פסקי דין על המוסד לביטוח לאומי | פסקי דין על אליהו משה דיין | פסקי דין על נאווה כהן | פסקי דין על אמיר תמר ואח' |

6818-10/10 עע     24/04/2012




עע 6818-10/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אליהו משה דיין, נאווה כהן, אמיר תמר ואח'




ניתן ביום 24 אפריל 2012



st1\:*{behavior: }

ניתן ביום 24 אפריל 2012


המוסד לביטוח לאומי

המערער

1.
אליהו משה דיין
2.
נאווה כהן
3.
אמיר תמר
המשיבים

4.
שילוב עולם של תעסוקה מתקדמת בע"מ
5.
תגבור מאגר כ"א מקצועי זמני בע"מ
משיבות פורמליות

בפני
: השופט עמירם רבינוביץ
, השופט שמואל צור
, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
,

נציג עובדים מר אלי בן גרא, נציג מעבידים מר אבי ברק

בשם המערער: עו"ד דפנה שמואלביץ
, עו"ד מורן פרידמן
, עו"ד מעין רביד ועו"ד עידו רזגור
בשם המשיבים: עו"ד יוסף ארנון ועו"ד קרן שמיט
בשם המשיבה הפורמאלית 4: עו"ד טומי מנור ועו"ד מיכל לקרץ
בשם המשיבה הפורמאלית 5: אין התייצבות

פסק דין

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
1.
עניינו של הליך זה בזהות מעסיקם של המשיבים. לטענתם, אשר התקבלה על ידי בית הדין האזורי, הינם עובדי המערער – המוסד לביטוח לאומי
, אשר במסגרתו הינם מבצעים את עבודתם מזה שנים רבות. המערער, מצידו, סבור כי המשיבים הינם עובדיה של המשיבה הפורמאלית 4, שהינה חברת כוח אדם.

העניין הובא להכרעתנו במסגרת ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (השופטת רונית רוזנפלד ונציגי הציבור מר אליהו מחלב וגב' נאווה שוורץ; עב' 2388/03).



הרקע להגשת התביעות
2.
המשיב 1, מר אליהו משה דיין
, החל עבודתו במוסד לביטוח לאומי (להלן: המוסד) ביום 19.3.99, ומועסק כטכנאי מחשבים. מאז שהתקבל לעבודה, הינו מועסק באמצעות המשיבה הפורמאלית 4 – שילוב עולם של תעסוקה מתקדמת בע"מ (להלן: שילוב) – שהינה חברת כוח אדם.

3.
המשיבה 2, גב' נאווה כהן
, החלה עבודתה במוסד ביום 6.7.97, כמתכנתת/מנתחת מערכות באגף יישומים כלכליים. בשנים הראשונות לעבודתה, ועד ליום 1.11.02, הועסקה באמצעות חברת כוח האדם רוברט הלף (להלן: הלף), ומאז מועסקת באמצעות שילוב.

4.
המשיב 3, מר אמיר תמר, החל עבודתו במוסד בחודש יוני 1998, ואחראי במסגרת עבודתו על נושא המדפסות וההדפסות במוסד, כאשר תפקידו מוגדר כ"תומך תקשורת" או "תומך טכני" במחלקת תקשורת באגף יישומי מינהל. בשנים הראשונות לעבודתו, ועד ליום 31.8.03, הועסק באמצעות תגבור מאגר כוח אדם מקצועי זמני בע"מ (המשיבה הפורמאלית 5; להלן - תגבור), והחל מיום 1.9.03 הינו מועסק באמצעות שילוב.

5.
כל אחד מהמשיבים חתום על חוזה העסקה עם שילוב, בו מפורטים תנאי העסקתו. המוסד, מצידו, חתם מול חברות כוח האדם על חוזה לאספקת שירותי כוח אדם.

6.
העסקת המשיבים באמצעות שילוב, תגבור והלף נעשתה לאחר ששלוש החברות הללו זכו במכרז לשירותי כוח אדם אשר פרסם המוסד בשנת 1996. בשנת 2003 פרסם החשב הכללי במשרד האוצר מכרז לאספקת שירותי כוח אדם במקצועות המחשוב עבור משרדי הממשלה (להלן: מכרז חשכ"ל), במסגרתו התבקשו חברות כוח האדם להחתים את עובדי המחשוב על חוזה אישי חדש (להלן: חוזה חשכ"ל). המוסד החליט לאמץ מדיניות זו החל משנת 2004, והמשיך התקשרותו עם שילוב החל ממועד זה מכוח מכרז חשכ"ל. תגבור לא זכתה במכרז החשב הכללי, ולכן ההתקשרות עימה הסתיימה.

7.
במקביל לביצוע שינויי המדיניות שפורטו לעיל הוגשו, באוגוסט 2003, 46 תביעות לבית הדין האזורי בירושלים, להכרה בעובדי המחשוב אשר הועסקו באמצעות שילוב כעובדי המוסד. סמוך לאחר מכן הוגשו תביעותיהם של 24 עובדים נוספים, והתביעות כולן - 70 במספר - אוחדו במסגרת ההליך מושא הערעור שבפני
נו. במהלך חודש ספטמבר 2003 פנתה שילוב לכלל עובדי המחשוב המוצבים על ידה במוסד, בבקשה לחתום על חוזה העסקה חדש בהתאם לתנאי מכרז חשכ"ל. בין הצדדים הוסכם כי העובדים רשאים לחתום על החוזה החדש, מבלי לפגוע בזכותם לקיים בירור משפטי בשאלת מעמדם כעובדי המוסד.

8.
תוך כדי ניהול ההליך בבית הדין האזורי הושגו הסדרים בין כל התובעים - פרט לשלושת המשיבים שבפני
נו - לבין המוסד, ותביעותיהם נדחו בהסכמה. הסדרים אלה היו משלושה סוגים: מסלול פרישה, שמשמעו סיום הצבה במוסד במקביל לסיום העסקה בשילוב, עם קבלת "סל הטבות" כספיות; מסלול חשכ"ל, שבמסגרתו חתם העובד על "חוזה חשכ"ל" מול שילוב, אשר הקנה תנאי העסקה מיטיבים לעומת עובדי המוסד במשרות מקבילות, והעסקתו במוסד נמשכה; ומסלול קליטה במוסד, של עובדים אשר הוברר כי תפקידיהם במוסד אינם תפקידי מחשוב בלבד.

בית הדין האזורי הדגיש בפסק דינו כי הוגשו תצהירי עדות ראשית של כל 70 התובעים; כי 15 מהם נחקרו בחקירה נגדית וכן 6 עדים מטעם הנתבעים; כי התיק נושא מאות רבות של מסמכים ומאות עמודי פרוטוקול; וכי בבואו להכריע במעמדם של שלושת המשיבים עשה כן על בסיס "מסכת הראיות כולה, כפי שהובאה לפנינו במהלך בירור התביעה בכללותה".

התשתית העובדתית כפי שנקבעה על ידי בית הדין האזורי
9.
על יסוד העדויות והמסמכים שהוצגו בפני
ו, קבע בית הדין האזורי את העובדות כדלקמן:

א.
עובדי המחשוב המועסקים באמצעות חברות כוח אדם מוצבים לעבודה במוסד במסגרת מינהל תקשוב ומערכות מידע (להלן: מינהל תמ"מ), שהינו למעשה יחידת המחשוב של המוסד. במינהל תמ"מ קיימות משרות תקניות המקבילות בתפקידיהן למרבית התפקידים בהם נושאי עובדי חברות כוח האדם, לרבות שלושת המשיבים. נכון לשנת 2008, 241 עובדים הועסקו במינהל תמ"מ כעובדי מוסד, וכ – 160 משרות אוישו על ידי עובדי חברות כוח אדם.

ב.
המוסד היה מעורב בתהליך קבלת העובדים שהוצבו במשרדיו כעובדי מחשוב, ובמסגרת זו בחן לבדו את התאמתם לתפקידים אליהם יועדו. המוסד ערך למועמדים ראיונות, מבחני מיון ולעיתים גם מבחני פיל"ת. בחלק מן המקרים– דוגמת עניינם של המשיבים 2 ו- 3 – המוסד הוא שהפנה לחברות כוח האדם מועמדים שפנו ישירות אליו, ונמצאו מתאימים, לצורך קליטתם.

ג.
כעובדי חברות כוח אדם, עובדי המחשוב לא נדרשו – כתנאי לקבלתם לעבודה – לעמוד בתנאי הסף בהם מחויבים עובדי המוסד. כך, העובדים לא נדרשו לעבור מכרז פומבי; חלקם הגדול (לרבות המשיבים 1 ו – 2) לא עמד בתנאי הקבלה הנדרשים מעובדי המוסד במשרות תקניות מקבילות; ולא הוחל עליהם האיסור על עבודה פרטית, כמו גם האיסור על העסקת קרובי משפחה.

ד.
הקשר בין המוסד לבין עובדי המחשוב התקיים ברציפות וללא הפסקה, חרף החלפת חברות כוח האדם. כך, בשנת 2002 הופסקה ההתקשרות בין המוסד לחברת הלף עקב מצבה הכלכלי הקשה, אך הצבת העובדים במוסד לא הופסקה; הם הופנו לחתימה על חוזה עם חברת שילוב; והמוסד אף דאג כי יקבלו את כל המגיע להם. גם בעת סיום ההתקשרות עם חברת תגבור בשנת 2003, נמשך רצף העסקתם של העובדים והם התבקשו לחתום על הסכם מול חברת שילוב, מבלי שהתקיים הליך קבלה כלשהו לצורך כך.

ה.
עבודת עובדי המחשוב מבוצעת בשעות העבודה המקובלות במוסד; הפיקוח המקצועי על עובדי המחשוב מסור כולו למוסד, ובכל בעיה מקצועית פונים העובדים למומחים עובדי המוסד; את ההוראות בדבר אופן ביצוע העבודה מקבלים עובדי המחשוב מהממונים עליהם, שהינם עובדי המוסד; ניודם של העובדים לתפקידים שונים בתוך המוסד מסור לשיקול דעתו הבלעדי של המוסד.

ו.
העובדים מחתימים כרטיס מגנטי בכניסה לעבודה וביציאה ממנה; המוסד סיפק לעובדים דו"חות ריכוז נוכחות המפרטים את שעות הכניסה והיציאה במהלך כל חודש. עד למועד הגשת התביעה נשאו דפי הנוכחות את הכותרת "המוסד לביטוח לאומי
, אגף כוח אדם". למשיבים אף ניתנו "תעודות עובד" עם סמל המוסד.

ז.
המוסד הוא שקבע חלק ממועדי יציאת העובדים לחופשה, כגון בחופשות מרוכזות. באשר לימי היעדרות צפויה, נדרשו העובדים ליידע את הממונים הישירים עליהם במוסד ולקבל את אישורם; לאחר מכן דווחו ימי ההיעדרות לחברת כוח האדם. המוסד אף הפנה את העובדים להשתלמויות, קורסים וימי עיון במימונו.

ח.
בידי המוסד נתונה הסמכות להפסיק את הצבתו של עובד המחשוב במוסד. בידי חברת כוח האדם קיימת אפשרות להציע לעובד הצבה במקום אחר.

ט.
השכר והתנאים הנלווים שולמו לעובדים על ידי חברת כוח האדם; היא שהנפיקה להם תלושי שכר מדי חודש; והיא שדיווחה לרשויות על העסקתם. עם זאת תנאי העבודה, לרבות גובה השכר של כל עובד, רמת השכר והתנאים הנלווים לשכר, נקבעו בפועל על ידי המוסד. המוסד אף העביר לשילוב, מדי חודש, 8.33% משכרו של כל עובד כהפרשה לצורך פיצויים, ואף שילם את החסר ככל שהתגלה כזה כאשר העובד פוטר. לא נטען כי שילוב לא קיימה את מחויבויותיה כלפי העובדים.

י.
הציוד והכלים ששימשו את המשיבים בעבודתם היו של המוסד, לרבות מחשבים, ציוד משרדי, מכשירי טלפון סלולארי וכלי רכב. העבודה נעשתה במשרדי המוסד ומתקניו, כאשר העובדים המועסקים באמצעות חברות כוח אדם יושבים באותם החדרים יחד עם עובדי המוסד. עובדי חברות כוח האדם אף לקחו חלק בפעילויות חברתיות שאורגנו לכלל עובדי המוסד.

יא.
עובדי חברות כוח האדם אינם נהנים מהגנת ארגון העובדים של עובדי המוסד, אך מיוצגים על ידי ועד עובדים נפרד. בית הדין הדגיש כי "מטבע הדברים בנסיבות שכאלה אין מוקנה להם בטחון תעסוקתי בקשר להעסקתם במוסד לביטוח לאומי, וזאת שלא כמו עובדי מחשוב שהם עובדי המוסד".

יב.
מנהל התפעול של המוסד נשאל האם קיים הבדל - מבחינה מקצועית - בין עובדי חברות כוח האדם המוצבים במינהל תמ"מ לבין עובדי המוסד העובדים במקביל אליהם, והשיב בשלילה. מעדותה של עובדת אגף משאבי האנוש במוסד עלה, כי עובדי המחשוב הועסקו באמצעות חברות כוח אדם נוכח מצוקת תקנים. במסגרת זו הוברר, כי כאשר התפנתה - עד שנת 2003 - משרתו של עובד מוסד בתקן, אוישה היא על ידי עובד כוח אדם.

יג.
לא עלה בידי המשיבים להוכיח קיפוח בתנאי שכרם לעומת השכר שהיה משתלם להם לו היו מתקבלים לעבודה כעובדי המוסד, בעיקר נוכח קידומם המהיר בדרגות שכר לעומת עובדי המוסד בתפקיד מקביל. בית הדין אף שוכנע כי בתנאי חוזי חשכ"ל שהוצע לעובדים, "הייתה הטבה משמעותית לעומת תנאי העסקתם לו היו מועסקים כעובדי המוסד במשרות מקבילות". עם זאת, למשיבים לא התאפשר לחתום על חוזי חשכ"ל, כל עוד עמדו על המשך ניהול ההליך המשפטי.

קביעותיו של בית הדין האזורי במישור המשפטי
10.
בית הדין קבע כי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996 (להלן: החוק או חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם) נועד להסדיר את תנאי העסקתם של עובדי קבלני כוח אדם, ואין בו כללים לזיהוי המעסיק האותנטי. הוראות החוק אינן שוללות לפיכך בחינה של זהות המעסיק האמיתי במערכת יחסים תלת מימדית, ולכל היותר יש בו כדי לשנות מהנחות המוצא, באופן שהנטל להוכיח כי המעסיק האותנטי הינו המשתמש יהיה מוטל על הטוען כך.

11.
בית הדין הוסיף ובחן את סעיף 13 א' לחוק (שיפורט להלן), והבהיר כי גם בו אין כדי ליצור הסדר שלילי, המונע עריכת בחינה מהותית אם אמנם חברת כוח האדם היא המעסיקה האמיתית. עם זאת, בבוא בית הדין להכריע בשאלה מיהו המעסיק האותנטי, יהא עליו לקחת בחשבון את ייחודיות העסקתם של עובדי מחשוב, כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 13 א' לחוק לרבות דברי ההסבר לו.

12.
על בסיס האמור לעיל, בחן בית הדין את מערכת היחסים המשולשת שנוצרה הלכה למעשה בין המשיבים, שילוב והמוסד. בית הדין הבהיר כי שניים מהמשיבים פנו למוסד בחיפוש עבודה, והמוסד הפנה אותם לחברת כוח האדם לצורך קליטה פורמאלית. בנוסף, "המוסד הוא שקבע את תנאי הקבלה, את תנאי העבודה, את חופשות התובעים ואת שכרם; התובעים היו נתונים לפיקוח מקצועי ומנהלי של עובדי המוסד; למוסד הבעלות על הציוד; למוסד נתונה הסמכות להורות על הפסקת ההעסקה אצלו".

בנוסף לכך, "התובעים הוצבו במשך תקופות זמן ארוכות במוסד לביטוח לאומי... ואצל שניים מהם הייתה זו חברת כוח האדם שהתחלפה במהלך תקופת ההעסקה". לאור זאת, מרבית הנסיבות מובילות למסקנה כי העסקת המשיבים באמצעות חברת כוח אדם "לא הייתה העסקה אותנטית".

13.
בית הדין הוסיף וקבע כי מעצם קיומו של מינהל תמ"מ, המעסיק מאות עובדים, "ניתן לומר שהעיסוק בתחום מקצועות המחשב הינו חלק מתחומי הליבה של עיסוקו של המוסד לביטוח לאומי
, כפי שהמוסד עצמו רואה אותם, כמי שמופקד על ביצוע ויישום הוראות חוק הביטוח הלאומי". בית הדין הדגיש כי "התובעים מבצעים את אותה עבודה כמו עובדי המוסד לביטוח לאומי
, שכם אל שכם עימם, ואף עובדי המוסד לרבות מר ברוס שהוא מנהל אגף תפעול במינהל תמ"מ אינם רואים הבדל מבחינה מקצועית בין עובדי חברת כוח האדם המשולבים בעבודת מינהל תמ"מ לבין העובדים המשובצים בתקן המנהל".

בית הדין הוסיף כי "לגמרי ברור הדבר, ואין על כך מחלוקת, כי אין לפנינו עובדים המבצעים במוסד לביטוח לאומי עבודות במסגרת מיקור חוץ של עבודות המחשוב. אין חולק כי המוסד מבצע בעצמו את עבודות המחשוב הנדרשות אצלו, ושלא במסגרת מיקור חוץ של שירותים או של כוח אדם לכלל עבודות המחשוב".

14.
בית הדין לקח בחשבון גם את מאפייניהם הייחודיים של עובדי המחשוב כפי שנטענו על ידי המוסד, דוגמת כוח מיקוח גבוה, הקושי בהשגת כוח אדם איכותי והצורך בגמישות ניהולית, אך שוכנע כי "בכל הקשור לנסיבות המקרה המיוחדות שלפנינו, לא מצאנו ערך מוסף מיוחד למקצועות המחשב, לצורך הכרעה בשאלת זיהוי המעסיק". בית הדין הבהיר כי הקושי היחידי שהוכח במקרה זה הינו העדר תקנים מספיקים.

15.
נוכח כל האמור לעיל, שוכנע בית הדין כי המשיבים הינם עובדי המוסד. בית הדין הדגיש כי גם אם היה ספק בכך על סמך המבחנים הקיימים, ראוי היה להגיע לתוצאה זו נוכח הפסול בהעסקה מקבילה של שני סוגי עובדים, מבלי שקיים שוני רלוונטי כלשהו ביניהם, וכאשר אין כל סממן של זמניות בהעסקתם של העובדים שהועסקו באמצעות חברות כוח האדם. בית הדין הדגיש כי "מינהל תמ"מ במוסד לביטוח לאומי, המונה מאות עובדים וכל תחום עיסוקו הוא בתחומי המחשוב – תכנות ותפעול, מעסיק כ – 40% מן העובדים אצלו באמצעות חברת כוח אדם", כאשר יש בכך משום "נסיבות מיוחדות וחריגות, בהן באופן מובהק, מונצחים שני מעמדות של עובדים במקום העבודה".

בית הדין הוסיף כי העדר הקיפוח בשכר אינו מלמד על העדר קיפוח, וכדוגמא – "עובדי חברת כוח אדם המבקשים להתקדם, אינם רשאים לגשת למכרזים פנימיים בין בתוך מינהל תמ"מ ובין מחוצה לו בתוך המוסד". בנוסף, "הם גם לא יזכו בעת הצורך להגנה ארגונית של ארגון העובדים במקום העבודה". בית הדין מסכם כי "ביצירת מעמדות שכאלה במקום העבודה יש פגיעה בכבוד האדם. זוהי תוצאה שאינה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד במשפט העבודה, ואין לאפשרה".

16.
בנסיבות המקרה, קבע בית הדין כי יש להכיר במשיבים כעובדי המוסד החל ממועד הגשת התביעה על ידם. עוד קבע כי המשיבים לא רכשו קביעות בעבודתם במוסד, שכן לא התקבלו בהתאם להוראות חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט – 1959 והתקשי"ר, ולכן יש לראותם כעובדים בחוזה עבודה מיוחד לתקופה בלתי קצובה.

התביעה התקבלה לפיכך, וניתן סעד הצהרתי כי המשיבים הינם עובדי המוסד. המשיבים לא עתרו לקבלת סעד כספי כלשהו. המוסד ושילוב חויבו בהוצאות המשיבים בסך כולל של 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ.


הערעור

טענות הצדדים
17.
המוסד

סבור כי בית הדין האזורי טעה במסקנתו המשפטית, וכי קביעת זהות המעסיק – להבדיל מהשאלה אם לפנינו "עובד" – אינה עניין של סטאטוס ולכן יש ליתן משקל מירבי להסכמת הצדדים ולחופש החוזים. המוסד מבהיר כי צרכי המחשוב שלו הינם דינאמיים ולכן נדרשת גמישות ניהולית מירבית בהעסקת עובדי המחשוב; כי לא יכול היה להציע לעובדי המחשוב את תנאי העבודה המשופרים המקובלים בשוק הפרטי; ובנוסף, כלשונו, נדרשו פתרונות גם "לדרישות ביורוקרטיות (בעיקר – העדר תקינה)". הפתרון שנמצא לכך הוא העסקה באמצעות חברות כוח אדם, שאין כל סיבה שלא ליתן לה תוקף.

לא בכדי, כך לגישת המוסד, החריג המחוקק את עובדי המחשוב משאר עובדי חברות כוח האדם במסגרת סעיף 13 א' לחוק, ובכך הכיר בלגיטימיות של העסקתם באמצעות חברות כוח אדם לתקופה ארוכה. באותו אופן, החלטת ממשלה משנת 2003, אשר אימצה את מסקנותיו של הצוות המשותף לנציבות שירות המדינה ומשרד האוצר בעניין קליטת עובדי קבלני כוח אדם לשירות המדינה, קבעה כי עובדי המחשוב ימשיכו להיות מועסקים במתכונת העסקה משולשת.

18.
המוסד סבור כי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, כמו גם הפסיקה אשר דנה במערכות יחסים משולשות, נועדו למנוע ניצול של אוכלוסיות עובדים חלשות, מתוך הנחה כי קיים פער משמעותי בין השכר ותנאי העסקתם המועדפים של עובדי המשתמש לבין אלה של עובדי חברות כוח האדם. עם זאת במקרה זה, המשיבים "אינם עובדים אשר זכויותיהם קופחו ואשר נדרשים להגנתו של משפט העבודה".

המוסד טוען כי תנאי שכרם של המשיבים עלו באופן משמעותי על תנאי שכרם של עובדי המוסד בתפקידים מקבילים; כי נהנו מקידום מואץ בשכר ובדרגה לעומת עובדי מוסד במשרות מקבילות; כי איש לא ניסה לפטרם במהלך השנים כך שנהנו בפועל מביטחון תעסוקתי; וכי שילוב עמדה בכל מחויבויותיה כלפיהם כך שהייתה להם "כתובת יציבה" לוידוא זכויותיהם. לגישת המוסד,
טעמים אלה מצדיקים מתן תוקף להסכמה בין הצדדים, והכרה בחברת כוח האדם כמעסיקה.

19.
המוסד סבור עוד כי לא הייתה הצדקה לבסס את הפסיקה על כך שנוצרו שני מעמדות במקום העבודה. לגישתו, "מטבע הדברים אין באפשרות עובדי חברות כוח האדם להתמודד במכרזים פנימיים אצל המשתמש ואין הם זוכים לאותן הגנות ארגוניות של עובדי המשתמש", אך אין לבחון זכויות אלה באופן נפרד. לטעמו, כאשר סל הזכויות הכולל המוענק לעובדי חברת כוח האדם עולה על זה של עובדי המשתמש – אין סיבה שלא ליתן תוקף לקיומם של שני "מסלולי העסקה" שונים. לא בכדי, במסגרת הליכי הפשרה בבית הדין האזורי, בחרו חלק גדול מהתובעים להמשיך עבודתם במוסד באמצעות חברת כוח האדם, בתנאים משופרים.

המוסד מדגיש כי עובדי חברת כוח האדם בחרו ועד עובדים אשר מייצגם, וכי "בניגוד לעובדי המוסד הקבועים שביטחונם התעסוקתי נגזר מהוראות ההסכמים הקיבוציים החלים עליהם ותלוי בצד שלישי, קרי ועד העובדים אשר יכול לאשר את פיטורי העובד, הביטחון התעסוקתי של עובדי המחשוב, ובכללם המשיבים, נגזר מהידע והמומחיות שלהם ותלוי אך ורק בהם".

20.
לסיום, סבור המוסד כי שיקול העדר התקינה הינו שיקול לגיטימי להעסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם, שהרי לולא אפשרות זו – לא היו המשיבים מועסקים במוסד כלל. המוסד מדגיש בהקשר זה כי המשיבים לא נדרשו לעבור מכרז פומבי, וכי חלקם לא עמדו בתנאי הניסיון וההשכלה המינימאליים.

עוד סבור הוא כי פסק דינו של בית הדין האזורי עלול להשליך על העסקת עובדי מחשוב באמצעות חברות כוח אדם במשרדי הממשלה בכללותם, וכן עלול לפגוע בהמשך העסקתם של המשיבים עצמם - שכן יידרשו כיום לעבור את מבחני המיון וההתאמה ואין ודאות כי יעברו אותם בהצלחה. המוסד מציין בהקשר זה כי אחותו של המשיב 3 מועסקת במוסד – ולכן לא ניתן לקלטו כעובד נוכח יחסי המשפחה ביניהם. עוד מציין הוא כי קיימת לו עילה לתבוע את ההפרשים בין שיעור השתכרותם של המשיבים כעובדי חברת כוח אדם לבין השכר שהיו זכאים לו אילו נקלטו כעובדי מוסד, אך נציין כבר כעת כי לא הועלתה כל דרישה קונקרטית לכך במסגרת ההליך בבית הדין האזורי.

21.
המשיבים

תומכים בפסק דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו. המשיבים מציינים כי הם נפגעו ועדיין נפגעים ממתכונת העסקתם, שכן "אינם יכולים להתקדם בעבודתם (שכן אינם יכולים לגשת למכרזים פנימיים ורוב המשרות מאוישות בדרך זו – ס.ד.מ), לממש את הפוטנציאל הטמון בהם, הם חסרי בטחון תעסוקתי, אין מי שיעמוד לצידם בעת הצורך בשל היותם עובדים חסרי מעמד (שאין להם זכות להצביע בבחירות לוועד העובדים ועל כן גם הוועד איננו מכיר בהם), תוך שהתנהלות המערער כלפי המשיבים גורמת לפגיעה בכבוד האדם שלהם ועומדת בניגוד לעקרונות היסוד של משפט העבודה".

המשיבים טוענים כי לא קודמו בדרגה או בדירוג מאז שנת 2000 (ביחס למשיב 3) ו – 2001 (ביחס למשיבים 1 ו – 2) ומשכורתם לא עלתה מאז, כך שהטענה בדבר מסלול קידום מהיר אינה נכונה. בנוסף, יש לקחת בחשבון כי אינם מקבלים את ההטבות הנלוות אותן מקבלים עובדי המוסד, דוגמת קרן השתלמות, גמול השתלמות, ביטוח שיניים מוזל, מלגה לקייטנות ועוד. המשיבים טוענים עוד כי שכרם קוצץ יחד עם כל שאר עובדי המדינה, אך המענק החד פעמי ששולם בתמורה לכך לעובדי המוסד – לא שולם גם להם. דוגמאות אלה מהוות לגישתם את "קצה הקרחון" ומעידות על היותם "במעמד נחות מעובדי המערער". במאמר מוסגר יצוין כי טענות המשיבים המפורטות בפסקה זו לא הוכחו בפני
בית הדין האזורי, וממילא לא ניתן להסתמך עליהן.

22.
המשיבים סבורים כי אין רלוונטיות בעניינם להוראת סעיף 13 א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, שכן חוק זה חל רק על עובדים שהעסקתם על ידי קבלן כוח אדם הוכרה כאמיתית ואותנטית – ובעניינם נקבע שאין הדבר כך. המשיבים מדגישים כי בית הדין האזורי הפעיל לצורך כך את כל המבחנים שנקבעו בפסיקה, ואין כל הצדקה להתערב בקביעותיו המבוססות.

23.
המשיבה הפורמאלית 4

, שילוב, הצטרפה לטענות המוסד והדגישה כי "עובדי מחשוב אינם זקוקים להגנת החוק" ולכן "קיומו של פער בין תנאי ההעסקה של עובדי חברת כוח האדם לבין תנאי ההעסקה של המשתמש הוא לגיטימי לחלוטין עת מדובר בעובדי מחשוב שהינם, כאמור, עובדים עם כוח מיקוח רב". לגישתה, פרשנותו של בית הדין קמא "פוגעת באופן בלתי מידתי ומעל הנדרש בזכויותיו החוקתיות של המעסיק בפועל, בהן הזכויות לאוטונומיית הרצון ולחופש החוזים".
דיון והכרעה
24.
לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרסה בבית הדין האזורי ובפני
נו ולפסק דינו של בית הדין האזורי, הגענו לכלל מסקנה כי פסק דינו של בית הדין האזורי ראוי להתאשר מטעמיו, בהתאם לתקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב – 1991. פסק דינו של בית הדין האזורי מנומק היטב בעובדותיו ומבוסס במסקנותיו המשפטיות, ולא נמצא טעם המצדיק התערבות בו.

איתור המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים
25.
לא מצאנו כי מקרה זה מצדיק דיון מחודש בהלכות שנפסקו על ידי בית דין זה ועניינן מערכות יחסי עבודה משולשים. בתמצית, קובעות הלכות אלה כי הקביעה השיפוטית בדבר זהות המעסיק – בדומה לקביעה השיפוטית בדבר מיהו "עובד" – תיעשה בהתבסס על בחינה מהותית של כלל מאפייני ההתקשרות, וללא תלות בהגדרות שנקבעו על ידי הצדדים עצמם. הבחינה המהותית נועדה לאתר מיהו הגורם האמיתי אשר מקיים מול המועסק מערכת יחסי עבודה, על כלל תכליותיה שאינן מתמצות בתשלום שכר (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כד 535 (1992); דב"ע נד/3-96 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995); ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר – מדינת ישראל, מיום 2.10.00; ע"ע 300245/97 משה אסולין – רשות השידור, פד"ע לו 689 (2001)).

עוד נקבע בהלכה הפסוקה, כי אין עוד חזקה כלשהי או נקודת מוצא בנוגע לזהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים, ועל בית הדין לבצע בחינה מהותית של כלל מאפייני ההתקשרות בכל מקרה ומקרה (ע"ע 602/09 מדינת ישראל – חנה אלוני, מיום 24.1.12).

26.
איננו מקבלים את גישתו של המוסד, לפיה זהות המעסיק נתונה לחופש ההתקשרות ולהסכמת הצדדים, וזאת להבדיל מהעדר האפשרות להתנות על היות המועסק "עובד". מעמדו של מועסק כ"עובד" אינו עומד בפני
עצמו; דיני העבודה אינם עוסקים בהקניית מעמד גרידא, אלא במערכת החובות והזכויות ההדדית הנוצרת במסגרת של יחסי עובד ומעביד. מטרתם של מבחני העזר היא לפיכך לאתר את אותו "צד שכנגד", הניצב מול העובד ומקיים כלפיו את מאפייניו המהותיים של מעסיק (והשוו: גיא דוידוב, העסקה עקיפה, עבודה חברה ומשפט י"ב (2010) 191; להלן – דוידוב; רונית נדיב ויובל פלדמן, היבטים פוזיטיביים ונורמטיביים של שוויון (או אי שוויון) ביחסי העסקה משולשים בישראל, עבודה חברה ומשפט י"ב (2010) 153).

27.
מבחני העזר פורטו בהרחבה בפסיקה, ואין צורך כי נחזור עליהם במסגרת

פסק דין
זה. כל אחד ממבחני העזר נועד לבחון היבט אחר של מערכת יחסי העבודה, מתוך מטרה ללמוד באמצעותם על המכלול. לכן נקבע כי אף אחד ממבחני העזר אינו עומד בפני
עצמו, ואין ליישמם באופן טכני, אלא "מטרתם לחשוף את זהותו האמיתית של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, תוך התחשבות במאפייניהם הייחודיים של יחסי עבודה מורכבים" (ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים, מיום 13.1.11; להלן – עניין חסידים).

28.
במקרה שלפנינו, בית הדין האזורי ניתח בהרחבה את מאפייני ההתקשרות ויישם את מבחני העזר שנקבעו בהלכה הפסוקה, והגיע למסקנה כי מעסיקם האותנטי של המשיבים הינו המוסד. בית הדין הבהיר כי המוסד הוא שערך למשיבים מבחני קבלה לעבודה; הוא שהחליט על הצבתם בתפקיד וניודם לפי הצורך; הוא שקבע את תנאי השכר והתנאים הנלווים; הוא שהנחה את המשיבים מבחינה מקצועית באופן יומיומי; הוא שאישר את חופשותיהם; והוא שדאג למשיבים לציוד וכלים לצורך ביצוע עבודתם. המשיבים ישבו פיזית במשרדי המוסד, בדומה לעובדי המוסד בתפקידים דומים ובאותם חדרים. הקשר בין המשיבים לבין המוסד התקיים ברציפות וללא הפסקה, גם כאשר התחלפו חברות כוח האדם. כתוצאה מהעסקתם באמצעות חברת כוח אדם המשיבים אף הפסידו הגנה ארגונית, ולא יכולים היו להציג מועמדותם לתפקידים בכירים יותר במסגרת מכרזים פנימיים.

לא הובאה בפני
נו כל הצדקה להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי בדבר זהות המעסיק האותנטי, קביעה המבוססת על העובדות כפי שנקבעו על ידו ובהתחשב בכלל נסיבות המקרה (וראו גם את דעת הרוב בע"ע 766/07 לימור בן חיים – המוסד לביטוח לאומי
, מיום 13.2.11; להלן – עניין בן חיים; דעת הרוב בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי
– ראיד פאהום, מיום 2.11.08; להלן – עניין פאהום).

29.
המוסד הדגיש בסיכומיו כי המשיבים לא נדרשו לעמוד בתנאי הסף ובמבחני המיון, בדומה לעובדי מחשוב שהתקבלו כעובדי המוסד. בתשובה לכך יפים הדברים שנקבעו על ידי השופטת רונית רוזנפלד בעניין בן חיים, אליהם הצטרף גם השופט רבינוביץ:

"אין חולק על חשיבותם של מבחני ההתאמה לעניין העלאת רמתם המקצועית של עובדי המוסד לביטוח לאומי
, וכפועל יוצא מכך לשיפור השירות הניתן לכלל הציבור על ידי עובדי המוסד. כך גם אין חולק, על חשיבותם של המבחנים לשם שמירה על אמות מידה אובייקטיביות בקבלה לעבודה במוסד. מטרות אלה יפות לכלל עובדי המוסד, בין שהם עובדים קבועים ובין שאינם קבועים...

אלא שלטעמי, באי הקפדה של המוסד עצמו על הכללים כפי שקבע לעצמו, באופן שבפועל הוא קיבל את המערערת לעבודה, אין כדי לשלול את מעמדה של המערערת כעובדת המוסד".

לכך נוסיף כי בית הדין האזורי קבע כי המשיבים אינם עובדים קבועים, אלא עובדים בחוזה עבודה מיוחד לתקופה שאינה קצובה. קביעה זו תואמת את החקיקה (סעיף 22(ב) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה – 1995) והפסיקה (ע"ע 388/99 יעקב חסון – מדינת ישראל, פד"ע לט 358 (2003); ע"ע 1403/01 סוהייר סרוג'י – המוסד לביטוח לאומי
, מיום 3.5.04; ע"ע 273/03 דברת שוואב – מדינת ישראל, מיום 2.11.06; עניין בן חיים; ע"ע 493/08 מדינת ישראל – עו"ד יואל מורה, מיום 9.2.11), ואף לא הוגש עליה ערעור מטעם המשיבים.

מאפייניו הייחודיים של ענף המחשוב
30.
בית הדין לקח בחשבון, במסגרת שקלול הנסיבות, גם את המאפיינים הייחודיים הרלוונטיים להעסקת המשיבים כעובדים בענף המחשוב, ושוכנע כי אין בהם – בנסיבות המקרה – כדי לשנות מקביעתו. בית הדין הבהיר כי לא די לטעון בעלמא לקושי בגיוס עובדים, כוח מיקוח גבוה או צרכים דינאמיים, כאשר אלה לא הוכחו והסיבה היחידה בגינה לא נקלטו המשיבים בפועל כעובדי המוסד הינה העדר תקנים. בית הדין הדגיש כי המוסד לא ביצע מיקור חוץ של שירותי המחשוב, לא החליט על הפרטת שירותי המחשוב שלו ואף לא קיבל החלטה להעסיק את כלל עובדי המחשוב באמצעות חברות כוח אדם; נהפוך הוא, המוסד בחר לבצע את עבודות המחשוב הדרושות לו באופן פנימי באמצעות מינהל תמ"מ, המעסיק מאות עובדים, כאשר השוני היחידי בין עובדי המחשוב שהועסקו כעובדי המוסד לבין המשיבים הינו זהותו הפורמאלית של המעסיק.

31.
קביעותיו אלה של בית הדין האזורי מקובלות עלינו. אין חולק כי במסגרת שקלול כלל הנסיבות יש לקחת בחשבון גם את סוג העיסוק ומאפייני הענף הרלוונטי. במסגרת זו לא ניתן להתעלם מכך שעובדי מחשוב - מעצם מהות עבודתם - יכולים להיות מועסקים בין כעובדים פנימיים ובין באמצעות נותני שירותים חיצוניים. עם זאת, המונח "עובדי מחשוב" אינו מילת קסם שדי בה כדי למנוע בחינה מהותית על פי מבחני העזר שנקבעו בהלכה הפסוקה. אף לא כל "עובדי המחשוב" עשויים מקשה אחת. במקרה זה הבחינה המהותית, שבוצעה תוך לקיחה בחשבון של כלל נסיבות המקרה לרבות מאפיינים הנובעים מתחום העיסוק, הובילה למסקנה כי מערכת יחסי העבודה התקיימה למעשה בין המשיבים לבין המוסד.

32.
המוסד ניסה ללמוד גזירה שווה מעניין חסידים, בו ניתן תוקף למיקור חוץ של שירותי מחשוב. עם זאת, הנסיבות העובדתיות באותו עניין היו שונות לחלוטין ולכן הצדיקו מסקנה משפטית שונה. באותו מקרה דובר במיקור חוץ של פונקציה, היינו בהעברת כל מערך המחשוב של המשתמש לחברה חיצונית. במקרה שלפנינו, לעומת זאת, החליט המוסד לפתוח יחידת מחשוב פנימית, ולהעסיק במסגרתה באופן ישיר עובדים, בכל קשת המקצועות הדרושה לו. במקביל אליהם העסיק את המשיבים באמצעות חברות כוח אדם, תוך שהותיר בידיו את כל מאפייני המעסיק. יפים לעניין הבחנה זו הדברים הבאים:

"אם, למשל, משרד החינוך מחליט לרכוש את שירותי המחשוב מחברה פרטית המתמחה בכך, במקום להעסיק אי אלו עובדי מחשוב "פנימיים", מדובר בהפרטה שאין בה כל פסול משפטי; אולם לעתים קרובות המעסיק הציבורי אינו מעוניין
באמת ובתמים לוותר על השליטה בעובדים ובאופן ביצוע העבודה.

אכן,
אם עובדי המחשוב ימשיכו למעשה לעבוד כחלק מהמשרד מבחינה מהותית, ורק המעסיק הפורמלי שלהם יהיה חיצוני, אין בכך הפרטה מהותית-אמיתית אלא הפרטה – או מיקור חוץ – של אחריות המעביד בלבד. לכך קשה להסכים.

דיני העבודה צריכים להטיל את האחריות כלפי עובדים על הגורם שאל מולו מתקיימת הנחיתות המצדיקה הגנה – תלות (כלכלית ואחרת) וכפיפות (ובמובן רחב יותר: חסרים דמוקרטיים). אין לאפשר למעבידים להתחמק מאחריות זאת. בפרט אין לאפשר להם להתחמק מחובות הקשורות בביטחון תעסוקתי, המוקנות לעובדים
"פנימיים" מכוח הסכמים קיבוציים או חקיקה"
(דוידוב, לעיל, בעמ' 215).


33.
המוסד ניסה עוד לטעון כי "עובדי המחשוב" אינם אוכלוסיה חלשה המצדיקה את הגנת דיני העבודה, אך אין כל בסיס לטענה כי דיני העבודה מחילים עצמם רק על עובדים "חלשים". אין זה המקום להרחיב את היריעה בקשר לכך; בקצרה נבהיר כי דיני העבודה אמנם מבוססים על הנחה בדבר פער ביחסי הכוחות שבין עובד למעסיק, אך זאת באופן כולל ומבלי שנבחן הפער הספציפי בכל מקרה נתון (ע"ע 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.11). כשם ש"עובד" יוכר ככזה גם אם אינו "חלש", וכשם שיזכה להחלת חוקי המגן עליו ללא תלות ב"חוזקו", כך מוצדק לזהות את ה"מעסיק" האותנטי גם כאשר לפנינו אוכלוסיה שאינה "חלשה".

באמור לעיל אין כדי לסתור את המגמה בפסיקה, לפיה ככל שעובד נפגע יותר ממערכת היחסים המשולשת - כך יטה בית הדין לבחנה באופן מדוקדק יותר (וראו את גישת חברי השופט צור בעניין פאהום), אך זאת מבלי שהעדר פגיעה יכול להוות טענת הגנה כנגד עצם הצורך בבחינה מהותית של זהות המעסיק.

34.
לאמור לעיל יש להוסיף כי במקרה שלפנינו כלל לא הוכח כי המשיבים - טכנאי, מתכנתת והאחראי על המדפסות - היו בעלי כוח מיקוח גבוה כלפי המוסד. לא הוכח שהסיבה להעסקתם באמצעות חברת כוח אדם הייתה העדר האפשרות לשלם להם את המשכורות שביקשו. לא הוכח כי תפקידיהם היו זמניים או חולפים, או כי הצדיקו גמישות מיוחדת או תחלופה רבה. לא הובאה ולו ראשית ראיה לשוני כלשהו בינם לבין קבוצת העובדים שהתקבלה לתפקידי מחשוב, במשרות מקבילות, במסגרת המוסד.

אף לא הוכח כי המשיבים לא נפגעו כתוצאה מדרך העסקתם העקיפה באמצעות חברות כוח אדם; נהפוך הוא – בית הדין שוכנע כי נפגעו מדרך העסקתם, הן בכל הנוגע לאפשרויות קידום והשתתפות במכרזים פנימיים; הן בכל הנוגע להגנה ארגונית וביטחון תעסוקתי; והן בכל הנוגע לפגיעה בכבודם מעצם ההתייחסות אליהם כאל מי שאינם עובדים של המוסד אותו הם משרתים. הטענה שעד היום לא ניסו לפטרם – לאו טענה היא, וכך גם הטענה שעדיף להם לסמוך על עבודתם הטובה מאשר על ועד העובדים. עצם העובדה שעד היום לא נדרשו המשיבים להגנה ארגונית – אין משמעה שלא יזדקקו לה בעתיד. לאמור לעיל ניתן להוסיף כי בשל דרך העסקתם באמצעות קבלן כוח אדם הוצאו המשיבים מגדרם של הסכמים והסדרים קיבוציים החלים על עובדי המוסד, ומעניקים - כך ניתן להניח - זכויות והטבות שונות.

35.
בית הדין האזורי שם דגש מיוחד בפסק דינו על עצם העסקתם המקבילה, במסגרת מינהל תמ"מ של המוסד, של עובדי מוסד ועובדי חברות כוח אדם, המועסקים שכם מול שכם באותם חדרים, תחת אותם ממונים ובאותם תפקידים, הגם שאין כל שוני ביניהם. מקובלת עלינו גישתו של בית הדין האזורי כי צורת העסקה זו, של עובדים המבצעים את אותן משימות והסיבה היחידה לאי הכרה בהם כעובדי המוסד הינה העדר תקנים במועד המסוים בו נקלטו, מהווה – מעבר לכל האמור לעיל – פגיעה בכבוד האדם ובשוויון (דב"ע נז/3-56 צבי שפיר – נתיב ביצוע תעשייתי, פד"ע לב 241, 250 (1999); דב"ע נה/02-109 אסנת דפנה לוין – המוסד לביטוח לאומי
, פד"ע כט 326 (1996); והשוו - בנוגע לפגיעה בשוויון בשל העסקת עובדים שכם מול שכם לפי דינים שונים - לבג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד נ. בית הדין הארצי לעבודה, מיום 10.10.07).


המוסד ניסה לטעון כנגד כך כי אין מדובר בשני "מעמדות" אלא בשני "מסלולי העסקה", אך הפסיקה הכירה ב"מסלולי העסקה" נפרדים כאשר הוכח שוני רלוונטי, או שיקול ענייני, אשר הצדיק זאת. אם כדוגמא מחליט היה המוסד, מטעם ענייני הנוגע לייחודיות העסקתם של עובדי המחשוב, להעסיק את כל עובדי המחשוב ב"מסלול העסקה" שונה מזה של עובדי המוסד האחרים – סביר להניח כי היה ניתן לכך תוקף. עם זאת במקרה שלפנינו אין מדובר ב"מסלולי העסקה" נפרדים לעובדי המחשוב מול עובדים בתפקידים אחרים, אלא במעמדות שונים לעובדי מחשוב המבצעים את אותו תפקיד, בלא שנטען או הוכח כל שוני רלוונטי ביניהם ולו המזערי ביותר.

36.
לסיום פרק זה נבהיר את המובן מאליו, כי

פסק דין
זה ניתן על יסוד התשתית העובדתית הספציפית שהוכחה במסגרתו, ואין בו כדי להשליך או לקבוע מסמרות לגבי העסקת עובדי מחשוב במקומות אחרים.

השלכות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם
37.
הקביעה כי המוסד הינו למעשה מעסיקם האותנטי של המשיבים, ולא חברת שילוב, מובילה לכך שחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם כלל אינו חל על העסקתם של המשיבים. בהקשר זה כבר נקבע, כי אין בחוק כדי לשלול את הבדיקה המהותית בדבר זהות המעסיק כפי המבוצעת על פי ההלכה הפסוקה, כך שהוראות החוק תוחלנה רק ככל שבית הדין יגיע למסקנה כי קבלן כוח האדם הינו המעסיק האותנטי (ע"ע 326/03 מדינת ישראל – ילנה צ'פקוב, מיום 20.2.06; רות בן ישראל, מיקור חוץ (

outsourcing
) – 'מתמקרים' החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם – פרשנות אחרת – המרת העסקה הפורמאלית בעסקה האותנטית, שנתון משפט העבודה ז' 5 (1999)).


38.
המוסד שם דגש נרחב בטיעוניו על סעיף 13 א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, אשר התווסף לחוק בשנת 2002 וקובע כדלקמן:

"סעיפים 12 א' ו – 13 לא יחולו על עובד של קבלן כוח אדם המועסק אצל מעסיק בפועל בתפקידי מחשוב; לעניין זה, "תפקידי מחשוב" – תחזוקה, פיתוח והטמעה של מערכות מחשוב".


39.
על מנת להבהיר את משמעות הסעיף, נציין כי סעיף 12 א' לחוק קובע כי "לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים...", וככל שכן – ייחשב הוא כעובד המעסיק בפועל (לפרשנות הסעיף ראו את ע"ע 472/09 זוהר גולן – או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ, מיום 12.9.10). סעיף 13 לחוק קובע "השוואת תנאים", בין עובדיו של קבלן כוח האדם לבין עובדי המעסיק בפועל (לפרשנות הסעיף ראו את ע"ע 131/07 גלעד גולדברג – אורטל שירותי כוח אדם בע"מ, מיום 13.5.09; ע"ע 14274-10-10 גלעד גולדברג – אורטל שירותי כוח אדם בע"מ, מיום 14.11.11).

40.
בדברי ההסבר לסעיף 13 א' לחוק, הוסברה תכליתו של הסעיף במילים הבאות:
"בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם (תיקון), התש"ס – 2000 (להלן – החוק המתקן) הוספו לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996 (להלן – חוק קבלני כוח אדם) סעיפים 12 א' ו – 13, שעניינם השוואת תנאי עבודתם של עובדי קבלן כוח אדם לעובדיו של המעסיק בפועל אצלו הם מועסקים
והפיכתם לעובדי המעסיק בפועל לאחר שהועסקו אצלו במשך תשעה חודשים רצופים, בהתאמה.

חלק ניכר מעובדי המחשוב, הן במגזר הפרטי והן במגזר הציבורי, מועסקים כיום באמצעות קבלני כוח אדם. תנאי העסקתם של עובדים אלה, לרבות התנאים הסוציאליים, הם – ככלל – משופרים מאוד. אשר על כן, עשויות ההוראות האמורות להביא להרעת תנאי עבודתם של עובדי המחשוב בניגוד לכוונה שביסוד החוק המתקן.

לפיכך, מוצע לתקן את חוק קבלני כוח אדם ולקבוע כי הוראות סעיפים 12 א' ו – 13 שבו לא יחולו על עובדי מחשוב
"
(ה"ח 3043 תשס"ב 81).

41.
תכליתו הישירה של סעיף 13 א' לחוק, כפי העולה בבירור מדברי ההסבר, הינה לפיכך למנוע את החלת הסעיפים 12 א' ו - 13 לחוק על עובדי מחשוב, על מנת שלא להרע את מצבם. משמעות הדברים לענייננו הינה כי ככל שניתן היה תוקף להעסקתם של המשיבים באמצעות חברת שילוב, סעיפים 12 א' ו – 13 לחוק לא היו חלים עליהם. משמעות נוספת שיש לראות בסעיף 13 א' הינה הכרה מצד המחוקק במאפייניו הייחודיים של ענף המחשוב, המביאים להעסקת עובדים בענף זה באמצעות קבלני כוח אדם גם לתקופות העולות על תשעה חודשים. עם זאת, אין בהכרה זו כדי למנוע בחינה מהותית בדבר זיהוי מעסיקם האותנטי של עובדי מחשוב המועסקים בתבנית העסקה משולשת, כמפורט בהרחבה לעיל, כאשר במסגרת זו יילקחו בחשבון גם מאפייניו הייחודיים של הענף.

במקרה שלפנינו, מאפייניו הייחודיים של ענף המחשוב כבר נלקחו בחשבון בעת הבחינה המהותית בדבר זהות המעסיק כמפורט לעיל, ואין בהם כדי להשליך על מעמדם של המשיבים מעבר לכך.

סיכום
42.
נוכח כל האמור לעיל, אנו מאשרים את קביעתו של בית הדין האזורי בדבר קיום יחסי עובד – מעביד בין המשיבים לבין המוסד, וזאת החל ממועד הגשת התביעה על ידם (כפי שנקבע על ידי בית הדין האזורי מבלי שהוגש ערעור על כך). בהתחשב בהצהרה זו, אין צורך להעביר את המשיבים כיום – לאחר שנים רבות בהן הם מבצעים את תפקידם לשביעות רצון המוסד – מבחני מיון והתאמה כלשהם או מבחני סף, וזאת אלא אם יבקשו להיקלט כעובדים קבועים ובכפוף לכל דין. כל עוד לא יחול שינוי בכך, ייחשבו המשיבים כעובדים בחוזה מיוחד לתקופה בלתי קצובה.

43.
סוף דבר

– ערעורו של המוסד לביטוח לאומי
נדחה. פסק דינו של בית הדין האזורי מתאשר מטעמיו. המוסד ישא בהוצאות המשיבים בגין הערעור, בסך של 5,000 ש"ח לכל אחד מהם. אין צו להוצאות כלפי המשיבות הפורמאליות.


ניתן היום, ב' באייר תשע"ב (24 באפריל 2012) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.







עמירם רבינוביץ
,
שופט, אב"ד

שמואל צור
, שופט

סיגל דוידוב-מוטולה
, שופטת




מר אליהו בן-גרא,
נציג ציבור (עובדים)


מר אבי ברק,
נציג ציבור (מעבידים)












עע בית הדין הארצי לעבודה 6818-10/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אליהו משה דיין, נאווה כהן, אמיר תמר ואח' (פורסם ב-ֽ 24/04/2012)