פסקי דין על ראובן אבן צור | פסקי דין על משה כחלון | פסקי דין על ג'ורג' מטר ואח' | פסקי דין על וועדת ערר מחוזית מחוז חיפה | פסקי דין על וועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה | פסקי דין על משפחת לביא ואח' |

52720-05/11 עתמ     15/03/2012




עתמ 52720-05/11 ראובן אבן צור, משה כחלון, ג'ורג' מטר ואח' נ' וועדת ערר מחוזית מחוז חיפה, וועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה, משפחת לביא ואח'








st1\:*{behavior: }
בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 52720-05-11 אבן צור ואח'

נ' וועדת ערר מחוזית מחוז חיפה
ואח'






בפני
:
כב' השופט
דוד חשין
, נשיא

העותרים
1
.
ראובן אבן צור

2
.
משה כחלון

3
.
ג'ורג' מטר

4
.
ג'סאן מטר

ע"י ב"כ עו"ד תומי נדשי
, עו"ד איילה סגל-גבסי ועו"ד תומר אשש



נגד

המשיבים
1.וועדת ערר מחוזית מחוז חיפה

ע"י ב"כ עו"ד אפרת רבהון


2.וועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה

ע"י ב"כ עו"ד גינור


3.משפחת לביא
4.משפחת קרני
5.משפחת בר
6.יעל ואריה אייג
7.אביבה ושאול קציר
8.יפה ויורם גורי
9.עטרה ואורי רוזנפללדר
10.עדניה ויאיר עירון

ע"י ב"כ עו"ד פרזנצ'בסקי משה

11.פרופ' שיזף רפאלי
12.פרופ' ענת רפאלי
13.שרית רוגין
14.עו"ד רון רוגין

ע"י ב"כ עו"ד עומר שרעבי






פסק דין


זוהי עתירה נגד החלטת ועדת הערר מחוז חיפה (להלן –
ועדת הערר או הוועדה) מיום 31.03.11, במסגרתה החליטה הוועדה לקבל באופן חלקי את הערר שהגישו המשיבים 3-14 (להלן – המשיבים) על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (להלן – הוועדה המקומית) מיום 09.12.10. בהחלטתה קבעה ועדת הערר
כי יש לצמצם את זכויות הבניה על מגרשם של העותרים, שהותרו בהחלטת הוועדה המקומית, כך שלא יינתנו לעותרים זכויות הבניה המוענקות
בסעיף 11 לתוכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני
רעידות אדמה תמ"א 38 שינוי מס' 2 ( להלן גם – תמ"א 38 או תמ"א 2/38 או התמ"א), וזאת לאור קביעתה של ועדת הערר כי במקרה דנן חלה המגבלה הקבועה בסעיף 12 לתמ"א. משמעות ההחלטה היא כי זכויות הבניה על-פי היתר הבניה שניתן לעותרים צומצם ב- 185 מ"ר, המהווים שטח של קומה טיפוסית.

רקע

1.

ביום 20.01.10 רכשו העותרים את הזכויות במגרש הידוע כחלקה 19 בגוש 10774 והמצוי ברחוב הירקון 45 בחיפה (להלן – המגרש), עליו היה בנוי מבנה ישן שנבנה בשנות הארבעים של המאה הקודמת
על פי היתר בניה שהוצא בשנת 1945.
המבנה הישן היה בניין בן שתי קומות שנבנה מעל מסד או "קומת" מסד חלקית
(המרכאות נועדו ליתן ביטוי לעובדה כי קיימת מחלוקת בין הצדדים
אם קומת המסד שבבניין הישן היתה בגדר קומה כהגדרתה בדיני התכנון והבניה). במבנה הישן, ששימש למגורים, היו
ארבע יחידות דיור. העותרים הגישו לוועדה המקומית בקשה למתן היתר בניה להקמת בנין בן שבע יחידות דיור, תוך הריסת המבנה הישן וניצול זכויות הבניה המרביות המוקנות מכוח התמ"א ומכח התכניות החלות על המגרש. העותרים נדרשו לבצע פרסום של הבקשה בהתאם להוראת סעיף 27 לתמ"א ובהתאם להוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן גם – החוק).

2.

בקשתם הראשונית של העותרים כללה שטח בניה של 898 מ"ר, על מגרש ששטחו 818 מ"ר. הוועדה המקומית חישבה ומצאה כי סך כל שטח הבניה המותר, לאחר ההקלות המבוקשות וניצול הוראות התמ"א, הינו 818 מ"ר (שטחים עיקריים). משכך, הנחתה את העותרים לתקן את בקשתם.

3.

לאחר תיקון התכנית ופרסום ההקלות, הגישו המשיבים 3-14 (להלן – המשיבים) התנגדויות מטעמם, שעיקרן בשתי טענות שהעלו: האחת, כי הבניין הישן שהיה קיים על המגרש לא היה בשטח כולל של 400 מ"ר; והשניה, שהבניין הישן לא היה בן יותר משתי קומות. משכך, טענו המשיבים, אין העותרים זכאים לתוספת הזכויות הקבועה בסעיף 11 לתמ"א. כן העלו מספר טענות נוספות, ובכללן אי פרסום הבקשה כיאות, חריגה בשטחי הבניה המבוקשים מעבר למותר ועוד. המשיבים אף טענו כי גם אם חלות על המקרה הוראות סעיף 11 לתמ"א, עדיין אין מקום להתיר תוספת בניה כה נרחבת, החורגת בצורה משמעותית מהבניה המותרת על פי התכניות החלות (המתירות 60% בניה בלבד), שכן בכך נוצרות חריגות משמעותיות מאופי הבניה הקיים באיזור ואופיו משתנה.

ביום 29.11.10 דחתה הוועדה המקומית את התנגדויות המשיבים בנימוק כי שטח הבניין הישן היה 401 מ"ר, ודי בכך כדי להחיל על המבנה הישן את הוראות סעיף 11 לתמ"א. היא אף סברה שתוספת של 6% לשטחים העיקריים, מכוח ההקלה המותרת על פי תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 (להלן – תקנות סטיה ניכרת), הינה סבירה בנסיבות בהן מבוקשת הריסת המבנה הקיים ובניית מבנה חדש תחתיו, המאפשר ניצול טוב יותר של הקרקע.

על החלטת הוועדה המקומית הוגשו ביום 9.01.11 שני עררים לוועדת הערר, האחד הוגש בידי המשיבים 3-10 , והשני על ידי המשיבים 11-14. הדיון בעררים אוחד, והם יכונו להלן הערר או העררים.

4.

סמוך לאחר החלטת הוועדה המקומית, ובטרם הוגשו העררים, הוצא ביום 20.12.10 היתר להריסת המבנה הישן, והוא נהרס בראשית חודש ינואר 2011.

5.

בעררים שהגישו חזרו המשיבים על טענותיהם, כי לא היתה כוונה בתמ"א להביא לכך שבאיזור בו מותרת בניה בשיעור מקסימאלי של 60% משטח המגרש, תבוצע בניה בהיקף של מעל 100%, דבר המשנה משמעותית את אופיה של השכונה באופן המצדיק דחיית בקשתם של העותרים. הם אף טענו לעניין היעדר פרסום כדין של הבקשה, וטענות נוספות לעניין חריגות מהוראות התמ"א והתכניות החלות על הקרקע. המשיבים גם הלינו על כי בסמוך למועד הגשת העררים הרסו העותרים את הבניין הישן, חרף מאמצם של המשיבים למנוע זאת מהם, כך שלא ניתן עוד למדוד את שטח הבניין עצמו, וכתוצאה מכך נגרם להם נזק ראייתי, שכן כיום קיים קושי לבדוק איזו מן הגרסאות שהוצגו בפני
ועדת הערר לעניין שטח הבניין היא הנכונה. ואולם, עיקר טיעונם של המשיבים נסב סביב השאלה האם סעיף 11 לתמ"א חל על הבניין שנהרס ומזכה את
העותרים בתוספת זכויות הבניה המירביות שנקבעו בו. לשון אחר, טיעונם התמקד בשאלה האם שטחו הכולל של הבניין הישן היה גדול מ-400 מ"ר ובשאלה האם גובהו של הבניין עלה על שתי קומות (להלן – השאלות שבמחלוקת).




החלטת ועדת הערר

6.

ביום 06.03.10 התקיים דיון בפני
ועדת הערר. עיקרו של הדיון הוקדש לשתי השאלות שבמחלוקת, אף
כי הוועדה דנה גם
ביתר טענות המשיבים. בהחלטתה מיום 31.03.11 קבעה הוועדה כי די בכך שאחת משתי השאלות הללו תיענה בחיוב כדי שהוראות סעיף 11 יחולו ויזכו את העותרים בתמריצים הקבועים בו. בגדר הקדמת המאוחר, אומר כבר כאן כי קביעתה זו של הוועדה מקובלת עלי.

עוד קבעה ועדת הערר כי אין היא רואה להתערב בהחלטת הוועדה המקומית לפיה זכאים העותרים להקלה בשיעור 6% על פי תקנה 9(א) לתקנות סטייה ניכרת, וכן קבעה כי העותרים זכאים לתוספת זכויות בניה של 25 מ"ר לכל יחידת דיור מכוח סעיף 12 לתמ"א (ובסה"כ 100 מ"ר לפי 25%*4 יחידות דיור). איש מהצדדים לא הגיש עתירה נגד שתי קביעות אלה של הוועדה,
ומשכך, הרי הן עומדות בעינן כקביעות תקפות של ועדת הערר.

לעומת זאת, קבעה הוועדה, וקביעה זו היא העומדת בבסיס העתירה שלפניי, כי העותרים אינם זכאים לזכויות בניה נוספות לפי סעיף 11 לתמ"א, כטענת המשיבים. זאת משום שהבניין הישן שנהרס לא עמד בקריטריונים לתחולת הסעיף, קרי – שטחו הכולל היה קטן מ-400 מ"ר, מזה, והוא אף
לא היה מבנה בן יותר משתי קומות, מזה. הוועדה הוסיפה וקבעה, בהקשר זה,
כי הדרך לחישוב "השטח הכולל"
נעשית על פי תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים ), התשנ"ב-1992 (להלן – תקנות חישוב שטחים). לאחר שוועדת הערר בחנה את הראיות שהונחו בפני
ה, ולאחר שקבעה את נתוניו הפיסיים של הבניין שנהרס ואת תחולת התמ"א עליו בנתונים אלה, באה היא
למסקנה כי גם על פי הפרשנות המקלה ביותר עם העותרים - הכוללת את כל השטחים המקורים אשר היו קיימים במבנה טרם הריסתו, על פי ההגדרה שבתקנות
חישוב שטחים כנוסחם במועד אישור התמ"א (ולא במועד בדיקת הבקשה) - ואפילו תתעלם מהעובדה כי חלק מהבנייה בוצעה ללא היתר ובניגוד לתכניות שהיו תקפות בעת הוצאת ההיתר, עדיין שטח המבנה אינו מגיע לשטח כולל של 400 מ"ר. הוועדה הוסיפה, על דרך של קל וחומר, כי אם הבחינה נעשית על פי תקנות בעניין חישוב השטחים התקפות כיום ומופחת השטח שנבנה ללא היתר כדין, נמצא כי שטח המבנה הישן עמד על 365 מ"ר לכל היותר.

כן הגיעה הוועדה למסקנה, כי בנסיבות הספציפיות של מקרה זה
אין למנות את קומת המסד במניין הקומות של הבניין הישן שהיה קיים במקום. זאת משום שגובהה של קומה זו היה 1.5 מ' לכל היותר, בעוד שלפי תקנות
סטיה ניכרת ותקנות חישוב שטחים, שהיו שתיהן בתוקף בעת אישור התמ"א, יש להתייחס למסד כאל קומה רק אם גובהה עולה על 1.8 מ'. בנוסף קבעה הוועדה כי המסד לא הוסיף גובה כלשהו לבניין כולו. משכך,
קבעה הוועדה, כי גובהו של הבניין הישן לא עלה על שתי קומות.

לאור האמור החליטה הוועדה כי אין לאשר את תוספות הבניה הקבועות בסעיף 11 לתמ"א, ויש על כן להורות על הפחתת 185 מ"ר מהשטח שאושר לבניית הבניין החדש.

בעקבות החלטתה של ועדת הערר ניתן לעותרים היתר בניה חדש, שזכויות הבניה על פיו צומצמו בהתאמה להחלטת הוועדה, והם החלו בבניית הבניין החדש ההולך ונבנה.

7.

ועדת
הערר הוציאה מתחת ידיה החלטה יסודית, מקיפה ומנומקת כדבעי. נגד החלטתה הוגשה עתירה אחת בלבד, זו העתירה שבפני
י, שהוגשה על ידי בעלי הזכויות בקרקע. במסגרת כתבי התשובה לעתירה, הרחיבו המשיבים (ובעיקר המשיבים 11-14)
את יריעת טיעונם ונדרשו
פעם נוספת לנושאים וטענות שהעלו במסגרת הליך הערר, הגם שלא עלו במסגרת העתירה. משכך, ובהינתן כי ועדת הערר דחתה את העררים בנושאים אלה והמשיבים מצידם לא הגישו עתירה נגדה,
איני רואה להידרש להם במסגרת

פסק דין
זה.

תמצית טענות העותרים

8.

יקר טענתם של העותרים היא כי הפרשנות שנתנה ועדת הערר להוראות התמ"א , ובמיוחד לסעיף 12 שבה, על שתי חלופותיו,
הינה שגויה, וכי התערבותה במדידה המקצועית שהונחה בפני
ה הינה בלתי סבירה.

כאמור,
כדי שתחולתו של סעיף 11 לתמ"א תישלל, צריכים להתקיים במצטבר שני התנאים הקבועים בסעיף 12,
קרי, שגובה הבניין אינו עולה על שתי קומות, וששטחו הכולל אינו עולה על 400 מ"ר. די שאחד משני התנאים השליליים האלה לא מתקיים (כשם שדי בכך שרק אחד מהם מתקיים) כדי
להחיל על הבניין את הוראות סעיף 11 לתמ"א ולאפשר קבלת ההטבות מכוחו. בשני מבחנים אלה, נדרשה ועדת הערר למלאכת פרשנות של הוראות התמ"א. כך, לעניין גובה הבניין, נדרשה הוועדה להכריע האם הקריטריון המנחה הוא מספר הקומות. בדומה לכך, לעניין שטחו הכולל של הבניין, נדרשה הוועדה לקבוע תחילה מהו השטח אותו יש לחשב על פי התמ"א. בשתי שאלות פרשניות אלה, סבורים העותרים כי ועדת הערר שגתה.

9.

עניין גובה המבנה, נטען, כי לשון סעיף 12 מדברת על בניינים ש"גובהם אינו עולה על שתי קומות". לטענתם, מדובר בלשון ברורה וחד משמעית,
הקובעת את קריטריון הגובה, ולא את מספר הקומות, כקריטריון המכריע לשאלת תחולתו של סעיף 11, כאשר מספר הקומות בבניין משמשות אך כקנה מידה לצורך קביעת הגובה. לדידם של העותרים, לו ביקש המחוקק להשתמש במספר הקומות כקריטריון להגדרת תחולת סעיף 11, היה קובע כי הסעיף יחול רק על בניינים בני שלוש קומות לפחות, ללא כל צורך להיזקק לגובה. משנקט המחוקק בקריטריון הגובה כקריטריון המכריע, שגתה ועדת הערר, כך
העותרים, עת בחנה את המבנה נשוא העתירה על פי הגדרת קומה, כפי שזו מוגדרת
בתקנות חישוב שטחים, והפכה למעשה את לשון הסעיף לחסרת משמעות.
ועדת הערר קבעה כי
רק מבנה העולה במניין קומותיו על שתי קומות ייחשב כמבנה "שגובהו עולה על שתי קומות" כהגדרת סעיף 12. לשיטת העותרים,
פרשנות זו עומדת בניגוד ללשונו המפורשת של הסעיף ומותירה למעשה כאות מתה את המילה "גובהו", המהווה את הציר המרכזי בחלופה הראשונה של הסעיף. אין חולק, טוענים העותרים,
כי בבניין נשוא העתירה היו בנויות שתי קומות מעל קומת מסד. ועדת הערר קבעה כי המסד שהיה במקום היה בגובה של 1.5 מ' בלבד, ומשכך הוא אינו נחשב כקומה על פי הגדרתה בתקנות חישוב השטחים ואין לקחתה בחשבון לצורך קביעת גובה המבנה. אלא, טוענים העותרים, שבעוד שתקנות חישוב שטחים נועדו לצורך חישוב שטחי הבניה המותרים על פי תכנית, ולגובה הקומה יש חשיבות מבחינה פונקציונאלית, הרי שתמ"א 38 אינה עוסקת בפונקציונליות של חלקי המבנה, אלא בוחנת נתון חיצוני- טכני,
והוא גובה המבנה. הדבר אף מתיישב, כך לטענת העותרים, עם התכלית שעומדת בבסיס תמ"א 38 ועם האינטרסים שהיא נועדה להגשים, קרי – עידוד חיזוק מבנים קיימים או הריסת מבנים והקמתם מחדש באופן שיעמדו בתקן הישראלי ויהיו עמידים בפני
רעידות אדמה, והכל תוך מתן תמריצים כמפורט בסעיף 11. ההגבלה המצטברת שנקבעה בסעיף 12 לתמ"א, נועדה לאותם מקרים מובהקים בהם מדובר במבנים קטנים, הן על פי גובהם והן על פי שטחם, אשר מועדים פחות לפגיעה כתוצאה מרעידת אדמה, ועל כן האינטרס בחיזוקם או הקמתם מחדש אינו מצדיק מתן הקלות מקסימליות כמפורט בסעיף 11. מכל האמור עולה, כך לטענת העותרים, כי הן על פי פרשנותו הלשונית של סעיף 12 והן על פי פרשנותו התכליתית, שגתה ועדת הערר בקביעתה כי המבנה לא היה מבנה שגובהו למעלה משתי קומות.

10.

עניין שטחו הכולל של המבנה טענו העותרים כי אף כאן נתפסה
ועדת הערר לכלל טעות בהעניקה פרשנות מצמצמת, המתעלמת מתכלית התמ"א ולשונה.

ראשית טוענים הם, כי ועדת הערר קבעה, כנקודת מוצא פרשנית, כי הדרך לחישוב השטח הכולל של המבנה הינה לפי תקנות חישוב שטחים אשר היו בתוקף במועד אישור התמ"א. דא עקא, שהוועדה התעלמה מהעובדה שהתמ"א מתייחסת למבנים ישנים, שנבנו לפני 1980, ותקנות חישוב השטחים טרם הותקנו. שנית טוענים הם, כי סעיף 12 לתמ"א מדבר על "שטח כולל". לטענתם, הן לפי פרשנות לשונית והן לפי פרשנות תכליתית, יש לפרש את הדיבור "שטח כולל" ככל השטח הבנוי בפועל. אמנם, מסכימים העותרים, כי מקום בו נבנה מבנה תוך ביצוע עבירות בניה, ללא היתר בניה וללא אפשרות להכשיר את חריגות הבניה בדיעבד, אין מקום ליתן פרס למפר ולהביא בחשבון גם את
הבניה הבלתי חוקית. ואולם,טוענים הם, הבניין הישן נשוא עתירה זו נבנה בהיתר, תוך "סטיות קלות ומינוריות" (כלשונם),
שעומדות על תילן עשרות שנים וניתן להכשירן מכוח תכניות קיימות. בנסיבות אלה, אין כל מקום להקשחת הגדרת התמ"א ויש ליתן לה פרשנות המתיישבת עם תכליתה. שהרי, כאשר מדובר במבנה ששטחו הכולל עולה על זה שנקבע בסעיף 12, והגם שלא נבנה כולו בהיתר אולם אין מדובר בהפרת חוק אלא בשינויים קלים שניתן להכשירם, אין כל הבדל לעניין הצורך בהתאמתו לתקן הישראלי בינו לבין מבנה באותו השטח שנבנה כולו על פי היתר. בהקשר זה טוענים העותרים, כי הוועדה אף התערבה התערבות בלתי סבירה ובלתי ראויה במדידות שנערכו על ידי מודד מוסמך, ואשר נערכו לפני רכישת השטח על ידי העותרים וללא קשר לבקשתם לקבלת היתר בניה.

עוד טענו העותרים, וזאת בהתייחס לשתי השאלות שבמחלוקת, כי חלק הארי בהחלטת ועדת הערר, שנגדה מכוונת העתירה, עניינו בפרשנות של הוראות התמ"א, ולפיכך אין מניעה להעמיד את החלטתה לביקורתו השיפוטית של בית המשפט.

תמצית טענות המשיבים

11.

ועדת הערר (המשיבה1) הפנתה אף היא בכתב תשובתה לתמ"א ותכליתה. לטענתה, נועדה תמ"א 38 לקדם חיזוק מבנים ישנים שההיתר לבנייתם הוצא לפני 1980 ושבהעדר תקן מחייב לבנייה עמידה בפני
רעידות אדמה, נבנו, על פי רוב, בצורה שעלולה להביא לקריסתם של עשרות אלפי מבנים בארץ. היות וחיזוק כלל המבנים הללו נאמד בסכומים גבוהים, יצרה התמ"א מנגנון חלופי לביצוע החיזוקים באמצעות תימרוץ כספי על דרך של הוספת זכויות בניה למי שפועל לחיזוק המבנים. סעיף 11 לתמ"א מגדיר ומפרט את תוספות הבניה המוענקות מכוחו למבנים המשמשים למגורים. אלא שהתמ"א לא חלה על כל המבנים שנבנו לפני שנת 1980. וכך, סעיף 4 לתמ"א קובע כי היא אינה חלה על מבנים אשר התקן אינו חל עליהם. כעולה מדברי ההסבר לתמ"א, כוונת הדברים היא, בין השאר, למבנים נמוכים - קרי: "מבנים עד
2 קומות בשטח של עד 400 מ"ר – באזורים בהם מקדם התאוצה האופקי הוא
נמוך (שם, סעיף 3).
לעומת זאת, במבנים נמוכים באזורים בהם מקדם התאוצה האופקי הוא גבוה (כדוגמת העיר חיפה), ובהם התקן כן חל, יינתנו תמריצים אך אלה יהיו קטנים יותר מהמריצים הניתנים למבנים גדולים.
בהתאם לכך, סעיף 12 לתמ"א קובע כי התמריצים המנויים בסעיף 11 לא יחולו על מבנים נמוכים:"על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל". עם זאת, מוסיף סעיף 12 וקובע, כי גם למבנים נמוכים כאמור יינתנו תמריצים, אלא שהם אלה יהיו קטנים יותר, באופן כזה שגם להם תינתן תוספת בניה בשטח כולל של 25%, אך הם לא יהיו זכאים לתוספת בניה של קומה טיפוסית.
הרציונאל שעומד בבסיס סעיפים אלה מעגן את התפיסה לפיה הסיכונים למבנים אלו הינם קטנים בהרבה מאילו הקיימים במבנים אשר גובהם עולה על שתי קומות, או ששטחם גדול מ- 400 מ"ר, שהרי רמת הסיכון לפגיעה במבנה תלויה בגובהו ובגודלו. בנסיבות אלה, בהן רמת הסיכון קטנה, האינטרס של הממשלה לעודד את חיזוק המבנה באמצעות תימרוץ תהיה באותו יחס – קרי, התימרוץ שינתן למבנה שרמת הסיכון בו נמוכה, יהיה נמוך יותר. רציונל זה, כך ועדת הערר, חל על המבנה נשוא עתירה זו.

12.

עניין שטחו הכולל של המבנה טוענת ועדת הערר כי, כאמור, העותרים פעלו להריסת המבנה בסמוך למועד הגשת הערר, ומשכך, במועד הדיון בערר לא ניתן היה לבצע מדידה בפועל של השטחים שהיו בו, והוועדה הסתמכה על הראיות שהניחו בפני
ה הצדדים – תמונות הבניין, ההיתר המקורי שהוצא ומדידה שנערכה על ידי מודד.

המשיבים טענו בפני
ועדת הערר כי על פי ההיתר המקורי שהוצא לבניין בחודש מאי 1945 והמדידות שנערכו בהסתמך עליו, שטח הבנייה שהותר היה 343.43 מ"ר ובנוסף שטח של 49.9 מ"ר של מרפסות. לטענתם, יש לראות בשטח של 343.43 מ"ר כ"שטח הכולל" של המבנה, אולם אפילו יכללו כל השטחים שהותרו בהיתר, עדיין מדובר בשטח כולל של 393 מ"ר בלבד. מנגד, טענו העותרים כי השטח הכולל על פי ההיתר הינו 396 מ"ר, ואולם בפועל הבניין נבנה תוך חריגות מינוריות מההיתר, אשר הביאו אותו לשטח כולל העולה על 400 מ"ר. לדידם מדובר בחריגות קלות שבוצעו תוך כדי הבניה המקורית, אשר ניתן היה בנקל לאשרם, ולשיטתם יש לכלול ב"שטח הכולל" של הבניין אף חלקים אלה שנבנו תוך חריגה מההיתר. ועדת הערר, לאחר שבחנה טענות אלה, דחתה אותן תוך שקבעה כי פרשנות סעיף 12 לתמ"א נעשית לגבי שטחים שנבנו על פי היתר, ויש לכלול ב"שטח הכולל" של המבנה רק שטחים שנבנו כדין, שלא יצא חוטא נשכר. למעלה מן הדרוש ציינה הוועדה, כי גם לו יחושבו כל השטחים שנבנו בפועל, לרבות החריגות אותן נטען כי ניתן היה להכשיר בסמוך לאחר בנייתן, ואפילו יכללו שטחים שאין לכלול אותם על פי תקנות חישוב שטחים, עדיין לא היה שטח הבניין מגיע ל- 400 מ"ר אלא ל-397.7 מ"ר בלבד. מכל מקום טוענת היא, כי בחינתה את הראיות העלתה שגם על פי הפרשנות המקלה ביותר עם העותרים, שטחו הכולל של המבנה, בטרם נהרס, עמד על 366 מ"ר בלבד. אף אם יוסף לשטח זה שטח המרפסות המקורות שנבנו בבניין על פי היתר, הרי שהשטח הבנוי כדין היה 393 מ"ר. הוועדה דחתה אף את טענת העותרים לפיה התערבה בממצאי מדידות מקצועיות שהוגשו לה. ראשית, כך קבעה, מה שהוגש לה היה למעשה תחשיבי שטחים, שכן הבניין נהרס ולא ניתן היה למדוד אותו עצמו. שנית הוסיפה, ועדת הערר הינה המוסד התכנוני הבכיר אשר לו מסורה הסמכות והיכולת המקצועית לבחון היקפי שטחים ולערוך מדידות.

13.

עניין גובה המבנה טענה ועדת הערר כי תכלית קומת המסד הינה לשמש תמיכה למבנה כחלק מהקונסטרוקציה שלו, והיא אינה "קומה" הנספרת כחלק מקומות המבנה.
בהתאם לתקנה 2(8) לתקנות סטיה ניכרת (שהיו בתוקף בעת אישור התמ"א בשנת 2005), כדי
שחלל כלשהו יחשב קומה, עליו להשתרע בין שתי רצפות סמוכות הנמצאות זו מעל זו, והגובה ביניהן עולה על 1.8 מ'. הגדרות דומות קובעת תקנה 6(ג) לתקנות חישוב שטחים. נוכח האמור קבעה ועדת הערר כי המסדים שגובהם אינו מגיע ל- 1.8 מ', אינם יכולים להחשב כקומה גם לעניין סעיף 12 לתמ"א. מאחר שבמבנה נשוא עתירה זו הוערך המסד בגובה של 1.5 מ' בחלקו הגבוה ביותר, ובחלקים אחרים אף למטה מכך, קבעה ועדת הערר כי אין מדובר במבנה שגובהו עולה על שתי קומות. לטענת ועדת הערר, קבלת הפרשנות אותה מציעים העותרים לסעיף 12 לפיה קריטריון הגובה הוא המכריע, ולא מספר הקומות, תביא לכך כי גם מעקה שייבנה על הגג יביא את המבנה לגובה של "למעלה משתי קומות" ויקים זכאות לקבלת ההטבות המפליגות בסעיף 11 לתמ"א. ברי, כך ועדת הערר, כי פרשנות זו אינה מתיישבת עם תכלית התמ"א.

כן קבעה ועדת הערר, כי "קומת המסד שהיתה בבניין", נועדה לפלס את את מפלס הכניסה
עקב שיפוע הקרקע הטבעית שהיה במקום. בהינתן שבחלקים מסויימים של הבניין כלל לא היה צורך בקומת מסד, ואילו בחלקים בהם הקרקע הטבעית הייתה נמוכה יותר, נדרשה בניית מסד על מנת שהקרקע תישאר מפולסת. "הדבר לא הוסיף גובה כלשהו לבניין כולו" (פסקה 47 להחלטתה).

14.

וועדה המקומית (המשיבה 2) טענה בכתב התשובה מטעמה כי הגם שככלל אין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על מוסדות התכנון ואינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי שלהם, הרי שבמקרה דידן המחלוקת נוגעת לפרשנות משפטית של הוראות התמ"א, שהיא בגדר דבר חקיקה, ומשכך, עסקינן בפרשנות החקיקה
המסורה לבית המשפט. עם זאת, סבורה הוועדה המקומית, כי במקרה נשוא עתירה זו, בו קיימות שתי החלטות של שני מוסדות תכנון שונים, יש ליתן משקל לקביעותיה של הוועדה המקומית, כערכאה הראשונה עליה מוטלת מלאכת איסוף העובדות, הגם שוועדת הערר הינה הערכאה התכנונית הגבוהה יותר מבין השתיים. לעניין גובה המבנה, טוענת הוועדה המקומית כי אין חולק שבמבנה שנהרס היו שתי קומות מגורים, ובנוסף קומת מסד. לשיטתה, קומת המסד הופכת את הבניין ל"בניין שגובהו עולה על שתי קומות", שכן התמ"א אינה קובעת כי תהיה קומה נוספת למגורים, אלא רק שהגובה יהיה כזה העולה על שתי קומות. לעניין שטח המבנה מפנה הוועדה המקומית לתקנה 4 לתקנות חישוב שטחים, הקובעת כי השטח הכולל המותר לבנייה הוא הסכום במטרים רבועים של השטחים המקורים בכל קומותיו. לפיכך, טוענת היא, כי לצורך חישוב שטחו הכולל של המבנה נשוא העתירה יש לחשב את כל שטחו הבנוי והמקורה. בהתאם לאמור חישבה הוועדה המקומית את שטחי קומות המגורים (186.19 מ"ר כל אחת) ושטחי המרפסות המקורות וקבעה כי השטח הכולל של המבנה עמד על 400.30 מ"ר. לאור האמור, טוענת הוועדה המקומית כי גם על פי גובה המבנה וגם על פי שטחו, אין תחולה לסעיף 12 לתמ"א.
אולם, בכל מקרה,
סבורה היא כי בהתקיים ספק, יש לפעול על פי הפרשנות המקיימת את הוראות התמ"א ותכליותיה, קרי : מתן תמריצים לחיזוק ועמידות מבנים בפני
רעידות אדמה, וזאת במיוחד נוכח העובדה כי גם ועדת הערר הגיעה לתוצאות שונות, ומכל מקום מדובר בהפרשים זניחים של מטרים בודדים.

15.

משיבים לעתירה צורפו גם שתי קבוצות דיירים הגרים בבניינים סמוכים
אשר הגישו את ההתנגדויות ואת שני העררים שנדונו במאוחד בפני
ועדת הערר: דיירי הירקון 47 ושד' הנדיב 16 (המשיבים 3-10 לעתירה,
להלן גם
דיירי הקבוצה הראשונה); ודיירי הירקון 42א ודיירי הירקון 42 (המשיבים 11-14 לעתירה,
להלן גם - דיירי הקבוצה השניה).

16.

כתב התשובה מטעמם טענו דיירי הקבוצה הראשונה כי הגם שהעותרים מנסים להציג את המחלוקת כמחלוקת עקרונית ומשפטית וכשאלה פרשנית בעניין סעיפי התמ"א, מדובר למעשה במחלוקת עובדתית, "על קוצה של מחט", לעניין גודל שטח המבנה שנהרס, ואין זה המקום להתערב בשיקול הדעת ובקביעות העובדתיות של מוסדות התכנון. כן טוענים הם, כי אם החלטת ועדת הערר הינה החלטה סבירה, הרי שאף אם ימצא בית המשפט כי גם החלטת הוועדה המקומית סבירה היא, ההירארכיה התכנונית שנקבעה בחוק התכנון והבניה, מחייבת להשאיר את החלטת ועדת הערר על כנה.

לעניין שטח המבנה טוענים הם, כי הפרשנות הניתנת על ידי ועדות הערר השונות למושג "שטח כולל" הינה כל השטחים הבנויים בפועל על פי היתר, לא כולל מרפסות. אף בנייה מותרת על פי היתר, אשר לא מומשה בפועל, אינה ניתנת לחישוב לצורך סעיפים 11 ו- 12 לתמ"א, וברי לטענתם כי בנייה בפועל, אשר לא ניתן לה היתר, אף היא אינה מזכה בהקלות מכח סעיף 11. באשר לחישוב עצמו, סומכים דיירי הקבוצה הראשונה את ידיהם על התחשיב שערכה ועדת הערר ועל מסקנותיה. באשר לגובה המבנה, טוענים דיירי הקבוצה הראשונה כי הפרשנות שמנסים העותרים ליתן לתיבה "שגובהם אינו עולה על שתי קומות" הינו בלתי סביר ומרוקן מתוכן את סעיף 12 לתמ"א. ברי, כך לטענתם, כי מרבית הבניינים נבנים על קומת מסד כלשהי, על מנת לגשר על פערי גובה פני הקרקע, ולו תתקבל פרשנות העותרים, הרי שכמעט כל מבנה בן שתי קומות יהיה זכאי להקלות מכח התמ"א. הדברים נכונים לשיטתם גם ביחס למבנים בני שתי קומות שעל גגם נבנה מעקה כנדרש בתקנות, וברור כי אין זו תכלית התמ"א. לפיכך, בצדק קבעה ועדת הערר כי קריטריון הגובה הינו פונקציה של מספר הקומות בבניין, ולא של תוספות למבנה שאינן מהוות קומה על פי הגדרת חוק התכנון והבניה והתקנות שהותקנו מכוחו, ואין להביא בענייננו את קומת המסד בחשבון הקומות באשר אינה ממלאת אחר תנאי הגובה של 1.8 מ'.

17.

כתב התשובה לעתירה שהוגש מטעם קבוצת הדיירים השניה
הינו כתב תשובה ארוך,
הכולל טיעונים פרטניים גם בעניינים אשר לא נטענו בעתירה, כגון זכויות בניה והטבות בניה שהוענקו
לעותרים ותקינותו של ההליך התכנוני שקדם להיתר הבניה שניתן להם. טענות אלה נטענו בפני
ועדת הערר והיא לא ראתה להתערב בהחלטת הוועדה המקומית בגינן (הגם שוועדת הערר קיבלה את עמדתם "לגבי הפגם בפרסום"). המשיבים לא עתרו נגד החלטת ועדת הערר, ומשכך איני רואה להידרש להם עתה בגדרי

פסק דין
זה.
אף משיבים אלה מפנים להלכה בדבר סמכות התערבותו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בהחלטות גופי התכנון המוסמכים. לטענתם, העותרים מבססים את עתירתם "על תקיפת ממצא עובדתי של ועדת הערר" (פסקה 34 לכתב התשובה מטעמם; ההדגשה במקור). ואולם, לדידם, שאלת התקיימותם של התנאים הפיזיים לתחולת סעיף 12 לתמ"א הינה שאלה מקצועית טהורה מדיני התכנון והבניה. ועדת הערר היא הגוף המצוי והבקיא בסוגיות אלה והיא אף מוסד התכנון העליון והמוסמך לעניין זה, ומשכך על בית המשפט לבחון את החלטתה אך על פי עילות הסבירות שנקבעו בהלכה הפסוקה. מדובר לשיטתם בהחלטה סבירה, מאוזנת, מידתית ומנומקת כדבעי אשר לא ניתן לטעון לגביה כי היא חורגת ממתחם הסבירות ומצדיקה התערבות בית המשפט.
עוד טוענים משיבים אלה, כי תכלית תמ"א 38 הינה מניעת סיכון פיזי לחיי אדם כתוצאה מקריסת מבנים אשר לא נבנו על פי התקן הישראלי לרעידות אדמה. תיקון מספר 2 לתמ"א 38 מחיל את ההקלות מכח התמ"א גם על מבנים ישנים אשר ייהרסו וייבנו מחדש. הרציונל של תיקון זה, כך משיבים אלה, הוא כי לעיתים המבנה הקיים, המאוכלס על ידי דיירים, הוא כה רעוע, עד כי אין טעם לחזקו ועדיף להרוס אותו לצורך בנייה מחדש. רציונאל זה אינו מתקיים מקום בו מדובר בנכס ריק שנקנה על ידי קבוצת יזמים לצורך הריסתו ובנייתו מחדש. הנכס נשוא העתירה היה לטענת המשיבים נכס ריק, שהדיירת האחרונה בו פונתה ממנו בסמוך לאחר רכישתו, ובנסיבות אלה לא קיים אותו סיכון פיזי לפגיעת מאן דהוא בעקבות רעידת אדמה. לפיכך, סבורים הם, כי אין כלל תחולה לתמ"א 38 בענייננו שאם לא כן, הרי כל יזם נדל"ן אשר ברשותו מגרש ועליו מבנה ישן וריק יכול היה לקבל הקלות בניה מפליגות ולגרוף לכיסו סכומי עתק.

18.

עניין גובה המבנה מאמצת קבוצת הדיירים השניה את קביעת ועדת הערר כי יש לבחון כל קונסטרוקציה הבנויה על גג מבנה או בתחתיתו על פי מהותה, וכי במקרה נשוא עתירה זו היה המסד חלק במבנה שנועד לתמיכה, אך אינו יכול להיחשב קומה ואינו מזכה בהטבות מכח סעיף 11 לתמ"א. לעניין שטח המבנה טוענים המשיבים כי אין לקבל את טענת העותרים לפיה יש לקבוע את שטחו הכולל של הבניין שנהרס על פי מה שהיה בנוי בפועל, כולל חלקים שנבנו שלא על פי היתר, באשר מדובר בסטיות מינוריות שניתן היה להכשירן בדיעבד. לטענתם, לא מתקבל על הדעת כי החוטא יצא נשכר וירכוש זכויות בשל עבירות שביצע, שאדם שומר חוק, אשר בנה כדין, לא יהיה לזכאי להן. ברי, אם כן, כי יש להתייחס רק לבניה החוקית הקיימת ולא לכלל השטח הבנוי טרם הריסת המבנה. עוד טוענים הם, כי העותרים לא הציגו לוועדת הערר מספר מדידות מקצועיות של שטח המבנה, כפי שטענו, אלא מספר מדידות של תכסית הקרקע בלבד, קרי: מפה מצבית בה נראה שטח המגרש ופרטים המצויים עליו במפלס התחתון של המבנה בלבד. ממדידות אלה, לא ניתן ללמוד על שטחו
הכולל של המבנה בטרם נהרס, ואף לא ניתן להסיק כי שתי הקומות היו בעלות שטח זהה. העותרים, לא זו בלבד שנחפזו והרסו את המבנה, הם אף לא צירפו מדידות מדויקות של שטחו בטרם נהרס. הנזק ראייתי זה לו גרמו העותרים בהריסת המבנה, בנסיבות של בניה ללא היתר והיעדר מדידות מדויקות, מקים חזקה, כך לטענת המשיבים, כי הראייה שהושמדה היתה פועלת לרעתם. המשיבים מונים את הטעויות שנפלו במדידות שערכה הוועדה המקומית, אשר הביאו לקביעתה השגויה והבלתי סבירה, לטענתם, כי שטחו הכולל של המבנה טרם הריסתו, עלה על 400 מ"ר, ומכאן כי העותרים אינם זכאים להטבות המנויות בסעיף 11 לתמ"א, וסומכים ידיהם על קביעת ועדת הערר.

דיון והכרעה

19.
מסגרת הנורמטיבית
תמ"א 38, שאושרה בשנת 2005, יוצרת מנגנון לחיזוק מבנים ישנים, מבלי שהמדינה תישא בעלות החיזוק. הצורך בה נוצר עקב העובדה כי עד שנת 1975 לא היה בישראל תקן מחייב לבנייה עמידה בפני
רעידות אדמה, ולפיכך מרבית המבנים שנבנו לפני 1980 נבנו באופן כזה המעמיד אותם בסיכון מפני רעידות אדמה. לאור הצורך בחיזוק מבנים אלה, ובהינתן כי מדובר בתהליך שעלותו גבוהה, יצרה התמ"א מנגנון של מתן תימרוץ כספי בדרך של הוספת זכויות בניה מעבר לאלה שנקבעו בתכניות החלות על המבנים. מטרות התמ"א מפורטות בסעיף 2 לתוכנית (וראו גם סעיף 4 לדברי ההסבר לתמ"א) . מאחר שמדובר בתכנית מתאר ארצית, נקבע בה פתרון אחיד, אולם בה בעת היא קובעת, בסעיף 4, כי היא אינה חלה על כלל
סוגי המבנים, אף אם אלה נבנו לפני שנת 1980. בהתאם לכך,קובעת התכנית,
בסעיף 12, כי לגבי מבנים ששטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר וגובהם אינו עולה על שתי קומות, והם נמצאים באזורים בהם חל התקן, יינתנו תמריצים קטנים מאלה שיינתנו לבניינים גדולים יותר באותו איזור. וזו לשון הסעיף :


"על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל.
אולם, רשאית ועדה מקומית, לאחר שקבלה חוות דעת מהנדס הוועדה המקומית, להתיר תוספת שטח לשם הרחבת דירות קיימות בלבד, ושאין עימה תוספת יחידות דיור, לשם חיזוק מפני רעידות אדמה, באחת משתי האפשרויות הבאות :
סגירת קומת עמודים מפולשת או תוספת בניה בשטח כולל שלא יעלה על 25 מ"ר; בבניין בו שטח קומת העמודים המפולשת שנסגר לצורך החיזוק קטן מ-25 מ"ר ניתן יהיה להוסיף תוספת בניה בגודל ההפרש בין שטח קומת העמודים לבין 25 מ"ר...."
(תמ"א 38 נוסח משולב לא סטטוטורי, פברואר 2010).


הרציונל שביסוד הוראה זו הוא, כי הסיכונים הנשקפים למבנים קטנים (בגובהם ובשטחם) בעת רעידת אדמה, פחותים מאלה הנשקפים למבנים גדולים, ולפיכך, בחלק מהאזורים, לא חל עליהם התקן כלל, ובאזורים בהם כן חל התקן, קטנים בהתאמה אף התמריצים הניתנים לחיזוקם.

20.
היקף התערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר

הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה, האם ועדת הערר בהחלטתה קבעה מימצאים עובדתיים, בהם לא ייטה בית המשפט להתערב, או שמדובר בפרשנות משפטית של דבר חקיקה , שאז מתפקידו של בית משפט זה (בשבתו לדין כבית משפט לעניינים מינהליים) לדון במחלוקת הפרשנית שבין הצדדים ולהכריע בה, שהרי
פרשנותו של החוק היא "לחם חוקו" של בית המשפט. ככלל, ועל כך אין חולק, בית משפט הדן בעתירה נגד החלטה של מוסד תכנון, אינו מחליף את שיקול דעת מוסד התכנון בשיקול דעתו שלו, והתערבותו מוגבלת לעילות ההתערבות במשפט המינהלי, קרי חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו עע"מ 9057/09 דן איגנר ואח'

נ' השמורה, ניתן ביום 20.10.10

; וראו גם עע"מ 2418/05 צ'ארלס מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, ניתן ביום 24.11.05). עם זאת, מקום בו הסוגיה העומדת לדיון היא שאלה פרשנית של תכנית, שהיא בגדר חיקוק, הרי שפרשנות דבר חקיקה מסורה לבית המשפט, בהיותו הפוסק האחרון בפירושו של החוק ופרשנותו מחייבת את האזרח והרשות כאחד, אף כי בית המשפט ייחס משקל רב לפרשנות שניתנה לחוק על ידי הרשות המופקדת על ביצועו. כדברי פרופ' י' זמיר :

"...במתן הפירוש, בית המשפט אינו מתעלם מן הפירוש שנתנה הרשות המינהלית. הוא מביא בחשבון שהחוק הפקיד את הסמכות בידי הרשות והטיל עליה את האחריות להפעלת הסמכות. הוא מודע לכך שהרשות היא בעלת כישורים להפעלת הסמכות, לעתים אפילו בעלת מומחיות מיוחדת, והיא מתבססת על ניסיון מעשי. הוא מעריך את העובדה שהיא פועלת מתוך היכרות קרובה עם המצב בשטח, כדי לממש מדיניות שלטונית במסגרת המשאבים העומדים לרשותה. הוא מתחשב באפשרות שהפירוש המינהלי משקף את הפרקטיקה המינהלית, שיש בה כדי ליצור ציפייה לגיטימית ותחושת הסתמכות מצד האזרח. כל אלה יש בהם כדי להקנות משקל רב לדעתה של הרשות באשר לפירוש החוק המקנה לה את הסמכות"
(
י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א-מהדורה שניה) בעמ' 223-224).



לטענת העותרים (בסעיף 44 לעתירה), "חלק עיקרי" בהחלטת ועדת הערר הינו פרשנות הוראות התמ"א, ולפיכך רשאי בית המשפט להתערב בהחלטה. למעלה מן הנדרש טוענים הם, כי פרשנות ועדת הערר חורגת ממתחם הסבירות ואינה עולה בקנה אחד עם מטרות התמ"א, ואף מטעם זה רשאי
בית המשפט להתערב בהחלטה.

21.

בכתב תשובתה מפנה ועדת הערר (המשיבה 1), לסעיף 8 לחוק בתי משפט לעניינים מינהלים, וטוענת כי
על בית המשפט לבחון את החלטתה נשוא עתירה זו בהתאם לעילות ולסעדים על פיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. המשיבים 11-14 טוענים לעניין זה, כי שאלת קיום התנאים הפיזיים לתחולת סעיף 12 לתמ"א הינה שאלה מקצועית טהורה מדיני התכנון והבניה, והיא משתייכת לגרעין הקשה של מערכת זו. ועדת הערר, כך טוענים הם, היא הגוף המקצועי המצוי והבקיא בסוגיות אלה, ובנסיבות אלה לא יהפוך עצמו בית המשפט לוועדת ערר עליונה. החלטת ועדת הערר, כך לשיטתם, הינה החלטה מאוזנת ומידתית המעניקה לעותרים זכויות בניה בשיעור מירבי, בנוסף להקלות הקבועות בסעיף 12 לתמ"א, להן זכאים העותרים בהסתמך על הממצאים העובדתיים אותם קבעה הוועדה. לפיכך, סבורים הם, כי אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטות ועדת הערר. בדומה, אף המשיבים 3-10 סבורים כי אין מדובר בשאלה פרשנית, אלא במחלוקת "עובדתית לחלוטין" בשאלת גובהו ושטחו
של המבנה שנהרס.

22.

סבורני כי בענייננו מדובר בשאלה מעורבת של חוק ועובדה גם יחד, כפי שהיטיבה לבטא זאת
הוועדה המקומית (המשיבה 2) בכתב תשובתה, לאמור: "פרט למחלוקות העובדתיות בין מוסדות התכנון, עולות במקרה הנדון שאלות של פרשנות התמ"א. הואיל ותכנית הינה דבר חקיקה, הרי שעסקינן בפרשנות חקיקה שהיא מלאכתו של בית המשפט הנכבד" (סעיף 22 לכתב התשובה מטעמה; על קיומה של קטיגוריה שלישית במשפט, הכוללת "שאלות מעורבות של חוק ועובדה גם יחד", ראו א' הרנון דיני ראיות , הדפסה שלישית, הדפוס האקדמי, תשל"ד, עמ' 18).

אכן, ברי כי אם היה מדובר אך בממצא עובדתי, לא היה מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת הוועדה, שכן, ככלל, אין זה מתפקידו של
בית המשפט לעניינים מינהליים לקבוע ממצאים עובדתיים בסכסוכים בין הפרט לרשות המינהלית "(עע"מ 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים, ניתן ביום 17.03.05). עם זאת, מקום בו חלוקים הצדדים בשאלת הפרשנות שיש ליתן לסעיף בתוכנית (שדינה כדין חיקוק) ולהוראות הדין החלות על התוכנית, כפי שהמצב במקרה שלפניי, הרי שהסמכות הפרשנית העליונה לדון ולהכריע בשאלות אלו הוא בית המשפט. בדומה, מקום שהמחוקק מורה למוסד התכנון כיצד עליו לחשב את שטחו או גובהו של בניין, ברי שעל אותו מוסד תכנון לערוך את החישוב על פי הוראות המחוקק, ואם ימצא בית המשפט כי מוסד התכנון לא עשה כן – לא יהסס להתערב בהחלטתו.

במקרה שלפניי, עיקר המחלוקת היא בשאלת הפרשנות שיש ליתן להוראות תמ"א 38. סעיף 12 לתמ"א מחריג את תחולתו של סעיף 11 בהתקיים שני תנאים מצטברים, שעניינם גובה הבניין ושטחו הכולל, והצדדים חלוקים ביניהם בשאלה כיצד יש לפרש שניים אלה. מתוך החלטתה של ועדת הערר, כמו גם מטיעוני הצדדים, עולה בבירור כי המחלוקת שביניהם נסובה לא רק על שאלות עובדותיות הנוגעות למימדיו הפיזיים של הבניין שנהרס – כגון:
המדידות שבוצעו בבניין ותוצאותיהן השונות – אלא גם על שאלות משפטיות, ובכללן כאלה הצריכות להכרעה בשאלות העובדתיות,
כגון: "כיצד מודדים?", דהיינו, לפי אילו הוראות דין יש לערוך מדידה זו, ו"מה מודדים", קרי, אילו שטחים או חלקים בבניין יובאו בחשבון לצורך קבלת מלוא התמריצים שנקבעו בסעיף 11 לתמ"א.

לאור האמור לעיל, ברי כי על בית המשפט
לדון בעתירה זו לגופה. משכך, אפנה עתה לדיון בשתי השאלות הטעונות הכרעה
– מה היה שטחו הכולל של הבניין נשוא העתירה בטרם נהרס, והאם מדובר היה בבניין שגובהו עולה על שתי קומות.

מה היה שטחו הכולל של הבניין שנהרס

23.

בטרם אדון בשאלה זו, אקדים מילים אחדות לטענת העותרים והוועדה המקומית לפיה יש ליתן משקל רב יותר לקביעותיה של הוועדה המקומית כערכאה ראשונה, עליה מוטלת מלאכת איסוף העובדות, הגם שוועדת הערר הינה הערכאה התכנונית הגבוהה יותר מבין השתיים. טענה זו אין בידי לקבל. לא הרי מוסדות התכנון כהרי בתי המשפט. בעוד שערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו בבית משפט קמא, הדבר שונה בהיררכית מוסדות התכנון המשמשים גופי מקצוע בהם האינסטנציה הגבוהה יותר רשאית להתערב גם בממצאים תכנוניים-עובדתיים, כגון חישובי שטחים וכיוצא באלה. כדברי כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"א 2425/99 עירית נס ציונה נ' י.ח. ייזום והשקעות בעמ',פ"ד נד(4) 481 לאמור:

"... מגמת הפרשנות המרחיבה לסמכויות גופי הערר מגשימה יעד כפול : היא עונה לתכלית החשובה שבהבאת המחלוקת הראשונית בין האזרח לרשות להכרעה בדרג מקצועי, יעיל, מהימן ומיומן. כמו כן, בדרך כלל היא מקנה לגורם הדן שיקול דעת רחב לסטות מן ההחלטה המקורית וליתן החלטה אחרת תחתיה. מן הצד האחר, מובטח פיקוח שיפוטי על החלטת גוף הערר באמצעות מנגנון הבקורת השיפוטית המבקר את פעולתה בין בערכאה שיפוטית רגילה ובין בבית המשפט הגבוה לצדק"

(ההדגשה אינה במקור ד' ח', וראו גם עת"מ (נצ') 5116-07-10 אוסאמה חרבג'י נ' ועדת ערר מחוזית, ניתן ביום 20.12.10).



24.

ועדת הערר בחנה, ראשית, מהי דרך החישוב הראויה, ומהו השטח אותו יש לכלול במדידת שטחו הכולל של הבניין – האם מדובר בכל השטחים המבונים, או שמא יש להתעלם משטחים מסויימים, ושנית, האם יש להתייחס לבנייה שנבנתה כדין בלבד, או שמא יש להתייחס לשטחים הבנויים בפועל, גם אם אלה נבנו תוך חריגה מהיתר.


כיצד מודדים?
25.

באשר לדרך החישוב, לא נקבעה במסגרת התמ"א כל הוראה מיוחדת המורה כיצד יש לחשב את שטחו הכולל של בניין. הוועדה בחנה את השאלה על רקע המסד הכללי של הוראות דיני
התכנון והבנייה. הוועדה פנתה לתקנות
חישוב שטחים , הקובעות את
הדרך לחישוב שטחים
והמגדירות "שטח כולל" מהו. הדבר מתחייב , לשיטתה, בראש ובראשונה, מהאמור בתקנה 2 לתקנות חישוב שטחים לפיו "בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות תקנות אלה",
כמו גם מהוראת סעיף 151(ב) לחוק הקובע כי חריגה מהשטח המותר לבנייה, תחשב סטיה ניכרת. ואולם, גם ללא הוראה מפורשת זו, סבורה הוועדה כי ראוי היה לפרש את התמ"א על פי תקנות חישוב שטחים, באשר פרשנות של דין אמורה להיות קוהרנטית למונחים והביטויים שהמחוקק השתמש בהם, והיא צריכה להלום את המסד הנורמטיבי של דיני התכנון והבניה. על פי פרשנות זו, קבעה הוועדה כי השימוש במונח "שטח כולל" מתיישב היטב עם כוונת התמ"א, לפיה החישוב אמור לכלול את השטחים המהווים שטחים עיקריים ואת שטחי השירות בבניין, ואינו אמור לכלול את אותם שטחים שעל פי התקנות אינם משפיעים על הבניין ועל כן אין לחשבם.
דרך הילוכה זו של הוועדה מקובלת עלי, שכן היא עולה בקנה אחד עם המסד הנורמטיבי של דיני התכנון והבניה.

כאמור, במועד סמוך להגשת הערר על החלטת הוועדה המקומית, נהרס הבניין נשוא עתירה זו על ידי העותרים, חרף בקשתם של המשיבים שלא יהרסוהו, כך שלא ניתן היה לבצע מדידה בפועל של שטחו. בפני
ועדת הערר הונחו אפוא תמונות הבניין שנהרס, ההיתר המקורי שהוצא לבנייתו, וכן מדידה שנערכה על ידי המודד ברמן, עוד בטרם
נרכש המבנה על ידי העותרים, אשר הציגה את תכסית המבנה על הקרקע. על פי היתר הבניה שהוצא לבניין ברור, כך ועדת הערר, כי שטח הקומה השניה והמרפסות העליונות, קטן משטח הקומה הראשונה והמרפסות התחתונות, והדבר עולה אף מצילומי הבניין טרם הריסתו. לפיכך, קבעה ועדת הערר, כי שגתה הוועדה המקומית עת הכפילה את שטח התכסית במדידתו של המודד ברמן ולפיה קבעה כי שטח הבניין עמד על 401.54 מ"ר. הוועדה המקומית אף תיקנה עצמה בשלב מאוחר יותר, והגישה תחשיב מתוקן לפיו שטח הבניין עמד על 400.3 מ"ר, אלא שבמדידה זו כללה הוועדה המקומית את המרפסת הדרומית שנבנתה שלא כדין כחלק משטח הבניין, על אף שהיא אינה מהווה חלק מהשטח המבונה על פי ההיתר המקורי.

בהסתמך על הנתונים שהונחו בפני
ה, ובהתאם לקבוע בתקנות חישוב שטחים (בין אלה שהיו בתוקף במועד אישור התמ"א,
בין אלה שנכנסו לתוקף לאחר אישור התמ"א), הגיעה ועדת הערר לממצאים שונים על אודות שטח הבניין, אשר המשותף לכולם הוא, כי אף אחד מהם אינו עולה על 400 מ"ר, ובסופו של יום באה למסקנה כי שטח הבניין בטרם נהרס, כולל הבניה בניגוד להיתר הבניה, אינו עלה על 399.25 מ"ר.

לעניין זה יצויין, כי אפילו היה ספק באשר לממצאים העובדתיים אליהם הגיעה ועדת הערר, הרי שהוא פועל לרעת העותרים בהינתן העובדה כי הם מיהרו להרוס את הבניין הישן חרף מאמצי המשיבים למנוע זאת, ובכך סיכלו כל אפשרות לבצע מדידת שטח הבניין בפועל.

מה מודדים?
26.

הואיל ועל פי היתר הבניה שהוצא לבניין, השטח שהותר לבניה, כולל המרפסות, עמד על 393 מ"ר, הרי שאף אם אניח לרגע כי שגתה ועדת הערר, ושטח הבניין עלה על 400 מ"ר, עדיין נשאלת השאלה האם נוכח העובדה כי הבניה בפועל בשטח גדול מזה שאושר, תוך ביצוע חריגות בניה, מאפשרת מתן תמריצים על פי סעיף 11 לתמ"א.

העותרים אינם חולקים על העקרון לפיו בניה בלתי חוקית, תוך חריגה מהיתר, אינה אמורה לזכות בתוספת זכויות אשר נוצרו עקב ההפרות, אלא שלטענתם, מדובר בהפרות קלות בלבד, אשר ניתן היה בקלות להכשירן מיד בתום הבניה, לו הדבר היה מתבקש. לפיכך, ובהינתן גם תכלית התמ"א, סבורים הם, כי אין כל הבדל – לעניין עצם חיזוק הבנין או הריסתו – בין בנין ששטחו מעל 400 מ"ר ונבנה לפי היתר, לבין בנין ששטחו מעל 400 מ"ר ואשר נבנה תוך חריגות בניה קלות, הניתנות לאישור בדיעבד, והעומד על תילו עשרות שנים. משכך,
טוענים הם, כי לצורך קביעת שטחו הכולל של הבניין, יש להתייחס לבנייה בפועל.
בהחלטתה, התייחסה ועדת הערר לטענה זו של העותרים ודחתה אותה הן בהסתמך על החלטות של ועדות ערר אחרות (ראו לדוגמה ערר י-ם 430/10 שילה ואח'

נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, ניתן ביום 15.02.11), והן מכוח תוכניות המתאר שהיו בתוקף בשנת 1945, מועד בניית הבניין. בהתאם לתוכניות אלה, כך ועדת הערר, ובהתאם לזכויות הבניה שנקבעו בהן, לא ניתן היה להכשיר את החריגות שבוצעו בתום הבניה, והדבר היה אפשרי רק בשנת 1971, אז אושרה תוכנית שהגדילה את זכויות הבניה, אולם היתר בניה ביחס לחריגות הנ"ל לא הוצג, ולא נטען כי הוצא.

אמנם, אף ועדת הערר סבורה כי את התמ"א יש לפרש באופן המקיים אותה, אולם לטענתה, מקום בו הוראות התמ"א עצמן קובעות תמריצים חלקיים, יש לכבדה. מכאן, כי אם קבע המחוקק קו ברור של 400 מ"ר, יש לבדוק האם שטחו הכולל של הבניין, אשר נבנה על פי היתר, עומד בדרישות הברורות שנקבעו.

סופו של יום, קבעה ועדת הערר כי אם מפחיתים משטח הבניין בפועל את אותם שטחים שנבנו ללא היתר, הרי ששטחו הכולל של הבניין עמד על 365 מ"ר בלבד (ראו פיסקה 84 להחלטתה).

27.

אף במסקנה זו של ועדת הערר לא מצאתי להתערב. על פי קביעת ועדת הערר כפי שפורטה לעיל, אף אם יובאו בחשבון השטחים אשר נבנו ללא היתר, עדיין שטח הבניין אינו מגיע ל- 400 מ"ר. אמנם, מדובר בסטייה קלה בלבד, של פחות ממטר אחד, ואולם, כבר נקבע כי "קביעת גבולות היא בלתי נמנעת, פעמים רבות, לשם קיומה של הוודאות המשפטית – למען ידע כל אדם היכן הוא עומד ומהן זכויותיו וחובותיו... בכל מקום בו נקבעים גבולות ותחומין, תמיד יהיו שימצאו עצמם מחוץ לתחום ... אין זו הבחנה שרירותית. גבולות הנקבעים בהוראת דין אינם יכולים להיות שרירותיים בפני
עצמם; אך מובן כי לכל גבול יהיו שוליים של שרירות" (בג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר, ניתן ביום 1.04.07).
מכל מקום, ואף אם צודקים העותרים בטענתם כי לצורך התכלית העומדת בבסיס התמ"א, קרי הצורך בחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה, אין נפקא מינא אם הבניין נבנה תוך חריגות בניה מינוריות, כדבריהם, והצורך בחיזוקו נובע מגודלו בפועל, הרי שלא ניתן, על דרך של פרשנות תכליתית, להכשיר בניה שלא כדין ועל בסיסה לנסות ולקבל הטבות מפליגות נוספות. כדברי כב' השופטת בן אור בעת"מ (י-ם) 2709-04-11 שילה נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, ניתן ביום 2.11.11, בקובעה כי "אין זה מתקבל על הדעת, שאדם שביצע עבירת בנייה, ירתום לטובתו את תמ"א 38 ועל יסוד אותה עבירה יבקש לקבל זכות בניה עודפת" (שם, פיסקה 12). הדברים יפים בהתאמה אף לענייננו, הגם שלא העותרים היו אלה שביצעו את הבניה ללא היתר.

סיכומם של דברים, כי לעניין שטחו הכולל של הבניין, לא נמצאה לי כל טעות – חשבונאית או משפטית – בדרך בה הלכה ועדת הערר בהחלטתה, או בממצא אליו הגיעה, ולא מצאתי להתערב בקביעותיה ומסקנותיה.


האם גובהו של הבניין הישן עלה על שתי קומות?

28.

לטענת העותרים והוועדה המקומית, גובהו של הבניין הישן עלה על שתי קומות, וזאת משום שהיתה בו קומת מסד אשר העלתה את גובהו של הבניין כולו לגובה שמעל שתי קומות. ועדת הערר והמשיבים גורסים, לעומתם, לא כי. זאת, הן משום שקומת המסד שעליה נבנה הבניין היתה בגובה 1.5 מ', לכל היותר, ולכן איננה מהווה כלל קומה כהגדרתה בתקנות הרלוונטיות, והן משום שהמסד "לא הוסיף גובה כלשהו לבניין כולו". המחלוקת בין הצדדים נסובה, למעשה, סביב שתי שאלות משנה: האחת - מהו הקריטריון לקביעת גובה הבניין לצורך קבלת התמריצים שנקבעו בסעיף 11 לתמ"א – גובהו במטרים או מספר קומותיו? השניה – והיא עיקר - האם בנסיבות הספציפיות של הבניין הישן דידן יש
לכלול את קומת המסד בחישוב גובהו של הבנין?

להלן אדון בשתי שאלות אלה כסדרן.

הקריטריון לקביעת גובה הבניין


29.

לשיטת העותרים והוועדה המקומית, הקריטריון לקביעת גובה הבניין הינו גובהו במטרים. לעומתם סבורים ועדת הערר והמשיבים, כי מספר קומותיו הוא הקובע לענין זה. הצדדים מעגנים את טענותיהם, זה בכה וזה בכה, בלשונו של סעיף 12, המדבר על בניינים ש"גובהם אינו עולה על שתי קומות". לטעמי, לשונו של סעיף 12 משתמעת לשתי פנים ויכולה להתפרש לכאן ולכאן. כך, על פי הרישא, בחינת הזכאות להטבות תיעשה לפי גובהו של הבנין, ולכאורה, גובה יש למדוד
במטרים, כנהוג וכמקובל. דא עקא, שבסיפא נקבע שהגובה לא יעלה על שתי קומות, והדבר מצביע, לכאורה, כי המדידה תיעשה לפי מספר הקומות.

טוענים העותרים, כי "מספר הקומות" שצוין בסעיף נקבע אך כקנה מידה לקביעת הגובה, דהיינו, שבנין שגובהו עולה על גובהן של שתי קומות - לפי הגדרת גובהה המינימאלי של קומה בתקנות – יהיה זכאי להטבות שנקבעו בסעיף 11, ללא כל תלות במספר קומותיו. בהקשר זה מוסיפים העותרים וטוענים, כי אילו ביקשה התמ"א לקבוע את מספר הקומות שבבניין – להבדיל מגובהו במטרים - כקריטריון לזכאות, יכולה היתה להורות כי הזכאות תחול רק על בניינים בני "שלוש קומות לפחות". טענה זו אין בידי לקבל. העובדה שהמחוקק יכול היה, לצורך הבהרת כוונתו, לנסח את דבריו בצורה ברורה יותר, אינה פוטרת את בית המשפט מהחובה לאתר את כוונתו ואת מטרתו של החיקוק על בסיס הניסוח שבו נקט, אף אם אינו הניסוח המיטבי. לשון אחר, ההתחקות אחר מטרתו של החיקוק וכוונתו של המחוקק אינה נעשית בדרך של בחינת הדברים שהמחוקק יכול היה לומר ולא אמר, אלא על בסיס הלשון שבה הוא נקט. יפים לכך, בשינויים המתבקשים, דבריו של פרופ' א' ברק : "חשוב הוא לא מה שהמחוקק רוצה לומר, אלא מה שאמר" (אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך שני-פרשנות החקיקה 84 (1993)). אף בענייננו כך, שכן ניתן גם לבוא מנגד ולהקשות על העותרים, כי אילו כיוון המחוקק לקריטריון של גובה הבניין במטרים – ולא לפי מספר קומותיו – יכול היה פשוט לומר "בנין שגובהו אינו עולה על

x
מטרים".

30.

בהמשך לקביעתי כי לשון החיקוק משתמעת לשתי פנים, אבחן עתה השאלה האמורה גם לאור תכליתה של התמ"א, שהרי בפרשנותו של דבר חקיקה, לא הלשון היא עיקר, אלא המטרה שדבר החקיקה נועד להגשים.

בחינה תכליתית של הוראת התמ"א, מביאה אותי למסקנה כי הדין עם העותרים. אין חולק כי התמ"א נועדה לקדם חיזוק מבנים "ישנים" (קרי: בניינים שההיתר לבנייתם הוצא לפני 1980) אשר נבנו ללא תקן מחייב לבניה עמידה בפני
רעידות אדמה, ועקב מכך נבנו, על פי רוב, בצורה שהינה פגיעה לרעידות אדמה. להגשמת תכלית ציבורית חשובה זו, נקבעו התמריצים שפורטו בסעיף 11 לתמ"א, לשם עידוד חיזוק מבנים קיימים או הריסת מבנים והקמתם מחדש באופן שיעמדו בתקן הישראלי ויהיו עמידים בעמידה בפני
רעידות אדמה. ברי, כפי שכבר צויין לעיל, כי ככל שהבניין גדול וגבוה יותר, כך גדל הסיכון הנשקף לו בעת רעידת אדמה, ובהתאמה גדל אף אינטרס המדינה בחיזוקו והתאמתו לתקן.

לאור האמור, מתקשה אני למצוא טעם מדוע יש לפרש את הוראות סעיף 12 באופן כזה שלפיו לא יינתנו התמריצים, המוענקים בסעיף 11 לתמ"א, גם לבניין בן שתי קומות גבוהות, שגובהו עולה על גובהו של בניין בן שתי קומות תקניות, שגובהן המינימאלי עונה על ההגדרה של קומה בתקנות חישוב שטחים.

במהלך הדיון בעתירה הפנה בא כוח העותרים לשרטוטים עת/1 - עת/6, כדי להמחיש בפני
בית המשפט את חוסר ההיגיון – מבחינת תכליתה של התמ"א – במצב שבו שני בניינים הזהים בגובהם, האחד מהם ייהנה מההטבות המוענקות בסעיף 11 לתמ"א, משום שיש בו שלוש קומות (לפחות), ואילו השני לא יזכה בהטבות אך משום שיש בו שתי קומות לכל היותר. מוצא אני ממש בטענה זו, שכן, במקומות שונים בארץ קיימים בניינים ישנים בני שתי קומות ובעלי תקרות גבוהות אשר גובהם עולה בהרבה על גובהן של שתי קומות טיפוסיות. ועדת הערר לא נתנה כל טעם – זולת הנימוק של לשון הסעיף – מדוע לא יינתנו ההטבות שבסעיף 11 גם לבניינים אלה. דומה, כי מבחינת הסיכון הנשקף למבנים ישנים מפני רעידות אדמה, אין מקום "להפלות" בענייננו בין בניין לבניין על פי מספר קומות שבו, אלא על פי גובהו דווקא, כטענת העותרים. שהרי פוטנציאל הפגיעה בציבור השוהה בהם ובסביבתם, אינו נגזר רק ממספר הקומות אלא גם מגובה הבניין.

לאור האמור, קובע אני כי הקריטריון לקביעת הזכאות להטבות לפי סעיף 11 הינו גובה הבנין, במטרים, יהיה מספר קומותיו אשר יהיה. משכך, השאלה הצריכה עתה לפנים היא, האם גובהו של הבנין הישן שבפני
נו עלה על גובהן של שתי קומות, לפי הגדרתה של קומה בעת אישור התמ"א – 1.8 מ'. התשובה לשאלה זו מקפלת בתוכה את התשובה לשאלה השניה שהצגתי לעיל. על כן אעבור עתה לשאלה השניה.

האם יש לכלול את קומת המסד בחישוב גובהו של הבנין
?

31.

בהחלטתה קבעה ועדת הערר, כי המסד לא הוסיף גובה כלשהו לבניין כולו, באומרה את הדברים הבאים:

"קומת המסד שהייתה בבניין, נועדו לפלס את מפלס הכניסה, בשל שיפוע הקרקע הטבעית שהיה במקום. בחלקים מסוימים של הבניין כלל לא היה צורך בקומת מסד, ואילו בחלקים בהם הקרקע הטבעית הייתה נמוכה יותר, נדרשה בניית מסד על מנת שהקומה תישמר מפולסת.
הדבר לא הוסיף גובה כלשהו לבניין כולו" (שם, פיסקה 47 ; ההדגשה שלי - ד' ח').

קביעתה עובדית זו של הוועדה הינה קביעה מקצועית ומנומקת, ולא נמצאה לי כל עילה להתערב בה. משכך, תשובתי לשאלת המשנה השניה דלעיל היא בשלילה, הווי אומר, שבמקרה שלפנינו אין לכלול את קומת המסד בגובו של הבניין.

32.

כללו של דבר, הבניין הישן לא עמד בקריטריונים שנקבעו בסעיף 11 לתמ"א, לא מבחינת גובהו ולא מבחינת שטחו הכולל. לפיכך דין העתירה להידחות, וכך אני מורה.

העותרים ישאו בשכר טרחת עורך דין של המשיבים 3-10 בסך 20,000 ₪, וכן בשכר טרחת עורך דין של המשיבים 11-14 בסכום זהה.

אין צו להוצאות לטובת המשיבות 1 ו-2.


ניתן היום,
כ"א
אדר תשע"ב, 15 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.













עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 52720-05/11 ראובן אבן צור, משה כחלון, ג'ורג' מטר ואח' נ' וועדת ערר מחוזית מחוז חיפה, וועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה, משפחת לביא ואח' (פורסם ב-ֽ 15/03/2012)