פסקי דין על דוד אפל | פסקי דין על פרידה אפל ואח' | פסקי דין על מדינת ישראל | פסקי דין על ורד חברה לפיתוח והשקעות | פסקי דין על אדירים חברה לבנין והשקעות ואח' |

9057/07 עא     02/04/2012




עא 9057/07 דוד אפל, פרידה אפל ואח' נ' מדינת ישראל, ורד חברה לפיתוח והשקעות בע"מ, אדירים חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח'




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים



בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 9057/07

ע"א 9070/07
ע"א 9777/07


לפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין


כבוד השופט ח' מלצר


כבוד השופט נ' הנדל


המערערים בע"א 9057/07:
1. דוד אפל



2. פרידה אפל



המערערת בע"א 9070/07:
מדינת ישראל



המערערת בע"א 9777/07
ורד חברה לפיתוח והשקעות בע"מ



נ


ג


ד




המשיבים בע"א 9057/07:
1. מדינת ישראל



2. ורד חברה לפיתוח והשקעות בע"מ



3. אדירים חברה לבנין והשקעות בע"מ (בפירוק)



המשיבים בע"א 9070/07:
1. דוד אפל



2. אדירים חברה לבנין והשקעות בע"מ (בפירוק)



3. ורד חברה לפיתוח והשקעות בע"מ



המשיבים בע"א 9777/07:
1. דוד אפל



2. אדירים חברה לבנין והשקעות בע"מ (בפירוק)



3. ורד חברה לפיתוח והשקעות בע"מ


ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב-ת"א 667/92, שניתן ביום 4.9.07 ע"י כב' השופטת רות לבהר שרון


תאריך הישיבה:
ב' בכסלו התש"
ע

(19.11.09)

בשם המערערים ב-ע"א 9057/07 (המשיבים 1 ו-2
ב-ע"א 9070/07 ומשיבים 2 ו-3 ב-ע"א 9777/07):



עו"ד דורון דן


בשם המערערת ב-ע"א 9070/07 (המשיבה 1 ב-ע"א 9057/07 וב-ע"א 9777/07):



עו"ד שמאי בקר
; עו"ד ניר גנצ'רסקי


בשם המערערת ב-ע"א 9777/07 (המשיבה 2 ב-ע"א 9057/07 ומשיבה 3 ב-ע"א 9070/07):



עו"ד יורם זמיר; עו"ד נועם פורר;
עו"ד ישראל שלו


פסק-דין

השופט ח' מלצר
:

1.
לפנינו שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בתל אביב-יפו (

כב' השופטת ר' לבהר-שרון
). בפסק הדין נקבע כי מר דוד אפל
(להלן:
אפל
) עיוול כלפי המדינה בעוולת התרמית יחד עם חברות הקשורות בו: ורד חברה לפיתוח והשקעות בע"מ
(להלן:
ורד
) ואדירים חברה לבנין והשקעות בע"מ (להלן:
אדירים
), וקיבל מן המדינה שלא כדין סכום של כ-42.7 מיליוני ש"ח (כערכם בשנת 2005). אפל, ורד ואדירים חויבו לשלם למדינה, ביחד ולחוד, מחצית מן הסכום האמור בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, בנימוק שיש להעמיד את אשמה התורם של המדינה לקרות הנזק על מחצית הנזק.


המדינה משיגה על הפחתת סכום הפיצוי. אפל משיג על עצם חיובו ועל גובה חיובו, וכך גם ורד, המוסיפה וגורסת שבכל מקרה לא היה מקום לחייבה ביחד ולחוד עם אפל. אדירים נכנסה זה מכבר להליכי פירוק ופסק הדין נגדה בוטל מטעמים שונים. גב' פרידה אפל (להלן:
פרידה
), שהופטרה מחבות בפסק הדין, מערערת בגדרי ערעורו של אפל על שלא זוכתה בהוצאות.


נעמוד עתה על עיקרי הנתונים הצריכים לעניין.

העובדות הרלבנטיות, השתלשלות ההליכים וטענות הצדדים בבית המשפט המחוזי

2.
תחילתה של הפרשה בשנת 1979, עת משרד הבינוי והשיכון (להלן:

המשרד
, או
משרד השיכון
) יזם פרוייקט לפינוי התושבים שנותרו במעברות: בת-ים, חולון, כפר סבא, באר יעקב, נס ציונה ורמלה (להלן:
הפרוייקט
). לצורך ניהול הפרוייקט הוקמה במשרד ועדה, נקבעו נהלים והוקצו תקציבים יעודיים נכבדים. כחלק מנוהל הפינוי ועל מנת לתמרץ את תושבי המעברות לעזוב, הוצע לכל תושב שיסכים להתפנות מענק פינוי ובנוסף בחירה בין דירה חלופית בדמי שכירות לבין הלוואה מסובסדת לצורך רכישת דירה חלופית. קבלת ההלוואות בוצעה באמצעות בנק טפחות.


חרף מאמציה נתקלה המדינה בקשיים ניכרים ביישום הפרוייקט ולא הצליחה להגיע להסדרים עם מרבית תושבי המעברות, אשר סרבו לקבל את התנאים שהוצעו להם על ידי המדינה ותחת זאת דרשו לקבל דירות מגורים חדשות, ללא תשלום – בתמורה לפינוי צריפיהם במעברות.

3.
בשלב זה נכנסה לתמונה אדירים, שהיתה בשליטת אפל. לאדירים היה מלאי של דירות ריקות באזורים סמוכים למעברות שפינוין נדרש. משרד השיכון ואדירים, באמצעות אפל, החלו בשיתוף פעולה לקידום פרוייקט הפינוי. מהותו של שיתוף הפעולה היה כדלהלן: אפל היה פונה למפונים ומציע להם עסקת חליפין, שבמסגרתה הם ימחו לו את כל הזכויות המגיעות להם בעקבות פינוי הצריף במעברה, ובתמורה הוא יתחייב לספק למפונים דירות חלופיות. אפל ניהל את המשא ומתן עם כל מפונה באופן אישי, ללא מעורבות של המדינה. במקרים מסוימים אפל אף התחייב בפני
המפונים לספק להם, בנוסף לדירה, גם מכוניות, או ציוד לבית. המימון לדירה החלופית שסיפק אפל למפונים הורכב לרוב ממענק הפינוי, בתוספת ההלוואות שניתנו בפועל על ידי בנק טפחות, ושאותן נטל אפל, לעיתים בעצמו ולפרקים באמצעות חברות הקשורות בו ­– כל זאת במסגרת עסקת החליפין עם המפונים, שמטרתה הסופית היתה פינוין של המעברות. כל מפונה היה חותם לאפל על ייפוי-כח, שעל פיו היה אפל מופקד מטעמו על הטיפול בכל סידורי הפינוי: הגשת כל הטפסים הנדרשים לצורך קבלת המענק וההלוואות, הגשת הבקשות השונות לסיוע, קבלת ההטבות המגיעות לו מהמדינה והשארת הכספים בידי אפל או מי מטעמו והכל כנגד פינוי הצריף במעברה והשגת דירה חלופית. המדינה מצדה איפשרה את המחאת הזכויות מן המפונים לאפל – כל עוד זה נטל על עצמו את פינויים בפועל של תושבי המעברות.

4.
התקופה הרלבנטית לענייננו – ראשית שנות ה-80' של המאה הקודמת – התאפיינה באינפלציה דוהרת, אשר גרמה לכך שההלוואות שהובטחו (אך טרם הועברו) למפונים איבדו תדיר במהירות מערכן הריאלי עוד טרם שהוענקו, דבר שהקשה מאד על מימוש מטרת ההלוואה, שהיתה כאמור מציאת דיור חלופי. מטעם זה קבע המשרד מנגנון עדכון, שלפיו מפונה

שטרם

נטל את ההלוואה שיועדה לו יהיה רשאי לפנות בבקשה ל
עדכון
סכום ההלוואה, כך שערכה הריאלי ישתמר עד הענקתה בפועל (להלן:
עדכון אינפלציוני
). גם בעניין זה, כמו ביתר סידורי ההלוואות, טיפל אפל בשם המפונים, אשר המחו לו את זכויותיהם כאמור. מלבד מנגנון זה, שהיה בעיקרו מנגנון טכני, שנועד לתת מענה לשינויי האינפלציה התכופים, פעלה גם ועדה מיוחדת, שרשאית היתה לאשר
תוספת
חריגה

למענקים שניתנו – כל זאת אם שוכנעה כי כספי המענק וההלוואות אינם מספיקים לצרכיו של מפונה מסוים, דוגמת אלמנה או נכה (להלן:
תוספות
).

5.
בשנת 1992 הגישה המדינה תביעה אזרחית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו נגד: אפל, אשתו פרידה, אדירים, ו-ורד (להלן ביחד, למען הנוחות:

הנתבעים
). בכתב התביעה נטען כי אפל השתמש במנגנון הסיוע שנקבע לעדכון אינפלציוני של ההלוואות על מנת להוציא במרמה כספים מהמדינה, בשנים 1985-1982. לטענת המדינה, אפל פנה למשרד השיכון בבקשה לכספים, אשר נחזו להיות עדכונים אינפלציוניים, בשמם של מפונים אשר בהתאם להיצג הכוזב הנטען של אפל טרם קיבלו הלוואות ומענקים. בפועל, נטען, אותם מפונים כבר קיבלו למעשה ומימשו (באמצעות אפל) את כל הסיוע המגיע להם על פי נהלי הפינוי, כך שבפועל הועברו לאפל כספים רבים בבחינת עדכון אינפלציוני להלוואות שלא היה מקום לעדכנן. המדינה טענה בבית המשפט המחוזי כי אפל ניצל את יחסי האמון ששררו בינו לבין אנשי משרד השיכון (אשר הגיעו לתפיסתה כדי יחסי שליחות) – לצורך הוצאת כספים שלהם לא היה זכאי והעברתם למקורביו ולחברות הקשורות בו, הכל תוך שהוא מציג נתונים, אשר ידע כי אינם נכונים. המדינה גרסה כי יש לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד בהשבה מלאה של כל הסכומים שנטל אפל במרמה, כנטען.

6.
הנתבעים יוצגו בבית המשפט המחוזי במשותף, בלא שתיעשה הבחנה בין קווי ההגנה של הנתבעים השונים. בכתב ההגנה הסתפקו הנתבעים כולם בהכחשה גורפת של כמעט כל האמור בכתב התביעה, בלא פירוט.

7.
לתביעה האזרחית קדם במעט כתב אישום (ת"פ (מח'-ת"א) 571/90), שהגישה המדינה נגד אפל לבדו, שייחס לאפל, בין היתר, קבלת כספים במרמה מידי המדינה באותה מסכת עובדתית שתוארה לעיל. נוכח קיום ההליך הפלילי עוכב הדיון בתביעה האזרחית. בשנת 1997 זוכה אפל מן האישומים המיוחסים לו ב

פסק דין
של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט

י' גרוס
) (להלן:
פסק הדין בתיק הפלילי
). בפסק הדין בית המשפט מותח ביקורת על אפל, אך קובע כי מבלי "לקבוע מסמרות לגבי השלכות אזרחיות העשויות לנבוע מהמסכת האמורה, מסקנתי היא כי לא נעבר במקרה דנן אותו גבול שבין התחום האזרחי לתחום הפלילי ..." (פיסקה 47 לפסק הדין בתיק הפלילי).

עם חידוש ההליכים האזרחיים ביקשו אפל ויתר הנתבעים כי בית המשפט יסתמך על הממצאים העובדתיים שבפסק הדין בתיק הפלילי, וייקבע כי אפל נהג כשורה לכל אורך תהליך פינוי המעברות, כקריאתם הם את פסק הדין בתיק הפלילי. בקשת
ביניים של
הנתבעים לצירוף פסק הדין בתיק הפלילי כראיה ולדחיית התובענה האזרחית על הרקע האמור, כמו גם מטעמים של התיישנות – נדחתה, תוך הותרת ההכרעה בעניינים האמורים למותב המברר את התיק לגופו (החלטת כב' השופטת
ש' ברוש
מתאריך 8.11.99). הדיונים בתביעה נמשכו איפוא.

8.
המדינה הביאה לביסוס טענותיה תצהירים מפי חמישה בעלי תפקידים, אשר במועדים הרלוונטיים לתביעה החזיקו במשרות מרכזיות במשרד השיכון, היו מעורבים בפרוייקט ועמדו בקשר עם אפל; תצהיר של גורם בבנק טפחות, שדרכו הועמדו הכספים לאפל והקשורים בו, וחוות דעת של מומחה לכימות נזקי המדינה. במהלך המשפט – המצהירים והמומחה נחקרו חקירה נגדית. בשל חשיבותן של ראיות אלה להבנת השתלשלות העניינים בתיק זה, נביא להלן בפירוט יחסי את עיקרי הדברים, שעליהם אף הסתמך בית המשפט בפסק הדין, מושא הערעורים:


(א)

מר
ישראל שוורץ
(להלן:
שוורץ
), אשר כיהן בתקופה
הרלוונטית כסגן מנהל אגף אכלוס במשרד השיכון, העיד כי אפל הוצג בפני
ו כמי שאחראי על פרוייקט פינוי המעברות ונתפס על ידי אנשי המשרד כאיש אמונם וכזרועו הארוכה של המשרד לעניין הפינוי. לדברי שוורץ, לאחר שאפל הכין תיק, אשר כלל את נתוניו של כל מפונה –ניתנה למפונה הפניה לצורך קבלת הלוואה מבנק טפחות. שוורץ העיד כי למרות שאפל ידע כי מי שמימש את ההלוואה, זכותו פקעה לקבלת כספים נוספים – הוא חזר וביקש בשם המפונה (שזכותו הומחתה לאפל כאמור) "עדכון אינפלציוני" להלוואות שנטל, ביודעו שאינו זכאי לעדכון זה. ועדת המשנה, שאמורה היתה לאשר עדכון זה, סברה, על סמך אמירתו של אפל כי ההלוואה ניטלה ועל בסיס האמון הרב שרחשו לו אנשי המשרד, כי ההלוואה אכן טרם נתקבלה ולכן נדרש עדכון על מנת להותירה בערכה הריאלי. שוורץ אישר בעדותו כי משרד השיכון נהג ברשלנות ולא בדק כראוי ועל פי הנהלים את בקשותיו של אפל ואת העדכונים השוטפים שנתקבלו מבנק טפחות באשר למימוש ההלוואות. הוא סיכם את הדברים בעדותו כך: "משרד השיכון זה ארגון מאד גדול [...] יד ימין לא ידעה מה עושה יד שמאל" (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 14.4.2005).


לתצהירו של שוורץ צורפו העתקים מן ההפניות שנמסרו לבנק טפחות ואשר על בסיסן שולמו לאפל, לטענת המדינה, כספים שלא כדין, בעניינם של 154 זכאים שונים (הנתבעים הטעימו כי אין מדובר בהפניות, כי אם בהחלטות פנימיות של משרד השיכון, המאשרות את מתן הכספים לזכאים השונים).

(ב)

מר אלכס נאור
(להלן:
נאור
)
, שהיה בתקופה הרלוונטית מנהל סניף בנק טפחות ואחראי מטעמו על החזרי ההלוואות שניטלו לצורך הפינוי, אישר כי ההלוואות שניתנו למפונים היו כולן כספי מדינה, כאשר הקריטריונים לקבלת הכספים נקבעו על ידי משרד השיכון ונדרשה הפניה מהמשרד על מנת לקבלם. על אף שהנוהל היה כי המפונה נדרש להציג חוזה לרכישת דירה חלופית לצורך קבלת ההלוואה, ההלוואות נתקבלו ללא הצגת חוזה רכישה, אלא על סמך ההפניות שנתקבלו ממשרד השיכון ובהן נמחקה הדרישה להצגת חוזה רכישה. נאור אישר עוד בעדותו כי בנק טפחות היה מעדכן את משרד השיכון באופן שבועי באשר לסכומי ההלוואות שנלקחו.
לתצהירו של נאור צורפו טבלאות שעניינן הכספים שהועברו באמצעות בנק טפחות, כאמור, על יסוד ההפניות ממשרד השיכון.

(ג)

גב'
רינה מרקוביץ'
(להלן:
מרקוביץ'
),
שכיהנה כעוזרת בתוכנית פינוי המעברות, טענה בעדותה כי בפעמים הראשונות שבהן אפל ביקש עדכונים לסיוע,
היא שאלה אותו מפורשות האם מדובר בעדכון אינפלציוני להלוואה שטרם מומשה, או בתוספת להלוואה שכבר מומשה
. בסמכותה של מרקוביץ' היה לאשר עדכון אינפלציוני בלבד, בעוד שתוספת לסיוע ניתן היה להשיג רק לאחר החלטה בועדת החריגים המיוחדת. מרקוביץ' ציינה במפורש בעדותה כי אפל הצהיר בפני
ה שהמדובר בעדכון להלוואה שטרם מומשה. לדבריה, לו היה מדובר בתוספת להלוואה שכבר מומשה – היתה מפנה את אפל לועדת החריגים. בעדותה במשפט הפלילי, שפרוטוקול הימנה הוגש בהסכמת הצדדים גם כראיה בתיק שלפנינו, ציינה מרקוביץ' כי היא היתה אחראית על הענקת העדכונים האינפלציוניים בלבד, ואלו היו עדכונים טכניים-אריתמטיים, שנועדו אך ורק להשוות את ערך ההלוואה שטרם מומשה לערכה הריאלי ביום מימושה. מרקוביץ' אף ציינה כי בשל יחסי העבודה האינטנסיביים עם אפל היא רחשה לו אמון מלא ובשלב מסוים אפילו הפסיקה לשאול אותו על אודות סווגם של הכספים שביקש, שכן היא האמינה בלב שלם כי המדובר בעדכונים גרידא. עובדת היותם של מה שנראו כעדכונים אינפלציוניים – בבחינת תוספות למעשה על הלוואות שכבר מומשו – נודעה למרקוביץ', לדבריה, רק בעת חקירתה במשטרה.

(ד)

גב'
טובה לוי
(להלן:
לוי
)
כיהנה בתקופות הרלוונטיות לתביעה כחברת ועדת המשנה לועדת האכלוס העליונה במשרד השיכון וכמנהלת היחידה לפניות הציבור. ועדת המשנה היתה האחראית לאישור בקשות חריגות למתן תוספות להלוואות שכבר מומשו. לדבריה, אישורים כאלו ניתנו רק כאשר הפונה הציג טעמים כבדי משקל, אשר הצדיקו מתן הטבה חריגה זו. בעדותה טענה לוי כי אפל הוצג לה כמי שמופקד על פינוי המעברות, ובשל מעמדו, שהיה לדבריה בדרגה אחת עם מנהל מחלקת האכלוס, הוא היה רשאי לבוא ולבקש הטבות מועדת המשנה, דבר שקרה פעמים רבות. כמו כן ציינה לוי, כי בין אפל לבין הוועדה שררו יחסי אמון ובשל כך לא היתה הוועדה מדקדקת בבדיקת הנתונים העובדתיים בבקשות שהוגשו על ידו.


לוי העידה כי אפל נהג להגיע לוועדה באופן תכוף על מנת לקבל עדכונים אינפלציוניים להלוואות, שהוועדה סברה כי
טרם מומשו
. סכומי הכסף שנתבקשו על ידי אפל תאמו תמיד, כך לדברי לוי בעדותה, לסכומים שהופיעו בטבלאות העדכון האינפלציוני, אשר יועדו, כאמור, לפונים שטרם מימשו את הלוואתם. לוי ציינה במפורש בעדותה, כי לו ידעה שאפל כבר מימש את סכומי ההלוואות שבעבורן הוא מבקש את העדכון האינפלציוני ­– היא לא היתה מאשרת את העדכון. יתרה מכך, לוי טענה בעדותה כי אלמלא ההיצג הכוזב שהציג לה אפל, היא לא היתה יכולה כלל לאשר את העדכון האינפלציוני, שכן פירוש הדבר היה מתן הלוואה נוספת שלא כדין ­– מה שבפועל אכן קרה.


זה המקום להעיר כי עדות נוספת, שלא נידרש לה בהמשך (בהיעדר רלבנטיות של עדות זו לטענות שהועלו בערעורים), היתה של עדת הזמה מטעם המדינה, גב'
מיכאלה גרזון
.

(ה)
חוות הדעת של המומחה מטעם המדינה, שעניינה בהיקף הכספים שהועברו לאפל – נערכה על-ידי רו"ח
ניסן כספי
(להלן:
רו"ח כספי
). זה המקום לציין כי עוד בשנת 1991, עת היו בידי רו"ח כספי, לדבריו, כל ההפניות המקוריות שנתקבלו לצורך לקיחת ההלוואות – הוא ערך חישוב של כלל המענקים וההלוואות שנתקבלו על ידי המפונים ואשר הומחו לטובתו של אפל. בשנת 2005 שב רו"ח כספי וערך חישוב מחודש של ההטבות שניתנו למפונים, לשם הגשת חוות דעתו בתובענה האזרחית, וזאת הוא עשה על סמך הנתונים שהיו כבר ברשותו ועל בסיס המסמכים והמידע – החלקיים – שנותרו ברשות המדינה ואשר נמסרו לו לצורך הכנת חוות הדעת. רו"ח כספי ערך טבלאות, בזיקה לנתונים שבתצהיריהם של שוורץ ונאור, אלה פירטו את כלל הכספים שקיבל כל מפונה, תוך הפרדה בין מענקים, הלוואות ותוספות שונות שניתנו לכל הלוואה ומענק. על סמך טבלאות אלו חישב רו"ח כספי את סך כל הכספים שנתקבלו על ידי אפל כדין ושלא כדין.

9.
הנתבעים מצדם הביאו תצהיר מטעמו של אפל, וכן מסמך המתיימר להוות תצהיר וחוות דעת גם יחד של חברו של אפל ומי ששימש ככלכלן-יועץ לאפל בקשר עם פרויקט פינוי המעברות, מר

מרדכי אריאל
(להלן:
אריאל
).

אפל טען, בתמצית, כי כל התוספות להלוואות ניתנו לו רק לאחר שהוכיח כי המענקים וההלוואות המקוריים אינם מספיקים לצורך מימון הפרוייקט. עוד גרס אפל כי אנשי משרד השיכון, אשר היו להוטים להביא לסיום מוצלח של פרוייקט פינוי המעברות (שעד להתערבותו של אפל נחל כישלון חרוץ כאמור) – הגמישו ושינו את הנהלים על מנת לאפשר את סיומו המוצלח של הפרוייקט, זאת מבלי ששינויים אלו הועלו על הכתב בנוהל מסודר. לדברי אפל, כל פעילותו נעשה בידיעתם ובעידודם של אנשי משרד השיכון, שהיו מודעים לחלוטין להסכמי הפינוי שחתם עם המפונים ולהלוואות שניתנו לצורך כך. אפל אף הציג בפני
בית המשפט המחוזי מספר אינדיקציות המלמדות, כך לגרסתו, כי אנשי משרד השיכון ידעו שהתוספות שנתבקשו היו מעבר לסכום ההלוואה והמענק המקוריים, וכי כל התוספות הללו אושרו בהתאם לנהלים שהיו נהוגים באותה העת במשרד.


אריאל, במסמך שהתיימר להוות כאמור תצהיר וחוות דעת גם יחד, התמקד בהשתלשלות הליך פינוי המעברות ובתפקיד החשוב, לסברתו, שמילא אפל בהליך זה (דעה, אשר גם המדינה אינה חולקת עליה). אריאל פירט כיצד יעץ לאפל באופן חד משמעי שלא ליטול חלק בהליך הפינוי, שכן זה יניב לו הפסדים כלכליים רבים – כפי שאכן קרה, על פי חוות הדעת. אריאל קבע כי אין צורך להתייחס כלל לחוות דעתו של רו"ח כספי, אך משעשה כן "למעלה מן הצורך", לשיטתו, מצא בנתונים אלה מספר "תמיהות וטעויות". יצוין כי בעקבות הערותיו של אריאל בחוות דעתו כי דרושים תיקונים בחישוביו של רו"ח כספי – המדינה אימצה את כל ההערות האמורות ורו"ח כספי תיקן בהתאמה את חוות דעתו, והעמיד את סכום הכספים שנטל אפל, לפי הנטען, על כ-42.5 מיליון ש"ח, במקום כ-47.2 מיליון ש"ח, שנזכרו בחוות דעתו המקורית.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

10.
בפסק דינו המפורט קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי אפל ניצל בעורמה את תמימותם ואת האמון המלא והבלתי מסוייג שרחשו לו אנשי משרד השיכון כדי לקבל במרמה סכומים שלהם לא היה זכאי. עם זאת נקבע כי המדינה התרשלה כאשר חרף יחסי האמון לא בדקה כראוי את הבקשות להלוואות נוספות, התנהלות שנמצא כי יש בה משום אשם תורם, המגיע כדי 50% מסך הנזק הכולל שנגרם, והמצדיק את חלוקת האחריות בין הצדדים בחלקים שווים. אפל, אדירים ו-ורד (אך לא פרידה) פעלו יחד והיו שותפים לעיסקה ולתרמית, כאשר אפל הוא שפעל בשם כולם, ולכן נמצא כי יש לחייב את כל שלושת הגורמים הנ"ל ביחד ולחוד להשבת הסכומים האמורים, העומדים על סך של 21,236,895 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מתאריך 15.3.05 ועד לתשלומם בפועל. כן חויבו השלושה בהוצאות המשפט של המדינה וכן בשכר טרחת עורכי דינה בסכום של 250,000 ש"ח.


להלן נציין מספר עיקרים שעליהם הושתת פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד.

11.
בית המשפט דחה את טענת הנתבעים כי יש להסתמך על ממצאיו העובדתיים של פסק הדין המזכה בהליך הפלילי, וזאת נוכח הוראת סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971

(להלן:
פקודת הראיות
), הקובע כי

פסק דין
פלילי יהיה ראיה קבילה במשפט אזרחי רק מקום שבו מדובר ב

פסק דין
מרשיע וחלוט.
בתמצית נקבע כי הטעם לכך נעוץ בהבדל שבין נטלי ההוכחה הנדרשים במשפט פלילי (הוכחה מעבר לספק סביר), בהשוואה לאלה המתבקשים בתובענה אזרחית (עמידה במאזן ההסתברויות).

12.
לאחר מכן נפנה בית המשפט לעסוק בשאלת החבות, ובחן האם עיוולו הנתבעים כלפי המדינה. בהתייחסו לעדים מטעם המדינה קבע בית המשפט המחוזי כי עדויות אלה נמצאו אמינות עליו ומשקפות את מצב הדברים ששרר בתקופת פינוי המעברות. על יסוד העדויות הנ"ל נקבע כי אפל ידע והבין היטב כי על פי הנוהל הקיים עדכון אינפלציוני ניתן רק כאשר ההלוואה טרם מומשה, אך למרות זאת, ניסה והצליח לקבל תוספות להלוואות שכבר מומשו – כל זאת על סמך היצג כוזב שמדובר בעדכון אינפלציוני גרידא להלוואות שטרם מומשו. בית המשפט המחוזי הנכבד הוסיף כי אפל היה מודע היטב לעובדה שהתוספות להלוואות ניתנו לו בניגוד לנהלים הקיימים, אך לאחר שראה כי הפקידים נותנים בו אמון ושיטתו מצליחה פעם אחר פעם – הוא הפך מנהגו האמור לשיטה על מנת להוציא במרמה כספים מהמדינה. בשל העובדה שאפל הקפיד לבקש

תוספות
להלוואות שמומשו למעשה – בסכום זהה לערכם של העדכונים האינפלציוניים, בית המשפט הנכבד קבע כי הוא ניסה ביודעין להטעות את פקידי משרד השיכון.

13.
בית המשפט המחוזי הנכבד דחה מנגד את טענתו של אפל כי הוא הציג בפני
גורמי הרשות את כל הנתונים הרלבנטיים – לאשורם וכי פקידי המשרד הגמישו לטובתו בכוונת-מכוון את הנוהל הקיים לקבלת תוספות להלוואות. הוא קבע עוד שעדותו של אפל היתה מתחמקת ובלתי אמינה ושהוא נמנע מלתת תשובות מדויקות באשר למצג המדויק שהציג בפני
אנשי משרד השיכון על מנת לקבל את התוספות להלוואות. בית המשפט ציין כי התחמקותו של אפל ממתן תשובות לשאלות ספציפיות אלו עומדת בניגוד לבקיאות העסקית הרבה שהוא הפגין במהלך עדותו ולתחכום הרב העולה ממעשיו בכלל. כאשר נדרש אפל להסביר את ההבדל בין עדכון אינפלציוני לבין תוספת להלוואה שכבר מומשה, ולהתייחס לכך שסכומי התוספת שביקש תאמו באופן מפתיע לסכומי העדכון האינפלציוני – הוא נמנע ממתן תשובה ישירה וטען באופן תמוה, כך לדברי בית המשפט המחוזי הנכבד, כי המדובר תמיד בסכומים זהים. כאשר נדרש אפל להסביר מדוע ביקש תוספות להלוואות ולא עדכון אינפלציוני – הוא נמנע מלהשיב תשובות ישירות ותחת זאת פירט את הקשיים הניכרים שהיו כרוכים בפינוי המעברות ובמציאת דיור חלופי למפונים.

14.
נוכח ממצאיו העובדתיים הנ"ל נפנה בית המשפט לדון בהתקיימות חמשת יסודותיה של עוולת התרמית, כמשמעותה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש

]
(להלן:
פקודת הנזיקין
)
: היצג כוזב; היעדר אמונה באמיתות ההיצג; כוונה שהניצג יטעה ויפעל בהסתמך על ההיצג; פעולת הניצג על יסוד ההיצג, ונזק ממון שנגרם לו עקב כך. בית המשפט מצא כי כל יסודות העוולה מתקיימים כאן, כמפורט להלן:

(א)
היצג כוזב:
אפל, כך נקבע על יסוד דבריהם של עדי התביעה, הגיש למעשה בקשות לתוספות שוות ערך לעדכון האינפלציוני, מבלי לגלות כי ההלוואות המצריכות אותו עדכון – ניטלו זה מכבר, כך שבהתאם לנהלים אין כל זכות וצורך בעדכון אותה הלוואה. בהקשר זה נקבע שגם אם אפל לא הצהיר מפורשות בכל המקרים שההלוואות לא מומשו, הרי שהבקשות שהגיש היו חסרות, תוך שהוא
אינו מגלה

את כל העובדות הרלוונטיות לעניין. נקבע איפוא כי מדובר למעשה בגילויה של אמת חלקית, שכמוה כשקר, העונה על הגדרת ההיצג הכוזב.

(ב)
העדר אמונה באמיתות ההיצג
: אפל, כך נקבע, היה מודע לכך שהעדכונים האינפלציוניים שהוא קיבל – אינם מגיעים לו על פי הנהלים. מעדותה של לוי הסתבר כי אפל הסתיר מחברי ועדת המשנה, שהיתה ממונה על אישור התוספות, את העובדה כי ההלוואות שבגינן נדרש עדכון אינפלציוני כבר מומשו. מעדותה של מרקוביץ' עלה שאפל אף אמר לה במספר מקרים כי לא מימש את ההלוואות, כל זאת בזמן שהוא עצמו היה זה שקיבל את כספי ההלוואות ישירות, ולכן ברור שידע כי ההלוואות כבר מומשו ולכן אין זכאות לעדכון אינפלציוני בגינן.

(ג)
הכוונה לרמות:
מן המתואר לעיל עלה כי אפל ידע היטב שהתוספות שנתבקשו על ידו – אינן מגיעות לו ולכן עירפל במכוון את העובדות בנוגע לתוספות שנדרשו, תוך כוונה להטעות את משרד השיכון. בית המשפט השתכנע כי אפל פעל בכוונה להטעות את אנשי המשרד כדי שיפעלו על בסיס המצג המוטעה ודחה את טענתו של אפל, שלא הביא כל ראיה להוכחתה, כי הנהלים הוגמשו בעבורו.

(ד)
פעולת המדינה על יסוד ההיצג הכוזב:
היצג זה,
כך נקבע, הוא שגרם לאנשי משרד השיכון לפעול כפי שפעלו, ולתת לאפל את האישורים הנדרשים לצורך קבלת הכספים שלא כדין. בית המשפט המחוזי הנכבד הדגיש כי בשל יחסי האמון העמוקים ששררו בין אפל לאנשי המשרד, ובשל העובדה שבקשות האישורים הפכו להיות דבר שבשגרה במסגרת יחסי האמון הללו, אנשי המשרד נמנעו מלשוב ולבדוק את המצג שהציג אפל בכל פעם שבו נתבקש עדכון להלוואה.

(ה)
יסוד הנזק:
נקבע כי כפועל יוצא של כל האמור לעיל – המדינה שילמה לאפל כ-42.5 מיליוני שקלים (בערכי שנת 2005), כספי ציבור, שלהם לא היה זכאי, ובכך נגרם למדינה נזק ממון ממשי. עוד נקבע כי טענת אפל כי ההלוואות הוחזרו הועלתה בעלמא וללא ביסוס.


נוכח האמור נקבע כי אפל חב בנזיקין כלפי המדינה.

15.
בית המשפט המחוזי הנכבד מצא לנכון להידרש "מעבר לדרוש", כהגדרתו, גם לשאלת התקיימותה של העילה בדבר עשיית עושר ולא במשפט בנסיבות כאן, וזאת על אף שהתביעה זנחה טענה זו בסיכומיה. בית המשפט מצא כי הוא מוסמך לדון באותה עילה, וכי הנימוקים שהביאוהו לקבוע את אחריותו של אפל בתרמית מביאים אותו פה גם למסקנה כי ניתן היה (אילו בית המשפט היה נדרש לעשות כן) ליתן למדינה אף סעד של השבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, שכן אפל התעשר שלא כדין על חשבונה של המדינה. בית המשפט החיל את מסקנתו זו על כלל הנתבעים, בלא לפרט את עניינו הנפרד של כל אחד מהם.

16.
בית המשפט המחוזי הנכבד הוסיף ודן בטענות המדינה לגזל ולהפרת חובת אמונים מצידו של אפל, אך לא מצא כי ניתן לחייב את אפל בהסתמך על עילות אלה, כאשר לעניין עוולת הגזל נקבע כי לא ניתן לבססה, מאחר שהכספים שנטל אפל אינם "מסוימים", כנדרש על פי הפסיקה הנוהגת לעניין יסודותיה של העוולה האמורה, כפי שבית המשפט המחוזי הנכבד פירש אותה (ואין אני מביע כל דעה בנושא מורכב זה).


שתי עילות אלה, שהמדינה טענה להן – נדחו, והדיון בהן התייתר במסגרת הערעורים, בשים לב לכך שהמדינה לא חזרה והעלתה אותן.

17.
משנמצא כי אפל חב כלפי המדינה בנזיקין, בית המשפט המחוזי הנכבד נפנה לבחון את גובה הנזק ואת גובה הפיצוי הנגזר ממנו. לצורך קביעת היקף הכספים שניטלו במרמה, הסתמך בית המשפט המחוזי, בין השאר, על תצהירו של שוורץ, שאליו צורפה רשימה של 154 מפונים – והסכומים שאלה קיבלו, אשר הומחו לאפל. רשימה זו כוללת את הכספים שקיבלו המפונים כדין ואת כספי הסיוע הנוסף שנתקבלו במסגרת התרמית, כאמור. נאור אישר בתצהירו כי כל הכספים שברשימה זו אכן נפדו על ידי אפל. בסיס נוסף וחשוב לקביעת גובה הנזק נשען על חוות דעתו של המומחה מטעם המדינה, רו"ח כספי. חוות דעת זו העלתה כאמור – לאחר תיקונה בעקבות הערותיו של אריאל מטעם הנתבעים – כי היקף הכספים שניטלו על-ידי אפל שלא כדין הגיע כדי כ-42.5 מיליון ש"ח, במועד עריכת חוות הדעת (חודש מרץ 2005).


בית המשפט המחוזי הנכבד דחה מנגד את חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים, אריאל, בנימוק שזו לא הכילה כל ראיות, או נתונים על מנת לסתור את חוות הדעת מטעם המדינה והטבלאות שצורפו לה – למעט ההתייחסות למספר טעויות ספציפיות שמצא אריאל בחוות דעתו של רו"ח כספי (שאכן תוקנו). חוות הדעת, נמצא, עסקה רובה ככולה בטענה בלתי רלבנטית, שלפיה אפל הפסיד כספים רבים בשל מעורבותו בפרוייקט הפינוי. בית המשפט קבע כי שאלת הכדאיות שהיתה לאפל להפוך למעורב בפרוייקט הפינוי כלל אינה רלוונטית לצורך ההכרעה בשאלת קיומה של התרמית ושאלת גובה הנזק שנגרם למדינה.


זה המקום לציין עוד כי אריאל טען בבית המשפט המחוזי כי לא שמר את המסמכים הדרושים להוכחת טענות ההגנה של אפל בתביעה, כל זאת משום שחשב שלאחר שמסר את עדותו להגנת אפל במשפט הפלילי – אין כל צורך לשמור את המסמכים ולכן שלח אותם לגריסה. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי לא סביר שאריאל לא היה מודע לקיומה של תובענה אזרחית נגד אפל, וכי מבלי להיוועץ בו – גרס את כל המסמכים.


לסיכום, ביכר בית המשפט המחוזי הנכבד את חוות דעתו של רו"ח כספי על פני זו שהגיש אריאל, תוך שהוא קובע כי יש לאמץ את קביעותיו של רו"ח כספי, בהיותן אמינות ומדויקות.

18.
שאלה נפרדת ומרכזית, שנדרש לה בית המשפט המחוזי הנכבד, היתה האם יש מקום להפחית מן הפיצוי למדינה בשל

אשמה התורם
לקרות הנזק. בית המשפט קבע כי אנשי משרד השיכון לא ביצעו את מלאכתם נאמנה והתרשלו בכך שאיפשרו לאפל לפעול במשרד השיכון כבתוך שלו, מבלי לבדוק את בקשותיו החוזרות ונשנות לקבלת תוספות להלוואות שנטל בשם המפונים. כמו כן נמנעו אנשי המשרד מלבדוק באופן מספק את הטפסים והאישורים שהציג אפל בפני
ותיו, כל זאת על אף שמדובר היה בסכומי כסף נכבדים ובפני
ות רבות מאד כאמור. מהעדויות עולה כי אנשי משרד השיכון פעלו בניגוד גמור לאמור בנהלי המשרד ולא ערכו מעקב אחר חשבונות המפונים והכספים להם זכאי כל מפונה, מה שהביא לכך שלאפל שולמו מיליוני שקלים להם לא היה זכאי – התנהגות המהווה רשלנות חמורה ביחס לכספי הציבור, שעל שמירתם אמונים אנשי המשרד. נמצא כי לו רק היו גורמי המשרד עורכים מעקב מסודר אחר הענקת הכספים לכל מפונה, הם היו יכולים למנוע מתן התוספות העודפות שלא כדין. נאור, אשר היה כאמור מנהל סניף של בנק טפחות, העיד כי הבנק היה מדווח באופן יומיומי אודות מתן ההלוואות והתוספות, עובדה שרק מבליטה את עוצמת ההתרשלות מצד המדינה בכך שלא ערכה כל מעקב, על אף שהנתונים הרלוונטיים היו בידיה. בעדותו של שוורץ, שהיה באותה התקופה סגן מנהל אגף האכלוס במשרד, היתה הודאה מפורשת כי במשרד השיכון באותו הזמן "יד ימין לא ידעה מה עושה יד שמאל", על אחת כמה וכמה כאשר המדובר בענייני כספים, אשר לדברי שוורץ כלל לא היו בטיפול אגף האכלוס.


נוכח מה שבית המשפט מצא כהתנהגות רשלנית של אנשי משרד השיכון לכל אורך פרוייקט פינוי המעברות נקבע כי יש לייחס למדינה אשם תורם בשיעור של 50% מהנזק שנגרם. על אף שבית המשפט הביע סברתו שייתכן קושי עיוני בקביעת אשם
תורם כאשר המדובר בעוולה של תרמית, נמצא כי לפי לשונו של סעיף 68 לפקודת הנזיקין

–

אין כל מניעה לעשות כן, וכי אף ראוי לעשות כן במקרה דנן.

19.
בשולי פסק דינו פנה בית המשפט לבחון את שאלת אחריותם של יתר הנתבעים מלבד דוד אפל
: אדירים, ורד ופרידה. על סמך העדויות שהובאו בפני
ו, קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי כל הנתבעים, למעט פרידה, שמעורבותה לא הוכחה – פעלו יחדיו והיו שותפים לתרמית. בין היתר, הסתמך בית המשפט המחוזי הנכבד בהקשר זה על עדותו של אריאל (שאישר כי לא היתה הפרדה בין כספי הנתבעים), ועל עדותו של נאור שהצהיר כי חלק מההמחאות שנתקבלו בעבור הפינוי הופקדו בחשבונה של חברת ורד (כפי שעולה גם מחוות הדעת של רו"ח כספי), וחלקן האחר בחשבונו של אפל.


על סמך כל האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי הנכבד את היקף הנזק למדינה, קרי הכספים שקיבלו אפל והנתבעים האחרים שלא כדין, והעמידו על סך של 42,473,490 ש"ח, שמהם הופחת מחצית הסכום כאמור בשל אשם תורם של המדינה. לפיכך נקבע כי אפל, אדירים ו-ורד ישלמו למדינה, ביחד ולחוד, סכום שיעמוד על 21,236,895 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מתאריך 15.3.05 (המדד הרלבנטי לחוות דעתו של רו"ח כספי).


מכאן הערעורים שלפנינו.


יצוין כי במקביל להגשת הערעורים עתרו אפל ו-ורד, בנפרד, לבית המשפט המחוזי לעיכוב ביצוע פסק הדין, שקיבל את הבקשות באופן חלקי וקבע שאם ישלמו אפל ו-ורד, ביחד ולחוד, סכום של שמונה מיליון ש"ח על חשבון חובם – תעוכב יתרת התשלום עד להכרעה בערעורים. ברם הסכום לא שולם ואפל ו-ורד הגישו שניהם, בנפרד לבית משפט זה, בקשות לעיכוב ביצוע מלא. בקשות אלו נדחו בשתי החלטות: של חברי, השופט
א' רובינשטיין

ושלי. מן הנתונים שלפנינו עולה כי אפל ו-ורד לא שילמו בינתיים את חובם, חרף האמור בהחלטות הנ"ל וכי נגד אפל נפתחו הליכי פשיטת רגל בגין החיוב שלא שולם.

הערעורים וטענות הצדדים בגדרם

20.
אפל (יחד עם אשתו פרידה), המדינה ו-ורד הגישו ערעורים נפרדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד. כאמור, נגד חברת אדירים ניתן בינתיים צו פירוק, ופסק הדין שחייב אותה בתשלום יחד ולחוד עם שאר הנתבעים – בוטל (מכיוון שניתן לאחר שהחלו הליכי הפירוק, ללא קבלת אישור מבית המשפט של הפירוק להמשך התביעה נגדה). לכן אדירים איננה עוד צד פעיל בהתדיינות שבפני
נו.


עתה נסקור בתמצית את טענותיהם של המערערים.



ערעורו של אפל וערעורה של פרידה בסוגיית ההוצאות (ע"א 9057/07)

21.
בסיכומיו מעלה אפל שורה ארוכה של טיעונים, אשר היו צריכים להוביל, לגישתו, לדחיית תביעתה של המדינה בבית המשפט המחוזי. נעמוד להלן על

הטענות העיקריות, כאשר אנו מתמקדים רק באלו המצריכות את התייחסותנו לשם הכרעה בערעורים (שכן בא-כוחו המלומד של אפל לא הותיר אבן על אבן בטענותיו לטובת מרשו בתיק רב ממדים זה, ואנו חייבים להצטמצם רק לסוגיות שיש להן מקום בערעור):


ראשית
אפל שב וטוען כי ממצאים שונים בפסק הדין בתיק הפלילי, המזכה, צריכים היו לבסס השתק פלוגתא, למצער בכל הקשור לידיעתם ולהסכמתם של אנשי משרד השיכון לנטילת הכספים הנוספים על ידי אפל.


שנית
אפל מעלה טענות שעניינן דיות הראיות נגדו. לשיטתו, פסק הדין מבוסס על ראיה שהוצאה מתיק בית המשפט – שהיא אחד הנספחים לתצהירו של שוורץ, שעניינו בפירוט שמות הזכאים וכן של הסכומים והתאריכים שבהם נמשכו הכספים העודפים על-ידי אפל. לשיטתו של אפל המדינה אף לא עמדה בנטל להוכיח שהיה מדובר בהפניות של מפונים שקיבלו (באמצעות אפל) סיוע נוסף, שהוא הנדבך המרכזי שעליו מושתת חיובו בנזיקין כלפי המדינה. אפל מוצא גם אי-התאמות בין הרשימות והטבלאות שבתצהירי שוורץ ונאור לבין האמור בחוות דעתו של רו"ח כספי, וגורס כי גם בכך יש כדי לאיין את תוקף חוות דעתו של רו"ח כספי.


שלישית
אפל סבור כי ההלוואות ניתנו לו, ככל שאכן ניתנו – על ידי בנק טפחות ולא על ידי המדינה. לשיטתו של אפל – אין בכל חומר הראיות שהוצג לבית המשפט המחוזי תימוכין לכך שמימון ההלוואות נעשה בפועל מקופת המדינה, כפי שנקבע בפסק הדין. לא זו אף זו, לשיטתו של אפל הוא אף החזיר את ההלוואות, והמדינה לא הוכיחה אחרת. אפל מטעים בהקשר זה כי נטל ההוכחה בעוולת התרמית הוא נטל הוכחה מוגבר, וברף זה לא עמדה המדינה כלל ועיקר.


רביעית
, אפל גורס
לגופם של דברים כי המדינה לא הרימה את נטל הראיה כי הוא עיוול כלפיה בעוולת התרמית. לשיטתו של אפל הוא מעולם לא הציג היצג כוזב בפני
חברי ועדת האכלוס, אשר אישרו את התוספות להלוואות שניתנו לו. חברי הוועדה ידעו כי מדובר בתוספות להלוואות שכבר מומשו, והדבר אף צוין לדבריו מפורשות על גבי כל טופס בקשה לתוספת שכזו. מכך נובע, לדידו של אפל, כי לכל היותר המדובר בטעות בהבנה של חברי הוועדה המאשרים ולא בהיצג כוזב שהוצג על ידו. אפל מוסיף וגורס שאפילו נבעה הטעות מכך שהוא לא חשף בפני
אנשי משרד השיכון מידע רלבנטי כלשהו – אי גילוי זה אינו מקיים את יסוד ההיצג הכוזב בעוולת התרמית לפי פקודת הנזיקין. יתרה מכך, ובבחינת קל וחומר, לשיטת אפל – מובן הדבר שאי גילוי מידע, במקום בו מידע זה במלואו מצוי בידי הניצג, איננו יכול להחשב כהיצג כוזב שהציג הנתבע.


לדידו של אפל, במקרה זה גם לא מתקיים יסוד הכוונה שבעוולת התרמית, שכן אפל ידע כי המידע המלא באשר למימוש ההלוואות מצוי בידי אנשי משרד השיכון ולכן סבר כי הם ידעו שההלוואות אשר בגינן מתבקשת תוספות מומשו זה מכבר. מכך מסיק אפל שלא ייתכן כי בעת שפנה לקבלת התוספות היתה לו כוונה לרמות את אנשי המשרד וזאת, בין השאר, בשים לב לכך שעל אף שהמידע היה ברשות אנשי המשרד הוא טרח וציין לדבריו על כל בקשה כי מדובר בתוספת. כל זאת, מוכיח לשיטתו של אפל, כי לא היתה לו כל כוונה לרמות את אנשי משרד השיכון.


אפל מוסיף וטוען לעניין זה כי לא ניתן לקבוע שהמדינה פעלה על פי ההיצג, כנדרש בעוולת התרמית, מקום שבו אין זה סביר שהתובע יפעל רק על פי ההיצג שהוצג לו – כמו במקרה זה. בית המשפט המחוזי עצמו, כך לטענת אפל, קבע מפורשות כי על פקידי משרד השיכון היתה מוטלת החובה לבדוק ולאמת את פניותיו של אפל, ואף היו בידיהם כל הכלים לצורך כך. לכן אין זה סביר לקבוע כי בכך שנמנעו מלבדוק את האמור בכל פנייה, הסתמכותם על המצג שהציג להם אפל היתה סבירה.


אפל סבור עוד כי גם אם ניטלו חלק מההלוואות בניגוד לנוהלי משרד השיכון, ואף אם מסתמכים על הראיות אשר הוצאו מתיק בית המשפט – לא הוכח כי למדינה נגרם נזק ממוני כלשהו. אפל טוען בסיכומיו כי כל ההלוואות שניטלו על ידו, הוחזרו לבנק טפחות, אך המדינה לא הפחיתה את סכומי ההחזר מן הנזק שכביכול נגרם לה.



חמישית
אפל טוען בסוגיית גובה הנזק כי המדינה – שלא הוכיחה כי כלל נגרם לה נזק – ודאי לא הוכיחה את
גובה
הנזק הנטען, ובהקשר זה אפל גורס כי היה על בית המשפט לדחות את חוות דעתו של רו"ח כספי מטעם המדינה, ולאמץ תחתיה את זו של אריאל מטעם אפל.



אחרונה
אפל חוזר על הטענה, שלא נתבררה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, והיא להתיישנות תביעתה של המדינה נגדו, נוכח העובדה שהוגשה, לדבריו, למעלה משבע שנים מעת שהכספים ניטלו על ידו.

22.
בשולי ערעור זה – פרידה משיגה על כך שלא זוכתה בהוצאות, חרף דחיית התביעה נגדה.

ערעורה של המדינה (ע"א 9070/07)

23.
ערעורה של המדינה מתמקד בסוגיית האשם התורם שיוחס לה, ושבגינו נקבע כי הנתבעים יפצו את המדינה רק במחצית מגובה נזקה.

24.
ראשית

טוענת המדינה בהקשר זה כי עובדי משרד השיכון כלל לא התרשלו במסגרת טיפולם בפינוי המעברות. לטענת המדינה, התרמית שהגה אפל, אשר ניצל את השתוללות האינפלציה, תוכננה כך שאנשי משרד השיכון לא יכולים היו למנעה בנקל. כלי הבקרה והניהול בתקופה הרלבנטית, כך נטען, היו מוגבלים יחסית וקשה היה לגלות ב"זמן אמת" שההלוואות הנדרשות בתורת "עדכון" מתייחסות למפונים שקיבלו כבר את ההלוואה. מנגד אפל ניצל את האמון הרב שניתן בו ופעל באופן שאיננו מעורר חשד על מנת לקבל הלוואות "עדכון" לכאורה (שהוצגו כתוספות) בגין מפונים שכבר מימשו את זכאותם. אף שהמדינה מודה כי ייתכן וניהולו של הליך הפינוי היה בבחינת "פרצה הקוראת לגנב", היא סבורה כי אפילו יימצא שהתרשלה – אין רשלנותה משמעותית עד כדי הפחתת הפיצויים בנימוק של קיומו של אשם תורם, ודאי לא כדי מחצית הנזק, אפילו היתה אפשרות משפטית להפחתה שכזו – ענין בו המדינה כופרת כאמור, ואשר פירוטו יובא מיד בסמוך.



המדינה מעלה קו טיעון שני ועקרוני (שמבחינה לוגית יש למקמו למעשה לפני הטיעון הקודם) על פיו בכל מקרה אין אפשרות משפטית להכיר באשם תורם במסגרת הדיון בעוולת התרמית. הכרה שכזו, כך נטען, מובילה למצב שמי שבית המשפט ימצא שרימה – ייוותר עם חלק משללו בידו. המדינה מטעימה כי סעיף 68 לפקודת הנזיקין, שעניינו אשם תורם, איננו מאזכר כלל אפשרות להפעלתו גם ביחס לעוולת התרמית, ולא בכדי, לשיטתה. בהקשר זה מוסיפה המדינה כי הפסיקה לא הכירה בקיומו של אשם תורם בעוולת התרמית.


ערעורה של ורד (ע"א 9777/07)

25.
ורד, הזוכה עתה בערעורה לייצוג משפטי נפרד מזה של אפל, מצטרפת לכל טענות אפל, שאם יתקבלו – יביאו גם לביטול חיובה. עם זאת ורד סבורה שאפילו יידחו טענות אלה, ממילא אין מקום לחייב אותה יחד עם אפל בהשבת כל הכספים שניטלו מהמדינה במרמה.


ורד מטעימה שעילת התביעה שעליה התבססה המדינה ביחס אליה היתה של עשיית עושר ולא במשפט, ולא עוולה נזיקית (כפי שנטען ביחס לאפל). לעומת זאת בסיכומיה טענה המדינה, באופן לאקוני, שגם ורד עיוולה כלפיה, ואילו עילת עשיית העושר נזנחה. בנסיבות אלה, ולאחר שורד התנגדה, לטענתה, לכל שינוי חזית במהלך ההליכים, הרי שזניחת עילת התביעה היחידה שעליה נסמכה המדינה חייבה את דחיית התביעה נגד ורד, לשיטתה של זו. ורד גורסת עוד כי לא היתה אפשרות דיונית לחיובה בנזיקין, בין אם דיונית, כאמור, ובין אם לגופם של דברים, משלא הוכחה אחריותה שלה (להבדיל מזו של אפל), והמדינה אפילו לא התיימרה לבסס אחריות שכזו. ורד מציינת כי היא חברה עצמאית, אשר אפל הוא אכן אחד מבעליה, אך היא מתנהלת על ידי דירקטוריון עצמאי ומהווה ישות משפטית נפרדת מאפל. בעוד שאפל עצמו ניהל את המגעים עם משרד השיכון והמפונים עצמם כחלק מפרוייקט פינוי המעברות, כל תפקידה של ורד היה, לדבריה, ליצור מנגנון פיננסי שיאפשר להפיק ערך כלכלי ממימוש ההלוואות הצמודות שהועמדו לרשות המפונים. במסגרת פעילות זו, שכולה חוקית לחלוטין, לטענת ורד, באה החברה בדברים עם בנק טפחות ויצרה מולו מנגנונים פיננסיים, אשר נועדו להבטיח את פרעונן של ההלוואות הצמודות שהמחו המפונים לטובת אפל. במסגרת פעילות חוקית זו ולצורך מימוש המנגנונים שתוכננו, כך טוענת ורד, העביר אפל לחשבון החברה חלק מכספי המפונים שהומחו לטובתו. ורד טוענת עוד בכתב טענותיה כי עד כה נפרעו 95% מההלוואות שהועברו לחשבונה.


ורד מציינת לחלופין כי בכתב התביעה טענה המדינה כי ורד קיבלה לידה רק כ-1.9 מליון ש"ח, מתוך סכום כולל של כ-14.7 מיליון ש"ח שנטל אפל (בערכים נומינליים) – נתון המוביל, לשיטת ורד, לכך שבכל מקרה לא היה מקום לחייבה בסכום העולה על האמור.

26.
המשיבים, בכל אחד מן הערעורים, סומכים ידיהם ולו לחלופין על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו, בהקשרים הרלבנטיים להם, ככל שאלה אינם סותרים את טענותיהם בערעוריהם הם.
דיון והכרעה

27.
לאחר
לימוד טענות הצדדים ובחינת החומר העצום והרב שהוגש לנו על-ידם וכן זה המצוי בתיק – הגעתי למסקנה כי

דין ערעורו של אפל להידחות, ואילו דין ערעורם של המדינה ושל ורד להתקבל במלואם, כך שבסיכום הדברים אפל יחוב לבדו בפיצוי המדינה במלוא נזקה
.


להלן אבאר את הטעמים לתוצאה זו ולגישתי המבססת אותה – בהתייחס לכל אחד משלושה הערעורים בנפרד. זאת אעשה בקיצור יחסי, בהשוואה לנפח הראיות והטיעונים המשפטיים שלפנינו.

ערעורו של אפל (לרבות ערעורה של פרידה בסוגיית ההוצאות)

28.
ניתן לחלק את טענותיו המרכזיות של אפל, המצריכות התייחסות, לשלושה: טענות לעניין נפקות פסק הדין המזכה בתיק הפלילי; טענות באשר להתקיימות יסודותיה של עוולת התרמית במקרה דנן וביחס להוכחתה (שלתוכן ניתן לקבץ את עיקר השגותיו של אפל), וטענות בעניין גובה הנזק. נדון בעניינים אלה כסדרם, ובשולי הדברים אף נידרש לטענת הסף שהעלה אפל, להתיישנות התביעה נגדו, וכן לערעורה של פרידה בסוגיית ההוצאות.


נפרט איפוא עתה ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.

א.
נפקותו של

פסק דין
הפלילי המזכה בהליך האזרחי

29.
נפתח בבירור טענתו של אפל,

כי פסק הדין בתיק הפלילי שזיכה אותו מקים השתק פלוגתא בנוגע לחלק מהסוגיות העובדתיות בתיק זה.

30.
ראשית יוער כי הידרשותו של אפל לתוכן פסק הדין בתיק הפלילי, שאותו הוא צירף כאחד ממוצגי הערעור, היא בעייתית מבחינה דיונית,

שכן המדובר במסמך שלא הותר לו לצרפו כראיה
;
בקשת ביניים של הנתבעים לצירוף פסק הדין בתיק הפלילי כראיה – נדחתה כאמור בהחלטת כב' השופטת
ש' ברוש
מתאריך 8.11.99, והליכי ערעור שיזמו הנתבעים בענין זה לא צלחו. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע אף הוא בפסק דינו כי פסק הדין בתיק הפלילי "
אינו יכול להיות חלק מחומר הראיות הקביל בתיק זה, ולא ניתן להסתמך על המסקנות אליו הגיע ביהמ"ש בתיק הפלילי. זאת מלבד חלק מפרוטוקול הדיון בהליך הפלילי, שהוסכם על ידי הצדדים שיהווה חלק מחומר הראיות הרלוונטי" (פיסקה 66 לפסק הדין). לפיכך הצגת פסק הדין בתיק הפלילי כראיה, שממנו אמור בית המשפט שלערעור להסיק מסקנות לטובתו של אפל, בלא שאפל יגיש בקשה מתאימה לבית משפט זה – מוקשית. לאחר שהערנו מה שהערנו, נידרש בכל זאת בתמציתיות (בפרט בשים לב להערות אפל בהקשר זה, שהובאו בסעיפים 377-374 לכתב הערעור מטעמו) לנפקותו של פסק הדין בתיק הפלילי כאילו הוצג לעיוננו כדין – זאת למעלה מן הצורך ועל מנת שתנוח דעתו של המערער.

31.
אין פסק הדין בתיק הפלילי יכול לסייע לאפל לגוף הדברים, בראש ובראשונה בשים לב ללשונו הברורה של סעיף 42א(א) לפקודת הראיות, המורה כדלקמן:

"הממצאים והמסקנות של

פסק דין
חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי."


עיננו הרואות כי רק מקום בו פסק הדין הפלילי החלוט
מרשיע

את הנאשם, ניתן להגיש את הממצאים והמסקנות הכלולות בו – כראיה לכאורה במשפט האזרחי. הרציונאל המרכזי העומד בבסיס סעיף זה הוא למנוע חוסר סימטריה משפטית, קרי למנוע מצב בו שתי ערכאות שיפוטיות יפסקו בצורה הפוכה באותה סוגיה ממש. מובן כי בשל ההבדלים במידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי ובמשפט האזרחי, רק

פסק דין
פלילי מרשיע חלוט – אשר ממצאיו ומסקנותיו הן
מעבר לספק סביר
, יכול להיות ראיה לכאורה לאמור בו גם במשפט האזרחי, בו מידת ההוכחה הנדרשת
פחותה
. המצב ההפוך – קבלתו של

פסק דין
פלילי מזכה כראיה במשפט האזרחי (כפי שדורשים באי כוחו של אפל) –
איננו
מקיים את ההגיון הטמון בסעיף, שכן לצורך זיכוי בפלילים נדרש רק
ספק סביר
, אשר אין בו, כשלעצמו, כדי למלא אחר תנאי מאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי (ראו: ע"א 680/66
מרציאנו נ' בדעאן
, פ"ד כא(2) 285, 289 (1967); ע"א 350/74
מ.ל.ט. נ' מסעוד
, פ"ד כט(1) 208 (1974); ע"א 269/82
הילמן נ' כרמי
, פ"ד מא(4) 1 (1987); וגם: יעקב קדמי
על הראיות

1551, 1555 (2009); דניאל פרידמן,

פסק דין
פלילי כראיה במשפט אזרחי (חלקים ראשון ושני), הפרקליט כ"ה 92 (התשכ"ח), הפרקליט כ"ה 372 (התשכ"ט); אוריאל פרוקצ'יה "לשאלת קבילותה של הרשעה פלילית במשפטים אזרחיים – תפקידה של חברת הביטוח"
משפטים ו
610 (תשל"ה)). זאת ועוד – אין אף תוחלת בניסיונו של אפל להיבנות מאמירות שונות בפסק דינו של בית משפט זה ב-ע"א 581/72
ארביב נ' מדינת ישראל

, פ"ד כז(2) 513 (1973), אשר ניתן
לפני
התיקון שהונהג בשנת 1973 בסעיף 42א לפקודת הראיות הנ"ל.

32.
אפל מנסה להיבנות בהקשר זה גם מהערת אגב בשולי פסק הדין ב-ע"פ 277/81

הלוי נ' מדינת ישראל

, פ"ד לח(2) 369, 392 (1984) (להלן:
פרשת הלוי
), כדי להטיל ספק
בהצדקת התפיסה העומדת ביסודו של כלל מניעה גורף, השולל קבילות של ממצאים שנקבעו בהליך הפלילי שהביא לזיכויו של נאשם – וזאת למצער כאשר מדובר בממצא עובדתי "פוזיטיבי" שנקבע בהליך הפלילי. ברם פרט לעובדה שעניינה של
פרשת הלוי
הוא שונה בתכלית ממה שמצוי בפני
נו, הרי שניתן להותיר לעת מצוא את הקושיה שהעלה אפל בדבר זיהוי המקרים המתאימים החריגים (אם בכלל), שבהם ניתן יהיה על פי שיטתו לחסום, על בסיס השתק פלוגתא, מרכיב עילה כלשהו בהליך אזרחי, כאשר ב

פסק דין
פלילי מזכה נקבעו ממצאים פוזיטיביים וחד-משמעיים לטובת הנאשם, שהוא אף הנתבע בהליך האזרחי (להיבטים שונים ונוספים של הסוגיה – עיינו: מאמרו של פרופ' פרידמן הנ"ל, שם בעמ' 383-380). הטעם לכך שאין להדרש לשאלה העיונית האמורה כאן נעוץ בכך שקריאת פסק הדין בתיק הפלילי מלמדת שחרף קביעות שאולי היו נוחות לאפל אילו היו נפסקות גם בגדרי התביעה האזרחית – בית המשפט שדן בעניין הפלילי הבחין היטב בין שאלת חיובו של אפל בפלילים לבין חיובו האפשרי בהליך אזרחי נפרד. כך לדוגמה בית המשפט הפלילי קבע כי:

"[אפל] רשאי היה לנהוג בכספים בדרך בה נקט, מבלי שתודבק לכך תוית של
אשמה פלילית,
להבדיל
מחיוב

אזרחי
, המתקיים אולי בנסיבות המקרה" (ההדגשות במקור –
ח"מ
; עמ' 20 לפסק הדין בתיק הפלילי).


ובסיכום פסק הדין, הוסיף בית המשפט כך:

" [...] לנוכח הרקע שפורט – אין לתלות במעשיו [של אפל] אשמה פלילית. אין בכך כדי לקבוע מסמרות לגבי השלכות אזרחיות העשויות לנבוע מהמסכת האמורה, אך מסקנתי היא כי לא נעבר במקרה דנן, אותו הגבול שבין התחום האזרחי לפלילי" (עמ' 47 לפסק הדין בתיק הפלילי).

33.
העולה מן המקובץ מלמד כי ­נוכח השוני בין דרגות ההוכחה הנדרשות במשפט הפלילי ובמשפט האזרחי, הוראותיו הברורות של סעיף 42א לפקודת הראיות,

וקביעותיו הפרטניות הנ"ל של בית המשפט שדן בתיק הפלילי –
אין
מקום לקבל את פסק הדין המזכה כולו, או חלקים ממנו, כראיה במכלול, או כגורם המקים, בנסיבות, השתק פלוגתא לטובת אפל.



ב.
קיום יסודותיה של עוולת התרמית

34.
כפי שפורט בהרחבה לעיל, אפל, אשר לכל טענותיו הצטרפה גם ורד, סבור כי במקרה דנן לא נתקיימו יסודותיה של עוולת התרמית וכי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מוטעה בסוגיה מרכזית זו. נבחן איפוא עתה השגות אלו.

35.
עוולת התרמית מוגדרת בסעיף 56 לפקודת הנזיקין
כך:

"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".


על פי הפסיקה, לעוולת התרמית חמישה יסודות מצטברים (ראו: ע"א 115/62
בנק מרכזי קנדה–ישראל נ' אלון
, פ"ד טז 1363 (1962); עדה בר-שירה
"התרמית"
, בתוך
דיני הנזיקין – העוולות השונות
בעריכת גד טדסקי 7, 16 (1995) (להלן:
בר-שירה
)), והם:
(א)
היצג כוזב;
(ב)
היעדר אמונה באמיתות ההיצג;
(ג)
כוונה שהניצג יוטעה ויפעל בהסתמך על ההיצג;
(ד)
פעולת הניצג על יסוד ההיצג;
(ה)
נזק ממון שנגרם לניצג עקב ההיצג הכוזב.


נפנה כעת לבחון האם חמשת יסודות העוולה התקיימו במקרה שלפנינו, ואגב כך נידרש לטענות השונות של אפל בהקשר לכך.

(א)
יסוד ראשון:

היצג כוזב

36.
אפל טוען כי הוא מעולם לא הציג היצג כוזב בפני
חברי הוועדה שאמורה היתה לאשר את ההלוואות הנוספות, וזאת משום שכל המידע הנוגע למימוש ההלוואות היה מצוי בידי אנשי הוועדה ואלו ידעו כי התוספות שמתבקשות הן עבור הלוואות שמומשו. לחלופין טוען אפל, כי לכל היותר ההיצג הכוזב הנטען הוא בכך שהוא נמנע מלהציג בפני
אנשי משרד השיכון את מלוא המידע שהיה בידיו, ואי גילוי שכזה אינו נחשב להיצג כוזב לצורך עוולת התרמית.


מעבר לעובדה כי טענותיו החלופיות של אפל נחזות כסותרות בחלקן זו את זו – המדובר בטענה עובדתית שנסתרה חזיתית על-ידי המצהירים מטעם המדינה, שנמצאו מהימנים לאחר חקירתם הנגדית, ובכגון דא אין ערכאת הערעור נוהגת ככלל להתערב (עיינו: ע"א 3601/96
בראשי נ' עזבון בראשי,
פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 10225/02
פרץ נ' בוני הנגב בע"מ,
פיסקה 3 לפסק הדין (לא פורסם, 15.1.2004)).


37.
מעדויותיהם המפורטות של אנשי משרד השיכון ושל אפל עצמו, אשר חלקים נרחבים מהן הובאו בפסק הדין, מושא הערעור, מצטיירת תמונה ברורה של הטעיה מחושבת ומתוכננת של אפל, אשר גרמה לאנשי המשרד, האמונים על מתן האישורים לתוספות השונות למענקי הפינוי – לבטוח באפל ולהאמין כי הוא אכן זכאי לכספים אותם הוא מבקש. מצג זה לא תאם את המצב העובדתי לאשורו. בהקשר זה יש להדגיש כי מעבר לאמון הרב שרחשו אנשי המשרד לאפל, בהסתמך על היכרותם המוקדמת עימו ועזרתו בעניינים שונים בהם טיפל משרד השיכון בעבר – אפל דאג לנסח את בקשותיו ולהציגן כך שקשה מאד היה להבין כי העדכונים האינפלציוניים אותם הוא כלל בבקשות, הם למעשה תוספות להלוואות

שהתקבלו
– תוספות, אשר לצורך אישורן נדרשת החלטת ועדה מיוחדת, וזאת בשונה מעדכון אינפלציוני להלוואה שטרם מומשה, שהיה אמור להתאשר בנוהל מזורז וטכני בעיקרו. כך, למשל, מסביר שוורץ כי ראה באפל זרועו הארוכה של משרד השיכון לצורכי פינוי המעברות, ולכן האמין לו, כאשר האחרון ציין בפני
ו מפורשות כי העדכונים האינפלציוניים אותם הוא מבקש הם בעבור הלוואות
שטרם מומשו
:

"על פי המצג שהציג אפל בפני
הוועדה [...] היתה מטרת התייצבותו אך ורק לשם השבת ערכו הריאלי של הסיוע, שטרם מומש, אליבא דאפל, כפי שהציג בפני
נו, אנשי משרד השיכון" (סעיף 55 לתצהירו של שוורץ).

"[...] אפל ביקש מן הוועדה בכל דיון שני ביחס לכל תיק עימו הגיע בפני
הוועדה, שתאשר אך ורק את ההפרש הנומינלי [...] וכל זאת בנימוק הכוזב שהסיוע שאושר בדיון הראשון טרם מומש [...]" (סעיף 57 לתצהירו של שוורץ).


מרקוביץ' הוסיפה כי בפעמים הראשונות בהן נתבקש העדכון האינפלציוני, היא פנתה אל אפל ושאלה מפורשות האם העדכון נדרש בעבור הלוואות שלא מומשו. אפל ענה על שאלות אלו בחיוב בכל פעם שנשאל, אף שידע כי הדבר אינו תואם את המציאות. בשלב מסוים הפסיקה מרקוביץ' לברר בכל פעם ופעם מחדש באם העדכון אכן נדרש לטובת הלוואות שלא מומשו, תוך שהיא סמוכה ובטוחה כי אלו הם פני הדברים.


לוי ציינה מפורשות כי אפל הופיע בפני
הוועדה לפניות הציבור שבראשותה עם תיקי המפונים באופן תכוף ביותר ולכן לא בדקה יתר על המידה את נכונות הצהרותיו. יתרה מכך, מעדותה של לוי עולה עוד כי סכומי העדכונים שביקש אפל (שהיו למעשה תוספות) תאמו תמיד את הסכומים הנקובים בטבלאות עדכון הסיוע שבהם השתמשו אנשי משרד השיכון לצורך חישוב העדכונים האינפלציוניים, וזו היתה סיבה נוספת שגרמה להם שלא לפקפק באמיתות דבריו של אפל. גם אפל עצמו, בעדותו, אישר כי הסכומים שביקש כתוספת – תאמו תמיד את הסכומים שבטבלאות העדכון האינפלציוני, אשר עודכנו מעת לעת, אך טען באופן תמוה כי אין למעשה הבדל בין עדכון לבין תוספת.

38.
יש לדחות אף את טענתו החלופית של אפל, שלפיה ניתן לטעון כלפיו רק שנמנע מלהציג את מלוא המידע הרלבנטי, אך בכך לא יצר היצג כוזב של עובדה כלשהי. בהקשר זה ראוי להדגיש כי ישנן ראיות רבות לכך שאפל אכן הציג בפני
אנשי המשרד

היצג כוזב באופן פעיל
, באמירות שמהן השתמע כי הכספים שהוא מבקש מהווים עדכונים אינפלציוניים בלבד. עם זאת יש לציין כי בדיני הנזיקין בישראל גם אי גילוי, או גילוי חלקי, שנועד למעשה להסתיר חלקים מהותיים מן האמת – מהווה היצג כוזב לצורך קיום היסוד הראשון בעוולת התרמית (ראו:
בר שירה
10-7, והאסמכתאות שם; למצב דומה באנגליה עיינו:
w.v.h. rogers
winfield & jolowicz on tort
525-530 (18th ed., 2010)
(להלן:
winfield
);
daunta mendelson
the new law of tort 160-161 (2007)
(להלן:
mendelson
)
).


במקרה שלפנינו, בין אם מדובר בהיצג כוזב פעיל ובין אם מדובר באי גילוי, או בגילוי חלקי בלבד של העובדות הרלוונטיות ­– מהעדויות והמסמכים שהוגשו לבית המשפט עולה במובהק כי מטרתו העיקרית של אפל היתה לגרום לכך שאנשי משרד השיכון יסברו כי הכספים המבוקשים על ידו הם עדכונים אינפלציוניים בלבד ולא תוספות להלוואות שמומשו. ראוי להזכיר עוד כי מן הראיות עולה שאפל ביקש עדכון אינפלציוני מאות פעמים. אפילו נעשה ההיצג הכוזב האקטיבי רק ביחס למקצת ה"עדכונים" הראשונים (ומן הראיות עולה כי היצג שכזה אכן נעשה), ולאחר מכן כבר הניחו אנשי משרד השיכון – בלא לברר כלל – כי אפל שב ומבקש עדכון אינפלציוני (כעולה מכך שבכל פעם ופעם הוא ביקש תוספות בגובה העדכון האינפלציוני), הרי שההיצג הכוזב במשמעותו הנ"ל מתקיים ביחס לכל אחת ואחת מן הבקשות.

39.
מן המקובץ עולה כי אפל הציג בפני
אנשי המשרד מצג כאילו הכספים אותם הוא מבקש הם עדכונים בעבור הלוואות שטרם מומשו, כאשר בפועל הוא ידע כי מדובר בהיצג כוזב, שכן הכספים נתבקשו כתוספת להלוואות שכבר מומשו קודם לכן. אפל אף נקט שיטות של הסתרה וגילוי של עובדות חלקיות בלבד – כל זאת על מנת לגרום לאנשי המשרד להאמין באמיתות המצג שהציג בפני
הם. בכך קיים אפל את היסוד הראשון של עוולת התרמית.

(ב)
היסוד השני: היעדר אמונה באמיתות ההיצג

40.
אפל טוען שלמיטב ידיעתו, בעת האירועים המתוארים בכתב התביעה, כל אנשי משרד השיכון ידעו כי הכספים המבוקשים על ידו הם תוספות להלוואות שמומשו כבר. עוד טוען אפל כי מהמידע שנמסר לו היה ניתן להבין כי הנהלים במשרד השיכון שונו, כך שהוא זכאי לקבל תוספות להלוואות שמומשו בנוהל מקוצר.

41.
טענתו של אפל בדבר ידיעתם של אנשי המשרד את העובדות לאשורן נסתרה בעדויותיהם של עדי התביעה, שנמצאו מהימנים, והיא אף איננה עולה בקנה אחד עם המאמצים הניכרים שעשה אפל על מנת לטשטש את העובדה כי מדובר למעשה בתוספות ולא בעדכונים. כאן עולות תהיות: אם אפל סבר כי הוא זכאי לתוספות מדוע הוא הקפיד הקפדה יתרה על כך שסכום התוספות המבוקש יתאם תמיד באופן מדויק את הסכומים שהופיעו בטבלאות העדכון האינפלציוני? הכיצד לא הצליח אפל, איש עסקים מיומן ומנוסה, להסביר לבית המשפט, במהלך חקירתו הנגדית, מהו ההבדל בין תוספת לעדכון? וכיצד ניתן ליישב את דבריו של אפל בבית המשפט המחוזי כי סבר שאנשי המשרד מודעים לכך שמדובר בתוספות עם ניסיונותיו החוזרים ונשנים להסתיר עובדה זו ולטעון כי מדובר בעדכונים בלבד?


התשובה המסתברת לשאלות אלו היא – שבניגוד לנטען על ידו – אפל
ידע
כי כספי ההלוואות מומשו, וכי לא האמין בעצמו באמיתות המצג שהציג. זאת ניתן ללמוד גם ממספר נתונים נוספים:


ראשית
, הכספים הועברו מהבנק ישירות לאפל, או בהוראתו למי מטעמו.



שנית
, במספר מקרים אפל טען מפורשות כי הכספים המבוקשים על ידו הם עדכונים אינפלציוניים בלבד להלוואות שטרם מומשו, וכך הוא נהג, בין היתר, בפני
לוי ובפני
מרקוביץ', אשר ביקשו לברר סוגיה זו עמו.


שלישית
,

מהעדויות, עולה כי אפל היה בהחלט מודע לכך שהמצג שהוא מציג בפני
פקידי המשרד אינו משקף נכוחה את פני הדברים לאשורם (השוו:
winfield
, בעמ' 531-530).


בכך קיים אפל את היסוד השני שבעוולת התרמית.

(ג)
יסוד שלישי: כוונה שהניצג יוטעה על ידי ההיצג ויפעל בהסתמך עליו

42.
עוולת התרמית היא עוולה הדורשת מצב נפשי של כוונה. הדרישה הגלומה ביסוד זה היא שהנתבע לא רק הציג היצג כוזב כלשהו, אלא שהוא התכוון לגרום לניצג להאמין באותו מצג ולפעול על פיו (השוו:

winfield
, בעמ' 532). אפל טוען כי ה"כזב" הנטען ביחס לדבריו היה כה ברור וגלוי לעין (מה גם שהמידע הנכון לגביו היה בידי המדינה) – עד כי לא ניתן כלל לטעון כי היתה לו כוונה לרמות את עובדי המשרד, או למצער להביאו לחשד שהם אינם יודעים את העובדות לאשורן.


ברם מעדותו של אפל עולה תמונה שונה ולפיה אפל עירפל במכוון את העובדות שמסר לעובדי משרד השיכון ואף מסר לעתים עובדות שגויות
במכוון וביודעין

– כל זאת על מנת
לגרום להם
לאשר את התוספות שביקש, במסווה של עדכונים אינפלציוניים שגרתיים. אפל לא הביא כל ראיה או אינדיקציה כלשהי לטענתו כי סבר, על פי מידע שמסר לו ראש הוועדה שהוקמה לצורך פרוייקט הפינוי, שנהלי משרד השיכון שונו, כך שלא נדרש עוד אישורה של ועדת החריגים לצורך מתן תוספת להלוואה. לא זו אף זו, אם אכן אפל היה משוכנע בתום לב כי הוא היה זכאי לתוספות, תמיהה-פליאה היא מדוע הוא יצא מגדרו על מנת לערפל עובדה פשוטה זו בעת שהופיע בפני
פקידי המשרד. כך, למשל, הצהירה בהקשר זה לוי:

"[...]
לעולם היו הסכומים שהופיעו בבקשות העדכון שהוגשו על ידי אפל מתואמות על פי טבלאות הסיוע המעודכנות שהוכנו על ידי משרד השיכון
; מפאת כורח המציאות דאז, קרי – האינפלציה הגבוהה בה התאפיינה תקופת פינוי המעברות, הרי שהעובדה כי עדכון הסכום תאם את טבלאות הסיוע העיד לכאורה על נכונות טענת אפל כי פניותיו אינן אלא בקשות ל
עדכון סיוע
גרידא (שכן אם היה מדובר
בתוספות לסיוע
, להבדיל, לא יכלו ולא היו אמורים הסכומים להיות תואמים לאלה הנקובים בטבלאות" (ההדגשות במקור – ח"מ; ס' 25 לתצהירה של לוי).

43.
מכל האמור לעיל עולה כי אפל, אשר ידע כי על מנת לקבל את התוספות אותן הוא מבקש עליו לפנות לועדת החריגים, טשטש במכוון את המידע שמסר לאנשי המשרד – כל זאת מתוך כוונה לגרום להם לאשר את התוספות כאילו היה מדובר בעדכונים אינפלציוניים בלבד (אגב הסתרת העובדה שההלוואות בהן מדובר נמשכו). בעשותו כך קיים אפל איפוא גם את היסוד השלישי הנדרש בעוולת התרמית.

(ד)
יסוד רביעי: הניצג הוטעה ופעל על סמך ההטעיה

44.
יסוד זה, במובחן מקודמו, מתמקד לא במציג, כי אם בניצג ובהתנהגותו. נדרש כי יתקיים קשר סיבתי בין כוונת המציג להטעות לבין פעולתו של הניצג שהוטעה. במקרה שלפנינו לא תיתכן טענה של ממש שבפועל קבלת התוספות נבעה מכך שאנשי המשרד הם שטעו באופן עצמאי בסיווג מהות הכספים שהתבקשו. טרונייתו המרכזית של אפל בהקשר זה היא לפיכך שבבדיקה פשוטה יחסית

יכולים
היו אנשי המשרד לגלות את המידע האמיתי הרלבנטי ולכן הסתמכותם הבלעדית על המידע שהציג בפני
הם אפל – איננה סבירה ומנתקת את הקשר הסיבתי בין ההיצג הכוזב הנטען לבין אישור התוספות.

45.
יאמר מיד כי נדמה שלא ימצא מי שיחלוק על כך שהתמונה העולה מקריאת העדויות לעניין התנהלותו של אנשי משרד השיכון בפרשה היא אמנם מטרידה, בלשון המעטה. מסתבר כי משרד ממשלתי, אשר הופקד על ביצועו של פרוייקט גדול וחשוב, הכרוך בהוצאת סכומי כסף נכבדים מתוך תקציב המדינה – לא בדק ולא וידא שכספים אלו אכן משמשים למטרות שלשמן הם יועדו, ובהתאם לכל הנהלים שנקבעו לצורך כך, כל זאת בעת שהציפייה הלגיטימית של כל אזרח ואזרח במדינה היא שכספי הציבור ישמרו וינוהלו באופן אחראי, תוך הקפדה ראויה על נהלי הוצאתם. אין חולק על כך שבמקרה שלפנינו – לא כך היה הדבר.


ברם לטענתו העובדתית של אפל בהקשר זה, שלפיה למרומה היתה אפשרות, בזהירות סבירה, לגלות כי רומה ולא לפעול על יסוד ההיצג הכוזב,
אין כאן נפקות משפטית
. יכולתו העיונית של הניצג לגלות את דבר הרמייה – וכזו הרי קיימת תדיר – איננה מקימה ככלל הגנה למרמה (השוו:
winfield
, בעמ' 533-532; באוסטרליה:
gipps v. gipps
[1978] 1 nswlr 454
). השאלה שעלינו להתמקד בה איננה היכולת לעמוד על כך שההיצג כוזב, כי אם על קיומו של הקשר הסיבתי שבין ההיצג הכוזב לבין פעולת הניצג.


במקרה שלפנינו הנסיבות מלמדות כי קשר סיבתי שכזה זה אכן התקיים. אף שבין הצדדים לא נקשרו יחסים משפטיים פורמליים, נרקמו בין הצדדים יחסי אמון והערכה הדדית, שהתבססו על עבודה משותפת לאורך זמן. אפל ביצע בעבר עבודות שונות בעבור המשרד וכפי שהעידו חלק מאנשיו, היה כמעין "בן בית" במסדרונות משרד השיכון. גם בפרוייקט פינוי המעברות שררו בין הצדדים יחסי אמון מיוחדים שגרמו לאנשי המשרד – ללא הצדקה – להתיר את רסן הפיקוח ולסמוך על אפל בשל היותו, לתפיסתם, אדם הגון, שבראש מעייניו הרצון לסייע בפרוייקט החשוב של פינוי המעברות. אפל טיפל בעשרות רבות של מפונים, בהליך ארוך שכלל הגשת בקשות מגוונות ושגרתיות, אשר הומצאו רובן ככולן על פי מתכונת מסוימת, תוך שינוי השמות והסכומים הרלוונטיים בלבד. בנסיבות אלו ניתן אולי להבין כיצד קרה מה שקרה, דהיינו שאנשי המשרד האמינו לאפל ולא נבדקה פרטנית כל בקשה ובקשה מן הבקשות הרבות שהגיש – התנהלות שלא היתה צריכה להתרחש, במיוחד נוכח העובדה שהמידע הדרוש לצורך אימות פרטי הבקשה אכן היה מצוי ברשותם, או שניתן היה להשיגו (מבנק טפחות).


הנה כי כן עצם העובדה שהמידע הדרוש לצורך אימות נתוניו של ההיצג ושלילתו היה מצוי בידי הניצג – איננה יכולה, בנסיבות, להעניק פטור מאחריות למי שהציג מצג כוזב כאמור, כאשר הניצג פעל על יסוד ההיצג הכוזב.

(ה)
נזק ממון כתוצאה מהפעולה על סמך ההיצג הכוזב

46.
על מנת להוכיח את עוולת התרמית אין די בכך שבוצעה מרמה, אלא יש להוכיח כי לתובע נגרם נזק ממוני כתוצאה מהתרמית (השוו:

winfield
, עמ' 538-535)
. אפל טוען, באריכות, כי גם אם נלקחו על ידו כספים שלא על פי הנוהל, כספים אלו נלקחו (וחלקם אף הוחזרו, לטענתו) מבנק טפחות ובכל מקרה – המדינה לא סבלה כל נזק ממוני כתוצאה מכך. לחלופין, אפל משיג על גובה הנזק הממוני שנקבע בבית המשפט המחוזי הנכבד, בהסתמך על חוות דעתו של רו"ח כספי, שהיא שגויה, לגירסת אפל.


למען בהירות הדברים, נדון בנפרד בעצם קיומו של נזק ממוני למדינה ובנפרד בשיעורו, אף שבמקרה דנן הדברים קשורים, כמובן, זה בזה.
47.
טענתו של אפל כי כל כספי הפיצויים למפוני המעברות ניתנו ממקורותיו של בנק טפחות, שהיה הבנק המלווה של הפרוייקט, היא מוקשית, בלשון המעטה, והועלתה על דרך הסתם. בתצהיר העדות הראשית של נאור (שכיהן במספר תפקידים בבנק טפחות בעת האירועים הרלוונטיים לערעור זה), שהוגש על ידי המדינה, מפרט העד כיצד פעל מנגנון ההלוואות:

"מאחר ועניינה של התובענה בהלוואות מכוונות (...) הלוואה מכוונת הינה הלוואה הניתנת מכספי המדינה (...) תנאי ההלוואה נקבעים על ידי הממשלה (...) הבנק, בנותנו את ההלוואות לזכאים, משמש למעשה כנאמן של הממשלה" (סע' 8-7 לתצהיר; כן ראו סע' 5 לתצהירו).



עינינו הרואות, כי הבנק שימש פה למעשה רק כ"צינור" לצורך העברת הכספים מטעם המדינה למפונים ולשם הסדרת החזרי ההלוואות. דברים אלה לא נסתרו ולא הובאה כל ראיה שהצביעה על כך שהבנק מימן, כביכול ממקורותיו, את פרוייקט פינוי המעברות. הנה כי כן הממצא שהמדינה נעזרה בבנק טפחות לשם העמדת ההלוואות והשבתן החלקית (וחזקה שהדבר נעשה תמורת גביית עמלות מתאימות) – מבוסס. יש להעיר עם זאת כי העובדה שהמדינה בחרה לעשות את השימוש האמור בבנק, כמו גם העובדה שמרגע שנתגלו מעשיו של אפל מיהר הבנק להתנער מכל אחריות לנזקים שנגרמו למדינה – מעוררות אמנם תהיות כשלעצמן, ואולם אלה מכוונות למישור היחסים שבין המדינה לבין הבנק והנושאים הללו אינם מושא הערעורים. לענייננו – מובן שהכספים שנטל אפל הם כספי משרד השיכון, והמדינה היא הניזוק. בכך התקיים היסוד החמישי של עוולת התרמית.

48.
טענה אחרת שאפל מעלה מתמקדת בהסתמכותו של בית המשפט המחוזי הנכבד על מה שאפל מגדיר כראיות משניות (והכוונה לראיות שהתבססו על מסמכים שכלל לא היו לטענתו בתיק בית המשפט). אף שאפל מרחיב בעניין זה, הרי שלא מצאתי ממש בהשגותיו, והאמור בפסק הדין מושא הערעורים, כמו גם הפירוט בסוגיה זו שבא בטיעוניה של המדינה בסיכומיה בבית המשפט המחוזי, מאיין את השגותיו האמורות של אפל. בהקשר זה יש להוסיף עוד כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד מבוסס היטב על עדויותיהם של בעלי תפקידים רבים, הן במשרד השיכון והן בבנק טפחות, ועל מארג ראיות נרחב, שממנו מצטיירת תמונה ברורה של האירועים הרלוונטיים לצורך קביעת יסודות העוולה והוכחת ביצועה, לרבות הנזק הממוני ממנו סבלה המדינה. יצויין כי הטענות שמציג אפל בערעורו לעניין אי-דיות הראיות מטעם המדינה, ואי-התאמות בין האמור בתצהיריהם, עדויותיהם וטבלאותיהם של שוורץ, נאור ורו"ח כספי – הועלו כבר גם בערכאה הדיונית, וחרף הטענות נמצא כי ניתן להסתמך על האמור בתצהירים ובחוות הדעת (ראו לדוגמה: פיסקאות 114-107 לפסק הדין). על אף העובדה שאפל מנסה להעטות פה את השגותיו הנ"ל באדרת משפטית – מדובר כאן למעשה בקריאה המופנית לערכאת הערעור להתערב

בממצאיה העובדתיים
של הערכאה הדיונית, דבר שאין דרכו של בית משפט שלערעור לעשותו, אלא במקרים חריגים (ראו סיכום ההלכה ב-ע"א 3690/07
ירדני נ' בנק הפועלים בע"מ
(לא פורסם, 31.8.2009); ע"א 10311/08
כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה
, בפיסקה 32 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 11.8.2011).

המקרה שלפנינו איננו נמנה עם החריגים
. בהקשר זה מוצא אני להוסיף עוד כי טענותיו של אפל על כך כי מסמך מסוים, שבית המשפט הורה על הוצאתו מתיק בית המשפט (אחד מנספחיו של תצהיר שוורץ) היווה לבסוף אבן יסוד לפסק הדין – איננה נתמכת כלל ועיקר בקריאת האמור בפסק הדין.

49.
נוכח כל האמור לעיל יש לקבוע כי אין להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי הנכבד, שלפיה אפל עיוול כלפי המדינה בעוולת התרמית.

ג.
גובה הנזק

50.
בסוגיית גובה הנזק אפל מלין על כך שבית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של רו"ח כספי על פני זו של הכלכלן-היועץ לאפל, מרדכי אריאל. בית המשפט המחוזי בחן בקפידה את שתי חוות הדעת ואת עדויותיהם של שני המומחים, אשר נחקרו נגדית אודות חוות הדעת שלהם – וביכר, כאמור, את חוות דעתו של כספי. זו הושתתה על מסמכים ושיקים שנמסרו לו על ידי המדינה ובדיקות והשוואות רבות שערך. חוות דעתו של אריאל נדחתה משום שעיקרה עסק בתיאור כללי של נוהל פינוי המעברות ושל ההפסדים הכספיים שסבל אפל כתוצאה ממעורבותו במכלול, נתונים שאכן אינם רלוונטיים כלל ועיקר לצורך הערכת הנזק שבמחלוקת, שנגרם למדינה (משל למה דומה האמור בחוות הדעת? – לטענה כי כספים שניטלו שלא כדין הושקעו בהשקעה כושלת והלכו לטמיון, ועל כן אין בכך משום עוולה).


זאת ועוד – אחרת. ההעדפה של הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת אחת על פני רעותה איננה לרוב עניין להתערבותה של ערכאת הערעור, אולם ודאי כך כאשר למעשה הונחה לפני הערכאה הדיונית חוות דעת יחידה – זו של רו"ח כספי, שלגביה אמר בית המשפט המחוזי:
"[חוות הדעת] מפורטת לפרטי פרטים [...] הוא בדק ועקב אחר מאות שיקים [...] העובדה שבעבר בדק רו"ח כספי כמות גדולה ביותר של שיקים וביצע את ההתאמות הדרושות, די בה כדי להוכיח, במידת הוודאות הדרושה במשפט האזרחי, כי קיימת התאמה בין הרשימות [של כספי ושל נאור]" (פיסקאות 118-117 לפסק הדין).


לעומת זאת בית המשפט התייחס לחוות דעתו של אריאל כך:

"חלקה הארי של חוות דעת המומחה מטעם ההגנה, שהוגשה בתצהיר, הוא בבחינת עדות שמיעה, עדות סברה, וחוות דעת משפטית שאין מקום להתייחס אליהם. [...] בחוות הדעת שוטח למעשה אריאל את פרשת פינוי המעברות מנקודת מבטו, במקום להתמקד בסכומים שנטען ע"י התביעה שנלקחו ע"י אפל שלא כדין (פיסקה 120 לפסק הדין)."


במקרה דנן, הרי שלאחר שעיינתי גם אני בחוות הדעת של שני המומחים ובמסמכים שבתיק, אשר עומדים בבסיס חוות הדעת – מצאתי כי המקרה שלפנינו
איננו
נמנה עם החריגים לכלל של אי-ההתערבות בבחירת הערכאה הדיונית בין חוות דעת מומחים. אבהיר:


חוות דעתו של רו"ח כספי מהווה למעשה עדכון ותיקוף של עבודת ביקורת שערך עבור המדינה בשנת 1991. לדבריו, בעת עריכת הביקורת עמדו לרשותו של רו"ח כספי החלטות משרד הבינוי והשיכון העוסקות בפינוי המעברות והעתקים מההמחאות שניתנו למפונים. לצורך הכנת חוות הדעת, משנת 2005 שהוגשה בתיק שלפנינו, השתמש רו"ח כספי בדו"ח הביקורת הנ"ל ובדק את הנתונים שבו אל מול רשימות בנק טפחות, שנערכו על ידי נאור וכללו את רשימות המפונים והסכו
מים שקיבל כל אחד. חוות דעתו כוללת לפיכך משלוש טבלאות: שתי הטבלאות הראשונות מכילות את הדיווחים בנוגע לכל הסכומים השונים שניתנו לכל מפונה (הלוואות צמודות, הלוואות שאינן צמודות ומענקים), לרבות מספרי ההמחאות שניתנו לכל מפונה ותאריך מימושן. טבלאות אלה מבוססות על הפרטים שנמסרו על ידי שוורץ ממשרד השיכון ונאור מבנק טפחות. הטבלה השלישית מהווה למעשה הצלבה של הנתונים שבשתי הטבלאות הראשונות וסיכום של
כל הסכומים הנוספים
שהתקבלו על ידי אפל שלא כדין בגין "ההלוואות הנוספות". שלוש הטבלאות שערך כספי מפורטות ומצ
ורף להן גם תצהירו של רו"ח כספי, שבו הוא מצהיר כי בשנת 1991 נמסרו לרשותו כל המסמכים הרלוונטיים לצורך אימות הנתונים.


לעומת זאת חוות דעתו של אריאל אכן כמעט ואינה עוסקת בשאלה המצויה במחלוקת בגדרי הליך זה – גובה הסכומים שנתקבלו על ידי אפל, כדין או שלא כדין. בחוות הדעת אין ולו תחילתה של ראיה באשר לכלל הסכומים שהגיעו לידיו של אפל בגין הפרוייקט, ואשר נתקבלו לטענת אפל – כדין. אריאל אינו מתייחס מהותית לנתונים המופיעים בחוות הדעת של רו"ח כספי, למעט מספר "תמיהות וטעויות" שהוא מאזכר לדבריו, בבחינת "למעלה מן הצורך" (ראו לעניין זה גם בפסקה הבאה). הנה כי כן השגותיו של אריאל, כפי שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד, עוסקות בסוגיות בלתי רלבנטיות לתיק, ומכאן
שלמעשה
לא הוצגה חוות דעת נוגדת לזו שהציגה המדינה.


ראוי להזכיר כי החישובים שבחוות דעתו של רו"ח כספי נבחנו בפועל למעשה על-ידי אריאל, וההערות להן נסקרו בשמונה תיקונים מספריים שהציע אריאל לאותה חוות דעת.
רו"ח כספי אימץ אותם תיקונים וערך נוסח מתוקן של חוות דעתו
, והדבר הביא להפחתה של גובה החיוב של אפל מכ-47.2 מיליון ש"ח, לכ-42.5 מיליון ש"ח. משתוקנה חוות הדעת, קשה להשתכנע כי לאפל קיימות עוד השגות בנות תוקף על האמור בה.

51.
נוכח כל האמור לעיל – הרי שיש לקבוע כי אין להתערב בממצאיו של בית המשפט המחוזי הנכבד אף בסוגיית

גובה הנזק
שהסב אפל למדינה.

ד.
סוגיית ההתיישנות

52.
אפל גורס, כפי שטען אף בכתב ההגנה מטעמו, כי כל העובדות הרלבנטיות לתובענה היו ידועות למדינה לכל המאוחר בשנת 1985, מעט למעלה משבע שנים קודם להגשת תביעתה. מטעם זה אפל סבור כי התביעה התיישנה, סוגייה שבית המשפט המחוזי לא נדרש לה בפסק דינו. נדון איפוא בהשגה זו מיד בסמוך.

53.
שאלת ההתיישנות נבחנה לראשונה בבית המשפט המחוזי בגדרי בקשת ביניים של הנתבעים, שעסקה, בין היתר, בשאלת דחייתה של התובענה על הסף בנימוק האמור. המדינה טענה כי מבחינה עובדתית, העובדות המהוות את עילת התובענה נודעו לה רק עם סיום החקירה המשטרתית, אשר החלה לאחר פרסום דו"ח מבקר המדינה בחודש יוני 1987, כחמש שנים בלבד לפני הגשת התובענה. בהחלטת הביניים מתאריך 8.11.99 נותרה שאלת ההתיישנות להכרעתו של המותב שישמע את התיק, לאחר שיישמעו העדויות. בפסק הדין אכן לא היתה התייחסות לשאלת ההתיישנות ויש להעיר כי לא מן הנמנע שכך קרה נוכח העלאת טענת ההתיישנות באופן לאקוני ומוצנע בלבד בשולי סיכומיהם של הנתבעים (סעיף 125 לסיכומים).


עם זאת דין טענת ההתיישנות, שעליה חוזר אפל כיום בערעורו – להידחות לגופה
.


אבהיר הטעם לכך להלן.

54.
בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958

(להלן:
חוק ההתיישנות
) שלושה נדבכים עיקריים הקשורים לענייננו. סעיפים 5 ו-6 לחוק ההתיישנות קובעים כי תביעה אזרחית, מן הסוג שהגישה המדינה, תתיישן בחלוף שבע שנים מיום הולדתה של עילת התובענה. סעיף 8 לחוק ההתיישנות מסייג את הכלל האמור וקובע כי ב"התיישנות שלא מדעת", קרי מקום שבו "
נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן" – מירוץ ההתיישנות יחל רק ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה. סעיף 7 לחוק ההתיישנות מוסיף ומסייג כי תובענה שעילתה היא "תרמית או אונאה" מצד הנתבע, יחל מירוץ ההתיישנות ביום שבו
נודעה
לתובע התרמית או האונאה.

55.
נוכח האמור בהוראות החוק הנ"ל וכעולה מנתוני המכלול – מסתבר כי המדינה

יכולה
היתה לדעת על מעשיו של אפל כבר בראשית שנת 1985. למעשה, יכולת זו עמדה לרשות נציגיו של משרד השיכון עוד קודם לכן, בשנים 1985-1982, בעת שעסקו בפרויקט ובהשלכותיו. מכאן שעל פני הדברים הסייג האחד שהמדינה היתה רשאית להיזקק לו כדי להדוף את טענת ההתיישנות ביחס לתביעה שהוגשה רק באמצע שנת 1992 הוא זה שבסעיף 7 לחוק ההתיישנות, סייג ה"תרמית או אונאה". יחד עם זאת, בהתחשב בכך שמצאנו כי אפל עיוול כלפי המדינה בעוולת התרמית – הסייג האמור חל כאן. זאת ועוד, משלא השיג אפל
על כך שידיעתה של המדינה
בפועל
על מעשיו נתגבשה רק במועד מאוחר לדו"ח מבקר המדינה, שקדם לתביעה בכחמש שנים, אזי דין טענת ההתיישנות להידחות, שהרי לענין סעיף 7 לחוק ההתיישנות הידיעה בפועל (ולא אפשרות הידיעה) – קובעת (השוו: ע"א 675/87
מידל איסט אינווסטמנט נ' בנק יפת בע"מ
, פ"ד מג(4) 861, 871-869 (1989) (להלן:
עניין מידל איסט
)).

56.
מן המקובץ עולה כי דין ערעורו של אפל – להידחות.

ה.
ערעורה של פרידה אפל

57.
פרידה קובלת, בקיצור נמרץ ובלא פירוט, על כך שלא זכתה בהחזר הוצאותיה. בהקשר לטענות אלה יש לומר כי אף ש

נקודת המוצא אמנם מניחה שבעל דין שהפסיד בדינו יחוייב בהוצאות ריאליות של בעל דינו, הרי שבעקרון, הערכאה הדיונית היא שצריכה להכריע, על יסוד ההיכרות שלה עם מכלול הנסיבות, אם לחייב את בעל הדין המפסיד בהוצאות, ובאיזה שיעור (ראו: רע"א 6793/08
לואר בע"מ נ' משולם לוינשטיין הנדסה וקבלנות בע"מ
, בפיסקה 19

(לא פורסם, 28.6.2009)). ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בפסיקת ההוצאות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים (ראו: ע"א 9535/04
סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק"
, פ"ד ס(1) 391 (2005)). המקרה שלפנינו (שיוער כי בנסיבותיו – לא ברור כלל שלפרידה היו הוצאות כלשהן, והיא גם איננה טוענת פוזיטיבית שהיו) – איננו נמנה עם החריגים לכלל האמור, ולכן דין ערעורה להידחות
.

ערעורה של המדינה

58.
בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי התרשלותם החמורה של עובדי משרד השיכון, שנמנעו מלבדוק את המצג שהציג להם אפל – אף שכל הנתונים הרלבנטיים היו בידיהם או היו בני השגה – מהווה אשם תורם, אשר יש בו כדי להפחית במחצית את סכום הפיצוי לו זכאית המדינה. כאמור, המדינה מערערת על קביעה זו וטוענת כי עובדיה לא התרשלו, ולחלופין – כי לא ניתן לפסוק כלל אשם תורם בעוולת התרמית.

59.
מהעובדות שנסקרו ברור הדבר שעובדי משרד השיכון התרשלו קשות בדרך טיפולם במכלול ובהעברת הכספים לידיו של אפל. הם לקו באי ביצוע בדיקות מינימליות על מנת לוודא שמי שמבקש מן המשרד סכומים נכבדים אכן זכאי להם. במאמץ מזערי אכן יכולה היתה המדינה למנוע העברה של כ-

50 מיליון ש"ח
(בערכם כיום) לכיסו של מי שהציג בפני
ה מצגי שווא. דומה כי סיכום ממצה ביחס לשאלת התרשלותם של עובדי משרד השיכון מצוי בדבריו של שוורץ,
סגן מנהל אגף אכלוס במשרד בתקופה הרלבנטית, אשר בחקירתו הנגדית הסביר כי במשרד: "
יד ימין לא ידעה מה עושה יד שמאל" (עמ' 15 לפרוטוקול), ובכל הקשור להזרמת הכספים המסיבית לידיו של אפל הוא הסכים לומר כי: "בדיעבד נהגנו בטיפשות" (עמ' 42 לפרוטוקול). נראה לי כי אין צורך להכביר עוד מילים על תיאור הדברים, שהרי בכגון דא – כל המוסיף גורע.
יש רק לקוות שלקחים הופקו ושלומיאליות שכזו – איננה אפשרית יותר
(ראוי שגורמי המדינה ילמדו בהקשרים אלה גם מאמצעי הבקרה השונים הננקטים במוסדות פיננסיים בכל מה שכרוך בפיקוח על תנועות כספים וקיום מעקב צמוד על העוסקים בכך, לרבות ביקורות פתע, הוצאה לא מתוכננת לחופשות ועוד).

60.
עם זאת התרשלות לחוד ואשם תורם לחוד. במקרה דנן, שבו המזיק הטוען לאשמו התורם של הניזוק הוא מי שעיוול כלפי הניזוק בעוולת התרמית והנזק מתבטא בהעברתם הישירה של כספים מכיסו של הניזוק לכיסו של המזיק – אין מקום להפחית מחיוב ההשבה של המזיק בנימוק של אשם תורם. אבהיר את הדברים מיד בסמוך.

61.
סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין קובע בחלקו השייך לענייננו כדלקמן:

"סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק ...".


בגדרי הסעיף האמור התווה המחוקק כלל של חלוקת הנזק, הרלבנטי במקום שבו הנזק נוצר "מקצתו עקב אשמו" של הניזוק עצמו. המדינה ואפל העלו בפני
נו בהקשר לדוקטרינה זו פרופוזיציות סותרות, וזאת הן באשר ל
אפשרות העקרונית
להתגונן בטענה של אשם תורם בהקשרים החורגים מעוולת הרשלנות,
והן ברובד הקונקרטי יותר של החלת הדוקטרינה האמורה בנסיבות המקרה דנן. נבחן איפוא את הדברים על פי סדרם, מתוך נקודת המוצא כי המדינה
אכן התרשלה בטיפול בכספים, מושא ההליך שלפנינו
.

62.
לטעמי הגנת האשם התורם

יכולה

עקרונית
לחול גם במקרים שבהם למזיק מיוחסת עוולה שאיננה רשלנות. אסביר: לשון פקודת הנזיקין עצמה לא מכילה, בעת שהיא מדברת בהגנת האשם התורם, כל הגבלה לעניין העוולה שעליה היא "מורכבת", ואף אין בה כל רמז התומך בעמדת אלה הגורסים כי ההגנה מוגבלת לעוולת הרשלנות בלבד. יתרה מזאת, סעיף 68 לפקודת הנזיקין עצמו משתמש במונח "אשם", המוגדר לענייננו כך במקום אחר בפקודת הנזיקין (סעיף 64 שם):

"מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם
היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק;
אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) [...]
(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;
(3) [...]".



עינינו הרואות כי מההוראות הרלבנטיות שבפקודת הנזיקין יוצא כי ה-"אשם", שהוא
המקור
שבדין לחלוקת הנזק לפי דוקטרינת האשם התורם – יכול להיות תוצאה של
כל עוולה
לפי פקודה זו
.



ואכן, הפסיקה והספרות רואות בהגנת האשם התורם כדוקטרינה שחלה בצורה רחבה בדיני הנזיקין כולם, לרבות בעילת התרמית (ראו: ע"א 166/59
אפריאט נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פ"ד טו 1134, 1150 (1961); ע"א 804/80
s
idaar tanker corporation

נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ
, פ"ד לט(1) 393 (1985); יצחק אנגלרד "האשם העצמי התורם", במסגרת:
דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית
259-258 (מהדורה שנייה, ג' טדסקי עורך, 1977) (להלן:
טדסקי
); אריאל פורת
הגנת אשם תורם בדיני חוזים
39-32 (1997); עמוס הרמן
מבוא לדיני נזיקין
358, 369 (2006); משה ויסמן
הגנות בדיני נזיקין
63 (2007) (להלן:
ויסמן
)).

63.
מסקנתי היא כי הגנת האשם התורם יכולה לחול מבחינה עקרונית גם במקרה שבו המזיק עיוול כלפי הניזוק בעוולת התרמית. ואולם הניתוח איננו בא על סיומו עם תובנה זו, שכן

אפשרות
החלתה של הדוקטרינה לחוד, ו
ישום
החלתה לחוד. לשיטתי, גם כאשר ניתן לבסס עיונית את קיומה של הגנת האשם התורם, הרי שאין הדבר גורר אוטומטית העברה
בפועל
של האחריות לנטל (כולה, או חלקה) – מן המזיק לכתפי הניזוק. מבחינה עקרונית ההגנה הנ"ל מאפשרת "להפחית" את הפיצוי שעל המזיק לשלם בכל שיעור, ובכלל זה גם בשיעור של אפס אחוזים (ראו: ע"א 267/58
לקריץ נ' שפיר
, פ"ד יג 1250 (1959); ע"א 49/77
טננבוים נ' גיטר
, פ"ד לב(3) 185, 188 (1978) (להלן:
עניין טננבוים
)) – תוצאה שברור שמבחינה מעשית היא שקולה לאי-החלתה של הגנת האשם התורם.



להלן ננסה איפוא לאתר מתי הגנת האשם התורם איננה מצדיקה הפחתה כלשהי מן הפיצוי שבו על המזיק לשאת.

64.
כאמור, מקום שבו נתבע הצליח להוכיח את התקיימותם של התנאים המבססים את הגנת האשם התורם, סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין מורה כדלקמן: "הפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק". כיצד יקבע בית המשפט את השיעור "

הנכון והצודק"
של הפחתת שיעור הפיצוי? בעניין זה ננקט בפסיקה מבחן "מידת האשמה המוסרית", שהוגדר כך: "על בית-המשפט לשקול מבחינה מוסרית את התנהגויות הרשלניות זו לעומת זו בבואו לחלק את האחריות" (ראו:
עניין טננבוים
; עיינו: ע"א 449/81
בן לב בע"מ נ' מגד
, פ"ד לח(4) (1984) (להלן:
עניין מגד
);
ויסמן
, עמוד 67). ביתר פירוט נקבע כי מבחן האשמה המוסרית הנ"ל ייבחן על רקע התנהגותם הקונקרטית של הצדדים, וכי הפעלתו איננה מדע מדויק, אלא הוא מושתת על: "שקילתו של הנכון והצודק, לפי מיטב הערכתו ושיקולו של בית-המשפט, לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (ראו: ע"א 316/75
שור נ' מדינת ישראל

, פ"ד לא(1) 299, 306 (1976);
עניין מגד
). בהערה מוסגרת אציין כי כמו בנושאים רבים אחרים בדיני הנזיקין, גם ניסוחו של מבחן "הנכון והצודק" לקוח, מבחינה היסטורית, מהוראות הדין האנגלי הרלבנטיות (ראו:
law reform (contributory negligence) act 1945, s. 1(1)
), ובהתאם לכך גם פרשנותה של הדוקטרינה האמורה בישראל ובאנגליה – דומה (עיינו ביחס לדין בבריטניה אצל
winfield
, בעמ' 377).


65.
נראה לי כי השוואת מעשיו של מזיק-רמאי למעשיו של ניזוק-רשלן, ו"האשמה המוסרית" הכרוכה באלו, מכוונת מאליה לתוצאה ה"

נכונה והצודקת
" שלפיה המזיק-הרמאי יהיה אחראי לפיצוי בגין החלק
המכריע
בנזק שנגרם,
אם לא בכולו
, בבחינת:
לא יצא חוטא נשכר
. עיינו:
נילי כהן "חוק, מוסר ו"אין חוטא נשכר"" (עתיד להתפרסם ב
ספר תאודור אור
, בהוצאת המרכז הבינתחומי הרצליה) (להלן:
פרופ' כהן – אין חוטא נשכר
).

מסקנה זו אף מתחייבת, לשיטתי, מ
תכליות
דיני הנזיקין
, ובפרט היא מתלכדת עם
מטרת

הצדק המתקן
ועם התובנות של
הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין
. אבאר בקצרה את עמדתי זו, אך בטרם שאדרש לגופו של עניין יש מקום להציג הבחנה שתועיל להבהרת התמונה בהמשך.


66.
דיני הנזיקין עוסקים במצבים שבהם התנהגותו של גורם אחד יצרה נזק לגורם אחר (ראו: ישראל גלעד

דיני הנזיקין – גבולות האחריות
כרך א' 31 (2012) (להלן:
גלעד
)). מצבים אלה ניתן לחלק, לדעתי, לצורך נוחות הדיון, לשתי קבוצות אופייניות:



בגדרי
הקבוצה הראשונה
נכללים מקרים שבהם לגרימת ה"נזק" האמורה לא מתלווה תוספת רווחה ממשית לאדם אחר. כך, למשל, תאונות דרכים יוצרות לעתים נזק לרכוש ולגוף, מבלי שהמזיקים "יתעשרו" ממשית מאותה הפעולה. במקרים כאלה – אין, איפוא, "נהנה" שמפיק רווחה מן הפעילות שיצרה את הנזק. אין בתיאור המאפיינים של קבוצה זו כדי לשלול תוספת רווחה מסוימת, שולית, של המזיק, שניסה, למשל, להגיע מהר יותר למחוז חפצו.


לעומת זאת,
הקבוצה השניה
של המקרים מתאפיינת בכך שיצירת הנזק בגדרה מתרחשת בד בבד עם תוספת של רווחה ממשית למזיק. קבוצה זו כוללת מקרים מסוגים נבדלים שגם ביניהם ניתן לערוך הבחנות-ביניים שונות, ובחלוקה גסה ניתן לאפיינם על פי שני מצבים בסיסיים:

(א)
לעתים תוספת הרווחה למזיק איננה דומה במאפייניה לנזק שנגרם לניזוק. דוגמה אחת למקרה כזה נידונה ב-ע"א 1338/97
תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי
, פ"ד נז(4) 673 (2003). במקרה זה, הנזק שנגרם שם (תחושות שליליות ופגיעה באוטונומיה של אלה הצורכים חלב) ותוספת הרווחה (שיפורים מסוימים בחלב, שייצרה המערערת שם, והוזלת עלויותיו) – אינם מאותו הסוג, ואף לא בהכרח באותו השיעור, אך עדיין יש ביניהם זיקה
סיבתית
ברורה, שכן אותו המעשה שיצר את הנזק תרם לתוספת הרווחה.

(ב)
במקרים אחרים, שבהם נתמקד להלן, הקשר בין תוספת הרווחה לבין הנזק הוא עמוק יותר. כך במקרים רבים של תרמית (גם אם לא בכולם, כמובן) הנזק נגרם
עקב העברת נכס מן הניזוק – למזיק
, שאז המדובר ב"משחק סכום אפס", שבו
כל
הנזק לניזוק מהווה למעשה תמונת מראה של תוספת הרווחה שמפיק המזיק (תת קבוצה זו תכונה להלן:
מקרי ההעברה
).

67.
אם נבקש לבחון עתה כיצד יש למקם את עוולת התרמית בקבוצות האמורות, הרי שנמצא כי רוב המקרים בהם היא חלה יימצאו בגדרי הקבוצה השנייה הנ"ל, באחד משני סוגיה. ניתן אמנם להעלות על הדעת מקרים עיוניים שבהם מעשה העוולה יימצא בגדרי הקבוצה הראשונה דווקא, זו שאיננה כרוכה ברווחה של ממש למזיק, ונזכיר גם בהקשר זה כי בגדרי עוולת התרמית נדרש אצלנו כי ייגרם נזק ממון לניזוק, אך

אין התניה
כי אותו נזק ממון יועבר למזיק (ראו: סעיף 56 לפקודת הנזיקין). דוגמה ציורית אחת למקרה שכזה ניתן למצוא בסרטו של וודי אלן,
bananas

(1971), שבאחת הסצינות שבו הגיבור מר הנפש פוסע ברחוב, רואה נהג המנסה לחנות ומחליט לתת לו במכוון הוראות חנייה שגויות – בנסיעתו לאחור. כתוצאה מכך הנהג מתנגש ברכבו ברכב אחר, והגיבור מסתלק לו לדרכו, מותיר את הנהג (ונזקיו) לנפשו. ברי כי לגיבור המזיק אין כוונה
להרוויח
רווח של ממש מן הסיטואציה (למעט הנאה מרושעת). עם זאת ברי כי דוגמאות מעין אלה לנזקים שאינם כרוכים ברווחה של המזיק-הרמאי יהיו בגדר החריג, וזאת בשים לב למהותה של עוולת התרמית ולטבע האנושי.

68.
עוד מובן, לעניין החלוקה הכללית שלעיל, כי אין חפיפה מלאה בין תת-הקבוצה של "מקרי ההעברה" לבין עוולת התרמית: גם עוולות אחרות יכולות ליפול לגדרי קבוצה זו, ולדוגמה: מקרים מסוימים של עוולת הגזל, או של עוולת עיכוב נכס שלא כדין (סעיפים 52 ו-49 לפקודת הנזיקין, בהתאמה).



בשים לב להבחנה שלעיל – אעבור עכשיו לבחון את אפשרות העברת הנטל לפיצוי מן המזיק-הרמאי לניזוק-הרשלן, מנקודת המבט של תכליות דיני הנזיקין.

69.
ל

תכלית המתקנת
של דיני הנזיקין הוצעה לאחרונה ההגדרה הבאה:


"על דיני הנזיקין לבחון אם במערכת היחסים הבילטרלית שבין המזיק שגרם נזק לניזוק (
doer
) לבין הניזוק שסבל נזק מידי המזיק (
sufferer
), בהינתן האינטראקציה גורמת-הנזק ביניהם, גרימת הנזק היא
בלתי צודקת, עוולתית
ומחייבת איפוא הטלת אחריות על המזיק כדי לתקן את אי-הצדק שנגרם לניזוק
ולהשיב את הסטטוס קוו לקדמותו
. הצורך בתיקון הנזק, יודגש, צריך שינבע
מאי-הצדק

הטבוע באינטראקציה גורמת-הנזק
, ולא משיקולים אחרים, כרצון לקדם מטרות חברתיות
" (ראו:
גלעד
כרך א', עמוד 61; ההדגשות שלי –
ח"מ
).

70.
מקרה התרמית הקלאסי נופל בבירור לגדרי תת-הקבוצה של "מקרי ההעברה" הנ"ל, שהרי כאמור התעשרותו של המזיק, ונזקיו של הניזוק, הם למעשה

שני צדדים של אותה המטבע
. במקרים שכאלה, הדעת נותנת כי קיים אינטרס מוגבר – מכיוונה של התכלית המתקנת של דיני הנזיקין שתוארה לעיל – לחלוקה "בינארית" של הנזק,
כך שהמזיק ישא בכולו
, זאת כיוון שחלוקת הנזק כנ"ל מסלקת שני מוקדים של חוסר צדק – הנזק שנגרם לניזוק והתעשרות המזיק שלא כדין –
בפעולה חלוקתית אחת
. לעומת זאת, בקבוצת המקרים הראשונה שתוארה שלעיל, "האינטרס המתקן" הוא חלש יותר, מכיוון שהוא מוסב רק על "מוקד" אחד של חוסר-צדק (הנזק שנגרם לניזוק) בלבד.

71.
הגישה הכלכלית
למשפט
(ולדיני הנזיקין בפרט) מציגה תימוכין אחרים למסקנה שאליה הגעתי, שאף הם קשורים במיוחד לקבוצת "מקרי ההעברה". הגישה הכלכלית מקדמת, בצורה עקרונית, את המטרה של הגדלת הרווחה המצרפית – הגדלת אותה "עוגה" שבה דיברנו קודם לכן. דרך אחת מרכזית לעשות זאת היא באמצעות הרתעה יעילה, שאותה משיגים דיני הנזיקין כשהם פועלים "כראוי" (ראו:
גלעד
, עמודים 114-109).


בחינת דוקטרינת האשם התורם במשקפי הגישה הכלכלית למשפט מובילה למסקנה הבאה: כל "פיזור" של הנזק במקרי ההעברה, שבגדרה יושת חלק מן הנטל לפיצוי – על הניזוק, כמוה
כ"תיגמול" המזיק על חשבונו של הניזוק
, ומטבע הדברים תוצאה זו עלולה לתמרץ מזיקים פוטנציאליים לנצל במכוון "פרצות בגדר" על מנת להתעשר שלא כדין. טול, לדוגמה, אדם המזדמן לבנק ומגלה כי פקיד הבנק מתרשל בשמירה על הכסף שנמצא בו, ושולח ידו במטמון. אם אותו אדם יידע כי תהיה שמורה לו הטענה כי הבנק התרשל בשמירה על הכסף שעליו הוא מופקד, אזי התוצאה של העלאת טענה זו – אם תתקבל – תהיה כי
המזיק ישמור חלק מן הכסף שהוא נטל, בחסות החוק
. מעבר לאי הצדק שבמצב שכזה (מנקודת המבט ה"מתקנת", שפורטה כבר לעיל), סבורני כי גם
התכלית ההרתעתית
שבדיני הנזיקין לא יכולה לסבול מצב, בגדרו מזיק יתגונן בטענה של אשם תורם במקום שבו הוא
ניצל במודע
את האשם של הניזוק, שכן במישור התוצאה של קבלת טענה כזו – יימצא שהמזיק יוותר עם כסף שאיננו שלו.




ודוק: הנמקה זו (עם חריגים מצומצמים) יפה לכל קבוצת המקרים השנייה שצוינה לעיל, זו של הפקת רווח ממשי על-ידי המזיק, והיא נכונה ביתר שאת בתת-הקבוצה של "מקרי ההעברה".
הנה כי כן ההרתעה כלפי המזיק חשובה במיוחד למיגור ההתנהגות העוולתית שיש בה כוונה והיא גם גוברת על האינטרס
לתמרץ את הניזוק שלא להתרשל.
כנגד זאת, במקרים שבהם המזיק ממילא לא נהנה מן העוולה, אזי גם אם תתקבל טענה של אשם תורם המפחית מגובה הפיצוי – מקורם של המשאבים שיישארו ברשותו של ה
מזיק לא יהיה בפעילות המעוולת.


72.
נקודת המבט המתקנת ונקודת המבט הכלכלית שפורטו לעיל מרמזות למעשה על התובנה שהיא העיקר כאן: במקרים מן הקבוצה הראשונה, זו של נזק שאיננו כרוך ברווחה ממשית למזיק – אין ככלל להירתע מהפעלת הגנת האשם התורם באופן שיביא לחלוקה של הנזק, כל אחד לפי אשמו היחסי. עיינו: ע"א 4079/05

הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ
(לא פורסם, 11.11.2010). יכולה להיות לכך נפקות אפילו בעוולת התרמית. עיינו לדוגמה בפסק

דינו של השופט
י' קיסטר
ב-
ע"א 609/68
נתן נ' עבדאללה
, פ"ד כד(1) 455 (1970) (להלן:
פרשת נתן
), שדן בסיטואציה של פיתוי נערה לשם קיום יחסי אישות עמה באמצעות הבטחה לנישואין, שיש בה תרמית. ניתן לסווג מצב דברים זה בגדר הקבוצה הראשונה, או כבא בגדר קטגוריה (א) של הקבוצה השנייה. לניתוח
פרשת נתן
– עיינו: עופר גרוסקופף, סלה חלבי "הפרה של הבטחת נישואין: מדגם "הפיתוי הגברי" לדגם "שברון הלב"
משפטים על אהבה
107 (משפט, חברה ותרבות, אורנה בן-נפתלי וחנה נווה עורכות, 2005);
פרופ' כהן – אין חוטא נשכר
, פרק ה(ג).


במקרים הנכללים בקבוצה השנייה קיימת רתיעה רבה יותר מהפעלת ההגנה באופן שיביא לכך שהמזיק לא יישא לפחות בחלק מכריע מן הנזק, אם לא בכולו. כאן יש חשיבות לאיזו תת-קבוצה של נזק הכרוך ברווחה למזיק נסווג את המקרה: בתת-הקטגוריה הראשונה של אותה קבוצה שסקרנו לעיל – מוכנותנו להפעיל בכל זאת את ההגנה של אשם תורם באופן המפחית מן הפיצוי תהא תלוית נסיבות. במשפט העברי ביטאו לעתים כלל דומה בביטוי: "לא עכברא גנב אלא חורא גנב" (ראו למשל, בבלי, מסכת קידושין נו ע"ב, מסכת גיטין, עב ע"א), ואולם הגמרא הקשתה לרוב מיד: "ואי לא עכברא, חורא מאי קעביד" (ואם לא העכבר, החור מה עשה?), והשיבה: "כל היכא דאיכא איסורא התם קנסינן" (כל מקום ששם נמצא הדבר האסור, שם קונסים), והרי עיקרון זה קרוב לענייננו. בהקשר ל
פרשת נתן
הנ"ל

ולסיטואציות דומות ראוי להוסיף עוד כי יש תשובה ידועה של הרמב"ם לגבי אשה ששימשה עם בעלה כשהיא נידה. הוא טען שהיא הפסידה את כתובתה, היא טענה שהוא אחראי, למצער, באותה מידה, והרמב"ם פסק שקונסים את הבעל שישלם (לציבור) את סכום הכתובה "דלא עכברא גנב אלא חורא גנב" (שו"ת הרמב"ם, סימן שס"ט; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ו' סימן מ"ב).


מעניין לציין כי בתת-הקטגוריה השנייה של אותה הקבוצה, זו של "מקרי ההעברה", דומה שקשה להלום מצב שבו נהיה מוכנים להפעיל את הגנת האשם התורם באופן המסיר מעל כתפי המזיק – שרווחתו היא תמונת מראה של הנזק שגרם – את נטל הפיצוי המלא של הניזוק.

עיינו:
winfield
, בעמ' 561-560;
mendelson
, בעמ' 166;
standard chartered bank v. pakistan national shipping co.
(nos 2&4) [2002] 3 wlr 1547
; ראו גם את פסק דינו של
השופט
צ'

ברנזון
ב
פרשת נתן
. השופט
ברנזון
מגיע לתוצאה דומה לזו שהוצעה על ידי, על ידי החלת סעיף 66 לפקודת הנזיקין על המכלול שם.

73.
נוסיף ונבהיר:

הקשרו
של סעיף 68 לפקודת הנזיקין (וההקשר הנורמטיבי של הוראת חוק – כך ידענו – חשוב ביותר להבנתה) הוא הצורך בהסדרה של מצב שבו נוצר
נזק

שהקטין את "העוגה" הכוללת
. במקרה שכזה מתעורר הצורך לבחור, עת מגיעה שעת ההשבה, בין המזיק, שיצר את הנזק, לניזוק, שתרם אף הוא, באשמו, למכלול. במקרים שכאלה, כאשר המזיק
לא התעשר

עקב העוולה
– החלוקה בין המזיק לניזוק תהיה רק ביחס לתרומה היחסית שלהם ליצירת הנזק, כפי שאכן דורש סעיף 68 הנ"ל. לעומת זאת, במקרים מן הסוג השני (ובפרט ב"מקרי ההעברה"), "כיסו" של המזיק, שממנו אמור להגיע הפיצוי,
הפך עמוק ורחב יותר עקב העוולה
, ועל כן הוא איננו עומד "שווה בשווה" עם הניזוק, אף שזה תרם בצורה מסוימת לנזק. הווה אומר: במקרים אלה לא ניתן להתעלם בעת חלוקת הנזק מן העובדה כי האירוע הנזיקי שינה את מצבו של המזיק
לטובה
, אף אם הניזוק תרם לו בצורה עקיפה כלשהי. נתון זה יוצר
חוסר שוויון מובנה
בין המזיק לניזוק שבגללו איננו יכולים לבחון את הסיטואציה רק מנקודת המבט של הזיקה ה"טבעית" לנזק. במצב עניינים זה – בית המשפט איננו "אדיש", איפוא, למזיק; אדרבה, התנהגותו של מזיק שכזה יוצרת:
“
antipathy for those who have secured an unjust enrichment at the expense of another by deception”
(ראו:
philip h. osborne the law of torts
298 (3rd ed., 2007)
)
.



משמעות הדברים בענייננו היא כי לא תיתכן חלוקה אחרת של הנזק בין המזיק לניזוק שתהיה "נכונה וצודקת", פרט להטלת הנטל לפיצוי כולו – על כתפיו של המזיק
.

למה הדבר דומה? לאדם אשר שילם את חובו לנושה שלו – פעמיים, כך שהנושה התעשר שלא כדין על חשבונו של החייב. במקרה שכזה מתחייבת השבה, ופרופ'
פרידמן
בספרו:
דיני עשיית עושר ולא במשפט
(מהדורה שנייה, 1998) מסביר (
שם
, בעמוד 823)
:


"אין כל סיבה להתיר לשמעון [הנושה] לשמור לעצמו את הסכום הנוסף שזכה בו. התעשרותו של שמעון היא בלתי צודקת ורשלנותו של ראובן (שלא בירר כי החוב נפרע)
איננה מעלה ואיננה מורידה
".
(התוספת וההדגשה שלי –
ח"מ
; ועיינו גם: ע"א 292/68
יפת נ' איסטווד
, פ"ד כג(1) 604, 613 (1969); דניאל פרידמן
"דין הקניין ודין האשם"
ספר זוסמן
253-252 (התשד"ם)
).


74.
הדברים הנכוחים שהובאו לעיל מספרו של

פרופ' פרידמן
הנ"ל יפים גם בענייננו, ואף על דרך של קל וחומר: אם במקרה של תשלום כפול
בטעות
– הרשלנות איננה מעלה ואיננה מורידה ומחייבת השבה, הרי שברור שכך הוא המצב כאשר התשלום הוא תוצאה של
תרמית
של המזיק. ראו גם: דניאל פרידמן ונילי כהן "ריבוי חייבים", בתוך
דיני חיובים – חלק כללי
285, בהערה 505 (דניאל פרידמן עורך, 1994).

פרופ' פרידמן ופרופ' כהן מעמידים בהקשר זה את כללי ההשתתפות על ארבעה עיקרים:

(1) עקרון האינטרס;

(2) עקרון טובת ההנאה;

(3) עקרון האשם; (4) עקרון הסיכון
(ראו:
שם
,

בע' 194-188).


עיקרון האינטרס גורס שהנטל חייב להתחלק בהתאם לאינטרס של המעורבים באקט הנבחן. קרוב אליו הוא עיקרון טובת ההנאה שהפיקו הנוגעים בדבר (אם בכלל) מההתרחשות בה מדובר. כפי שהמלומדים
פרידמן וכהן
מעירים, עקרונות אלה חופפים במידה רבה, אף שאין ביניהם זהות מוחלטת. במקרה שלפנינו הן עקרון האינטרס הן עקרון טובת ההנאה
מצדיקים

השבה מלאה
של התמורות שהשיג אפל שלא כדין, שכן אחרת הוא ימצא נהנה מפעילותו המעוולת, ואילו המדינה תישא בחלק מהנזק. אף עקרון האשם מוביל פה לאותה תוצאה, שהרי אין להשוות כאמור בין מי שלא מנע את הנזק ברשלנותו לבין מי שגרם לו במכוון.

75.
היקש נוסף ניתן לערוך מהנאמר בעניין דומה, בקשר להעלאת הגנת האשם התורם על ידי אדם, שמיוחסת לו עוולת הגזל:


"ושוב בשולי הדברים אעיר כי ספק רב בעיניי אם בנסיבות המקרה הנדון תישמע בכלל מפי הגזלן טענה של אשם עצמי, המכוונת כלפי הנגזל. משל למה הדבר דומה: לטענתו של גנב כי הנגנב לא שמר כראוי על נכסיו ובכך איפשר לו את הגניבה ולכן יש להפחית מחובת תשלום הפיצויים. טענה מעין זאת יש לשלול מכוח הוראת סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, ולחלופין, מכוח המבחן להפחתת פיצויים במסגרת הוראת סעיף 68 לפקודת הנזיקין." (ראו: ע"א 3656/99
טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ
, פ"ד נו(2) 344, 362 (2001)).


הערותיו הנ"ל של השופט
י' אנגלרד
, שנאמרו באותו מקרה אגב אורחא, משקפות גם את דעתי בסוגיה שלפנינו. אוסיף כי לדעתי ניתן לבסס תוצאה זו כאמור גם על יסוד הכלל
שאין חוטא נשכר
(עיינו:
פרופ' כהן – אין חוטא נשכר
,
שם
, שם), כלל שאותו אפשר אף לשבץ במסגרת עקרון העל של תום הלב, שחל מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973
גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה וגם על חיובים שאינם נובעים מחוזה.


76.
הניתוח שהובא עד הנה מביא למסקנה כי השימוש בהגנת האשם התורם בעוולת התרמית לא יוכל להביא לעתים קרובות להפחתה מנטל הפיצוי החל על המזיק, וזאת כיוון שלרוב נסיבות המקרה יסווגו אותו בקבוצה השנייה של נזקים, אלו הכרוכים ברווחת המזיק, ופעמים רבות בקטגוריה של "מקרי ההעברה".


בסיומן של הערות כלליות אלו נוכל לעבור ולבחון עתה בקצרה את הטענה לאשם תורם שהעלה אפל – לגופה.




אשם תורם ועוולת התרמית: מן הכלל אל הפרט

77.
כפי שציינתי לעיל, אין מניעה עקרונית להחיל את דוקטרינת האשם התורם במכלול, כיוון שהתנאים המבססים אותה – מתקיימים כאן לכאורה. ואולם קבלת טענת האשם התורם לא תוכל להביא לתוצאה של הפחתה כלשהי של היקף הנטל הפיצוי שאמור לחול על אפל, וזאת מאחר שעסקינן במקרה שבו יצירת הנזק למדינה התבטאה ב

העברה ישירה
של כספי מדינה, שלא כדין, לידי אפל (הווה אומר: המדובר ב"מקרה העברה" ברור). אחריותו של אפל לנזק נובעת מפעולות שהוא עשה
במתכוון
, כנלמד ממסקנתנו שלעיל כי התקיימו כאן כל יסודותיה של עוולת התרמית
.

78.
כשאנו באים לאזן איפוא את התנהגותו של אפל אל מול התנהלותה של המדינה בניהול הכספים, דומה בעיני כי אין מנוס מן המסקנה כי החלוקה ה"נכונה והצודקת" של הנזק כאן, כהוראתה של פקודת הנזיקין, מתמצה בהטלת הנטל כולו – על אפל. התנהלותו של אפל במכלול היא חמורה לאין שיעור מתרומתה של המדינה לנזק: בכך שהיא היתה מכוונת; בכך שהיא ניצלה במודע חולשה במערך המנהלי של משרד השיכון; בכך שהיא התנהלה לאורך זמן, בדייקנות ובהתמדה. מדרג "החומרה המוסרית" מוביל למסקנה כי על אף שאנו נכנסים להלכה בגדריה של הגנת האשם התורם (קרי: התנאים המקדימים להפעלתה מתקיימים כאן) – אין מקום להעביר מכוחה אפילו מקצת הנשיאה בנזק שנגרם מאפל – למדינה. התוצאה שאליה הגעתי גם עולה בקנה אחד עם תכליות דיני הנזיקין, כפי שפירטתי לעיל.


79.
נוכח כל האמור לעיל הרי שלטעמי דין ערעורה של המדינה

–
להתקבל
, כך שייקבע כי אין באשמה התורם של המדינה לקרות הנזק, המגולם בהעברת הכספים ממנה לאפל, כדי להפחית מחיובו של אפל. לפיכך אפל חייב לשאת לא במחצית הנזק כפי שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד, כי אם במלוא הנזק שהוכר בפסק הדין, מושא הערעור.

ערעורה של ורד

80.
לטענת המדינה, מתוך סכום של כ-14.7 מיליון ש"ח (בערכם הנומינלי) שנטל אפל, כ-1.9 מיליון ש"ח (קרי: כ-13%) הועברו מבנק טפחות – ל-ורד. חרף האמור חויבה ורד ביחד ולחוד עם אפל בתשלום מלוא הסכום שנטל אפל, משנקבע בשולי פסק הדין כי אפל, ורד ואדירים פעלו יחד, והיו שותפים בצוותא לעיסקה ולתרמית (פיסקה 8 לפרק הסיום בפסק הדין).


ורד גורסת כאמור כי אפילו במנותק מטענותיו של אפל לגבי עצם החיוב – אין לחייבה ביחד ולחוד עמו, לא במלוא סכום הפיצויים, אף לא בחלקם.
הדין עמה
.

81.
נסקור תחילה את טענות המדינה בעניינה של ורד בכתב התביעה ובסיכומיה בבית המשפט המחוזי הנכבד:

(א)
בתביעתה
הפרידה המדינה בין הנתבעים השונים, והבהירה את מקור חבותו המשפטית הנטענת של כל אחד מהם כלפיה. ביחס לאפל נטען כי הוא עיוול כלפי המדינה בתרמית ובגזל ("בעצמו ו/או ע"י אדירים") וכן עשה עושר ולא במשפט (פיסקאות 43-41 לכתב התביעה). לעומת זאת בעניין ורד נטען כי זו: "קיבלה ו/או מחזיקה בכספים של משרד השיכון" בסכום של כ-1.9 מיליון ש"ח, ותביעת המדינה נגד ורד היא: "מכח עשיית עושר ולא במשפט" (פיסקה 45 לכתב התביעה).
חרף האמור ורד נתבעה להשיב את מלוא הסכום שנטל אפל, ביחד ולחוד עמו – מבלי שצוינה בכתב התביעה העילה שבבסיס הסעד הכולל המבוקש.

(ב)
בסיכומיה המפורטים התמקדה המדינה באפל ובהתנהלותו הנטענת,
ו-ורד כמעט שלא אוזכרה
, אלא כחברה ש"בבעלותו" הנטענת של אפל (פיסקאות 32, 36 לסיכומים). עניינה של התביעה, כפי שהבהירה המדינה בפתח סיכומיה, היא: "השבת כספים שהוצאו שלא כדין – על ידי הנתבע מספר 1, מר דוד אפל
". בסיכומים לא הובהר במה חטאה ורד. העילה האחת שנזכרה ביחס ל-ורד בכתב התביעה – עשיית העושר ולא במשפט – לא נזכרה עוד בסיכומים, לא בהקשר של ורד, ואף לא בהקשר של אפל, שלגביו נטענו העילות הנזיקיות בלבד.
המדינה אף לא טענה בסיכומיה מפורשות כי ורד היתה שותפה לתרמית של אפל
. התרמית, כפי שתוארה בסיכומי המדינה, היתה של אפל, ושלו לבדו: אפל הוא שהציג היצג כוזב, הוא שלא האמין באמיתות המצג, והוא שהתכוון להטעות את המשרד (סעיפים 161-153 לסיכומים). רק בפרק הסיכום נזכרו שוב הנתבעים האחרים, בנוסף לאפל, וצוין בלשון רבים: "כי הנתבעים, ובראשם אפל, הוליכו את המדינה שולל, תוך שהם מוציאים מן המדינה ... כספים רבים" (סעיף 242 לסיכומים).

82.
נעבור לבחון עתה את קביעת בית המשפט המחוזי הנכבד, כי יש לחייב את ורד ביחד עם אפל ולחוד בהשבת מלוא הסכום שנטל אפל, ולא רק את זה שקיבלה ורד לידיה, בהיותה שותפה לתרמית של אפל. אכן דומה כי דרך המלך לחיובה של ורד ביחד ולחוד עם אפל, במלוא הסכום ולא רק זה שקיבלה, היתה מותנית בהוכחה כי היא היתה שותפה לתרמית, בלי קשר לשאלה האם הכספים שניטלו הגיעו דווקא לידיה.

ברם הדבר לא נטען דיונית וממילא לא הוכח
. נבהיר הדברים להלן.

83.
מבחינה דיונית, העילה הנזיקית כלל לא נטענה כאמור כלפי ורד בכתב התביעה, כי אם עילת עשיית העושר ולא במשפט בלבד. בנסיבות העניין לא היה איפוא מקום לחייב את ורד על סמך עילה שונה מזו שנטענה בכתב התביעה (ראו: יואל זוסמן

סדרי הדין האזרחי
153 (מהדורה שביעית, 1995, ש' לוין עורך); להלן:
זוסמן
). יוטעם כי המדינה לא מצביעה על שינוי חזית רלבנטי במהלך הדיון, שניתן לבחון לגביו שמא ורד הסכימה לו (ובאותם מקרים ספורים שבהם ניתן היה לאתר ספק ספיקא של שינוי חזית בטענות המדינה בעניין ורד, הרי שבא כוח הנתבעים הביע בבית המשפט המחוזי התנגדות מפורשת לשינוי חזית כאמור (עיינו: עמ' 131 ו-132 לפרוטוקול)).

84.
זאת ועוד – אף אם נתעלם מן המכשלה הדיונית הנ"ל, שהיא בלתי-עבירה בנסיבות העניין, הרי שהמדינה אף לא הוכיחה ולא התיימרה להוכיח את חבותה של ורד כלפיה בנזיקין. ברי כי קיימים דינים שונים שמכוחם ניתן להטיל על חברה אחריות לפעולה של אורגן שלה, שלוחה, עובדה, או אחר הפועל מטעמה (ראו לדוגמה:

סעיפים 15-12 לפקודת הנזיקין;
סעיפים 56-53 לחוק החברות, התשנ"ט-1999
(להלן:
חוק החברות
);
ע"א 8133/03

יצחק נ
'
לוטם שיווק בע
"
מ
,
פ"ד נט(3) 66, 83 (2004);
ובהקשר הפלילי עיינו:
ע"פ 3027/90

חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע
"
מ נ
'
מדינת ישראל

,
פ
"
ד מה(4) 364, 381 (1991)). ברם מובן גם שהטלת אחריות על יסוד האמור מחייבת ביסוס – עובדתי ומשפטי כאחד. בענייננו אין לנו כל ידיעה על הזיקה שבין אפל לבין ורד, פרט לאמירה של אפל בחקירתו הנגדית על כך ש-וורד וחברה אחרת היו "שלי" (עמ' 99 לפרוטוקול), תוך הבנה שגורמים נוספים (שלא נתבעו) היו אף הם מעורבים באותה חברה. בהיעדר ניסיון של המדינה להביא מידע רלבנטי לעניין ורד ואחריותה בערכאה המבררת – אין לדעת האם אפל החזיק מניות ב–ורד, האם שימש כאחד ממנהליה הפעילים, והאם הפעולות אושרו על ידה, או האם האקטים הללו היו בכלל בידיעת האורגנים המוסמכים שלה. אין גם לדעת האם יש לייחס לאפל פעולה כלשהי
מטעמה
של ורד. גם לא הוכח האם ורד פעלה לקבלת הכספים ממשרד השיכון ואלו אכן נותרו בחשבונותיה, או שמא שימשה רק כצינור להעברת הכספים לכיסו של אפל (כשם שטענה המדינה כי אפל הפקיד את הכספים שנטל – בחשבונות של "מקורביו השונים" (סעיף 24 לכתב התביעה), ואין טענה נגד אלו כי עשו יד אחת עם אפל לרמות את משרד השיכון). המדינה בסיכומיה לא שפכה אור כלשהו על אילו מן האפשרויות, או התהיות האמורות.

הנה כי כן נוכח דרך ניהול ההליך בערכאה הדיונית (תוך ש-ורד מקפידה מצדה לתרום לעמימות שהותירה המדינה), אנו מצויים במצב של חוסר מידע כמעט מוחלט על אודות ורד, פעולותיה ותרומתה לתרמית של אפל. במצב דברים זה,
לא
ניתן לחייב את ורד ביחד ולחוד עם אפל להשבת כל הכספים שנטל, כשותפתו בעוולת התרמית.

85.
משמצאנו כי לא ניתן לייחס ל-ורד אחריות למלוא נזקה של המדינה, יש לבחון חלופה אחרת: חיובה של ורד בהשבת הכספים שהגיעו לחשבונה (כ-1.9 מיליון ש"ח, בערכים נומינליים), מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ברם אף במתווה אפשרי זה – לא עלה בידי המדינה לבסס את חיובה של ורד, מן הטעמים שיבוארו להלן.

86.
המדינה אכן טענה בכתב התביעה ש

על ורד להשיב את הכספים שקיבלה דרך אפל, המהווים רק חלק קטן מסכום התביעה – מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אולם כאמור, עד שהגיעה לסיכומיה – היא זנחה אותה טענה, הן ביחס ל-ורד (שזו היתה למעשה עילת התביעה היחידה נגדה בכתב התביעה), הן ביחס לאפל (תוך שבעניינו הסתפקה המדינה בביסוס עילות התביעה האחרות שצוינו בכתב התביעה).

87.
בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו "מעבר לדרוש" כי ניתן להשתית את הסעד המבוקש אף על יסוד העילה של עשיית עושר ולא במשפט (פיסקאות 106-101 לפסק הדין). בית המשפט הנכבד קבע כך רק ביחס לאפל, ולא ביחס ל-ורד (פיסקאות 101 ו-104 לפסק הדין), ובכל זאת בסיום פסק הדין צוין כי גם אם נדרש היה לפסוק במחלוקת בעילה של עשיית עושר: "

היה מקום לקבוע שיש חובת השבה מצידם של הנתבעים", הווה אומר: גם ורד (פיסקה 106 לפסק הדין).

88.
ההליכה בנתיב האמור, שברר לו בית המשפט המחוזי הנכבד, איננה פשוטה כלל ועיקר, משזנחה המדינה את טענותיה לסעד בעילה של עשיית עושר, בין אם בעניינו של אפל ובין אם בעניינה של ורד. לא נדע מדוע זנחה המדינה בסיכומיה את עילת התביעה של עשיית עושר, בפרט ביחס ל-ורד. ייתכן שהדבר נעשה בטעות. ייתכן שבכוונת מכוון. ייתכן שהמדינה גרסה כי טענת ההתיישנות, שעדיין עמדה אז דיונית לרשות הנתבעים, תשוב ותועלה ככל שהמדינה תיזקק לעילה של עשיית עושר, שהרי הכספים ניטלו מן המדינה כשבע עד תשע שנים קודם להגשת התביעה האזרחית (דהיינו, מעבר לתקופת ההתיישנות הסטטוטורית), אך רק כחמש שנים מאז נודע למדינה בפועל על האירועים. כאמור, הסייג שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות ("התיישנות שלא מדעת")

קשה היה להיאחז בו נוכח
הסבירות שבגדרה ניתן היה
להביא לגילוי תרמיתו של אפל. כנגד זאת ייתכן אמנם שהמדינה היתה מצליחה להוכיח שאף שתביעתה היא בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, הרי שזו נעוצה בתרמית או אונאה שבוצעו נגד המדינה, שאז תיתכן בכל זאת תחולה להוראת סעיף 7 לחוק ההתיישנות (השוו:
עניין מידל איסט
, עמוד 871). למדינה הפתרונים לכל הקושיות הנ"ל, ואולם
כל הדברים הללו לא נטענו, וממילא לא נתבררו, ובשיטתנו – אל לו לבית המשפט להשלים את מה שהחסיר מי מהצדדים
.

89.
אפילו היתה המדינה צולחת את כל המכשלות הפרוצדורליות הנ"ל, עדיין היה עליה להוכיח כי ורד אכן עשתה עושר ולא במשפט, וחבה בחובת ההשבה למדינה. נזכיר שוב כי

אפל ו-ורד לא חד הם, ואפילו היה נמצא כי קיימת אפשרות לחייבם ביחד ולחוד בעוולה נזיקית, בעייתי הרבה יותר הוא חיובם ביחד ולחוד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, בפרט כאשר התעשרותה הנטענת של ורד קטנה משמעותית מזו שיוחסה לאפל. במקרה דנן אם ביקשה המדינה לבסס את חיובה של ורד בעילה של עשיית עושר, היה עליה איפוא להביא ראיות לכך ש-ורד התעשרה, להדגים ולכמת את היקף התעשרותה, ובסיכומיה היה על המדינה להעלות את הטענות העובדתיות והמשפטיות הרלבנטיות ולבסס את חובת ההשבה של ורד.
גם כאן ייתכן שהמדינה היתה מצליחה בטענותיה, אילו רק היתה מעלה טענות כאמור. ואולם משלא עשתה כן – לא ניתן לקבוע כי ביססה את תביעתה נגד ורד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.

90.
נוכח כל האמור לעיל – עמדתי היא כי דין ערעורה של ורד להתקבל, במובן שזה שייקבע כי אין היא חבה בפיצוי המדינה. ממילא בטל אף חיוב ההוצאות שהושת עליה בבית המשפט המחוזי הנכבד.

תגובה לגישות חבריי טרם סיום

91.
לאחר עיון בחוות-הדעת של חבריי, הנני מוצא לנכון לציין כי הערותיו של חברי, ראש ההרכב, השופט

א' רובינשטיין

,
מקובלות עלי
, והנני מצטרף אליהן. עם זאת ביחס להצעתו כי המדינה תשקול במקרים המתאימים לתבוע ברשלנות את עובדיה שגרמו לה לנזק כספי, על מנת להרתיע – אעיר כי נראה לי שעד שאנו מגיעים לכדי כך ראוי להקפיד קודם כל על שיפור אמצעי הבקרה (כמוצע בפיסקה 59 לחוות-דעתי), ואחר כך לנקוט במקרה הצורך בהליכים מנהליים ומשמעתיים (עד כדי פיטורים).

92.
לגבי עמדתו של חברי, השופט

נ' הנדל

אדגיש כי למעשה מוסכמת עליו תפיסתי הבסיסית כי במצבים המאופיינים כ"מקרים של העברה" – ההשבה היא אכן התרופה הראשונית הראויה, ואין מקום להפעיל בהם את ההגנה של אשם תורם. כנגד זאת, טענתו של חברי כי: "ניתן לשקול הפחתה משיעור הנזק שמוטל על כתפי המזיק, אם יש בכך משום עשיית צדק בין הצדדים" (ראו: פיסקה 5 לחוות-דעתו) – הינה נכונה, גם לסברתי, ואולם אני ניסיתי בחוות-דעתי להסביר מדוע במרבית המקרים –
לא יהיה זה צודק
(במשמעות סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין) לעשות כן.


עם זאת אינני מסכים לגישתו של חברי, השופט
נ' הנדל

, כי האינטרס לתמרץ אף את הניזוק: "לא זע ממקומו גם במקרי העברה" (ראו:
שם
). אבהיר: אכן קשה לחלוק על כך שהגישה הכלכלית למשפט מבקשת לתמרץ בכל מקרה הן את הניזוק והן את המזיק. ואולם הדגש בחוות-דעתי בנושא זה הוא על העובדה כי הגישה הכלכלית לא מבקשת לתמרץ את הצדדים המעורבים – הניזוק והמזיק –
סתם כך
, אלא היא שמה דגש על
תמרוץ יעיל
. מהו תמרוץ יעיל? זהו התמרוץ, אשר מכוון אל
הצד שביכולתו למנוע את האירוע הנזיקי במחיר הנמוך ביותר
(עיינו: פיסקה 71 לחוות-דעתי). תמרוץ שכזה יוצר את המצב הרצוי (הימנעות מן האירוע הנזיקי) בעלות הקטנה ביותר, ועל כן הוא "מגדיל את העוגה" בצורה המקסימלית (בספרות הכלכלית מצב זה מתואר כמצב שבו ה-
social cost
של האירוע הנזיקי הוא מינימלי).


כיצד מתורגמת תובנה זו לענייננו? לשיטתי, ב"מקרי ההעברה" – ה"מונע היעיל" הוא ללא ספק
מי שיצר את הנזק בכוונה
, ככל שקיים כזה, ולא הניזוק אשר התרשל, גם אם התרשלותו הינה משמעותית. לכן הגישה הכלכלית לא אמורה לראות את המזיק והניזוק ב"מקרי ההעברה" בצורה שווה (קרי, האינטרס שיש לתמרץ אותם אכן "זע" במידה מסוימת לכיוון המזיק), שכן אחד מהם – המזיק – הוא לרוב זה אשר יכול למנוע את הנזק בצורה הזולה ביותר. הגיונם של הדברים בולט כאשר אנו מחילים אותו על נתוני המקרה: גם אם פקידי משרד השיכון התרשלו בשמירה על כספי המדינה, ברי כי ללא פעולתו המכוונת והמתוחכמת של אפל – לא היה נוצר כאן נזק.


להרחבה בנושא החלתה של הגישה הכלכלית במקרים של אשם תורם, ראו:
werner z. hirsch
law and economics
157 (3rd ed., 1999); steven shavell
foundations of economic analysis of law
178 (2004); richard a. posner
economic analysis of law
219-220 (8th ed., 2011); robert cooter, thomas ulen
law & economics
208-211 (6th ed., 2011)
; ובצורה כללית ראו גם:
גלעד
, עמודים 114-110.

בכל מקרה – לשיטתי אין מקום לצדד בתפיסה התומכת בהפעלת ההגנה של אשם תורם במקרים של העברה, בעוולת התרמית, על בסיס רעיון של מעין "
עוולה יעילה
"
, מה גם שאם הדברים נשקלים במאזניים, יש עדיפות בעוולות מכוונות בשמירה על הרתעה מירבית ביחס למזיק, ואלמנט זה גובר על הצורך בהרתעת הניזוק
. זאת ועוד – לטיעוניו של פרופ'
קליין
במאמר המובא על ידי חברי בחוות דעתו ניתנו תשובות, הן במסגרת המאמר עצמו, הן במאמר-התגובה של פרופ'
גרין
. ראו:
michael d. green “apportionment, victim reliance, and fraud: a comment” 48
ariz. l. rev
1027, 1033 (2006)
.

93.
הנה כי כן, לא ארחיב עוד, שכן ממילא סוגיות אלו ילובנו ודאי בעת הצורך בעתיד, ובינתיים הרי נראה שכולנו מסכימים על הבסיס המשפטי המשותף ועל התוצאה הראויה במקרה שלפנינו.

סיכום

94.
נוכח כל האמור לעיל הנני מציע לחבריי לקבוע כי:

(א)
דין ערעורו של אפל
–

להדחות
, וזה אף דין ערעורה של גב' פרידה אפל, שעניינו בהוצאות המשפט.

(ב)
דין ערעורה של המדינה
–
להתקבל
, במובן זה שייקבע כי אין באשמה התורם הנטען של המדינה לקרות הנזק, המגולם בהעברת הכספים ממנה לאפל אגב רשלנות מצידה, כדי להפחית מחיובו של אפל. לפיכך אפל מחוייב לפצות את המדינה לא במחצית הנזק, כי אם במלוא נזקה של המדינה שנקבע בבית המשפט המחוזי והועמד על סך של 42,473,490 ש"ח, נכון למדד שהיה רלבנטי למועד חוות הדעת של רו"ח כספי (תאריך 15.3.2005), והכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין עד ליום התשלום.

(ג)
דין ערעורה של חברת ורד
­–
להתקבל במלואו
, כך שהיא לא תחוב בחובו האמור של אפל, או בחיוב אחר כלשהו כלפי המדינה.

95.
הנני מציע גם שאפל ישא בשכר טרחת עורכי דינה של המדינה בסכום של 100,000 ש"ח. לא מצאתי כי יש לעשות צו להוצאות לטובתה של ורד, חרף קבלת ערעורה, וזאת בשים לב לכלל הנסיבות ובפרט להתנהלותה הדיונית הבעייתית של ורד בערכאה דלמטה, ולכך שנראה שבמידה רבה היא זכתה פה מן ההפקר כתוצאה מזניחת העילה שנטענה נגדה על-ידי המדינה ומהכשל בהוכחתה. אינני מציע גם לעשות צו להוצאות ביחס לגב' פרידה אפל.



ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין
:

א.
לאחר העיון אצטרף לפסק דינו של חברי השופט מלצר, והדברים נכתבים חרף כל ההבנה לאי הנחת של בית המשפט קמא מהתנהלות המדינה.

על הטלת אשם תורם על המדינה בשל התרשלות עובדיה

ב.
הפרשה שלפנינו עגומה עד מאוד; על פי מה שהוכח בבית המשפט קמא ואושש חברי, נזל כסף רב מכספי המדינה לידי מר אפל בתרמית. הדברים הללו הם ממצאים עובדתיים של בית המשפט קמא, ואין מקום – כך גם הכריע חברי – להתערב בהם, הנקודה המשפטית העיקרית לה נדרש חברי היא שאלת

האשם התורם
שהוטל על המדינה בשל התרשלות עובדיה בתפקידם. מסכים אני לעמדתו, כי אשם תורם לפי סעיף 68 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) יתכן לגבי מכלול עוולות בפקודת הנזיקין; הדבר מובנה בתורת הנזיקין הכללית ובשכל הישר. בתחומים שונים שמעבר לעוולת הרשלנות, תיתכן תרומת אשם. בעבר נהגו לקרוא לאשם התורם רשלנות תורמת, משל יוחד לעוולת הרשלנות; אבל לא היא, וראוי השם אשם תורם, שתחולתו רחבה יותר. ועם זאת יש לומר, כי מעיקרא ככל שהמדובר בעוולת התרמית לפי סעיף 56 לפקודה - הנסיבות שבהן ניתן להטיל אשם תורם יהיו נדירות, שהרי מדובר במצב של "הרימית וגם נהנית". בהיקש ניתן לומר, כי לא הרי סיטואציות כמו תביעת ביטוח שעה שלא נעלת את רכבך או את ביתך כנדרש ואירעה פריצה או גניבה, ועל כן להתרשלותך מחיר ככל שהמדובר בגביית דמי ביטוח – כהרי סיטואציה שבה רומית, והמרמה מחזיק בשללו שהושג בזדון. מטרתו העיקרית של המחוקק בעוולת התרמית היא להוציא בלעו של המזיק הרמאי מפיו. בקשר לעוולה זו תופעל דוקטרינת האשם התורם במשורה שבמשורה. על כן המזיק הרמאי, גם אם התרשלו המרומים, אינו צריך ליהנות מפרי תרמיתו. כך - בהנחה כי האשם נמדד במיוחד במשקפיים מוסריות; ראו ע"א 507/79
רואנדנאף נ' חכים
פ"ד לו(2) 757, 770, וכדברי השופט (כתארו אז) שמגר שם "אשם תורם יש בו, למשל, כדי להפחית מן החבות לשלם פיצויים. כקנה המידה המדריך משמש אז האשם המוסרי...". אף במשפט העברי נודע לרכיב המוסרי מקום בולט; ראו אביעד הכהן, "'כי כל דרכיו משפט, אל אמונה ואין עוול צדיק וישר הוא', דין מוסר, אתיקה ויושר במשפט ומחוצה לו",
פרשת השבוע
226 (תשס"ו) והאסמכתאות היפות שם. כך, בחינת "שארית ישראל לא יעשו עוולה ולא ידברו כזב ולא ימצא בפיהם לשון תרמית..." (
צפניה
ג', י"ג). ברי בעיניי כי עוצמת העוולה המוסרית של מרמה מאפילה על פגמי המרומה. ואכן, הביטוי בסעיף 68(א), שעניינו הפחתת הפיצויים "בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידה אחריותו של התובע לנזק", מותיר לבית המשפט שיקול דעת במובן המוסרי-ציבורי, ותרמית מטה ככלל את הכף.

ג.
בנסיבות ענייננו השאלה היא אימתי מטילים אשם תורם על המדינה בשעה שפקידיה כסויי עיניים בעוד פלוני מרמה את המדינה ועושק את קופת הציבור. האם מענישים את הציבור כולו על רשלנות פקידיו? האם המעוול כנגד הציבור, החוטא, צריך שייצא נשכר מרשלנות עובדי הציבור? בעוד שלא אציע לנעול דלת בפני
אשם תורם של המדינה במקרים שונים בשל משוגות שלוחיה ומשגיהם, הדעת נותנת כי לא יהא זה ככלל במקרי תרמית; תהא עמדתנו המוסרית כלפי פקיד ציבור שהזניח משמרתו אשר תהא, וכמובן נחת רוח אין בה, אינו דומה מי

שניצל
הזנחה זו במרמה ובמזיד למי
שהתרשל
בצורה שהזנחת הפקיד הגדילה את שיעור הנזק שנגרם. טענת אשם תורם כלפי פקיד ציבור עשויה, למשל, להתקבל במקרים בהם הפקיר מסמכים או חפצים יקרי ערך ברשות הרבים – והם ניזוקו בעקבות שריפה שפרצה ברשלנות המזיק, אך קשה להלום אותה מפי מי שזיהה הזדמנות וגנב את המסמכים. כך במישור המוסרי, וכך בפרספקטיבה של תכליות נוספות של דיני הנזיקין. עלי לציין כאן, כי לטעמי במקרים מסוימים על המדינה לא ליבוש, ולתבוע אזרחית את עובדיה שהתרשלותם גרמה להם נזק כספי. אוכל לתת דוגמאות לכך העולות על דעתי, אך לא אכביר מלים. אזכיר דברים שנזדמן לי לכתוב בבג"ץ 4284/08
קלפנר נ' חברת דואר ישראל
(לא פורסם):

"ככלל סבורני כי על הרשויות לשקול תביעה כספית אישית נגד הגורם שפיטר פיטורים פוליטיים, ושבגינו נאלצו לשלם כסף רב, כספי ציבור, כמות שאירע במקרה דנא. אם יידעו 'המפטרים הפוליטיים' כי עלולים הם להיחשף לתביעה אישית נגדם על פעלם, על הנזק שגרמו לקופת הציבור, אולי יירתעו ממעשיהם. כידוע, ברשויות המקומיות מופעלת סמכות לחיוב אישי, על פי סעיף 221 לפקודת העיריות (נוסח חדש) וסמכויות דומות. עוד בבג"ץ 1065/89
גולני נ' שיש
, פ"ד מה(6) 441, 450 אמר בית משפט זה מפי השופט
ד' לוין
:

'ככלל ייאמר:ב
כוח וסמכות של אנשי ציבור בשל האמון שניתן בהם - אם על-ידי הציבור ואם במצוות המחוקק - מלווים וחייבים להיות מלווים במחויבות ובאחריות. חטא נציג הציבור באמון הציבור, חרג הוא מהסמכות שניתנה בידיו - צפוי הוא לכך שייקרא לסדר על-פי מידת החומרה שבחטא או בחריגה, אם בערכאות ואם בסנקציות מינהליות - הכול על-פי העניין והסמכות'".

ראוי לנהוג בדומה לכך, במקרים של רשלנות רבתי של עובדי ציבור, העולה כסף רב לקופת הציבור. נער הייתי וגם זקנתי בשירות הציבור, וכאמור דומני שהדרך האפקטיבית הראויה להרתיע בכגון דא היא תביעה; משמעה הטלת אחריות על פקידי הציבור, שעליהם ייאמר אשר אמרו התוספות בגדרי המשפט העברי (
בבא קמא
כ"ג, א', דיבור המתחיל "וליחייב בעל הגחלת"), "... יותר יש לאדם להיזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק"; ובשינויים המחויבים – יותר על פקיד הציבור להיזהר בכספי הציבור מאשר בכספו שלו.

על האשם התורם במשפט העברי

ד.
הרב א' שינפלד (

נזיקין
, סדרת חוק לישראל, תשנ"ב-1991), 274 מסביר כי עקרונות האשם התורם במשפט העברי דומים לעקרונות נושא זה במשפט הכללי; עוד ראו שם לעניין עוולת התרמית עמ' 229-225. אמנם, "דיני הנזיקין במשפט העברי מצאו דרכים לעשיית צדק המביא בחשבון תמונה חברתית רחבה. הכרעות כמו תשלום חצי נזק על-ידי שור תם שהזיק. לעומת נזק שלם על-ידי שור מועד... באות בקהל זה, מתוך מבט חברתי של מעין 'פיזור הנזק'" (ראו חוות דעתי בדנ"א 4693/05
בית חולים כרמל נ' עדן מלול
(לא פורסם), פסקה כ"ו; ופסקה 4 לחוות דעת חברי השופט הנדל בתיקנו); ואולם הדבר לא יהא שכיח במקרי תרמית. לכך יש להוסיף, לטעמי, את הפן של עשיית עושר ולא במשפט, וכדברי חכמים (התנא רבי יוסי, משנה
בבא מציעא
ג', ב'), "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו?". שם במקרה של מי ששכר פרה והשאילה והיא מתה אצל השואל, סבר תנא קמא כי השוכר יישבע שמתה כדרכה (שלא בפשיעה) וייפטר, והשואל ישלם דמיה לשוכר. ר' יוסי סבר – כאמור – כי לא יתכן שהשוכר יפיק רווח מדמי פרה שלא היתה שלו כל עיקר, "אלא תחזור הפרה לבעלים"; כדבריו נפסק להלכה - (רמב"ם
שכירות
א', ו', המשתמש אף הוא בביטוי "שאין הלה עושה סחורה בפרתו של זה"; ראו גם נ' רקובר,
עושר ולא במשפט
(תשמ"ח-1987), 45 והדיון משם ואילך). ראו גם המשנה
בבא מציעא
ג', ד', לגבי "שניים שהפקידו אצל אחד זה מנה (מאה) וזה מאתים; זה אומר שלי מאתיים וזה אומר שלי מאתיים", סבר תנא קמא לפסוק, כי תינתן מאה לכל אחד והשאר יהא מונח "עד שיבוא אליהו", ושוב בא רבי יוסי כנגד הרמאי: "אם כן, מה הפסיד הרמאי, אלא הכל יהא מונח עד שיבוא אליהו", וכדברי ר' עובדיה מברטנורא בפירוש המשנה, שאחרת לעולם לא יודה הרמאי על האמת, וכך גם רש"י בביאור המשנה בבלי
בבא מציעא
ל"ז, א'. אמנם, במקרה אחרון זה נפסקה ההלכה כתנא קמא דווקא, בעקבות פרשנות בגמרא (שם) כי המדובר במקרה שבו הביאו המרמה והמרומה את הכסף יחדיו בצרור אחד; ראו רמב"ם
שאלה ופיקדון
ה' ד'. על חובת ההשבה של גזלן במשפט העברי ראו גם יהונתן בלס בהשתתפות מיכאל ויגודה,
עשיית עושר ולא במשפט
(תשנ"ב-1991), 28, 80; א' ורהפטיג, "דמי שימוש בנכס גזול"
תחומין
ו' (תשמ"ה) 235; ונטעים, כי העיקרון הבסיסי במשפט העברי הוא "אין צריך לומר כי גזלן חייב להשיב את הגזילה שבידו, ואם זו אינה קיימת ישיב דמיה" (
שם
, 237). הדברים פשוטים, ומובאים להלכה בשולחן ערוך (
חושן משפט
ש"ס, א') "כל הגוזל חייב להחזיר הגזילה עצמה, שנאמר, והשיב את הגזילה אשר גזל (
ויקרא
ה', כ"ג)". ועל כל אלה: העיקרון "שלא יהא חוטא נשכר" נזכר בדברי חז"ל פעמים רבות (ראו למשל משנה
חלה
ב', ז', בבלי
כתובות
י"א, א'). התמונה העולה מן האמור היא גישה ברורה המטילה את אשם התרמית על המרמה, וככלל לא על זולתו.


ה.
סוף דבר, ברי כי בענייננו על כספי המרמה לשוב לבעליה - הציבור. מצטרף אני לחוות דעת חברי, לרבות בנושא ורד, שלהוותה לא הביאה עניינה כנדרש לפני בית המשפט קמא.

על המחלוקת בין השופט מלצר לשופט הנדל

ו.
אחר הדברים האלה באו לעיוני חוות דעתו של חברי השופט הנדל ובעקבותיה הערות חברי השופט מלצר. כיון שהתוצאה בתיק מוסכמת על הכל, הדיון בשאלה אימתי בסיטואציות כגון דא - שחבריי מכנים "העברה", ואני מעדיף לכנותה, בהתאם לנסיבות אפשריות, "המרומה הרשלן" או "המרומה המתמסר" - יש מקום לקביעת אשם תורם נותרת עיונית, בחינת "יגדיל תורה ויאדיר" שמעבר לנדרש בתיק. ומכל מקום, לטעמי המחלוקת שנפלה בין חבריי מצומצמת למדי, שהרי – כפי שגם תיאר השופט מלצר בפסקה 92 – יש הסכמה בין שניהם באשר לאפשרות

העקרונית
להחלת אשם תורם גם במקרי תרמית, אלא שההבדל הוא במינון; לשיטת השופט מלצר במרבית המקרים לא יוטל אשם תורם, ואילו השופט הנדל פותח בקעה רחבה יותר להתגדר בה בעניין זה. דעתי ביסודה כדעת השופט מלצר, וסבורני כי המקרים בהם יוטל אשם תורם בעוולת התרמית יהיו נדירים – כדי שלא יהא חוטא, הוא הרמאי, נשכר. אין אמירה זו מוציאה כמובן את הוראת המחוקק בסעיף 68(א) באשר להפחתה "בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק", אלא שהיא מתאימה את פרשנותה לייחודיותה של העוולה, הכוללת יסוד של נבזות.

ז.
אפרט במקצת. רעיון האשם התורם כל כולו בא להתמודד עם סיטואציות שאינן שחור ולבן, ועל כן מידת הצדק קוראת ל"חלוקתיות", אם לעשות שימוש במונח בן הזמן, כדי שרכיבי האחריות ימצאו מקומם הראוי והצודק. בע"א 314/07

ברים ענבר רון נ' בנק לאומי
(לא פורסם, פסקה י') נזדמן לי לומר, אמנם בדעת מיעוט שם, כלהלן:

"הגם שמקובל לראות את המשפט כעולם של קצוות והכרעות חד-ערכיות - זכאי וחייב, אשם וחף, צודק ואינו צודק - המציאות האנושית על פי רוב אינה כזאת, בודאי בתחומים רבים של המשפט האזרחי והמינהלי. גוני שחור ולבן מתמזגים לאפור. בהיקש לתורת הספקות במשפט העברי, הכלל הוא "המוציא מחברו עליו הראיה" (כדברי חכמים,
בבא קמא
מ"ו, א'), אך לא אחת ישנם מצבי 'יחלוקו', ברוח התנא סומכוס שם, שלשיטתו 'ממון המוטל בספק חולקים', ולא זה המקום להאריך (ראו בין השאר, הערך "יחלוקו"
אנציקלופדיה תלמודית
כ"ד, א'). מבקש אני להטעים את ההיבט המוסרי, שמקומו במשפט - לענייננו במשפט האזרחי, שם הוא קרוי בעיקר בשם 'תום לב'... בולט וגבוה, וכך ראוי לו".

כך כמובן בנזיקין כמו בתיק נשוא ענייננו, כך גם במצבים חוזיים (ראו ע"א 11220/07
שמחוני נ' בנק הפועלים
(לא פורסם); פרופ' א' פורת
הגנת אשם תורם בדיני חוזים
(תשנ"ז-1997), 13). אזכיר, כי לטעמם של שופטי המיעוט עליהם נמניתי בפרשת
עדן מלול
, שדעתם לא נתקבלה, גם פרשת
עדן מלול
היתה מביאה לתוצאה דומה; לטעמי "יתכנו מקרים בהם הצדק כולו בצד אחד, אך רבים רבים הם המקרים שבהם ישנו 'אמצע' של צדק הראוי לפסוק לפיו" (חוות דעתי
שם
, פסקה ט"ו). ואולם, התרמית נמצאת בקוטב המצמצם של "תורת האמצע"; ראו גם סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, המחיל - בין השאר - את תורת תום הלב על כלל המשפט הפרטי; וסוגיית התרמית היא מליבתו של תום הלב, שהוא הפן המוסרי במשפט, ומכאן נדירותה המתבקשת של החלת הדוקטרינה בכגון דא.

ח.
במאמר מוסגר אבקש לטעון בזכות הפשטות. המחוקק דיבר בלשון שבעבר כונתה טלגרפית, הן בסעיף 68 לפקודת הנזיקין הן בהידרשו לתום הלב, בסעיפים 12(א) ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי). עורך הדין המייעץ ללקוחו והשופט היושב לדין ייטיבו כמובן לעשות אם יתנו לבם לרשימת השיקולים שמונים הפסיקה והספרות, אולם כוכב הצפון לנגד עיניהם יהא אמירת המחוקק הקצרה והפשוטה, והרי ממילא יהא עליהם לבחון כל מקרה לגופו. חושש אני פן עומס יתר על מאזני השיקולים יביא אותנו למצבו של אותו ילד בשירו של איציק מנגר "על הדרך עץ עומד"; הילד מבקש להיות לציפור לפרוש כנפיים ולעוף, אך רוב בגדים שעמסה עליו אמו להגנה ממזג האויר החורפי, מכביד עליו, וכדברי המשורר (
שירים ובלדות
(תשכ"ט) בתרגום בנימין טנא, עמ' 221-220):

"בדי עמל אפרֹש כנפי,
כי רב, כי רב הלבוש הוא,
שבו עטוֹף עטפה אמי,
בן-כנף חלוש הוא,

ובעיני אמי אציץ,
נפשי בי משתוחחת,
מנעה ממני אהבתה,
להיות ציפור פורחת".

(הובא גם בחוות דעתי ברע"א 4447/07
מור נ' ברק
(לא פורסם), פסקה ס"ו).

ט.
כללם של דברים: האשם התורם הוא עיקרון ראוי, אך כמובן אינו "שוה לכל נפש" ולכל מקרה ותחום. כשעסקינן בתרמית, מקומו לדעתי יהא בספסלים האחוריים וב"הצנע לכת". בחוות דעת חבריי עלתה הגישה הכלכלית, בנוסף לגישת הצדק המתקן אודה, כי איני מחסידיה המובהקים של הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, שחולשתה, דומני, היא בעמעומו של הגורם האנושי, יצר לב האדם שלעתים קרובות אינו פועל על פי שיקולים כלכליים רציונליים, אלא על פי רגשות מסוגים שונים. אך גם לפי הגישה הכלכלית איני סבור שאינטרס תמרוצו של הניזוק להגברת זהירות, "לא זע ממקומו" (כלשון חברי השופט הנדל) במקרי "העברה" של הנאת המרַמה על חשבון המרומה, מכל וכל. לטעמי הוא עשוי לזוע, על פי נסיבות המקרה, וככל שזדון המזיק גדול, נחלש האינטרס להטיל אשם על הניזוק המתרשל. אכן, פעמים שהניזוק הוא שוטה שבעולם, ופעמים שהוזהר כלפי הרמאי בדרך זו או אחרת ולא שעה לאזהרה, ובמקרה כזה עשוי המשפט לומר, תשלם במידה מסוימת על שהמשכת להשתטות אף שהוזהרת, ואולי תופעל במידה מסוימת דוקטרינת האשם התורם, ברכיבים כגון עגמת נפש. הפולקלור היהודי מספר על מי שקרא בתורה בסיפור מכירת יוסף על ידי אחיו; כתום שנה שב הסיפור להיקרא בבית הכנסת, והיהודי הניח בכעס את החומש ואמר, שוטה אותו יוסף, אשתקד מכרוהו האחים והשנה שוב הוא הולך אליהם. תמהני אם אותם יהודים עולי רוסיה ששמו מבטחם (ראו ע"פ 6505/10
סמולניאצקי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם)) ברמאי גרגורי לרנר,
לאחר
שכבר ישב בכלא שנים ארוכות על מעשי מרמה והאמינו לו כנראה כי נרדף על לא עוול, ועל כן הניחו - תוך ידיעת עברו - את כספם על קרן הצבי (צבי בן ארי, כפי שקרא הנוכל לעצמו) והתמסרו למרמה, לא יכלו אולי להיות בקטגוריה זו של אשם תורם מסוים – אף שבמישור השיקול החברתי הכולל סייע להם בית משפט זה (ע"א 8679/06
חביץ' נ' מדינת ישראל
וצבי בן ארי (גרגורי לרנר))
. ואולם בסופו של יום התרמית היא תרמית והמרמה הוא שישא בתוצאות, למעט במקרים חריגים.

עוד על המרמה במשפט העברי

י.
ולבסוף, פרשיות מרמה תופסות מקום במשפט העברי בהקשרים שונים, שההיקש עשוי ללמד מהם לענייננו. למשל שומר פיקדון הכופר בו "מיד נעשה עליו גזלן וחייב באונסין (מקום) שיש עדים שבשעה שכפר בו היה ברשותו" (
שולחן ערוך חושן משפט
רצ"ב, א'); ראו גם שו"ת
שרידי אש
לר' יחיאל יעקב וינברג (רוסיה-גרמניה-שוייץ, המאה הכ') מהדורת הרב א"א וינגורט והרב ש"א רפפורט, תשנ"ט, חלק א', קנ"ה לעניין "לפני עור לא תתן מכשול";
אנציקלופדיה תלמודית
ערך
גזל
(כרך ה', טורים תנ"ח-תנ"ט) באשר למקרים שהם בחינת עושק, כגון מי ש"בא ממון חברו לתוך ידו ברצון הבעלים וכשתבעו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזיר" או "השולח יד בפקדון... וכן הכופר בפקדון"; וראו האסמכתאות שם. לטעמי, בהיקש, מי שקיבל כספי ציבור – כמו בנידון דידן – הפך להיות נאמן עליהם, ועל כן מעל בהם אם לא השיבם, וישא בתרמיתו. ראו גם ערך "גזל הרבים",
שם
טורים תק"ט – תק"י;
שולחן ערוך חושן משפט
שס"ו, ב' "הרועים והגבאים והמוכסין (גוֹבי מכס שגבו יתר על המידה – א"ר) תשובתם קשה מפני שגזלו את הרבים ואינם יודעים למי יחזירו, לפיכך יעשו בו צרכי רבים"; ראו גם ערך גבאי - מוכס
שם
טור מ"ו ואילך. יש מקום להשוות בין גבאי - גובה המלך - לבין ענייננו במובן של הנאמנות המוטלת עליהם ומחילה שאינה שייכת בהם (
ערוך השולחן
לר' יחיאל מיכל אפשטיין, רוסיה, המאות הי"ט-הכ',
חושן משפט
שס"ג, ג'). ועוד, להיבט של הפקת רווח הכרוך בעוולה נדרשת פרופ' נילי כהן במאמרה (לספר
אור
העתיד לראות אור) "חוק, מוסר ו'אין חוטא נשכר'", שהביא חברי השופט מלצר; לשאלות מוסריות במשפט ראו גם יצחק אנגלרד, "משפט ומוסר במסורת היהודית"
דיני ישראל
כ"ח (תשע"א) 1).

י"א.
שורתי התחתונה בעינה, כי אף שבמישור העקרוני אין מניעה להשית אשם תורם גם במקרי תרמית, ימעטו מאוד היקרויות כאלה, ולכשיהיו יימצאו בשולי הפיצוי ולא בליבתו.


ש ו פ ט
השופט נ' הנדל
:

1.
עיינתי בחוות דעתו המקיפה והמלומדת של חברי, השופט

ח' מלצר

. דעתי כדעתו בתוצאה: יש לדחות את ערעורם של דוד ופרידה אפל, ולקבל את ערעורה של המדינה ושל ורד. אדרש לסוגיה אחת שהיוותה את הבסיס לקבלת ערעור המדינה: ביטול קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה יש להטיל אשם תורם על המדינה בשיעור של חמישים אחוזים מתוך סך של כ-42 מיליון ₪.


חברי היטיב להציג את השקפתו, לפיה אין באשמהּ התורם של המדינה כדי להפחית מחיובו של אפל משום שבמקרה דנא מדובר ב"מקרה הַעֲבָרה": יצירת הנזק התבטאה בהעברה ישירה של כספים, שלא כדין, מידי המדינה לידי אפל. לדעת חברי, ב"מקרה העברה" אין להפעיל מבחינה מעשית את הכלל של אשם תורם. כאמור, אני מסכים עם חברי באשר לתוצאה במקרה דנא: אין באשמהּ התורם של המדינה כדי להפחית מחיובו של אפל. אולם לתוצאה זו אני מגיע בדרך שונה. הואיל והסוגיה הוצגה בחוות דעתו של חברי בהיבט העקרוני, מצאתי לנכון להציג את עמדתי.

תמצית גישתו של חברי

2.
חברי מבחין בין שלוש קבוצות של גרימת נזק:

הקבוצה הראשונה
- מקרים בהם
אין
תוספת רווחה למזיק. כך היא למשל תאונת דרכים, אשר מסבה נזקים לרכוש ולגוף מבלי שהמזיק יתעשר מן הפעולה.
הקבוצה השנייה
- מקרים בהם
יש
תוספת רווחה למזיק, אולם זו איננה דומה במאפייניה לנזק שנגרם. דוגמא לכך היא יצרן חלב ששיווק ללקוחות חלב פגום: הפגם בחלב גרם נזק ללקוחות, ובה בעת הגדיל את רווחיו של היצרן (משום שעלות ייצורו של החלב הפגום נמוכה יותר משל חלב תקין).
הקבוצה השלישית
- מקרים בהם
יש
תוספת רווחה למזיק, והקשר בינה לבין הנזק הוא מובהק. דוגמא לכך היא מעשה תרמית, אשר גרם להעברת נכס שלא כדין מן הניזוק אל המזיק, כך שהסכום שהפסיד הניזוק זהה בדיוק לסכום שהרוויח המזיק.


חברי סבור כי ב"מקרי העברה", כלשונו – אשר משתייכים לקבוצה השלישית – קשה יהיה לקבל את הגנת האשם התורם באופן שיסיר מעל כתפי המזיק את נטל הפיצוי המלא. במילים אחרות, גם אם מתקיימים תנאי הסף לתחולתה של ההגנה – מן הראוי לגבות מן הניזוק "דמי השתתפות" בגובה אפס אחוזים בלבד, תוצאה שלמעשה כמוה כאי-החלה של ההגנה מלכתחילה.


עמדת חברי מבוססת על שלושה נימוקים:
ראשית
, תוצאה זו תואמת שתיים מן התכליות של דיני הנזיקין: התכלית המתקנת והגישה הכלכלית. על פי התכלית המתקנת, קיים אינטרס מוגבר לחלוקה בינארית של הנזק במקרי העברה, וזאת בכדי לסלק בפעולה אחת שני מוקדים של חוסר צדק. על פי הגישה הכלכלית, במקרי העברה, פיזור של הנזק (מכוח הגנת האשם התורם) יתמרץ מזיקים פוטנציאליים להתעשר שלא כדין.
שנית
, סעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן:
הפקודה
) - הסעיף אשר מהווה את המקור להגנת האשם התורם – איננו שייך במקרי העברה, שם המזיק התעשר ישירות עקב העוולה שביצע.
שלישית
, יש לגזור קל וחומר מדיני עשיית עושר ולא במשפט. נניח שראובן חייב לשמעון מאה שקלים, אך כתוצאה מרשלנות וחוסר תשומת לב שילם לשמעון מאתיים שקלים. בידיו של שמעון מצויים כעת מאה שקלים שאינם מגיעים לו, ומובן שעליו להחזירם לראובן. והרי דברים קל וחומר: אם במקרה של תשלום כפול בטעות – חייב שמעון להחזיר את הכסף, ללא קשר לרשלנותו של ראובן, קל וחומר שכך הוא המצב כאשר הכסף הועבר לידי שמעון כתוצאה מתרמית שהגה והוציא לפועל.

חלוקת האחריות בין המזיק לניזוק במקרי העברה

3.
אני סבור כי עמדת חברי היא מעניינת ומעשירה, אך אני מתקשה להסכים עם קביעתו הגורפת לפיה ב"מקרי העברה" ודומיהם ייגבו מן הניזוק "דמי השתתפות" בגובה אפס. עמדתי נשענת על שלושה יסודות:

ראשית
, לא מצאתי בסיס בדין וברציונאלים של דיני הנזיקין כדי להביא בהכרח לתוצאה הקטגורית המוצעת על ידי חברי, לפיה לא ניתן להטיל אשם תורם על הניזוק - תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. זאת על אף ש"מקרה העברה" נראה כבעל מאפיינים מיוחדים, שעל פניהם אינם מצדיקים הותרת הכסף או חלקו שנלקח באמצעות תרמית בידי המזיק.
שנית
, ההיפך הוא הנכון: כפי שצוין על ידי חברי, סעיף 68 לפקודה קובע את דוקטרינת האשם התורם מבלי להבחין בין העוולות השונות. אי לכך, אין לקבל שלילה מעשית של התחולה של הדוקטרינה על בסיס קבוצתי באופן שאיננו מוזכר בחוק. כמו כן, כפי שיובהר, גם הרציונאלים והתכליות של דיני הנזיקין תומכים בהשארת פתח להטלת שיעור אשם תורם אף ב"מקרי העברה".
שלישית
, שיקולי מדיניות שלטעמי אינם תומכים בגישה של "סגירת הדלת" בפני
המזיק ב"מקרי העברה". הישענות על שיקולי מדיניות מאפיינת את דיני הנזיקין בכלל, ואת סעיף 68 לפקודה וסוגיית האשם התורם בפרט, כפי שיוסבר.

4.
אקדים כמה מילים אודות דוקטרינת האשם התורם. דוקטרינה זו, אשר נקלטה במשפטנו במסגרת סעיף 68 לפקודה, מבוססת על שלושה טעמים מרכזיים.

האחד
- שוויון: כשם שיש להטיל אחריות על המזיק בגלל האשם שדבק בו, כך יש להטיל אחריות על הניזוק בגין האשם שדבק בו.
השני
- הגינות: ניזוק שתרם לנזקו-שלו – איננו יכול לרחוץ בניקיון כפיו בפני
בית המשפט.
השלישי
- שיקולי יעילות (בדגש על שיקולי ההרתעה היעילה): ישנו אינטרס חברתי לתמרץ את הניזוק להישמר מכאן ולהבא, ולתמרץ ניזוקים פוטנציאליים אחרים שלא להתרשל, ועל ידי כך להגדיל את התועלת המצרפית (ראו ע"א 804/80
sidaar tanker corporation
נ' חברת קו צינור
, פ"ד לט(1) 393, פסקה 17 (1985); יצחק אנגלרד "האשם העצמי התורם"
דיני הנזיקין: תורת האחריות הכללית
234, 235 (גד טדסקי עורך, 1977); משה ויסמן
הגנות בדיני נזיקין
70 (2007))).


טעמיה של הגנת האשם התורם מבוססים על התכליות של דיני הנזיקין. כך, שיקולי ההגינות והשוויון מתקשרים לפן
הצדק המתקן
, לפיו דיני הנזיקין נועדו להגשים את הצדק בין צדדי הסכסוך. שיקולים אלו מתקשרים גם לפן
החלוקתי
של דיני הנזיקין, אשר מדגיש את המטרות הכלליות של טובת החברה. שיקולי היעילות מתקשרים, במובהק,
לגישה הכלכלית
לניתוח דיני הנזיקין, אשר מדגישה את הצורך בהגדלת העוגה המצרפית (עוד על תכליות אלו בדיני הנזיקין ראו ע"א 10064/02
מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא
, פ"ד ס(3) 13 (2005)).

5.
וכעת לסוגיה שלפנינו. כאמור, חברי מבסס את גישתו – לפיה במקרי העברה ייקבעו "דמי השתתפות" בגובה אפס אחוזים – על התכלית המתקנת ועל הגישה הכלכלית. אולם הניתוח הקצר שנפרש כאן מביא, לדעתי, למסקנה שונה.



מנקודת מבטו של הצדק המתקן
, גם במקרי העברה ניתן לשקול הפחתה משיעור הנזק שמוטל על כתפי המזיק, אם יש בכך משום עשיית צדק בין הצדדים. ברי כי העובדה שכספו של הניזוק "חונה" ברשותו של המזיק – מהווה טיעון מצוין לטובתו של הניזוק. אולם גישת הצדק המתקן איננה משחק סכום אפס, אשר מחייב הכרזה על מנצח לעומת מפסיד.


גישת "הכל או לא כלום" – אשם או לא אשם – ללא אפשרות לחלוקת הנזק, איננה מאפיינת עוד את נקודת מבטם הרצויה של דיני הנזיקין (
daniel h. cole & peter z. grossman, principles of law and economics
222 (prentice hall, 2005
)
). ויודגש כי תובנה זו ראויה לא רק מן ההיבט הכלכלי, אלא גם על פי גישת הצדק המתקן: תיקון-יתר, כמו גם תיקון-חסר, אף הוא איננו צודק. מעניין בהקשר זה כי לפי המשפט העברי ניתן לגבות פיצוי בגין נזק מלא מבעליו של שור מועד, המודע לכך ששורו מועד, אך פיצוי בשווי חצי נזק מבעליו של שור תם ללא עבר של תקיפה (ראו שמות כא 35-36; משנה, בבא קמא א, ד;
steven f. friedell, some observations on the talmudic law of torts, 15 rutgers l.j.
897 (1984)
). הסבר אפשרי לכך הוא שבמסגרת עקרונות הצדק המתקן – לא יהיה זה נכון וצודק לגבות מבעליו של השור התם נזק מלא, וזאת לעומת בעליו של שור מועד המודע להיותו מועד. כך או כך - ייתכן שבמסגרת הצדק והשוויון בין הצדדים יש לקחת בחשבון, כאמור, גם את אשמו התורם של הניזוק, ולשקול את הצדק היחסי בין המזיק לניזוק.


מנקודת מבטו של הניתוח הכלכלי
, ישנו אינטרס חברתי לתמרץ את הניזוק שלפנינו, כמו גם ניזוקים פוטנציאליים, להגביר את מידת זהירותם מכאן ולהבא. אינטרס זה לא זע ממקומו גם במקרי העברה. אמת, במקרים כאלו ישנו אלמנט נוסף של תמרוץ המזיק שלא להעביר לכיסו את כספו של הניזוק. אולם תמריץ זה איננו מבטל את התפישה הבסיסית של האשם התורם, אשר הוצגה לעיל, ולפיה יש לתמרץ את הניזוק (ואת הניזוקים בפוטנציה) להישמר.


אם כן, ולסיכום נקודה זו, התכליות העומדות בבסיס דיני הנזיקין ככלל ודוקטרינת האשם התורם בפרט - אינן מביאות למסקנה המיידית שבמקרי העברה ייגבו מן הניזוק "דמי השתתפות" בגובה אפס. סביר מאוד שבאותם מקרי העברה מתחזקת הנטייה של בית המשפט להפחית מ"דמי ההשתתפות" של הניזוק, אולם הן גישת הצדק המתקן והן הגישה הכלכלית מחייבות את בית המשפט להפעיל שיקול דעת על מנת לקבוע את גובהם המדויק של דמי ההשתתפות (באופן כללי - לגישה דומה, התומכת בשימוש ובהרחבה של דוקטרינת האשם התורם בעוולת תרמית ראו
andrew r. klein, comparative fault and fraud, 48 ariz. l. rev.
983, 999-1000 (2006)
(להלן:
klein
)).

6.
כיצד, אפוא, יש לחלק את האחריות במקרי ההעברה? אני סבור כי הפיתרון נגזר מן הדיון הכללי אודות חלוקת האחריות בעקבות הגנת האשם התורם. דיון כללי זה מצוי זה מכבר בספרות ובפסיקה, הן בישראל והן בארצות הים, ולא נחזור כאן בהרחבה על הראשונות (ראו סקירה אצל אנגלרד, 266-272). אציין רק את עיקרי הדברים.


במשפט הנוהג בישראל, המפתח לאופן חלוקת האחריות מצוי בלשון סעיף 68 לפקודה: "הפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא
לנכון ולצודק
, תוך התחשבות
במידת אחריותו
של התובע לנזק" (ההדגשות אינן במקור). הנה כי כן, המחוקק הותיר לשיקול דעת בית המשפט את יישום הדוקטרינה של האשם התורם, תוך התחשבות במידת אחריותו של הניזוק, לפי מבחן שמציג הגדרה צרה ורחבה כאחת - "נכון וצודק". לאמור, המחוקק מכוון את בית המשפט לעבר המטרה, תוך מודעות לקושי בהגדרתהּ במקרה הקונקרטי.


הלכה למעשה, חלוקת האחריות במסגרת דוקטרינת האשם התורם נתפרשה במשפטנו בשתי דרכים. הגישה הרווחת עושה שימוש
במבחן האשמה המוסרית
. לפי גישה זו, על בית המשפט לאמוד את מעשי הרשלנות של המזיק ושל הניזוק, ולהעריך מהי מידת מחדליו של כל צד (ראו ע"א 316/75
שור נ' מדינת ישראל

, פ"ד לא(2) 299, 305 (1976); ע"א 417/81
מלון רמדה שלום נ' אמסלם
, פ"ד לח(1) 72, פסקה 5 (1984); ע"א 14/08
עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות
, פסקה 12 (2.12.2009); ת"א (ירושלים) 22571/00
נשר צביה נ' מלון רמדה רנסנס
, פסקה 15 (4.3.2003)). מבחן אחר בו נעשה שימוש במשפטנו הוא
מבחן הסיבתיות
, והוא מתמקד בשאלה איזה משני הצדדים תרם תרומה גדולה יותר להתממשות הנזק (ראו אנגלרד, בעמ' 266-269; וראו לאחרונה שימוש במקביל בשני המבחנים: ע"א 4079/05
הועדה המקומית לתו"ב שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ
(11.11.2010)).


לצד שני מבחנים אלו, יש לקחת בחשבון שיקולי מדיניות שונים. כך, כאשר מדובר בניזוק בעל יתרון משמעותי במאזן הכוחות מול המזיק, או בהתאם לסוג הנזק – נראה שיש מקום לגבות "דמי השתתפות" גבוהים יותר מן הניזוק במסגרת הגנת האשם התורם. שיקול רלבנטי נוסף הוא האם הנזק נגרם ברשלנות גרידא, או שמא היה בו יסוד נפשי של כוונה; ככל שמדובר בכוונה – נראה שיש לגבות "דמי השתתפות" נמוכים יותר מן הניזוק (השוו:
klein

, לעיל). ביטוי לפער ביחסי הכוחות הוא ביחסי עובד-מעביד: בנזקים שאירעו לעובד במסגרת עבודתו, הנטייה היא להחמיר יותר עם המעביד ולהקל עם העובד בייחוס רשלנותו (
ע"א 655/80
מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו
, פ"ד לו(2) 592, 603 (1982);
ת"א (ירושלים) 592/92
מרגלית נ' מדינת ישראל

, פ"מ נח(1) 352 (1998); מנגד, ראו ת"א 5249/97
עומר נ' אסדי כוח אדם בע"מ
(18.11.2002)). זוהי דוגמא מובהקת ליישום של שיקולי מדיניות בשדה האשם התורם. במקרים רבים, בית המשפט עשוי לקבוע כי שיעור האשם התורם של העובד הוא בגובה אפס אחוזים, אולם לא יגיע לתוצאה כזו בצורה קטגורית (דהיינו, בכל התובענות שיסודן ביחסי עובד-מעביד). הבחינה תיעשה על פי נסיבות כל מקרה, תוך מתן משקל ראוי למדיניות המאפיינת תיקים מעין אלו.


דומני שעקרונות אלו יפים גם באשר לקביעת "דמי השתתפות" במקרי העברה. ראשית על בית המשפט לבחון את מידת האשמה המוסרית של כל צד, וכן את מידת תרומתו של כל צד להתממשות הנזק. לצד זאת יש לקחת בחשבון את מאזן הכוחות בין המזיק לניזוק, אופיו של הנזק (כלכלי טהור, נפשי טהור וכיו"ב), וכן היסוד הנפשי של המזיק (רשלנות, פזיזות או כוונה). אני סבור כי הנקודה עליה עמד חברי בהרחבה – סיווגו של המקרה כ"מקרה העברה" – נכנסת בגדר שיקולי המדיניות הכלליים, אותם על בית המשפט לשקול במסגרת חלוקת האחריות בהגנת אשם תורם. במילים אחרות, העובדה שכספו של הניזוק "חונה" ברשותו של המזיק כתוצאה ממעשה העוולה של המזיק - היא שיקול נכבד במסגרת קביעת חלוקת האחריות המדויקת, כחלק משיקולי המדיניות הכלליים שהוזכרו לעיל. שיקול נכבד, אך לא שיקול מכריע.


דעתי היא כי במצב בו ההתרשלות של הניזוק בעוולת תרמית מצויה ברף גבוה דיו – נכון יהיה לייחס לו אשם תורם בשיעור גבוה מאפס. אומר זאת בצורה אחרת: אי-תחולת דוקטרינת האשם התורם כאשר התרשלותו של הניזוק ניכרת וברורה, רק מפני שעסקינן בעוולת תרמית השייכת לקבוצה זו או אחרת – איננה תוצאה צודקת בעיניי.

7.
ועדיין, נותר בעינו הקושי הבסיסי אשר הניע את חברי להגיע לתוצאה אליה הגיע: הייתכן שכספו של הניזוק, אשר יצא מכיסו עקב תרמית, יישאר בחלקו בכיסו של המזיק – משום שהניזוק נהג ברשלנות ונקבע שיש לו אשם תורם בשיעור של עשרים אחוז (למשל)? תשובתי לכך היא שבפני
הניזוק עומדות שלוש דרכים להשיב לידיו את כספו.

הדרך הראשונה
היא תביעה על בסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979).
הדרך השנייה
היא תביעה בעילה חוזית, ככל שישנם יחסים חוזיים בין הצדדים (לדוגמא, תביעה מכוח עילת טעות או הטעיה – סעיפים 14-15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1979). בשתי הדרכים הללו ניתן לדרוש השבה של הכסף שנלקח שלא כדין (יצוין, כי במקרה דנא תבעה המדינה את הכסף על פי הדרך הראשונה, אך זנחה כיוון זה בסיכומיה). נדמה כי דרכים אלו, ובמיוחד הדרך הראשונה, תשגנה את המטרה - קביעת אשם תורם מבלי שכספי התרמית יישארו בידי המזיק.


ברם, נותרה השאלה האם ניתן להגיע לתוצאה דומה של השבה גם
בדרך שלישית
, מתוך דיני הנזיקין עצמם. תשובתי לכך היא חיובית, וזאת באופן הבא: הבחנה בין ראשי נזק בתביעה הנזיקית, כך שקביעת האשם התורם תחול על ראשי נזק שונים, כגון עוגמת נפש ונזק ממוני עקיף, אך לא על ראש הנזק הממוני הישיר שנגרם עקב התרמית - כספי התרמית. בהקשר זה יוער שהקבוצה השלישית על פי גישתו של חברי, אותם "מקרי העברה", עשויה לכלול לא רק תביעה לפיצוי בגין הנזק הממוני הישיר אלא גם תביעה בגין ראשי נזק נוספים. דהיינו: מבחינה אנליטית יש היגיון ביצירת שלוש קבוצות, אך בחיי המעשה ניתן להניח כי יהיו מקרים מעורבים - אשר יכללו מרכיבים הן מקבוצה אחת והן מקבוצה אחרת. בתמצית, במקרה המתאים בעוולת התרמית ניתן להבחין בין ראשי הנזק במסגרת הגנת האשם התורם.


שלושה נימוקים לכך.
הראשון
, לשון סעיף 68 לפקודה, לפיה אמת המידה היא "נכון וצודק". מבחן זה דורש מבית המשפט להגיע לתוצאה שעליו לעצב. הגמישות מתאפשרת בהתאם. טול לדוגמא מצב בו הניזוק בעוולת תרמית ידרוש את כספו בחזרה, יחד עם החזר ההוצאות שהוציא כדי לאתר את המזיק. בעוד שלא יהיה זה נכון וצודק להשאיר חלק מכספי התרמית בידי המזיק, רק משום שהניזוק התרשל רשלנות רבתי, ייתכן שיהיה זה נכון וצודק לנקוט בגישה שונה בכל הנוגע להחזר הוצאות האיתור.
השני
, והדברים קשורים, לשון סעיף 55 לפקודה עשויה לשמש מעין השראה לענייננו. סעיף זה קובע כי "בתובענה שהוגשה על גזל רשאי בית המשפט, לפי הנסיבות, לצוות על החזרת הגזלה, בנוסף על כל תרופה אחרת שנקבעה בפקודה זו או במקומה של תרופה כאמור". כמובן, ניתן לומר שההסדר המפורש של השבה מוגבל לעוולת הגזל בלבד. ברם, לא הייתי דוגל בפרשנות מצומצמת זו. לעיתים, ההבדל בין תרמית לבין גזל איננו רב, והמשותף להם בין היתר הוא מאפייני המעשה והעובדה שרכושו של הניזוק נותר ביד המזיק. לכן, מתחזק הנימוק שבמקרה המתאים בעוולת התרמית יהיה זה נכון וצודק להורות על פיצוי מלא בגין נטילת כספי התרמית תוך קביעת אשם תורם ביחס לראשי נזק אחרים.



הנימוק השלישי
נועד לענות לטענה אפשרית כי אין ראוי להפריד את ה"טיפול" בראשי נזק שונים. לדעתי, יש לכך תקדים, אם כי בנושא אחר. כוונתי לפסק דינה של השופטת
א' פרוקצי'ה
בעניין
נודלמן
(ע"א 89/04
נודלמן נ' שרנסקי
(4.8.2008)). עילת התובענה שנידונה שם הייתה בדיני לשון הרע. נאמר שם שהפיצוי על עוולת לשון הרע כולל הן
רכיב תרופתי
– אשר מתמקד בהשבת מצבו של הניזוק לקדמותו, והן
רכיב עונשי
– אשר נועד להגשים תכלית ציבורית כללית של הרתעה וחינוך. לשיטת בית המשפט, בכל הנוגע לרכיב השני, העונשי, יש מקום לקחת בחשבון גם שיקולים הקשורים לזהות המזיק (אדם פרטי או תאגיד), מעמדו החברתי ויכולותיו הכלכליות (לתוצאה המעשית של הבחנה זו ראו שם, פסקאות 74-75). בהיקש מעניין
נודלמן
, אף כאן אני סבור כי ניתן לחלק בין הרכיבים השונים בגינם נדרש פיצוי במקרים כבענייננו. ברי כי קיים שוני בין עוולת לשון הרע לבין עוולת התרמית. אולם, המכנה המשותף להן הוא שניתן להתייחס לראשי נזק שונים באופן שונה. הצידוק להבחנה כזו בנושא הנדון הוא שבכל הנוגע לרכיב התרופתי המובהק, שעניינו הכסף אשר הועבר מן הניזוק למזיק –יהיה
נכון וצודק
שתכלית-העל של השבת המצב לקדמותו תגבר, ואילו בכל הנוגע לרכיבי הנזק האחרים – יש מקום לשקול גם תחולת הגנת אשם תורם. בל נשכח כי השבת המצב לקדמותו היא מטרת היסוד של הפיצוי בדיני הנזיקין. העיקרון הראשון במעלה הוא שיש לפסוק לניזוק פיצוי שיעמידו באותו מקום בו היה אלמלא פגעה בו העוולה (ראו אהרון ברק "פיצויים"
דיני הנזיקין: תורת האחריות הכללית
566, 571 (גד טדסקי עורך, 1977); ע"א 930/90
עירית נתניה נ' צימרמן
(31.12.1990); ע"א 5610/93
זלסקי נ' הוועדה המקומית לתו"ב ראשון לציון
, פ"ד נא(1) 68, 80 (1997)).


על בסיס האמור, מקובלת עלי מסקנתו של חברי כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר הפחתת חמישים אחוזים מכספי התרמית – דינה להתבטל.

8.
לסיכום, אין לשלול דה-פקטו את הגנת האשם התורם בכל מקרה העברה. חלוקת האחריות בעקבות הגנת האשם התורם תתבצע – כהנחיית המחוקק – בהתחשב במידת אחריותם של המזיק והניזוק, ומתוך חתירה לפיתרון נכון וצודק, על פי הפרמטרים המגוונים שנקבעו בפסיקה. את סוגיית ההשבה ניתן לפתור בדרכים שונות, הן מחוץ לדיני הנזיקין והן בתוך המסגרת הפנימית של דיני הנזיקין.


סוף דבר, בכפוף לאמור לעיל, אני מסכים עם חוות דעתו של חברי השופט
ח' מלצר

: יש לדחות את ערעורם של דוד ופרידה אפל, ולקבל את ערעורה של המדינה ושל ורד.


ש ו פ ט


הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר
.

ניתן היום, י' ניסן התשע"ב (2.4.2012).

ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

07090570_k15.doc

מה

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







עא בית המשפט העליון 9057/07 דוד אפל, פרידה אפל ואח' נ' מדינת ישראל, ורד חברה לפיתוח והשקעות בע"מ, אדירים חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 02/04/2012)