פסקי דין על שלמה שושן | פסקי דין על קריס עציון | פסקי דין על אלי בר און |

3910/07 א     04/04/2012




א 3910/07 שלמה שושן נ' קריס עציון, אלי בר און








בית משפט השלום בפתח תקווה



ת"א 3910-07 שלמה שושן
נ' קריס עציון
ואח'






בפני

כב' השופטת
חנה קיציס


תובעים

שלמה שושן


נגד


נתבעים

1.קריס עציון
2.אלי בר און




פסק דין



1.

עניינה של תביעה זו בכספים שהועברו על-ידי התובע ואחרים, לשם השקעה בפרוייקט להקמת בית מלון במדינת פלורידה שבארצות הברית – עסקה שלבסוף כשלה, ולא יצאה אל הפועל.

2.
בראשית שנת 1998 הציע הנתבע 2 לתובע להשקיע בפרוייקט להקמת בית מלון במדינת פלורידה ארצות הברית (להלן: העסקה). על-פי תנאי העסקה, התובע ביחד עם שבעה משקיעים נוספים יעבירו סכום כולל של 800,000 $ לחברה בשם
teltrust group llc

(להלן: החברה), שאחד ממנהליה הינו הנתבע 2 ועיסוקה בתחום הבניה במדינת פלורידה.

3.
הצעה זו של הנתבע 2 נעשתה על רקע היכרותו בין הנתבע 2 ובין אחיו של התובע מר מוטי חתשואל (להלן: מוטי).

4.
לצורך ביצוע העסקה נחתם בין התובע ובין החברה הסכם תפעול (
operating agreement
), ולפיו התובע ישקיע סכום של 100,000$ שיועבר לחברה (נספח א לכתב התביעה המתוקן) (להלן: ההסכם).
עיון בהוראות הסכם זה מלמד כי חברת
teltrust group llc
הוקמה, בין היתר, כעסק לבעלות בנכסי נדל"ן מסויימים הממוקמים ב-
naples florida
, וכן לצורך בניה ופיתוח של בית מלון במדינת פלורידה (כמפורט בהגדרת מטרות החברה שבסעיף 3.1 להסכם).
לשם מימוש מטרות החברה, נקבע בסעיף 4.1 להסכם, כי כל חבר השקיע בהון החברה את הסכום הקבוע לצד שמו בנספח א של ההסכם, ולענייננו – התובע נרשם כחבר ללא זכות הצבעה עבור השקעה הונית בסך של 100,000$.
סעיף 9.1 להסכם קובע כי כל משקיע יקבל החזר של 10% מהשקעתו מדי שנה בתשלומים חודשיים.

5.
בתאריך 20.5.98 העביר התובע סכום של 365,600 ₪, השווה לסך של 100,000 $ נכון למועד המשיכה, מחשבון הבנק של אשתו לחשבון מס' 298666 הרשום של שם הנתבע 1 בבנק אוצר החייל (להלן: חשבון ההשקעות). העתק טופס ההעברה צורף כנספח ב לכתב התביעה המתוקן.

טענות התובע
6.
לטענת התובע, הנתבע 2 הציג בפני
ו מצג כוזב לפיו הכסף שהופקד על ידו ישמש להשקעה בחברה.

7.
בהקשר זה טוען התובע כי הוא דרש מהנתבע 2 שיעמיד איש קשר בארץ לשם הפקדת הכספים לחברה בארצות הברית, אשר באמצעותו יערכו הבירורים עם הנתבע 2. בעקבות דרישתו זו, הציע הנתבע 2 כי גיסו, הנתבע 1, ישמש כאיש קשר בארץ.
לדברי התובע, בטרם הפקדת הכספים הוא שוחח עם הנתבע 1 ווידא עימו שהוא אחראי להעברת הכסף לחברה בארצות הברית, והנתבע 1 אישר לו שהוא יעביר את הכספים לתעודתם.

8.
לטענת התובע, הנתבעים מעלו בכספים שהופקדו על ידו בחשבון הבנק ובמקום להעבירם לארצות הברית עשו בהם שימוש לצרכים פרטיים.

9.
לכך מוסיף התובע כי הנתבעים הונו אותו, וגרמו לו להעביר לידיהם כספים בהם עשו שימוש לצורכיהם האישיים, ולא למטרה שלשמה יועדה העברתם – השקעה בנכס מקרקעין בארצות הברית.

10.
התובע מציין כי במשך כשלוש שנים קיבל כספים על חשבון השקעתו בעסקה, בדרך של הפקדה לחשבונו, באופן שבשנה וחצי הראשונות הועבר לו סכום של 800$ לחודש מחשבונו של הנתבע 2, ולאחר מכן הועברו לידיו כספים באופן לא סדיר ובדרכים שונות כדוגמת שיקים אישיים של אנשים פרטיים, או בהעברות מחשבונות בחו"ל.
לדברי התובע, בין חודש נובמבר 2000 לביו חודש נובמבר 2001 הועברו לידיו שלוש או ארבע המחאות בסך של 2,500$ כל אחת. לאחר סוף שנת 2001, כך טוען התובע, הופסקו כליל העברות הכספים בגין ההשקעה.

11.
התובע טוען כי בחודש אוקטובר 2002 הוא טס לארצות הברית על מנת לנסות ולהיפגש עם הנתבע 2, אך זה התחמק ממנו בטענות שונות. שותפיו לנסיעה הצליחו להיפגש עם הנתבע 2, אך זה סירב למסור להם מידע משמעותי בנוגע לעסקה והבטיח להם כי הכספים שהשקיעו יושבו להם בארץ על-ידי הנתבע 1.

טענות הנתבע 1
12.
לטענת הנתבע 1, חשבון הבנק אליו הועברו כספי ההשקעה של המשקיעים נפתח על שמו, הואיל ונתבע 2 הינו תושב זר ולא היה באפשרותו לפתוח חשבון בישראל על שמו. חשבון ההשקעות נפתח כחשבון נפרד מחשבונו הפרטי, ונועד לצרכיו של הנתבע 2, כאשר הנתבע 1 ביצע את הוראותיו של הנתבע 2.

13.
הנתבע 1 מציין כי הוא פעל בחשבון ההשקעות על פי הוראותיו של הנתבע 2 והוא ראה את החשבון כחשבונו של הנתבע 2 לכל דבר ועניין. הנתבע 1 שולל כל קשר לחברי הקבוצה ולעסקה, ועל-פי גירסתו לא הייתה לו כל חובה כלפי התובע וחברי הקבוצה האחרים ביחס לניהול החשבון.

14.
הנתבע 1 מאשר כי נמשכו כספים מחשבון ההשקעות
לצרכיו האישיים, אך הדבר נעשה בשגגה וכספים אלו הוחזרו במלואם לנתבע 2 ולחשבון ההשקעות (סעיף 71 לתצהיר הנתבע 1). לפיכך, לטענתו, לא קמה לו כל טובת הנאה אישית מחשבון זה.

15.
הנתבע 1 ממשיך וטוען כי התובע לא הרים את הנטל המוטל על כתפיו להוכיח כי דווקא כספו, מכלל הכספים שהועברו לחשבון ההשקעה, לא עבר לארצות הברית. כל שכן, לגרסתו, אחיו של התובע מוטי חתשואל הודה שהוא העביר שני שיקים שנמשכו מחשבון ההשקעות
לירושלים, ובאמצעות שיקים אלה הועברו הכספים לחברה בארצות הברית.

טענות הנתבע 2

16.
לטענת הנתבע 2, התובע לא הוכיח את טענתו לפיה יש לחייבו באופן אישי בגין הנזקים הנטענים שנגרמו כביכול עקב כישלון העסקה. לשיטתו, התביעה שהוגשה על-ידי התובע נגועה בהעדר יריבות, כאשר הנתבע 2 הוא בעל מניות בחברה וההסכם עליו נסמך התובע נחתם על-ידי התובע מול החברה.

17.
הנתבע 2 מציין כי הוא מעולם לא הבטיח לתובע, או למי מחברי הקבוצה כי העסקה תצליח, אולם גם הוא האמין כי ההשקעה כדאית ולפיכך השקיע כספים בפרוייקט.
כמו כן, מציין הנתבע 2 כי הוא לא הכיר את התובע, הוא לא התחמק מהתובע והתובע מעולם לא פנה אליו.

18.
לכך מוסיף הנתבע 2, כי התובע הוא חבר הקבוצה היחידי שהגיש תביעה בקשר לעסקה, על אף שלטענתו כלל חברי הקבוצה הפסידו כספים בשל כישלון העסקה, ומן המפורסמות הוא שכאשר משקיעים בעסקי הנדל"ן אין ערבות כי העסקה תצליח לנוכח הסיכונים הכרוכים בהשקעה שכזו.

19.
טרם לדיון בטענות העיקריות יש לדון בטענות המקדמיות שהעלו הנתבעים שעניינן התיישנות, שיהוי , העדר יריבות, פורום לא נאות והרחבת חזית.

טענת התיישנות
20.
סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". המבחן המקובל ל"עילת תובענה" לצורך התיישנות הוא קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(5) 166, 175).

21.
בענייננו, עילת התביעה הקונקרטית של התובע התגבשה כנגד הנתבעים רק לאחר שהתעוררו אצל התובע החשדות למעשים הנטענים, וזאת לאחר שהעברת הכספים לחשבונו נפסקה.

לתובע לא הייתה כל ידיעה כי הכספים לא הועברו לחשבון בארצות הברית ורק כאשר חדלה העברת הכספים לחשבונו החל חשדו להתעורר. התובע העיד כי עד לחודש אוקטובר 2000 הועברו הכספים לחשבונו באופן סדיר, ולאחר מכן הועברו לו כספים באמצעות המחאות בנקאיות (סעיף 19 לתצהיר). גם על-פי נספח א' לתצהיר הנתבע 1, בחודש אוקטובר 2001 עדיין הועברו
כספים מחשבון ההשקעות
לחברי הקבוצה. על-כן, רק בחודש נובמבר 2001 אמור היה התובע לחשוד כי הוראותיו בעניין השקעת הכספים לא מולאו. מאחר והתביעה, כאמור, הוגשה ביום 7.11.07 הרי שהתביעה לא התיישנה. במיוחד אמורים הדברים כאשר לא נסתרה טענתו של התובע כי הועברו לו כספים נוספים במהלך שנת 2001, ועל-כן את מרוץ ההתיישנות יש למנות משנת 2001 (ראה סעיף 8 לחוק ההתישנות).

22.
לסיכום, המועד בו היה לתובע היסוד לחשוד כי הנתבעים 1 ו-2, הפרו את חובת הנאמנות כלפיו הוא לכל המוקדם בסוף חודש נובמבר 2001. ממועד זה מתחיל מרוץ ההתיישנות. בהתחשב בתקופת התיישנות בת 7 השנים הקבועה בסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, ובכך שתביעתו של התובע הוגשה ביום 7.11.07, הרי שטענת הנתבעים נדחית.



טענת שיהוי
23.
הנתבע 1 טוען כי יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי. לטענתו, חלפו שנים רבות מיום שהפקיד התובע את הכספים לחשבון ההשקעות ובפרק זמן זה הוא שינה את מצבו לרעה. הנתבע 1 מציין כי בשנת 2003 התנהלה חלופת מכתבים בין ב"כ התובע דאז, עו"ד ליסקר לבין בא כוחו. עו"ד ליסקר ציין במכתבו מיום 21.9.03 כי תוגש תביעה תוך 30 יום ועו"ד דנאי השיב למכתב זה כי בעל הדברים הנכון הוא הנתבע 2. התביעה, כאמור, הוגשה רק לאחר כ- 4 שנים כאשר בחלוף הזמן הנתבע 1 שינה מצבו לרעה מאחר והמידע הבנקאי בוער על-ידי הבנק (נספח י"ט לתצהיר הנתבע 1).

אני דוחה טענה זו;
בפסיקה נקבעו תנאים מחמירים לדחיית תביעה מחמת שיהוי, והשימוש טענה זו ייעשה בצמצום ובמקרים חריגים בלבד, מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין. חלוף הזמן כשלעצמו, אין בו די כדי לקבל את טענת השיהוי, ויש צורך ב"דבר מה נוסף".

לצורך טענת שיהוי, על הנתבע להוכיח כי היה בשיהוי משום מצג כי התובע ויתר על זכויותיו וזנח את זכות התביעה העומדת לו, ובשל כך הוא שינה מצבו לרעה במשך הזמן. השינוי האמור צריך שינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע (להבדיל משינוי שמקורו בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע). היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו כי השיהוי נגרם עקב חוסר תום לבו של התובע.


24.
נטל ההוכחה להתקיימותם של תנאי השיהוי מוטל על הטוען לכך, דהיינו על הנתבע, כאשר טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדת. עליו להוכיח, כי שינה את מצבו לרעה עקב התנהגותו של התובע ולא כתוצאה של שינוי נסיבות אובייקטיביות, כי התובע הציג מצג ממשי של ויתור על זכותו וכי אירעה פגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע, עד כדי ניצול לרעה של התובע את ההליך השיפוטי.
(ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הועדה המקומית פ"ד נז(5) 433 ; רע"א 9060/04 נבו נ' כאשי, תק-על 2008(1) 670 (2008), סעיפים 13-15 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר; רע"א 901/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל, תק-על 2010(3) 3696 (2010), סעיפים 96-97 לפסק הדין; רע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, תק-על 2010(2) 4085 (2010), סעיף 10 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה).
שתיקת התובע מאז 2003 לבדה אינה עולה כדי מצג ממשי כאילו ויתר על זכותו. לא הוכח כי התובע פעל בחוסר תום לב בעניין זה. אני ערה לעובדה כי המידע הבנקאי בוער, אך כאשר מדובר בניהול חשבון השקעות בסדר גודל שכזה שומה היה על הנתבעים לשמור את האסמכתאות בעצמם בעבור כלל חברי הקבוצה,ולא לסמוך על ספרי הבנק.

טענת פורום לא נאות
25.
לטענת הנתבע 2, לבית המשפט אין סמכות להכריע בסכסוך נשוא כתב התביעה המתוקן מאחר ומדובר בתביעה הנוגעת לחברה אמריקאית שמקום עסקיה בארצות הברית ואין לה כל זיקה לישראל, ובנתבע שהוא תושב זר.

26.
שאלת הפורום הלא נאות היא סוגיה המצויה בשיקול דעת בית המשפט. התובע בחר בפורום אשר רכש סמכות כדין, ולכן קמה לטובתו חזקה כי הפורום הוא נאות, וחזקה זו לא בנקל תיסתר על-ידי הנתבע (ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים, פד"י מח (1), 554, 561). המבחן לקביעת הפורום הינו מבחן מירב הזיקות הרלוונטית אשר להן הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי, למקרה נשוא הדיון (ע"א 300/84 אבו עטייה ואח' נ' ערביטיסי, פד"י לט(1) 365).

27.
לטעמי המסכת העובדתית שהובאה בפני
מלמדת כי מירב הזיקות הממשיות לתביעה מצביעות על מדינת ישראל. ההסכם נחתם בין הצדדים בארץ, הכספים הופקדו בחשבון הבנק בישראל, העדים שנשמעו בפני
בית המשפט, זולת הנתבע 2 – הינם תושבי ישראל, וכן ההפקדות והמשיכות הטעונות הכרעה בוצעו בחשבון הבנק בישראל.

28.
בנסיבות אלה, טענת הנתבעים נדחית.

הרחבת חזית
29.
הנתבע 1 פותח את סיכומיו בטענה כי התובע הרחיב את חזית המחלוקת כפי שהוגדרה בכתב התביעה המתוקן, והוסיף בסיכומיו עילות תביעה חדשות שעניינן עוולות הרשלנות, התרמית והגזל. משכך סבור הנתבע 1, משלא ביקש התובע לתקן את כתב טענותיו לשם הוספת עילות התביעה החדשות אזי שיש לדחותן.

30.
הלכה היא, כי בעל דין אינו יכול לחרוג ממסגרת הפלוגתאות כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתב התביעה או שבעל הדין שכנגד נתן לכך הסכמתו במפורש או מכללא (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית) תשס"ט-2009, עמ'
89).
יחד עם זאת, תקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 קובעת כי אי ציון הוראת חוק בכתב התביעה אינו מונע הסתמכות על הוראה זו בהמשך. כמו כן, בכתב התביעה צריך התובע לציין את העובדות המגבשות את עילת התביעה ואת הסעד המבוקש והוא אינו חייב להציג את העילה המשפטית שעליה הוא מבסס את תביעתו (ראו: ע"א 11900/05 אלומות חולון בע"מ נ' לחם חי בע"מ, ע"א 6157/08 איסמאעיל נ' הלון מילאדי ואח'; (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית) תשס"ט-2009, עמ'
75).

31.
משכך, אין לקבל את הטענה כי סעיפי החוק אשר נזכרו בסיכומים הינם בגדר הרחבת חזית.

העדר יריבות
32.
לטענת הנתבע 1, אין ולא היה לו קשר לחברה או לעסקה נשוא כתב התביעה המתוקן, ושרבוב שמו לכתב התביעה המתוקן נועד במטרה ליצור סמכות לבית המשפט בישראל. התובע והנתבע 1 לא הכירו האחד את השני, ונפגשו לראשונה בין כותלי בית המשפט. הנתבע 1 אינו מוזכר בהסכם שנחתם בין התובע לחברה, ולגירסתו מעולם לא הובטח למי מהמשקיעים כי הנתבע 1 יהיה האחראי על העברת הכספים לחברה בארצות הברית. התובע לא תמך את טענתו במסמך כלשהו שעשוי היה ללמד על תפקידו הנטען של הנתבע 1 כאחראי על העברת הכספים לחברה.

33.
לעניין טענה זו מציין הנתבע 2 כי ההסכם נחתם אל מול החברה ולא היה מקום לתבוע אותו אישית בגין כשלון העסקה.

34.
עילת התביעה מבוססת על הטענה כי הכספים לא הועברו ליעדם, כאשר התובע טוען כי היתה על הנתבעים החובה לעשות כן. טענה זו יש לברר לגופה כאשר עובדות כתב התביעה ככל שיוכחו מקימות יריבות בין הצדדים וטענת הנתבעים בעניין זה נדחית.

בוררות
35.
הנתבע 2 מפנה לסעיף 19 להסכם הקובע כי חילוקי דעות בין הצדדים יוסדרו בבוררות.
טענה זו יש לדחות משני טעמים; ראשית היה על התובע להעלות טענה זו בדיון הראשון ושנית, עילת התביעה כאמור אינה מכוח הוראות ההסכם אלא מכוח הטענה כי הכספים לא הועברו ליעדם.

36.
לאחר שנדחו טענות הסף יש לדון בעילת התביעה לגופה.

37.
אין מחלוקת בין הצדדים כי חשבון הבנק שנפתח על-ידי הנתבעים 1 ו-2 בבנק אוצר החייל, ונרשם על שמו של הנתבע 1, נועד לשמש לצורך הפקדת הכספים של המשקיעים שייעדו לביצוע העסקה בארצות הברית . מטעם זה אף כונה החשבון הזה "חשבון ההשקעות". (סעיף 25 לתצהיר הנתבע 1, סעיפים 21-23 לתצהיר הנתבע 2).
כמו כן אין מחלוקת בין הצדדים כי ביום 20.5.98 הפקיד התובע סכום השווה ל- 100,000$ בחשבון זה (בסך 365,600 ש"ח) כפי שהתחייב כלפי הנתבע 2.

38.
כלל ידוע הוא כי "המוציא מחברו עליו הראיה". לפיכך, יש לבדוק האם התובע הרים את הנטל שרובץ לפתחו להוכיח כי הכספים שהופקדו על-ידו לחשבון הבנק שנרשם על שמו של הנתבע 1, לא הועברו לתעודתם כפי שהובטח לו, קרי – לקופת החברה שבארצות הברית וכי כספים אלו שימשו לצרכים אחרים.
טרם לדיון בשאלה זו מצאתי מקום לדון בכישלון העסקה והתנהגות הנתבע 2 בעקבות כשלון זה.

כישלון העסקה
39.
הנתבע 2 העיד בחקירתו הנגדית כי עסקת המקרקעין כשלה בשלהי 1998, תחילת 1999 (עמ' 78 לפרוטוקול). בהקשר זה העיד הנתבע 2 כי לאחר שהעסקה נכשלה ולא יצאה אל הפועל, נאלצה החברה לממש מספר נכסים שבבעלותה לשם העברת הכספים למשקיעים. בין השאר, מימשה החברה נכס הידוע בשם "וילה פלורסטה" בשווי של 400,000$ ואדמה צמודה בשווי של 100,000$ ובנוסף העבירה החברה דיבידנד בסך 20,000$ מרווחים עתידים (סעיף 17-18 לתצהיר הנתבע 2). על-פי גירסתו של נתבע 2, כספי המימוש הועברו למר מישל פרץ, שאמור היה לחלקם בין חברי הקבוצה.
מהנספחים שצירף הנתבע 2 לסיכומיו עולה כי ה"וילה" נמכרה בשנת 2000. הנתבע 2 לא צירף אסמכתאות להוכחת טענותיו כי כספי המכירה הועברו לחברי הקבוצה, או אסמכתאות לתשלום הדיבידנד.

40.
לטענת התובע, רק לאחר שהופסקה העברת הכספים הוא ניסה לברר מה עלה בגורלה של העסקה, וכך גילה כי העסקה לא יצאה אל הפועל. גרסה זו מוצאת חיזוק בעדותו של עודד קופילניק, לה האמנתי, לפיה רק לאחר שהופסקה העברת הכספים לחשבונות המשקיעים בשנת 2001, הוא פנה לנתבע 2 בניסיון לברר את הסיבה לכך, ובמועד זה נודע לו לראשונה כי העסקה לא יצאה אל הפועל (סעיף 14).

41.
הנתבע 2 אינו טוען כי מצא לנכון להודיע לחברי הקבוצה על כישלון העסקה והוא בחר להמשיך ולפעול על-פי ההסכם ולהעביר להם מדי חודש את שהתחייבה כלפיהם החברה.

42.
בדרך זו של העברת הכספים התואמת את התחייבותה של החברה כמפורט בהסכם, "הרדים" הנתבע 2 כל חשד שעשוי היה להתעורר אצל המשקיעים בדבר התקדמות העסקה כפי שהוצגה. בהעברות הכספים, יצר הנתבע 2 אצל המשקיעים תחושה כוזבת ואמונת שווא לפיה העסקה יצאה אל הפועל והקמת בית המלון מתקדמת כצפוי.

משיכות כספים מחשבון הבנק לטובת הנתבע 1
43.
הנתבע 1
אינו מכחיש כי משך מחשבון הבנק את הסכומים הבאים לצרכיו האישים:

א.
סכום בסך של 1,220 ₪
שנמשך עבור חוג של בתו של הנתבע 1.

ב.
סכום כולל של 4,533 ₪ שנמשך עבור הוצאות שונות של אשתו של הנתבע 1 בחודש מרץ 2000.

ג.
סכום של 5,392 ₪,נמשך בחודש מרץ 2000 על-ידי אשתו של הנתבע 1 עבור הוצאות שונות.

ד.
סכום של 420 ₪
שמשכה אשתו.


44.

הנתבע 1 הסביר כי חשבונו הפרטי התנהל באותו סניף בנק שבו נוהל חשבון ההשקעות, ובשגגה שלו ושל אשתו בוצעו הפעולות הנ"ל (סעיף 60 לתצהיר). הנתבע 1 מפרט בסעיף 71 לתצהירו כיצד הושבו הסכומים הנ"ל לידי הנתבע 2 עצמו (הסכומים הנזכרים בסעיף א' וד' לעיל)
או ישירות לחשבון הבנק (הסכומים הנזכרים בסעיף ב' וג' לעיל) . נתתי אמון מלא בעדותו זו של הנתבע 1 והשתכנעתי כי הכספים שנמשכו בטעות הוחזרו לחשבון. הנתבע 2 מפנה בעניין זה להפקדות שביצע לחשבון בחודש מרץ 2000, הפקדות אלו מופיעות בדף החשבון ונתתי בגירסתו אמון מלא.

משיכות כספים נוספות בהוראת הנתבע 2 ולצרכים פרטיים
45.
הנתבע 1 אינו חולק על הטענה לפיה הועברו כספים מחשבון הבנק לאביו ולאימו של הנתבע 2 אך לדבריו משיכות אלו נעשו על פי הוראותיו של הנתבע 2.

מהאסמכתאות שהובאו בפני
עולה כי בוצעו מהחשבון משיכות כדלקמן:

א.
הנתבע 1 מאשר כי הועבר לחשבונו הפרטי כספים בגין תשלומי משכנתא ששילם. הנתבע 1 מסביר כי הורי הנתבע 2 התגרשו וכחלק מהליך הגירושין רכשה אימו של הנתבע 2 את חלקו של אביו בדירתם באמצעות הלוואה מובטחת במשכנתא בסך 900,000 ₪. הנתבע 2 התחייב לפרוע הלוואה זו. תשלומי המשכנתא שולמו על ידי הנתבע 1 ואילו הנתבע 2 הורה לו להעביר תשלומים אלו מחשבון ההשקעות לחשבונו שלו (סעיפים 75-78 לתצהיר הנתבע 1). על-פי המסמכים שצורפו המדובר בתשלום חודשי של כ- 6,000 ₪ לחודש כך שבשנה הועברו לחשבונו עשרות אלפי ₪.

ב.
הנתבע 1 מאשר כי
הנתבע 2 הורה לו להעביר קיצבה חודשית בסך של 1,000$, לחשבון הבנק של אימו של הנתבע 2 (סעיף 79 לתצהיר הנתבע 1). מהאסמכתאות שצורפו לנספח ו' המדובר ב- 4,000$ לפחות.

ג.
הנתבע 1 העיד כי הנתבע 2 הורה לו להעביר לאביו סכום של 275,325 ₪ ביום 29.6.98 וסכום נוסף של 287,316 ₪
ביום 31.12.98. הסכום הראשון שולם בתחילה מכספיו של הנתבע 1 ובהמשך ביום 30.6.98 הועבר סכום זהה מחשבון ההשקעות אל חשבונו הפרטי של הנתבע 1. הסכום השני שולם באמצעות שיק שנמשך מחשבון ההשקעות (סעיף 80 לתצהיר הנתבע 1).

ד.
הנתבע 1 העיד כי הנתבע 2 הורה לו לשלם בעבור כרטיסי טיסה (עמ' 55, שורות 1-20 לפרוטוקול). על-פי המפורט בנספח א' לתצהיר הנתבע 1, שולם לסוכנות הנסיעות בחודש יולי 98 סך של 47,715 ₪ עבור כרטיסי טיסה.

הפקדת כספים בחשבון הבנק

46.
הנתבע 1
טוען כי לאורך כל "חיותו" של החשבון הפקיד הנתבע 2 לחשבון זה סך של 781,673 ₪ (סעיף 84 לתצהירו). גם בסעיף 37 לסיכומיו טוען הנתבע 1 כי הנתבע 2 העביר כספים מארצות הברית לחשבון ההשקעה בסכום של 781,000 ₪.

47.
לא מצאתי כל תמיכה, או ביסוס בדפי החשבון של חשבון הבנק לטענתם של הנתבעים 1 ו-2 לפיה הנתבע 2 הפקיד בחשבון הבנק סך כולל של 781,673 ₪ מחודש מאי 99 ועד לחודש נובמבר 2000. ההפקדות המופיעות בחשבון הינן סכומים שהשתחררו מפיקדונות או הפקדות של חברי הקבוצה, ולא הוצגה בפני
אסמכתא כלשהי להפקדות שביצע הנתבע 2 מכספים שלו לחשבון.
טענת הנתבעים בעניין זה נדחית.

48.
העולה מן המקובץ הוא שהתובע הוכיח כי מחשבון ההשקעות
הועבר הסך של למעלה מ- 700,000 ₪ לצרכים פרטיים של הנתבע 2. בנסיבות אלו הנטל עובר לנתבעים להראות כי כספי התובע הועברו לארצות הברית לצורך ביצוע העסקה נשוא ההסכם.


גרסת הנתבעים להעברת הכספים
49.
הנתבעים מעלים מספר טענות עובדתיות באשר להעברת הכספים לארצות הברית. לטענתם, הכסף הועבר בשלמותו לארצות הברית ונמסר לנתבע 2, לחילופין הוא הועבר באמצעות שני שיקים שנמסרו למוטי חתשואל ולאלי קיסוס. עוד לטענתם, התובע נרשם כבעל מניות בערך נקוב של 100,000$ וגם בכך יש להעיד כי הכספים הועברו לארצות הברית (סעיף 35 לסיכומי הנתבע 1).
אדון בטענות אלו על פי סדרן;

העברת הכספים לידי הנתבע 2
50.
הנתבע 1 טוען בסיכומיו כי "כספו של התובע, אשר הופקד בשקלים לחשבון ההשקעה, הומר לדולרים ונמסר לנתבע 2". הנתבע 1 מפנה בעניין זה לעדותו בחקירתו הנגדית עמ' 60 לפרוטוקול.
טענה זו יש לדחות משני טעמים; ראשית, בעמ' 60 לפרוטוקול העיד הנתבע 1 כי חלק מחברי הקבוצה הפקידו כספים לחשבונו הפרטי ולאחר שנפתח חשבון ההשקעות הוא העביר את הכספים מחשבונו הפרטי לחשבון ההשקעות. הטענה המופיעה בסיכומים לא עולה בקנה אחד עם עדות הנתבע. שנית; הנתבע 1 העיד עוד בתחילת חקירתו כי הוא לא העביר סנט אחד מחשבון ההשקעות לארצות הברית (עמ' 53 לפרוטוקול ש' 2).

העברת כספים למוטי חתשואל
51.
הנתבע 1 ציין בתצהירו כי ביום 18.8.98 הוא מסר לידי מוטי חתשואל מעטפה ובה שיק פתוח לשם העברת הכסף לחברה בארצות הברית. מוטי חתשואל מילא בשיק את הסכום של 740,370 ₪ והעבירו לחנות בירושלים בשם "כשיוף" (סעיף 47 לתצהירו של הנתבע 1, העתק ספח השיק צורף כנספח יב לתצהירו של הנתבע 1).

52.
בחקירתו הנגדית הוסיף הנתבע 1, כי ביום 15.8.98 ביקש ממנו הנתבע 2 למסור למוטי חתשואל שיק פתוח מהחשבון. לדבריו, באותו היום בו הוא מסר למוטי חתשואל את השיק האמור – השיק נפדה, וכך גם נפדה באותו היום השיק שנמסר לאלי קיסוס. הנתבע 1 תיאר את שארע בחקירתו הנגדית: "קיבלתי טלפון, יבוא אליך אדם מסויים, תן לו את השיקים האלה, תן לו שיק אחד פתוח שיק אחד עם סכום של 180 סכום סגור וזה מה שעשיתי. ניתן שיק ריק, ורק אח"כ נאמר לי מה עשו".
53.
הנתבע 1 הוסיף בהמשך חקירתו, כי הכספים מחשבון הבנק בישראל היו אמורים להיות מועברים לארצות הברית באמצעות השיק שנמסר לידי מוטי חתשואל, אך הוא לא יודע מה עלה בגורלו של שיק זה. להערכת הנתבע 1, הסכום שנמשך מחשבון הבנק באמצעות אותם שיקים הוא בסביבות שני מיליון שקלים.

54.
הנתבע 2 אישר את גירסתו של הנתבע 1, לפיה הוא התקשר לנתבע 1 וביקש ממנו למסור שיק פתוח למוטי חתשואל על מנת שיעביר את השיק לחלפן בירושלים. באופן דומה, לגירסתו, נמסר שיק מחשבון הבנק לידי אלי קיסוס על מנת שזה האחרון יעביר את הכסף לארצות הברית. הנתבע 2 לא ידע להסביר בחקירתו הנגדית מדוע בחר להעביר את הכספים לארצות הברית באמצעות החלפן.

55.
יחד עם זאת, כשנשאל הנתבע 2 האם יש בידיו אישורים המתעדים את קבלת הכספים, שהועברו על-פי גירסתו לחברה בארצות הברית באמצעות אותם שני שיקים, או בדרך אחרת – השיב הנתבע 2 "אני מאמין שיש, זה היה בשנת 98, ואין לי את המסמכים" (עמ' 69 לפרוטוקול, ש' 6).
אין זה סביר בעיני כי העברה כה נכבדה של כספים לא תגובה במסמכים, במיוחד כאשר העברה מבוצעת באמצעות חלפן כספים עלום. הנתבע 2 לא הציג כל גרסה בתשובה לשאלה היכן מצויים מסמכים אלו ומה נעשה על מנת לאתרם.
"כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פד"י לה(1) 736, 760).

56.
בהעדר הסבר אמין וסביר מצד הנתבע 2 להימנעותו מאיתור מסמכים שיש בהם תיעוד כלשהו בדבר העברות הכספים לחברה בארצות הברית – פועלת הימנעות זו לחובתו של הנתבע 2 והיא מקימה חזקה שבעובדה, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובתו ותומכת בגרסת התובע כי הכספים שהושקעו על-ידו בחשבון הבנק בישראל לא הועברו לחברה.

57.
עוד יצוין בעניין זה כי גרסת הנתבעים אינה אמינה בעיני ונותרו בה חללים שאינם מוסברים, כך לדוגמא הנתבע 1 העיד כי נתן שיק סגור, אך הוא לא הסביר כיצד ידע למלא את הספח בסכום השיק המדויק. מי אמר לו מה סכומו ומתי בדיוק נמסרה לו אינפורמציה זו, ואם עשה זאת לאחר בדיקת תדפיס החשבון,מדוע עשה כן, ומדוע לא מצא לנכון למלא גם את שם הנפרע.
גם אותו חלפן כספים כלל לא זומן לעדות ואפילו פרטים בדבר זהותו לא נמסרו.
מאידך האמנתי לעדותו של מוטי חתשואל כי הוא מסר את השיק לחנות זהב בשם כשיוף. הנתבעים מנגד לא מצאו לנכון להסביר כיצד עבר הכסף מאותו כשיוף לאותו חלפן עלום.

58.
לסיכום לא השתכנעתי כי הכספים הנטענים הועברו באמצעות חלפן לארצות הברית, ונראה בעיני כי גרסה זו נוצרה לאחר הגשת התביעה.



רישום מניות על שם התובע
59.
הנתבעים טוענים כי התובע נרשם כבעל מניות בחברה בארצות הברית, וזוהי ראיה לכך שהכסף הועבר לארצות הברית.
אני דוחה טענה זו משני נימוקים: הראשון, רישום המניות מהווה לכל היותר אסמכתא כי הכספים הופקדו בחשבון, וכי התובע מילא אחר התחייבותו ואין בכך כדי להביא למסקנה כי הכספים הועברו בפועל לארצות הברית. השני, הנתבע 2 סתר בעדותו את טענתו זו שכן לדבריו רישום המניות על שם התובע התבצע עוד לפני שהתובע העביר את כספו: "המניות יצאו לפועל לפני ששושן שם את הכסף החברה הוקמה לפני שהכסף הוכנס" (עמ' 71 לפרוטוקול, ש' 14).

הכספים שהועברו לידי התובע על חשבון השקעתו
60.
נספח ו לתצהירו של התובע מפרט את התקבולים ששולמו לו על חשבון ההשקעה נשוא התביעה. עיון במסמך זה מלמד כי בין חודש יוני 1998 לחודש אוקטובר 2000 הועבר לידי התובע סכום של 96,336 ₪. כמו כן, ציין התובע בתצהירו כי בין חודש נובמבר 2000 לחודש נובמבר 2001 הוא קיבל לידיו שלוש או ארבע המחאות בסך של 2,500 $ כל אחת. בחקירתו הנגדית אישר התובע כי ייתכן וקיבל 30,000$ (עמ' 38 לפרוטוקול).

61.
הנתבע 2 טוען בסיכומיו, כי לאחר כשלון העסקה מימשה החברה נכסים נוספים וכספי התמורה עברו למישל פרץ והוא זה שהיה צריך להעבירם לחברי הקבוצה. בהנחה כי מישל פרץ העביר כספים אלו אזי קיבל התובע לידיו 77,000$ נוספים (סעיף 26-27 לסיכומים). טענה זו מבוססת על ההנחה כי הועברו כספים ממישל פרץ לתובע, ובפועל הנחה זו לא הוכחה בדרך כלשהיא.

62.
העולה מן המקובץ הוא שהתובע קיבל לידיו סך של 30,000$.

מעמדו של הנתבע 1 ביחס לפעולות שבוצעו בחשבון הבנק
63.
הנתבע 1 טוען כי כל תפקידו בנוגע לחשבון הבנק נשוא התביעה התמצה ברישומו הפורמאלי של החשבון על שמו וביצוע הפעולות בחשבון בהתאם להוראותיו והנחיותיו של הנתבע 2 (סעיפים 24-27,73 לתצהירו). מנגד טוען התובע כי הנתבע 1 עשה יד אחת עם הנתבע 2 במטרה להונות אותו (סעיף 45 לתצהירו). בסיכומיו הוא מציין כי תפקידו של הנתבע 1 היה להעביר את הכסף לארצות הברית והוא לא עשה זאת. עוד לטענתו, הטענה כי הנתבע 1 פעל על-פי הוראות הנתבע 2 נטענה לאחר שהנתבע 1 הבין כי הוא מעל בתפקידו (סעיף 9 לסיכומים).

64.
לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, האסמכתאות והעדויות באתי לידי מסקנה כי יש לדחות את טענת התובע.

65.
עדותו של הנתבע 1 בבית המשפט היתה אמיתית, כנה ועקבית לכל אורכה. הנתבע 1 השיב באופן ענייני, ללא התחמקות, לשאלות שהופנו אליו, גם היכן שהתשובות שנתן לא היטיבו עמו, וככלל "סימני האמת" ניכרו בעדותו
.

66.
מהימנה עלי עדותו של הנתבע 1 כי חשבון הבנק נשוא התביעה נרשם על שמו מסיבות טכניות בלבד, שבעטיין לא ניתן היה לפתוח חשבון בנק על שם הנתבע 2, וכלשונו: "זה היה מאוד טריוויאלי, אתה לפעמים עושה דברים לדודך, לבנים שלך, לגיסך אתה עושה דברים כאלה, אני לא איש מוזר, מה עוד שאני לא איש עסקים. גיסך בא ומבקש זה לגיטימי והגיוני לעשות את זה" (עמ' 51 לפרוטוקול, ש' 9-11).

67.
גרסה זו מצאה ביטוי גם במסגרת תצהירו של הנתבע 1 בציינו: "כל שהסביר לי הנתבע 2 הוא שעליו לפתוח חשבון בבנק בישראל אליו יכניסו חברי הקבוצה כספים אשר ישמשו למימון חלקי של אותה עסקה וביקש את עזרתי לשם כך" (סעיף 21).

אני מאמינה לדבריו של הנתבע 1 שהוא ביצע את הוראותיו של הנתבע 2, מתוך אמונה כי מדובר בחשבון בנק ששייך מבחינה מהותית לנתבע 2, וכי העובדה שהחשבון רשום על שמו היא פורמאלית גרידא: "אני עשיתי את מה שאלי אמר לי, אני לא התעניינתי בעסקה לא הייתי קשור לעסקה ולא הייתי איש הקשר אחרת הייתי מכיר את שושן, כל מה שעשיתי הכל על פי הוראותיו של בר און" (עמ'53 לפרוטוקול, ש' 18-19).

68.
תמיכה ממשית לטענתו של הנתבע 2 ניתן למצוא במסמכים שצורפו כנספח ו' לתצהירו של הנתבע 1, בהם מפורטות הנחיותיו והוראותיו של הנתבע 2 לנתבע 1 אילו פעולות יש לבצע בחשבון הבנק. מסמכים אלו מלמדים על שיקול הדעת המצומצם שהיה בידי הנתבע 1 באשר לביצוע פעולות בחשבון, וכי פעולות אלו נעשו על-פי תכתיבים שנמסרו לנתבע 1 על-ידי הנתבע 2. כך, בהתאמה, ניתן להיווכח כי ההנחיות לביצוע הפעולות המפורטות במסמכים שצורפו בנספח ו שוגרו כבקשות לביצוע פעולות בחשבון הבנק לכרמלה ארביב, סגנית מנהל הסניף בו נוהל החשבון (נספח ו1 לתצהירו של הנתבע 1). כמו כן ניתן למצוא חיזוק לגרסתו בתכתובות שהתנהלו בין הנתבע 1 ובין הנתבע 2 שצורפו כנספח יד לתצהירו של הנתבע 1.

69.
הנתבע 1 הדגיש לכל אורך חקירתו כי הוא לא התעניין ולא בדק מהי הסיבה שעמדה מאחורי העברות הכספים שבוצעו בחשבון הבנק, ולדבריו: "אלי היה איש עסקים אמיד, ואם החליט להשאיר את הכספים האלה פה, ולא להעביר לצורך תשלומים שאני לא ידעתי שהם הולכים להתקיים, חלקם ידעתי וחלקם לא, לכן לא מצאתי שום סיבה להודיע להם, מה עוד שהם קיבלו את העמלה שלהם" עמ' 57
לפרוטוקול,ש' 13-15).

70.
כמו כן, הדגיש הנתבע 1 בחקירתו החוזרת כי מעולם לא היה שותף לעסקיו של הנתבע 2. גירסה זו של הנתבע 1 מתיישבת עם עדותו של הנתבע 2, לפיה לנתבע 1 אין תפקיד כלשהו בחשבון הבנק למעט העובדה שהחשבון נרשם על שמו באופן פורמאלי, וכל תפקידו התמצה בכך שהוא ביצע את הנחיותיו.
71.
התובע טען כי לפני העברת הכסף לחשבון הבנק, שוחח עם הנתבע 1 קיבל ממנו את פרטי החשבון, ווידא עימו כי הוא יעביר את הכסף לארצות הברית (סעיף 9 לתצהירו). עוד טען כי ביום העברת הכסף שוחח עם הנתבע 1 וידא כי הכסף אכן הופקד בחשבון וכי הוא יועבר לארצות הברית. הנתבע 1 השיב לו כי הכל כשורה והוא אחראי כי הכסף יגיע ליעדו (סעיף 11 לתצהירו).

72.
התובע לא שיכנע אותי כי אכן הנתבע 1 התחייב באוזניו כי הכסף יועבר לארצות הברית, וזאת מן הנימוקים הבאים:


א.
התובע אישר כי לא הכיר את הנתבע 1 קודם לדיון בבית המשפט (עמ' 23 לפרוטוקול). יחד עם זאת העיד התובע כי תנאי לעסקה היה קיומו של איש קשר תושב הארץ (עמ' 32 ש' 31, עמ' 42 ש' 19-20). דרישה זו הופנתה לחברי הקבוצה באמצעות אחיו מוטי
וחברי הקבוצה הסכימו כי הנתבע 1 הוא האיש המומלץ (עמ' 42 לפרוטוקול).
אם אכן מבחינת התובע תנאי לעיסקה היה קיומו של איש קשר תושב הארץ, אזי אין זה סביר בעיני כי התובע יסתפק בשיחה טלפונית בלבד ולא ייפגש עם איש הקשר או ידבר איתו קודם להעברת הכספים, כאשר מדובר בתנאי מהותי לעסקה.


ב.
בחקירתו הנגדית, העיד התובע כי בשנת 2005 שוחח עם הנתבע 1 וזה אמר לו שהכסף עבר (עמ' 42 לפרוטוקול ש' 1-2). התובע לא חזר על גרסתו כי שוחח עם הנתבע ביום העברת הכסף ועדותו כי השיחה נערכה בשנת 2005 מהוה שינוי גרסה ומערערת את אמינותו.


ג.
עוד העיד בחקירתו כי דיבר עם הנתבע לעניין הפקדת הכסף (עמ' 42 לפרוטוקול), אך לא ציין בחקירתו הנגדית כי הנתבע אישר כי יעביר את הכסף לארצות הברית.


ד.
קיימים הבדלי גירסאות מהותיים בין חברי הקבוצה באשר לתפקידו הנטען של נתבע 1; מר קפליוק העיד כי הנתבע 2 העדיף כי הכספים יופקדו לחשבונו ומשם יעברו לארצות הברית (עמ' 16 לפרוטוקול ש' 4-5). מוטי העיד כי דרש נציג בפני
ו יוכלו חברי הקבוצה להתלונן (עמ' 21 לפרוטוקול ש' 25), אדם שקרוב לנתבע 2 (עמ' 22 לפרוטוקול). התובע כאמור טוען כי תפקידו של הנתבע 1 היה לדאוג להעברת הכספים. הבדלי גירסאות אלו פוגמים בגירסת התובע.


ה.
התובע אישר כי לא דרש דבר מהנתבע 1 טרם להעברת הכספים (עמ' 42 לפרוטוקול). דברים אלו בצירוף העובדה כי התביעה הוגשה בתחילה כנגד הנתבע 1 כאשר זה מוגדר כ"נתבע פורמלי", מערערים את גרסת התובע לפיה התחייב נתבע להעביר את הכסף. לו ניתנה התחייבות שכזו היה התובע מציב תביעה מפורשת בפני
הנתבע ואף תובע אותו ישירות ולא באופן פורמאלי עוד בתחילת ההליך.


ו.
לו אכן היה הנתבע 1 משמש כאיש קשר היו פונים חברי הקבוצה אליו במשך השנים לצורך בירורים שונים. פניות שכאלו לא הוצגו בפני
. הפניה הראשונה לנתבע 1 הייתה ביום 19.3.03 (צורף כנספח ה' לכתב ההגנה של הנתבע 1), למעלה משנה לאחר שהופסקו ההפקדות, וגם בכך יש ללמד כי חברי הקבוצה לא ראו בו איש קשר האחראי על העברת הכספים.


ז.
חברי הקבוצה לא מצאו לנכון לפתוח חשבון על שם אחד מהם ובאמצעותו לפקח על העברת הכספים. הדבר מלמד כי לא פקפקו בפעולותיו של הנתבע 2. בנסיבות אלו לא השתכנעתי כי חברי הקבוצה הם אלו שדרשו לפתוח חשבון בנק בארץ. מר עודד קפליוק אשר זומן לעדות מטעם התובע העיד כי הנתבע 2 הוא זה שהחליט לפתוח חשבון באמצעות הנתבע 1 והוא זה שביקש להעביר את הכספים לחשבון הנ"ל (עמ' 14 לפרוטוקול). גם בכך יש כדי לחזק את טענת הנתבעים כי חברי הקבוצה לא דרשו איש קשר, אלא הנתבע 2 החליט כי זוהי דרך הפעולה העדיפה.

73.
לאור האמור לא השתכנעתי כי הנתבע 1 התחייב בדרך כלשהי כלפי התובע כי יפקח על העברת הכספים לארצות הברית, לא השתכנעתי כי הוא יצר בפני
ו מצג כי הכספים עברו ולא כי הוא מונה כשלוח מטעמם או נאמן להעברת הכספים.

74.
בנסיבות אלה, תביעת התובע כנגד הנתבע 1 – נדחית.

75.
עתה אפנה לבחינת אחריותו הנטענת של הנתבע 2 בהתאם לעילות התביעה השונות שיוחסו לו בכתב התביעה המתוקן, ובסיכומיו של התובע.
עוולת התרמית
76.
יסודות עוולת התרמית מעוגנים בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע כדלקמן: "תרמית היא הצג כוזב של עובדה בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".

77.
עול ההוכחה בטענת תרמית רובץ על בעל הדין אשר מעלה טענה זו, ולשם הוכחת טענתו עליו להציג בפני
בית המשפט ראיות בעלות משקל מוגבר.

78.
על התובע להראות כי מצג השווא נעשה בידיעה שהוא כוזב, או באין אמונה באמיתותו או מתוך אי אכפתיות אם המצג אמיתי אם לאו.
בת"א (ת"א) 1230/99 מפעלי קרור רמלה - "מיקר" נ' מנהל מקרקעי ישראל, תל אביב קבעה כב' השופטת רות שטרנברג – אליעז כי "מצג כוזב – אמור להתקיים בכל צורת התבטאות. עשוי הוא ללבוש צורה של מעשה אקטיבי כמו גם מחדל מלגלות. מבחן האמת הוא נכונות ערכית ומהותית של הדברים שעל יסוד הצגתם משנה הניצג את מצבו".

79.
התובע לא הוכיח כי מלכתחילה תכנן הנתבע 2 שלא להעביר את הכספים לחשבון הבנק בארצות הברית, והוא תכנן מראש להטעות את חברי הקבוצה והתובע בתוכם.

80.
טענת התובע בעניין זה נדחית.

עוולת הגזל
81.
סעיף 52 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן: "גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת".

82.
עוולת הגזל מתייחסת לגניבת מיטלטלין, שהגדרתם בפקודת הנזיקין כוללת גם כסף. יחד עם זאת נפסק בע"א 494/63 אדיר נ' עיריית חולון פד"י יח(2) 463, כי תנאי להיווצרות עוולת הגזל הוא שהמיטלטלין הנדונים יהיו "מסוימים", גם כאשר מדובר בכסף. הלכה זו אומצה מאוחר יותר ברע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פד"י נה(2) 37, ויפים לכאן דבריו של כב' השופט אנגלרד בפסק-הדין: "לו היינו מרחיבים את עוולת הגזל על זכות חוזית – להבדיל מקניינית – לכספים, הרי כל אדם החייב כספים לאחר, והתכחש לקיום החוב, היה הופך לגזלן, במובן פקודת הנזיקין".

83.
בענייננו, התובע הוכיח כי הפקיד את הכסף לחשבון הבנק תוך ידיעה כי כספים אלו יועברו לארצות הברית, הנתבע 2 לא פעל להעברת הכסף אלא השתמש בו לצרכיו הפרטיים ובכך שלל כספים אלו מהתובע.
לאור כל המפורט, התובע הוכיח עילת תביעה זו.

הפרת חובת נאמנות
84.
התובע מייחס הפרת חובה זו לנתבע 1 בלבד. כמפורט בסעיפים 72-73 לא הוכחו יחסי שליחות או נאמנות בין הנתבע 1 לתובע . לא נטען כי הנתבע 2 הפר את חובת הנאמנות וטענת התובע – נדחית.

עשיית עושר ולא במשפט

85.
בסעיף 16 לסיכומיו טוען התובע כי כספיו שימשו לרווחתם של הנתבעים
ועליהם להשיבו מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

86.
סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979 קובע כי הוראות החוק יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים. עם זאת, בפסיקה נקבע כי תחולתם של דינים ספציפיים במקרה פלוני, אינם שוללים את תחולתם של הדינים הכלליים שבעקרון עשיית עושר ולא במשפט (ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו ג'ונס ג.מ.ב.ה, פד"י מב(1) 221).

87.
באשר לנתבע 1, כמפורט לעיל, לא הוכח כי הוא השתמש בכספים לצרכיו, והטענה כנגדו – נדחית.
באשר לנתבע 2, כמפורט לעיל, הוכח כי הוא השתמש בכספי חשבון ההשקעות
לצרכיו שלא כדין, בין היתר, על חשבון התובע.

לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, זוכה שהתעשר שלא כדין על חשבון המזכה, מחויב להשיב בעין את זכייתו, ואם השבה בעין אינה אפשרית, עליו להשיב את שווי התעשרותו. זאת, גם כאשר לא הייתה כוונת זדון מצידו של הזוכה.

הנזקים הנטענים
88.
בכתב התביעה המתוקן טוען התובע כי נגרמו לו הנזקים הבאים:
א.
אובדן קרן ההשקעה בסך 365,000 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק סך של 630,663 ₪.
ב.
החזרי ריבית ששולמה על ידו לבנק מאחר והוא נזקק להלוואה לצורך מימון ההשקעה בסך של 250,000 ₪.

ג.
אובדן רווח בהתאם להסכם התפעול בסך 630,663 ₪.
ד.
עוגמת נפש בסכום של 100,000 ₪.

89.
מטעמי אגרה עותר התובע לחייב את הנתבעים בתשלום הסך של 1,000,000 ₪ וזאת מבלי לפרט לאילו ראשי נזק הוא מכוון, ועל כן אדון בשלושת ראשי הנזק הראשונים, אשר סכומם עולה על מיליון ₪.

אובדן ההשקעה
90.
על הנתבע 2 להשיב את כספי התובע אשר לא הועברו ליעדם. כאמור התובע קיבל סך של 30,000$ ועל הנתבע 1 ללהשיב
לו את היתרה.

91.
הנתבע 2 לא הציג בפני
בית המשפט תשתית ראייתית מינימאלית לגירסתו לפיה ביטול העסקה היה כרוך בהוצאות רבות, לרבות דמי ביטול עסקה והמקדמה ששולמה על-ידי החברה לשם רכישת הקרקע. לו עשה כן, ייתכן והיה מקום להפחית מהסכומים המגיעים לתובע את החלק היחסי של הוצאות העסקה ואולם משלא נעשה הדבר – לא ניתן להידרש לשאלה זו.

92.
לאור האמור על התובע על הנתבע 2 להשיב לתובע סך של 70,000$ כערכם בש"ח ביום פסק הדין , בצירוף הפרשי ריבית כחוק ( סעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה
מהיום בו נוצרה העילה
1/12/00 ועד היום. מהיום ואילך ישא סכום פס"ד הפרשי ריבית והצמדה כחוק עד לתשלום בפועל.

החזרי
ריבית
93.
לאחר שנפסקו לטובת התובע הפרשי ריבית מהמועד בו נוצרה העילה הרי שאין מקום לחייב את הנתבע לשאת בתשלומי ריבית ששילם התובע בגין הלוואה שנטל שכן הדבר מהווה כפל פיצוי.

אובדן רווח
94.
התובע עותר להשבת הרווח שהובטח לו בהסכם. התובע מפנה לסעיף 14 בו נקבע כי לחברה נתונה הזכות לרכוש את אחזקותיו בחברה תמורת הסך של 220,000$ בחלוף שנתיים מיום חתימת ההסכם. התובע מציין כי פנה לנתבע 2 וזה שכנע אותו שלא למכור. עתירה זו אינה עומדת בקנה אחד עם הצהרת התובע בסיכומיו ובדיון כי תביעתו מושתת על העובדה שהכסף המופקד לא הועבר לארצות הברית. לפיכך טענה זו נדחית, ובמיוחד כאשר נראה כי תביעה זו יש להפנות לחברה ולא לנתבע ובנוסף היא הוגשה לכאורה בחלוף תקופת ההתיישנות.

סוף דבר
95.
על הנתבע 2 לשלם לתובע סך של סך של 70,000$ כערכם בש"ח ביום פסק הדין , בצירוף הפרשי ריבית כחוק (סעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, ותקנה 4 לתקנות ריבת והצמדה),
מהיום בו נוצרה העילה
1/12/00 ועד היום. מהיום ואילך ישא סכום פס"ד הפרשי ריבית והצמדה כחוק עד לתשלום בפועל.
כמו כן ישלם הנתבע 2 לתובע הוצאות משפט
בסך 25,000
בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

התביעה כנגד נתבע 1 נדחית והתובע ישא בהוצאותיו בסכום של 18,000 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום,

י"ב ניסן


תשע"ב, 04 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 3910/07 שלמה שושן נ' קריס עציון, אלי בר און (פורסם ב-ֽ 04/04/2012)