניין אי ניהול פנקס חופשה על אי קיום חובות רישומיות אחרות, דהיינו לקבוע כי בהעדר רישומים בקשר לעבודתו של העובד כמתחייב מהוראות חוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק".

במקרה שלפני, היתה המספרה שבבעלותו של הנתבע מקום עבודה בו קיימת מסגרת שעות עבודה קבועה. כך העיד אף הנתבע בתצהירו, ממנו עלה כי המספרה היתה פתוחה 9 שעות בימים א', ג', ד' ו-ה', 5 שעות ביום ב', ו-8 שעות ביום ו', ובסך הכל – 49 שעות בשבוע. הנתבע לא טען כי התובע עבד במשרה חלקית, אלא העיד ששכרו של התובע שולם לו בעבור משרה מלאה, על אף שהוסיף – ודחיתי טענתו זו, כפי שיפורט בהמשך – כי התובע נהג לאחר לעבודה או לצאת ממנה מוקדם.
ושלישית

ובנוסף לאלה, נתתי אמון בעדות התובע לפיה עבד במספרה בכל השעות בהן היתה המספרה פתוחה, למעט התקופה בה יצא ללימודים. על כן, שוכנעתי כי התובע עבד במתכונת העסקה קבועה, וכי עלה בידו להוכיח את מסגרת השעות במתכונת העסקה זו. בנסיבות אלה, עובר נטל ההוכחה אל הנתבע להוכיח את מספר שעות עבודתו בפועל של התובע, ואת היעדרויותיו מהעבודה.

16.
הנתבע לא עמד בנטל המוטל עליו:
ראשית

, לא נתתי אמון בעדותו לפיה שעות עבודתו של התובע לא תאמו את שעות פתיחת המספרה. הנתבע העיד כי התובע הגיע "כמעט מדי בוקר" באיחור של "בין חצי שעה לשעה", וכי "לא אחת" היה מסיים את יום העבודה "מספר שעות" קודם לסגירת המספרה (סעיף 12 לתצהירו). עדות זו הושמעה על-ידי הנתבע באופן כללי וסתמי, ללא כל פירוט באשר לתדירות בה נהג התובע, לכאורה, לאחר לעבודתו או לצאת ממנה מוקדם, וללא כל פירוט באשר למספר שעות ההיעדרות מהעבודה או למספר השעות בהן שהה בעבודה בפועל. מנגד, נתתי אמון בעדות התובע, עליה חזר גם בחקירתו הנגדית, לפיה עבד במספרה משעת הפתיחה עד לשעת הסגירה, ואף מעבר לכך (עמ' 9 ש' 21).
שנית

לא נתתי משקל כלשהו ליומן המספרה שהוגש על-ידי הנתבע, ממנו ביקש הנתבע לגזור את שעות עבודתו בפועל של התובע. יומן זה מתעד, כך לפי עדות הנתבע עצמו (סעיף 13 לתצהירו) את שמות הלקוחות שקבעו תור במספרה ושנרשמו ביומן תחת שם העובד אצלו נקבע התור. לפי עדות הנתבע נהג התובע להתחיל את יום עבודתו מספר דקות לאחר הגעת הלקוח הראשון שלו ולסיים את יום העבודה כרבע שעה לאחר סיום הטיפול בלקוח האחרון, ומדפי היומן – כך לפי הטענה – עולה שלא נקבעו לתובע לקוחות בשעות הבוקר המוקדמות, ולעיתים גם לא נקבעו לו לקוחות בשעות אחר הצהריים.
היומן אליו הפנה הנתבע את בית הדין אינו מתעד כלל ועיקר את שעות שהותו של התובע במספרה, כשהוא עומד לרשות מעבידו, או אף את השעות בהן ביצע תספורות או תסרוקות בפועל. כל שכולל היומן הוא רישומים של שמות הלקוחות שהתקשרו מראש וקבעו תור לספרי המספרה. הנתבע עצמו הודה, בחקירתו הנגדית, שלא כל הלקוחות שסופרו במספרה נרשמו ביומן שכן אם הגיע לקוח במהלך שעות העבודה מבלי להירשם, והספרים היו פנויים – אותו לקוח התקבל (עמ' 22 ש' 24). הנתבע הודה גם שברישומים שביומן שהוגש לבית הדין ישנן מחיקות, שלא הובהר מה פשרן (עמ' 22 ש' 11).
הנתבע העיד אמנם שמאידך היו לעיתים ביטולים של לקוחות שהיו רשומים ביומן (עמ' 23 ש' 6), ושבכל מקרה לא עבד איש במספרה אחרי שעת הסגירה שכן אם לקוח הגיע בשעה 19:45 כדי להסתפר הוא לא התקבל על-ידו (עמ' 22
ש' 21). עם זאת, הנתבע הודה שביומן רשומים גם, לעיתים, לקוחות של התובע בשעה 19:30 (עמ' 22 ש' 26), ולפי עדות התובע באותו יום בו קיבל לקוח בשעה זו סיים עבודתו בשעה 20:30, אף לאחר שעת סגירתה הרשמית של המספרה (עמ' 9 ש' 20).
ושלישית

קיבלתי עדותו של התובע בחקירתו הנגדית, לפיה אין יומן המספרה משקף את שעות עבודתו בפועל ומצאתי עדותו זו עקבית ואמינה.
17.
משהוכחה מתכונת העסקתו הקבועה של התובע, ומשלא הוכיח הנתבע את שעות עבודתו של התובע, כי אז יש לקבוע את שיעור הסכום המגיע לתובע בגין עבודתו בשעות נוספות על יסוד מתכונת העבודה הקבועה שהוכחה על-ידו ועל יסוד הנתונים המוכחים בנוגע לשכרו, כאשר ניתן לעשות זאת על דרך של אומדנא (ראו פסק דינו של הנשיא

אדלר
, בעניין
ימית

שאוזכר לעיל).
18.
לפי עדות הנתבע, היתה המספרה פתוחה במשך 49 שעות בשבוע. אני קובע כי זהו מספר השעות בו עבד התובע בפועל. אדגיש בהקשר זה כי לא קיבלתי את גרסת התובע לפיה עבד 51 שעות בשבוע משום שבימי חמישי עבד ללא הפסקת הצהריים ובימי שישי עבד אחרי השעה 16:00, שכן טענה זו, לגבי שעות החורגות ממסגרת ההעסקה הקבועה, לא בוססה, והנתבע אף לא נחקר לגביה.
אם כן, התובע עבד במשך 6 ימים בשבוע - 9 שעות בכל יום חול, למעט ימי שני, בהם עבד 5 שעות, ו-8 שעות נוספות בימי שישי.
לפי סעיף 2(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951,
לא יעלה יום עבודה על שמונה שעות עבודה, ולפי סעיף 3 לחוק לא יעלה שבוע עבודה על 45 שעות.
צו ההרחבה לקיצור שבוע העבודה משנת 2000 קבע כי העובדים יעברו לשבוע עבודה בן 43 שעות. מהוראות החוק וצו ההרחבה עולה כי התובע זכאי לשכר עבודה בשעות נוספות בגין שעה אחת בכל יום מהימים בהם עבד 9 שעות; וברמה השבועית – בעד כל שעת עבודה שעבד ביום שישי, מעבר ל-43 שעות שבועיות. על כן, זכאי התובע לגמול כאמור בעבור 6 שעות נוספות שבועיות.
19.
התובע עבד עבור הנתבע במשך 51 חודשים. מעדותו עלה שהחל מספטמבר 2008 ובמשך כחצי שנה נעדר מעבודתו מדי פעם ללימודים, תקופה בעדה אין לזכותו בשכר בגין עבודה בשעות נוספות.

עם זאת, התובע ממילא תבע שכר בעבור עבודה בשעות נוספות בגין 42 חודשי עבודה בלבד, עד תאריך 15.6.08. על כן, ייפסק לו השכר בגין רכיב תביעה זה בעבור התקופה שהוגדרה על-ידו.
20.
את כל השעות הנוספות להן הוא זכאי תבע התובע לפי שכר בשיעור 125%. שכר עבודתו השעתי של התובע עמד על 29.46 ₪. שכרו בגין עבודה בשעות נוספות, בשיעור 125%, עמד על 36.82 ₪. התובע עבד עבור הנתבע במשך 6 שעות נוספות מדי שבוע, ו-25.8 שעות נוספות בכל חודש במשך 42 החודשים הנתבעים. משכך, על הנתבע לשלם לתובע שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך כולל של 39,898 ₪.

דמי הבראה
21.
התובע תבע דמי הבראה בגין כל תקופת העסקתו. לפי הוראות צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש, עובד יהיה זכאי לדמי הבראה לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו. התובע הודה כי קיבל את דמי ההבראה בגין השנתיים האחרונות שלפני העסקתו (עמ' 8, שורה 25), ועל כן אין הוא זכאי לפדיון הבראה.
22.
באשר לטענת התובע כי ביקש מהנתבע דמי הבראה במהלך תקופת העסקתו ולא נענה, ולבסוף כשביקש בכתב את זכויותיו, פוטר – הרי שהתובע לא תבע כל סעד בקשר לכך שפיטוריו נעשו שלא כדין.

הנתבע אכן הודה, בחקירתו הנגדית, כי לאחר שהתובע פנה אליו בכתב לשם קבלת זכויותיו "היה לי ברור שאין לי מה להעסיק אותו", ושפיטר אותו אחרי קבלת המכתב משום ש"לא היה טעם להמשיך בהתקשרות אחרי מכתב התובע" (עמ' 21 ש' 11), ואולם, כאמור, משלא נתבע סעד כלשהו באשר לחוקיות פיטוריו של התובע, לא ניתן לפסוק לו סעד מעין זה; ועדותו זו של הנתבע אינה מקימה לתובע זכאות לדמי הבראה מעבר לאלה להם הוא זכאי לפי צו ההרחבה.


החזר ימי חופשה שקוזזו
23.
התובע טען כי הנתבע קיזז משכרו האחרון 19 ימי חופשה, שלא כדין. הנתבע טען כי תחשיבו של התובע שהוצג לו לפני פיטוריו, לפיו הוא זכאי ל-19 ימי חופשה, היה נכון (עמ' 20 ש' 4), אולם הוא קיזז לו את 19 ימי החופשה עם סיום העסקתו משום שבמהלך תקופת עבודתו קיזז לתובע ימי חופשה כשיצא ללימודים, ובשתי המשכורות האחרונות ניכה כסף משכרו (עמ' 20 ש' 6).
24.
הנטל להוכיח את ימי החופשה שנותרו לתובע מוטל על הנתבע. מעבר לעובדה שהנתבע לא הציג כל רישום באשר לימי החופשה של התובע, ומעבר לעדותו לפיה לא הציג את יומן החופשה אותו ניהל, לכאורה, משום שתחשיבו של התובע, לפיו היה זכאי ל-19 ימי חופשה במועד פיטוריו – נכון; הרי שמהסברו של הנתבע בבית הדין כלל לא ברור מדוע, אם זכאי היה התובע ל-19 ימי חופשה עובר לסיום העסקתו, לא שולמו לו ימי החופשה הללו, ואף קוזזו משכרו האחרון.
לפי עדות הנתבע עצמו, הוא נהג לקזז לתובע ימי חופשה במהלך תקופת לימודיו, וזאת מבלי שהציג כל רישום לגבי המועדים בהם ניצל התובע ימי חופשה ולגבי מספר הימים אותם ניצל, והוא אף קיזז כספים משכרו בגין היעדרויותיו מעבודה. אם כבר קיזז הנתבע ימי חופשה וכספים, אין כל הצדקה לקיזוז כספים נוספים, בגין 19 ימי חופשה, משכרו האחרון של התובע.
על כן, משלא הציג הנתבע רישומים כלשהם לגבי ניצול ימי החופשה על-ידי התובע במהלך תקופת עבודתו, ומשהודה שעם פיטוריו עמדו לזכותו 19 ימי חופשה אותם קיזז משכרו האחרון – החלטתי לקבל את התביעה, ולהורות לנתבע להשיב לתובע 2,850 ₪ שנוכו משכרו בגין פדיון חופשה.

הפרשי שכר אפריל 2009
25.
דין תביעתו של התובע להפרשי שכר עבודה בגין חודש אפריל 2009 להידחות. מעיון בתדפיסי הבנק של התובע עולה כי במאי 2009 הופקדה בחשבונו המחאה על-סך 2,780 ₪. מטבלת שעות שהגיש התובע באשר לשעות עבודתו באפריל 2009 (נספח ג' לתצהירו) עולה כי הוא עבד 104 שעות באותו חודש (בניגוד לטענתו בתצהירו לפיה עבד 120 שעות). משעבד התובע, בחודש רגיל, כ-210 שעות, ולפי רישומיו-הוא עבד באפריל 2009 104 שעות, הרי שקיבל את השכר הנכון בעד שעות עבודתו בפועל.

עבודה בימי בחירות
26.
התובע פירט, בנספח לכתב תביעתו, כי בימים 28.3.06 ו-10.2.09, שהיו ימי בחירות כלליות לכנסת, עבד באופן רגיל, אך לא קיבל שכר בשיעור 150%.

הנתבע כלל לא התייחס לטענה זו. על כן מתקבלת התביעה. עם זאת, התובע לא טען כי לא קיבל שכר כלל באותו יום, ולכן, בהנחה שקיבל שכר בסך 100%, על הנתבע לשלם לו תוספת בת 50% לכל שעה משעות העבודה – קרי, 14.73 ₪ לכל שעה. בגין 18 שעות עבודה בכל אחד מימי הבחירות, ישלם הנתבע לתובע סך 265 ₪.

הפרשה לגמל
27.
אין חולק כי הנתבע ביטח את התובע בביטוח מנהלים ושחרר את כספי הפוליסה הצבורים לידי התובע עם פיטוריו. עם זאת, התובע טען שהנתבע הפריש עבורו כספים לביטוח מנהלים בגין שכר של 2,380 ₪ בלבד, ועל כן תבע מהנתבע הפרשים.

התובע העלה טענתו בעניין ההפרשות לגמל מבלי שהציג הוכחה כלשהי לתמיכה בטענה, ממנה נגזר תחשיבו בדבר הכספים להם הוא זכאי, לכאורה. כמו כן, התובע כלל לא פירט בתחשיבו את מספר החודשים בגינם הוא תובע את יתרת ההפרשות. אשר על כן, נדחית תביעתו ברכיב תביעה זה מחמת העדר פירוט.

דמי אבטלה
28.
התובע טען כי על הנתבע לפצותו משום שדיווח למוסד לביטוח לאומי על כך שהתובע הרוויח שכר נמוך מזה שהרוויח בפועל, כך שלאחר פיטורי התובע – קיבל דמי אבטלה המבוססים על השכר הנמוך יותר.
התובע לא הוכיח תביעתו משלא הציג נתונים כלשהם לגבי גובה דמי האבטלה שקיבל בפועל, והשכר לפיו חושבו. כל שצירף התובע כנספח לתצהירו הינו מסמך מטעם המוסד לביטוח לאומי, המתעד את שמות מעסיקיו הרשומים במוסד ואת תקופות העסקתו עבורם.
על כן, התביעה ברכיב זה נדחית.

התביעה שכנגד
29.
לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים ושמעתי את העדויות, החלטתי לדחות את התביעה שכנגד במלואה.
באשר לטענה כי על התובע להשיב לנתבע את עלות הקורס לתסרוקות ערב – העיד הנתבע ש"תנאי בל יעבור למימון עלות קורס לתסרוקות ערב על ידי לתובע, היה כי התובע ימשיך לעבוד אצלי, לכל הפחות, עד שעלות הקורס תכוסה מעבודתו על התסרוקות..." (סעיף 44 לתצהירו).
הנתבע לא הוכיח את הסכמת שני הצדדים לקיומו של התנאי האמור; הוא לא הוכיח שעד למועד סיום העסקתו של התובע לא "כוסתה" עלות הקורס; ובוודאי שלא הוכיח את הפרת התנאי על-ידי התובע: כמפורט לעיל, הנתבע היה זה שפיטר את התובע מעבודתו, ובכך מנע ממנו להמשיך לעבוד עבורו. לא זו אף זו, הנתבע פיטר את התובע אף מבלי שהיה מניע לפיטורים הנעוץ בהתנהגותו או התנהלותו של התובע, אלא אך משום שהתובע דרש ממנו את זכויותיו הסוציאליות.
30.
דחיתי גם את התביעה שהתובע יפצה את הנתבע בגין נזק שנגרם לו, בסך 25,000 ₪, משום שהתובע הפר הסכם שנערך בין הצדדים, לכאורה, לקבל תקבולים עבור תסרוקות ערב כנגד הוצאת חשבוניות מס. הטענות התומכות בתביעה זו הועלו על-ידי הנתבע ללא שמץ של ביסוס או פירוט מינימלי הנדרש לשם הוכחת התביעה. הנתבע לא הוכיח קיומו של הסכם כאמור בינו ובין הנתבע, לא הוכיח הפרה של ההסכם ובוודאי שלא הוכיח את סכום הנזק בגינו התבקש הפיצוי.
בנוסף, בעוד בתצהירו טען הנתבע כי הסכום הנתבע "משקף את ההשקעה ברכישת חומרים ותוספות שיער הקשורים בקשר ישיר עם התחום של תסרוקות ערב שהיה אמור התובע לערוך" (סעיף 46 לתצהיר הנתבע), בסיכומיו טען כי הסכום האמור משקף את "אובדן ההכנסות הצפויות" (סעיף 9 לסיכומים).
לאור האמור, אין כל בסיס לתביעתו זו של הנתבע, והיא נדחית.
31.
באשר לתביעתו של הנתבע כי התובע ישיב לו את עלות הטיפולים הכוללת באמו ואחיו של התובע – הרי שנתתי אמון בעדות התובע, בה תמכה עדות אמו, לפיה התסרוקות והתספורות שביצע התובע בבני משפחתו היו בידיעת הנתבע, ואי-גביית התשלום בגינם נעשתה בהסכמתו. לפי עדות התובע ועדות אמו, הנתבע עצמו אמר לשניהם ש"משפחה לא משלמים" (עמ' 13


ש' 11; עמ' 16 ש' 26).
לא קיבלתי את עדות הנתבע באשר לתדירות בה נערכו הטיפולים בבני משפחתו של התובע, לא קיבלתי עדותו באשר לכך שלא ידע על ביצוע הטיפולים בזמן אמת ושהדבר התגלה לו בדיעבד, וגם לא קיבלתי את תחשיבו באשר לסכום הפיצוי אותו חב לו התובע, אותו ביסס על "פריטה מדוקדקת של יומני המספרה" מבלי שהפנה לכל אחת ואחת מהפעמים בהם ביקרו אמו ואחיו של התובע במספרתו. למותר לציין גם, שאם הסתמך הנתבע בתביעתו על יומני המספרה בהם היו רשומים אמו ואחיו של התובע כלקוחות, סותר הדבר את טענתו לפיה לא ידע על ביקוריהם או לפיה התובע הסתיר ממנו את דבר ביצוע הטיפולים.

סוף דבר
32.
הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים, כולם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום העסקתו של התובע (24.4.09), ועד ליום התשלום בפועל:
א.
יתרת פיצויי פיטורים בסך 7,399 ₪.
ב.
יתרת תמורת הודעה מוקדמת בסך
1,730 ₪.
ג.
שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 39,898 ₪.
ד.
החזר כספים שקוזזו בגין פדיון ימי חופשה בסך 2,850 ₪.
ה.
שכר בגין עבודה בימי בחירות בסך 265 ₪.
בנוסף ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט
ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

על

פסק דין
זה ניתן לערער בפני
בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום,
כ"ט שבט תשע"ב, 23 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.








דמש בית דין אזורי לעבודה 4672/09 לירן בנימין נ' אילן מזרחי (פורסם ב-ֽ 23/02/2012)