פסקי דין על יוסף צליח | פסקי דין על נצבא החזקות 1995 | פסקי דין על דוד כהן |

1359/06 א     25/04/2012




א 1359/06 יוסף צליח נ' נצבא החזקות 1995 בע"מ, דוד כהן








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 1359-06 יוסף צליח
נ' נצבא החזקות 1995 בע"מ
ואח'

תיק חיצוני
:




בפני

כב' השופטת
שבח יהודית


תובע

יוסף צליח
ע"י עו"ד שפיגלמן


נגד


נתבעים

1. נצבא החזקות 1995 בע"מ

ע"י עו"ד ברימר
2. דוד כהן

ע"י עו"ד שטייף



החלטה

התובע טוען כי על
הנתבעים לפצותו בסך של 5,000,000 ₪ משהפרו את התחייבותם לאפשר לו
לרכוש 45% ממניות חברת נחושתן, עת הודיע על מימוש אופציה שניתנה לו

לרכישה זו, ולחילופין, לחייבם בתשלום פיצוי מחמת ניהול משא ומתן שלא בתום לב.

הדיון פוצל, ובשלב הראשון נדונה שאלת החבות.

1.
התובע הינו איש עסקים, הנתבעת 1 הינה חברה ציבורית המחזיקה בנכסי נדל"ן שונים ברחבי הארץ (להלן - נצבא) והנתבע 2 (להלן – כהן) היה במועדים הרלוונטיים המנהל הכללי שלה אשר ניהל, בצוותא עם המשנה למנכ"ל, מר גיל סברלו (להלן- סברלו) את המשא ומתן עם התובע.
ביום 13.6.04 רכשה נצבא 45.07% ממניות חברת נחושתן נכסים וייזום בע"מ (להלן – נחושתן) כאשר במסגרת הסכם הרכישה הוענקה לה האופציה לרכוש, בעצמה או באמצעות צד שלישי מטעמה, את
44.81% המניות הנותרות שהוחזקו על ידי המוכרים (להלן- המניות הנותרות). נצבא חפצה לממש את האופציה לרכישת המניות הנותרות, ולצורך כך ניהלה מו"מ עם משקיע בשם הבא (להלן- הבא) אשר חזר בו מכוונתו לרכוש את המניות בשלב מתקדם של המו"מ. משכך, הורתה נצבא לכהן לאתר משקיע אחר אשר באמצעותו תמומש האופציה לרכישת המניות הנותרות.

הסכם העקרונות

2.
בתורו אחר משקיע, איתר כהן את התובע, ובין השניים נוהל מו"מ לא קצר, במהלכו הוחלפו מספר טיוטות, עד לגיבושה של
טיוטה סופית של מסמך שנשא את הכותרת "הסכם עקרונות" (הטיוטה תקרא להלן – הסכם העקרונות). בניהול המשא ומתן ובגיבוש טיוטת הסכם העקרונות נעזרו כהן ונצבא בעו"ד עוזיאל, אשר ייצג את שניהם גם יחד.
בהסכם העקרונות המחזיק ששה עמודים והכולל 36 סעיפים ראשיים וכן סעיפי משנה רבים נוספים הוסדרו מרבית עקרונות ההתקשרות, לרבות התמורה בגין המניות, הערבות הבנקאית שיהא על התובע להעמיד, הלוואת הבעלים שיהא על התובע להעמיד, רשימת נכסי המקרקעין אותם התחייבה נצבא להעביר לנחושתן (להלן – נכסי נצבא), מינוי שמאי שישום את ערך מיסי המקרקעין, דרכי ניהול החברה הנרכשת, דרך קבלת ההחלטות, וכיוצ"ב.
בין היתר נאמר בהסכם העקרונות כי לתובע ניתנה אפשרות לביצוע בדיקת נאותות במשך 90 יום מיום חתימת ההסכם, וכי "אם תוצאת בדיקות הנאותות לא תהיה לשביעות רצונו של צד ב' או שתוצאתה תהיה כי הסכום אותו על צד ב' לשלם תמורת מניות נחושתן, איננו תואם את שוויה של החברה עפ"י בדיקות הנאותות שנערכו על ידו, הוא יהא רשאי להודיע בתוך פרק הזמן הנ"ל כי אין ברצונו להתקשר בעסקה, נשוא הסכם זה".
עוד צויין בהסכם העקרונות כי תוקפה והשלמתה של העסקה מותנים במספר תנאים:
"עריכתו וחתימתו של הסכם סופי ומפורט" (סעיף 35.2), וכן:
"קבלת אישור מוסדותיהם המוסמכים של נצבא ושל צד ב' להתקשרות בעסקה דנן. אישור המוסדות המוסמכים של הצדדים לחתימה על ההסכם הסופי והמפורט יומצא עד ולא יאוחר מתום עשרה (10) ימים ממועד חתימתו"
(סעיף 35.3 )

3.
עם גיבושו של נוסח הסכם העקרונות נדברו התובע וכהן להיפגש במשרדו של עו"ד עוזיאל לצורך סיום המשא ומתן וחתימה על ההסכם. הפגישה נקבעה למועד כלשהו בחודש מרץ 2005 (להלן- פגישת מרץ). התובע הופיע לפגישה, אולם לא פגש שם את כהן, משזה תירץ את העדרו בסיבה טכנית. משכך, סוכם בין השניים כי התובע יחתום על המסמך וישאיר את ההעתק החתום ברשות עו"ד עוזיאל, וכפי שהעיד עו"ד עוזיאל:
"...ההגעה של דוד כהן
היתה על רקע הדרישה של יוסי צליח שהעניין יסתיים וייחתם...מה שקרה באותה ישיבה דוד כהן
לא הגיע, נוצר איתו קשר טלפוני, אני לא זוכר את הסיבה שהוא אמר שאינו מגיע, עד כמה שאני זוכר הוא לא אמר שהוא לא רוצה לחתום אני חושב שזה היה משהו טכני. ואז הסיכום טלפונית עם דוד כהן
היה סיכום שהמסמך הזה ייחתם על ידי יוסי צליח, הוא ישאר אצלי במשרד ואחר כך יעבור לחתימה שלו נצבא" (
עמוד 10 שורה 16 ואילך)
בסופו של דבר, הסכם העקרונות נחתם רק ע"י התובע, אך לא נחתם ע"י כהן, אף לא ע"י גורם מוסמך אחר בנצבא. אין מחלוקת כי הסכם העקרונות לא הובא בפני
הדירקטוריון, וממילא גם לא אושר על ידו.

מסמך האופציה
4.
זמן מה לאחר מכן, ולאחר שהסכם העקרונות לא נחתם ע"י נצבא, הציע כהן לתובע להסדיר את היחסים בין הצדדים במסמך אופציה והתובע הסכים לכך. ואכן ביום 3.4.05 הפקיד כהן בידיו של התובע מכתב, שנוסח ע"י עו"ד עוזיאל,
שנושאו "רכישת מניות בחברת נחושתן נכסים וייזום בע"מ" (להלן – מסמך האופציה). מסמך זה מהווה את מוקד ההתדיינות.
מפאת חשיבות העניין יובאו הסעיפים הרלוונטיים כלשונם ובמלואם:
"2. ניתנת לך בזאת ו/או לקבוצה שאתה חלק ממנה וקשור בה ו/או לתאגיד שהינך חלק ממנו וקשור בו על ידינו האופציה לרכוש את מניות האופציה, כהגדרתו לעיל (להלן – "האופציה") פרטי מימוש האופציה יהיו כמפורט בסעיף 3 להלן. האופציה ניתנת לך עד ליום 1 באוגוסט 2005 (להלן – "תקופת האופציה"). במהלך תקופת האופציה אתה תוכל לבצע בדיקת נאותות (
due dillegence
) אשר במסגרתה יועמדו לרשותך ו/או לרשות מי מטעמך כל המידע, הנתונים המסמכים וכל חומר אחר הדרוש לך לצורך האמור.
3. היה ותחליט לממש את האופציה הרי שההסכם לרכישת המניות יחתם עד למועד סיומה של תקופת האופציה, כהגדרתה לעיל.
ההסכם יערך על בסיס המסמך שהעתקו מצוי בידיך והמפרט את העקרונות המוסכמים בדבר ההתקשרות בינינו וזאת במקרה של מימוש האופציה על ידך.
4. במקרה של מימוש
האופציה על ידך תנתן לנו הודעה בכתב על כך במסגרת לוחות הזמנים הנקובים לעיל.".
כשמסמך האופציה החתום ברשותו, החל התובע לבצע בדיקת נאותות שנמשכה על פני תקופה לא מבוטלת. לאחר שנצבא לא הגיבה למכתבו של התובע בו העלה על הכתב ארכה, מוסכמת לטעמו, למימוש האופציה, מסר התובע ביום 18.7.05 לכהן הודעה על מימוש האופציה, שזו לשונה:

"... ביצענו בדיקת נאותות והחלטתי לממש את האופציה.

אנו מבקשים לחתום על הסכם לרכישת המניות בהקדם האפשרי".

נצבא לא הגיבה למכתב זה, וכהן אף החל להתחמק מהתובע שביקש לקיים פגישה. לטענת הנתבעים למרות ההודעה על מימוש האופציה ניסה התובע להתמקח על המחיר, ומכל מקום, בשלב כלשהו הודע לתובע כי העסקה עמו לא תצא לפועל משום שלא התקבל לגביה אישור מועצת המנהלים.
במהלך ההוכחות הוברר כי נצבא מימשה לבדה את האופציה ורכשה בעצמה, ולא באמצעות שותף,
את 45% המניות הנותרות של נחושתן.

טענות התובע
5.
התובע טוען כי ערב קבלת מסמך האופציה הודיע לו כהן כי נתקבל אישור עקרוני של הדירקטוריון לעסקה עמו ומשכך אין צורך לחתום על מסמך העקרונות. יתרה מכך, כהן אף אמר לו כי מסמך אופציה ישפר את עמדתו, שכן מימושה תלוי רק ברצונו של התובע שעה שנצבא כבר מחויבת לקיום העסקה.
עמדת התובע היא שכתב האופציה מחייב את נצבא שכן הוא נחתם ע"י מי שהוסמך לחייב אותה, מה גם שקודם לכן נתן הדירקטוריון לכהן אישור כללי לפעול למען השגת שותף אחר במקומו של משה הבא, והרי מתווה העסקה עם מר הבא הנ"ל היה מקביל למתווה העסקה כמתואר בהסכם העקרונות. לדבריו, כתב האופציה והודעת המימוש מטעמו השתכללו לכדי התקשרות חוזית מחייבת.
התובע שולל את ניסיון הנתבעים לרוקן את מסמך האופציה ממשמעותו המחייבת, ולטעמו מדובר באופציה לכל דבר ועניין המחייבת את נצבא ומאפשרת שיקול דעת לו בלבד, וזאת חרף העדר אישור פורמאלי של הדירקטוריון.
לחילופין, טוען התובע כי גם אם כהן חרג מהרשאה, הרי נוכח תפקידו הרם בנצבא ונוכח העובדה שהוא זה שניהל עמו את המו"מ לאורך כל הדרך ואף אמור היה לחתום על מסמך העקרונות, לא ידע ולא היה עליו לדעת שהפעולה נעשתה בחריגה מהרשאה.
לחילופי חילופין נטען כי הנתבעים ניהלו עמו את המו"מ בחוסר תום לב ומשכך עליהם לפצותו על הנזקים שנגרמו לו. התובע טוען לאחריות אישית של כהן.

טענות נצבא
6.
נצבא מנערת חוצנה הן ממסמך העקרונות והן ממסמך האופציה, אף מכהן עצמו, שהעסקתו בחברה הופסקה. לטענתה, העסקה לא הובאה מעולם לאישורה, נציגיה לא פגשו מעולם את התובע, לא דנו בעסקה עמו וממילא לא אושרה העסקה ע"י הדירקטוריון, עת אישור זה הינו תנאי מוקדם לשכלול המו"מ לידי התקשרות מחייבת. עוד היא טוענת כי כהן לא היה מוסמך לחייב אותה בחתימתו בלבד, שכן, וללא כל קשר לצורך באישור הדירקטוריון, מסמכי החברה קובעים כי החברה תחויב אך ורק בחתימת שניים מרשימת השמות המופיעה במוצג נ/2. עוד נטען על ידה כי ממסמך האופציה, גם לו היה לו תוקף, נובע כי אין די במימוש האופציה שכן על הצדדים לחתום על הסכם סופי שבסיסו בהסכם העקרונות, ומאחר שזה קובע מפורשות כי יש צורך באישור הדירקטוריון, ממילא גם מימוש האופציה מחייב אישור שכזה.
נצבא אף מתנערת מכהן ופעילותו ומסרבת ליטול על עצמה את האחריות למעשיו.

טענות כהן
7.
כהן טוען כי התובע קורא במסמך האופציה את שאין בו. לשיטתו, המסמך "נועד לתת לתובע את הנוחות... להתקדם בבדיקת הנאותות, בלי לחשוש, שהנתבעת תחזור בה מניהול המו"מ איתו בתקופת בדיקת הנאותות" (סעיף 23 לסיכומיו).
מסמך האופציה לא שיפר את מצב התובע ערב נתינתו, ועדיין חייב את הצורך באישור הדירקטוריון. מסמך האופציה הביא רק לייעול ההליך באופן שבמקום שהעניין יובא בפני
הדירקטוריון פעמיים, דהיינו, פעם אחת - לאישור מסמך העקרונות, ופעם שנייה- לאישור ההסכם הסופי לאחר סיום בדיקת הנאותות ובהינתן תשובה חיובית, צומצם הצורך באישור הדירקטוריון רק לפעם אחת, דהיינו לאישור ההסכם הסופי לאחר שהתובע יתן תשובה חיובית. לכל היותר העניק המסמך לכהן בלעדיות בניהול המשא ומן.
עוד נטען על ידו כי הסכם העקרונות לא היה סופי, כי היו לו מספר השגות לגביו, וממילא לא התכוון לחתום עליו.
כהן שולל את הטענה לפיה פעל בחוסר סמכות, לדבריו אפילו נצבא עצמה לא טענה זאת, ושולל ניהול מו"מ בחוסר תום לב.


דיון והכרעה
8.
האם נקשר בין הצדדים הסכם מחייב?
אין חולק כי מסמך העקרונות נחתם רק ע"י התובע, אך
לא נחתם ע"י כהן, אף לא ע"י נציג מוסמך אחר מטעם נצבא.
עד הגנה 1, מאיר תורג'מן, ששימש במשך 8 שנים כיו"ר נצבא, והועבר אף הוא מתפקידו, אישר,
לאחר שנשאל אם הביאו לאישור הדירקטוריון את העסקה עם התובע "לא, מעולם לא" (עמוד 116 שורה 4), הדירקטוריון לא פגש בתובע ולא שמע עליו.
עדות זו לא נסתרה והיא מקובלת למעשה על כולם.
חתימתו של כהן, גם לו הייתה מתנוססת על מסמך העקרונות, לא הייתה מקנה למסמך זה את תוקפו החוקי, בהיעדר אישור הדירקטוריון, וזאת לאור סעיף 35.3 להסכם העקרונות, הקובע זאת מפורשות, ואשר צוטט לעיל. היעדר אישור הדירקטוריון הוא תנאי בל יעבור לשכלול החוזה, וכפי שנאמר לא אחת בפסיקה:
"אבל לא כן הוא כאשר אחד הצדדים למו"מ לקראת כריתת ההסכם הוא אישיות משפטית הפועלת באמצעות האורגנים שלה ובטופס ההסכם נאמר במפורש שההסכם לא יכנס לתוקפו אלא אם אורגן מסויים של אותה אישיות משפטית יאשר אותו – כי אז אין לפנינו תנאי מתלה ולא נקשר ההסכם עד שלא ניתן האישור הדרוש"
(ע"א 470/76, לוטוף יוסף נג'ם ואח' נ' דאוד בשארה יעקב ואח', פס"ד מיום 22.1.79).
וכן:
"ההסכם קובע באופן מפורש כי אישור דירקטוריון המוכרת להסכם ולתנאיו מהווה תנאי לו... אישור כזה הוא שלב בדרך ליצירת החוזה ולא תנאי מתלה בחוזה תקף... היעדר אישור מאת הדירקטוריון או הנאמן מהווה חסר ביצירת ההסכם, שבלעדיו לא מתקיים יסוד גמירות הדעת הדרוש לשם יצירת הסכם מחייב בין הצדדים. בלעדי אישור זה לא השתכלל חוזה בין הצדדים"
(
הפ 6239-11-07 (מחוזי מרכז) שרדר בע"מ נ' משגב שירותי אספקה ופרסום(1966) בע"מ, נצבא ואח', פס"ד מיום 15.1.12)

כאשר קיום מסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם, להבדיל מעסקה אחרת שיכולה להיכרת בהסכם בע"פ, הרי רק במקרים נדירים ויוצאים מן הכלל ישתכנע ביהמ"ש כי אומנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים להתקשר בחוזה מחייב למרות שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב (ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ ואח' נ' דינה ג'רבי ואח', פס"ד מיום 21.2.83).
נסיבות העניין נשוא תיק זה אינן באות בגדר חריג זה.
משכך, יש לקבוע כי הסכם העקרונות לא השתכלל לכדי חוזה מחייב.

9.
בשלב הבא יש לבחון האם מסמך האופציה, שנחתם ע"י כהן, מחייב את נצבא.
נטען כי מאחר ומסמך האופציה נחתם רק ע"י כהן, עת בהתאם לסמכויות החתימה וכעולה ממוצג נ/2, יש צורך בחתימתם של שני מורשי חתימה, שלפחות אחד מהם נמנה על קבוצה א', הרי מסמך האופציה לא קיבל תוקף מחייב, שכן כהן
נמנה אמנם על קבוצה א', אך חסרה חתימה נוספת.
אינני מקבלת את הטענה.
סעיף 56(א) לחוק החברות התשנ"ט- 1999 קובע כי כאשר צד להסכם מתקשר עם חברה באמצעות אורגן שלה, ומתברר בדיעבד כי אותו אורגן חרג מתחומי ההרשאה, עדיין תחייב חתימתו את החברה, "אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על
החריגה או על העדר ההרשאה".
התובע ניהל משא ומתן ממושך, במסגרתו הוחלפו מספר טיוטות, עם שני נושאי המשרה הבכירים ביותר בנצבא, הלוא הם כהן- המנכ"ל וגיל סברלו- המשנה למנכ"ל, להבדיל מניהול משא ומתן עם עובדים זוטרים.
המשא ומתן עם מנכ"ל החברה והמשנה לו, הבשיל לכדי טיוטה סופית.
מסמך האופציה נוסח ע"י עו"ד עוזיאל, שייצג אמנם את שני הצדדים, אך הוכח כי ייצג את נצבא בעבר, אף כונה ע" כהן כיועץ המשפטי של נצבא. עו"ד עוזיאל ניסח את מסמך האופציה כך שבסיפא לו הודפס הכיתוב "בכבוד רב, דוד כהן
, מנכ"ל", בלשון יחיד, ללא איזכור חותם נוסף.
לא הובאה כל ראיה ממנה ניתן להסיק כי עו"ד עוזיאל העיר אי פעם כי דרושה חתימה של נושא משרה נוסף. יוער כי הנתבעת 1 הגישה מטעמה את תצהירו של עו"ד צבי לוין , אליו צורף פרוטוקול
שנרשם בכתב ידו והמתעד
ישיבה שנערכה בהשתתפות עו"ד עוזיאל ועו"ד ברימר
,
ובו צוין הין היתר: "
עו"ד עוזיאל: אני ערכתי את הסכם האופציה ודוד כהן
אישר אותו וחתם עליו
" (סעיף 6 לפרוטוקול).
יתרה מכך, אף מסמך העקרונות שהתובע חתם עליו בפגישת מרץ, אמור היה להיחתם ע"י כהן בלבד, ואם היה בכוחו של כהן לחתום בשם נצבא על הסכם העקרונות, רשאי היה התובע להניח כי בכוחו של כהן
לחייב את נצבא גם במסמך האופציה.
נצבא לא תישמע, איפוא, בטענה כי מסמך האופציה אינו מחייב אותה בשל העדרה של חתימה נוספת, שכן התובע לו ידע ולא היה עליו לדעת כי אין די בחתימתו של כהן.


10.
משהוברר כי מסמך האופציה מחייב את נצבא, הגם שנחתם רק ע"י כהן, יש לילך כברת דרך נוספת ולבחון האם אף הוא כפוף לאישור דירקטוריון - כשיטת הנתבעים, או שמא מחמת ניסוחו ומסויימותו כבר לא נדרש אישור הדירקטוריון
– כשיטת התובע.
כדי ליתן מענה לשאלה, יש לברר קודם לכן את נסיבות חתימתו של מסמך האופציה.
כהן טוען כי מסמך האופציה ניתן מטעמי "נוחות" בלבד, שכן נועד לחסוך את הצורך בשני אישורי דירקטוריון ולהסתפק באחד. לשיטתו, המסמך העניק לתובע "בלעדיות" בלבד, וודאי לא שיפר את מצבו לעומת הסכם העקרונות, ומשכך אף הוא מצריך אישור דירקטוריון.
סגנו, גיל סברלו הגדיל עשות משסבר כי מסמך האופציה שהופקד בידי התובע היה נייר חסר ערך, וכדבריו
"אה, לטעמי לא נתן לו כלום. כב' השופטת: הנייר לא נתן כלום? ת. לטעמי כן. אני גם הבעתי את דעתי אז בעניין הזה, וגם כלפי מר צליח שלדעתי הנייר הזה לא שווה" (פרוטוקול מוקלט עמוד 205 שורה 25 ואילך).
התובע לעומתם טוען כי עם מתן מסמך האופציה נאמר לו ע"י כהן כי ניתן לעסקה אישור הדירקטוריון, ומשכך ניתן להתקדם שלב נוסף במשא ומתן, באופן שמסמך האופציה שיפר את מצבו, ייתר את הצורך באישור הדירקטוריון והותיר את זכות הברירה בידיו בלבד.

11.
הגם שהנתבעים מזלזלים בגרסת התובע, הוברר כי גרסה זו אינה תלושה מהמציאות, שהרי כהן עצמו הניח כי אכן קיים אישור עקרוני של הדירקטוריון לעסקה, כך שסביר להניח כי דיווח לתובע על הנחתו זו, בהתאמה לדברים שאמר לעו"ד עוזיאל, שהנתבעים בסיכומיהם מדגישים את האמון שיש ליתן לעדותו,
בהיותו עד אובייקטיבי. וכך העיד עו"ד עוזיאל:
"...
כך אני זוכר שנאמר על ידי דוד כהן
שיוכנס שותף, לכן גם נעשה המבנה הזה של האופציה, יש מעין אישור עקרוני של הדירקטוריון של נצבא להכנסת שותף למסגרת של נחושתן באמצעות מימוש האופציה
" (פרוטוקול מוקלד עמוד 8 שורה 15 ואילך).
וכן:
"ש. דוד כהן
סבר
שההסכמה של הדירקטוריון מובנת מאליה?
ת. שיש אישור עקרוני להכנסתו של שותף לתוך חברת נחושתן ביחד עם נצבא, זה דבר שנאמר לי על ידי דוד כהן
כפי שהוא ראה אותו
..."
(שם שורה 20)
"
ש. דוד כהן
סבר שההסכמה של הדירקטוריון מובנת מאליה? ת. שיש אישור עקרוני להכנסתו של שותף לתוך חברת נחושתן ביחד עם נצבא, זה דבר שנאמר לי ע"י דוד כהן
כפי שהוא ראה אותו..
."
(שם, שורות 21-22).


הסיבה בגינה העניק כהן לתובע את האופציה נעוצה בהנחתו לפיה קיים אישור עקרוני לעסקה, וגם, ואולי בעיקר, ברצונו "לחסוך" לעצמו הבאת העסקה לאישור הדירקטוריון פעמיים, תוך הבאתה פעם אחת בלבד, אחרי שהתובע יסיים את בדיקת הנאותות ויאמר הן. ההימנעות מהחתימה על מסמך העקרונות לא ביטאה
שום הסתייגות או היסוס מטעם כהן ונצבא למסמך העקרונות, אלא נבעה משיקולי ייעול בלבד, וכפי שאישר עו"ד עוזיאל:
"
ואז בפרק הזמן הזה פנה אלי דוד כהן
, אמר לי שעל אותו רקע של חוסר הרצון להביא פעמיים התקשרות לאישור הדירקטוריון, הוא סיכם, אני לא הייתי חלק מהסיכום, עם יוסי צליח שתינתן לו אופציה לרכוש את אותן מניות של נחושתן, כאשר באותה תקופה יוסי אמור לעשות את אותה בדיקת נאותות, ואם וככל שבדיקת הנאותות תהיה לשביעות רצונו, יערך ההסכם על בסיס העקרונות וההסכמות שהיו גלומות באותה טיוטת הסכם עקרונות...
ש. בעצם הסכם העקרונות לא נחתם לא בגלל שהדירקטוריון לא אישר את זה אלא בגלל שהיתה כוונה לדלג עליו?
ת. נכון
". (
עמ' 12 לפרוטוקול המוקלד).
הנה כי כן, כהן העניק לתובע את האופציה לא כהבעת בלעדיות,
לא מטעמי "נוחות", כהגדרתו,
אף לא משום שלא לא רצה לחתום על מסמך העקרונות או משום שלא הסכים לאמור בו, כי אם חלף מסמך העקרונות, רק מתוך כוונה לקצר הליכים ו"לחסוך" פניה אחת לדירקטוריון.

12.
האם מסקנה זו יתרה את הצורך באישור הדירקטוריון, לאחר שהתובע הודיע כי הוא מממש את האופציה? להבנתי התשובה לכך הינה שלילית.
בסעיף 3 למסמך האופציה נאמר כי בהינתן מימוש האופציה ייחתם הסכם לרכישת המניות, וכי "ההסכם יערך על בסיס המסמך שהעתקו מצוי בידיך והמפרט את העקרונות המוסכמים בדבר ההתקשרות בינינו..." המסמך שהיה מצוי בידי התובע היה לא אחר מאשר מסמך העקרונות, כך שבמקרה של מימוש האופציה, המסמך שהיה אמור להיחתם היה מסמך העקרונות, שכזכור, מחייב את אישור הדירקטוריון.
גם עו"ד עוזיאל סבר שמימוש האופציה ע"י התובע
יוביל לחתימה על הסכם המבוסס על הסכם העקרונות, וכדבריו
"
הכוונה של מסמך האופציה למה שנכתב בפועל היה, אם מר צליח יבקש לממש את האופציה להתקשרות, אזי ההסכם סופי ומפורט, עקרונותיו , תוכנו יהיה מבוסס על העקרונות של אותו מסמך עקרונות שנערך ולא נחתם
"
(עמוד 14).
הנה כי כן, דילוג על הסכם העקרונות והחלפתו במסמך האופציה, לא העלים את הצורך באישור הדירקטוריון, לא ביטל אותו, אלא רק דחה אותו, באופן שמצבו המשפטי של התובע
בקבלת האופציה, שם אותו באותו מצב בדיוק בו היה מצוי לו חתם כהן על מסמך העקרונות בפגישת מרץ,
והרי אין חולק כי
גם אז לא היה די בכך לחייב את נצבא בטרם אישור העסקה ע"י הדירקטוריון, לאור תניה מפורשת המופיעה בסעיף 35.3 להסכם.
העולה מן האמור הוא שבמבחן התוצאה, מסמך האופציה החתום, כמוהו כמסמך עקרונות חתום, וזה אף זה מחייבים אישור דירקטוריון.

לטענת הפרת חובת תום הלב
13.
במסקנה לפיה לא יתר מסמך האופציה את הצורך באישור הדירקטוריון לא תמה המלאכה. עדיין יש לבחון את טענתו החלופית של התובע לפיה הפרו הנתבעים את חובתם כלפיו לנהל עמו משא ומתן בתום לב.
סעיף 12 לחוק החוזים חלק כללי מסדיר את החובה לנהוג בתום לב במו"מ:
"12(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. (ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה..."

החובה לנהוג בתום לב בניהול מו"מ הינה, כפי שנפסק בע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. דוקטרינה מלכותית, רמה במעלה:
"הוראת יסוד במשפט הישראלי בכלל, ובמשפט הפרטי בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית"... היא מהווה את "הנשמה" של מערכת המשפט... היא מציבה בפני
הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות... היא איננה מעמידה דרישת "חסידות" גבוהה, היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם אדם".

וכן:
"משמעות הדבר הינה, כי המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת, יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד השני. תום הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים. עפ"י עיקרון תום הלב במשא ומתן טרום-חוזי, מחוייב כל צד למשא ומתן לפעול תוך נאמנות כלפי הצד האחר למשא המתן ותוך נאמנות לרוח העסקה ומטרתה".

וכן בע"א 434/07 אריק פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, שם נאמר:
"הרציונל שעומד מאחורי ההוראה הוא ההבנה, כי בין הצדדים למשא ומתן חלה קרבה המחייבת יחסי אמון וציפייה הראויה להגנה שההליך יתנהל ביושר, בהגינות ובשקיפות מירבית".

ובפן המעשי - ככל שהפרישה מן המשא ומתן קרובה יותר לסיומו ולגיבוש מתווה המוסכם ע"י שני הצדדים, כך יידרש הסבר כבד יותר מאותו צד ש"שבר את הכלים" ופרש בטרם חתימה:
"הכלל הוא, כידוע, שלכל צד למשא-ומתן עומדת הזכות העקרונית לפרוש ממנו בכל עת. גם פרישה ממשא-ומתן צריך שתעשה בתום לבו והמגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעיקרון תום הלב
(פרופ' שלו, בספרה הנ"ל בעמ' 50). פרישה ממשא-ומתן שאיננה מודרכת על-ידי שיקולים ענייניים, הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא-ומתן ומעמדות הצדדים לו, חשודה כנגועה בהיעדר תום לב... ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצופים מהם להציג סיבה יותר ברורה להצדקת פרישה מן המשא-ומתן"
(ע"א 416/89 גל אור (גלר) משה נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פס"ד מיום 4.3.92).


14. האמנם הפרו הנתבעים את חובת ניהול המו"מ בתום לב?
לטעמי, הראיות בתיק זה מובילות לתשובה חיובית, וזאת מחמת הסיבות המצטברות הבאות:

א.
הגם שכהן הדגיש בחקירתו כי בכל מקרה מסמך האופציה לא סיים את המשא ומתן שכן לא הסכים למספר סעיפים בהסכם העקרונות, כי נותרו נושאים מהותיים פתוחים וכי לא התכוון כלל לחתום על מסמך העקרונות בפגישת מרץ, הוכח היפוכו של דבר. בפרוטוקול שצורף לתצהירו של עו"ד לוין ואשר תיעד ישיבה שנערכה בהשתתפות עו"ד עוזיאל ועו"ד ברימר
, נרשם מפיו של עו"ד עוזיאל "
היו לא מעט טיוטות- הטיוטא האחרונה הינה הטיוטה המוסכמת בין הצדדים שנקבע לה אפילו מועד לחתימה. למיטב זכרוני במועד שנקבע הגיע מר צליח וחתם. דוד כהן
היה צריך להגיע גם הוא ולחתום אך הוא איחר ואח"כ שהוא הגיע הוא העלה את השאלה..."
(סעיף 5
).


גם בעדותו בבית המשפט אישר עו"ד עוזיאל כי כהן היה צריך להגיע לפגישת מרץ לצורך חתימה על הסכם העקרונות "
ש. דוד כהן
היה צריך להגיע? ת. הוא היה צריך להגיע לפגישה הזאת...דוד כהן
לא הגיע...עד כמה שאני זוכר הוא לא אמר שהוא לא רוצה לחתום, אני חושב שזה היה משהו טכני, ואז הסיכום טלפונית עם דוד כהן
היה סיכום שהמסמך הזה ייחתם על ידי יוסי צליח, הוא יישאר אצלי במשרד ואחר כך יעבור לחתימה של נצבא
" (עמוד 10 לפרוטוקול המוקלד). וכן "
אחרי שיוסי צליח חתם על המסמך, כפי שאמרתי זה היה אמור לעבור לחתימה
של נצבא...
" (עמוד 11 שורה 14). אני מעדיפה את עדותו של עו"ד עוזיאל, אשר ניסח את הטיוטות, על פני עדותו של כהן,
והתומכת בעדותו של התובע, וקובעת כי הסכם העקרונות ביטא מסמך מוסכם, וכי פגישת מרץ לא נועדה לבירור נוסף כי אם
לחתימה סופית.


טענתו של כהן לפיה מסמך העקרונות לא היה מוסכם עדיין וכי היו לו השגות לגביו (
"לקחתי את המסמך לידי, אמרתי לו ישראל תשמע יש דברים פה שהם לא מוסכמים עלי, אני לא יכול להסכים לחלק מהם, אני לא יכול לעשות שום דבר.
.
."- עמוד 145) עומדת בסתירה למסמך האופציה שהפקיד בידי התובע, שם כתב כי ההסכם שיחתם לאחר מימוש האופציה "יערך על בסיס המסמך שהעתקו מצוי בידיך והמפרט את העקרונות המוסכמים בדבר ההתקשרות בינינו".
אם הסכם העקרונות לא היה מקובל עליו, כיצד זה התחייב לאחר מכן, במגרת מסמך האופציה, לחתום על הסכם סופי על בסיס אותו הסכם?
הנה כי כן, ערב פגישת מרץ, ולאחר החלפת מספר טיוטות,
הגיעו כהן והתובע לנוסח מוסכם של החוזה שאמור היה להיחתם, והפגישה שנקבעה במשרדו של עו"ד עוזיאל יועדה למטרת חתימה.
נסיגת כהן נעשתה בשלב מתקדם מאד של המשא ומתן, למעשה, ערב החתימה.

ב.
התובע לא "חלם" כי נאמר לו שקיים אישור דירקטוריון לעסקה,
וגם אם הדברים לא נאמרו לו דבר דבור על אופנו, הרי הוא היה רשאי להסיק זאת מדברי כהן, שהוכח שאמר אותם לפחות לעו"ד עוזיאל, ולפיהם אכן קיים אישור עקרוני של הדירקטוריון לעסקה. וכפי שאישר עו"ד עוזיאל:

"
ש
.
דוד כהן
סבר שההסכמה של הדירקטוריון מובנת מאליה? ת. שיש אישור עקרוני להכנסתו של שותף לתוך חברת נחושתן ביחד עם נצבא, זה דבר שנאמר לי ע"י דוד כהן
כפי שהוא ראה אותו..."
(שם, שורות 21-22).
וכן:
"דוד כהו אמר בשונה ממסמך העקרונות, לי יש אישור עקרוני להכניס לתוך עסקת נחושתן...לכן אני חושב שמכוח ההסכמה הכוללת אני יכול להבטיח להתקשר או משהו כזה לאיזושהי עסקת אופציה
..." (עמוד 19 שורה 18).
התובע
לא נכח בישיבות הדירקטוריון, ולא ידע בדיוק מה דובר ומה הוחלט, ולפיכך צריך היה כהן להבין כי התובע סומך על מצג זה, ומכלכל צעדיו בהתאם.

ג.
כהן ידע ידיעה פוזיטיבית כי התובע מסרב להתחיל בבדיקת הנאותות, המצריכה מטבע הדברים, בשים לב לגודל העסקה ולרשימת נכסי המקרקעין, משאבים כספיים, ידע וזמן - בטרם יאחז בידיו מסמך מחייב מטעם נצבא, ואף על פי כן הפקיד בידיו מסמך לא מחייב, שאינו מכיל את שהוא נחזה להכיל. הוכח שלאחר שכהן לא הגיע לפגישת מרץ ולא חתם על הסכם העקרונות, דרש התובע מסמך התחייבות בכתב, בטרם יתקדם לכוון בדיקת הנאותות.
אף כהן עצמו אישר זאת "...
הוא התקשר למר צליח ואמר לו תתחיל לבצע את בדיקת הנאותות. חזר אלי מר
צליח, חזר לישראל, אמר לו בלי מסמך חתום אני לא מבצע
..."
(
עמוד 146) וכן:
"ש.
...יוסף צליח
בא ואמר לך אני לא מתחיל את בדיקת הכדאיות בלי שיש לי מסמך חתום? ת. נכון" (עמוד 173) וכן:"אמר לי יוסף צליח
בטלפון אני לא מעוניין להתחיל שום דבר, ולבוא ולבדוק את כל החברות לפני שאני יודע שאני יש לי איזשהו נייר עם נצבא
..."(עמוד
174 שורות 15-17).

לא מקובל עלי ניסיון הנתבעים לצמצם את אמירתו זו של התובע לרצונו לקבל בלעדיות על המשא


ומתן, והטלת איסור על נצבא לנהל משא ומתן עם משקיעים אחרים, שהרי עיון במסמך האופציה

מעלה כי לנושא הבלעדיות אין כל זכר, הנושא לא מוזכר כלל, ואף לא נאמר בו כי נאסר על נצבא

לנהל משא ומתן עם משקיע אחר. לעומת זאת, המלה אופציה מופיעה במסמך לא פחות


משלוש עשרה

פעמים בהקשר של אופציה במובן המקובל של המונח.

ד.
התובע רשאי היה להניח כי כשם שהדירקטוריון אישר את העסקה עם הבא, כך תאושר העסקה עמו, שנערכה לדבריו, בהתאם לאותו מתווה. אינני מקבלת את גרסת הנתבעים לפיה מדובר היה במתווה שונה וכי המשא ומתן עם הבא לא התקדם לכדי טיוטת חוזה, שכן לטעמי דברים אלו
נאמרו רק כדי להימנע מהצגת טיוטת החוזה עמו, מחשש שזו תצביע על זהות למסמך העקרונות, ותתמוך בגרסת התובע לפיה נאמר לו כי כשם שהעסקה עם הבא אושרה, כך יאשר הדירקטוריון גם את העסקה עמו. מר תורגמן, . יו"ר נצבא דאז,
אישר כי כבר היה "
מתווה מוסכם
" עם הבא (עמוד 126), וכי:
"
אני לא זוכר לאן זה הגיע, להסכם, או להסכם עקרונות, אבל בוא נגיד כן אני זוכר שאם משה הבה היה עומד בעסקה העסקה היתה יוצאת לפועל
" (עמוד 137 שורה 20), אך הגם שנזהר לומר בפירוש כי הדירקטוריון אישר את העסקה עמם הבא, האישור עולה מעצמו מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 28.6.04 (נ/2) שם נרשם מפיו של סבלרו בזו הלשון: "גיל סברלו: העובדות: בדירקטוריון אושרה רכישת נחושתן נכסים בשותפות עם משה הבא ובמקביל רכישת נכסים מתוך החברה. הדירקטוריון אישר זאת כרכישה משותפת עם משה הבא. בהמשך הודיע משה הבא כי אין ביכולתו להמשיך בעסקה וביקש להשתחרר". בהמשך הישיבה הוסיף
סברלו:
"אנחנו לא מצליחים לממש את העסקה לפי המתווה הקודם".
הנה כי כן, מפרוטוקול זה עולה באופן ברור כי הדירקטוריון אישר את העסקה במתווה הקודם עם מר הבא, ולא מקובל עלי כי הדירקטוריון אישר עסקה שאינה מוסדרת במסמך כתוב. נחה דעתי כי נערך גם נערך הסכם בכתב כלשהו עם מר הבא אשר קיבל את אישור הדירקטוריון, והימנעותה של נצבא להציג את נוסח ההסכם עם הבא פועלת לחובתה ותומכת בטענת התובע לפיה הסכם העקרונות זהה פחות או יותר להסכם שנערך עם מר הבא ושאושר, ומשכך רשאי היה התובע לסמוך על המצג שהוצג לו כי בהינתן מתווה דומה, תאושר גם העסקה עמו.

ה.
במהלך שמיעת הראיות הוברר כי נצבא רכשה בעצמה את 45% המניות הנותרות, היא לבדה, לא ע"י שותף ולא ע"י משקיע. נצבא לא טענה כלל כי ביצעה את הרכישה בעצמה משום שלא מצאה משקיע אחר, דבר המקים את ההנחה לפיה החליטה נצבא כי אין טעם להחליף שותף קיים- נחושתן, בשותף חדש- התובע, ומוטב לה להיות הבעלים הבלעדי של כל 90% ממניות נחושתן, וזו הסיבה בגינה נרתעה מן העסקה בדקה התשעים.


הנה כי כן, הוכח כי כהן וסברלו הציגו בפני
התובע מצג לפיו קיים אישור עקרוני לעסקה עמו, שכן עסקה במתווה דומה, זו שהייתה אמורה להתבצע עם מר הבא, כבר אושרה ע"י הדירקטוריון. הוכח כי הטיוטה האחרונה הייתה טיוטה מוסכמת וכי הפגישה שנועדה להתקיים בחודש מרץ 2005 במשרדו של עו"ד עוזיאל, כונסה לצורך חתימה. מן הראיות עולה שהתובע היה רשאי להסיק כי העסקה "בכיסו" וכי מסמך האופציה כובל את נצבא ומעניק את זכות הסירוב לו בלבד, ומשכך עסק במשך חודשים מספר בבדיקת הנאותות. עוד הוברר כי לאמתו של דבר, ידעו נציגי נצבא כי המסמך שהפקידו בידי התובע הינו חסר מחויבות, שכן אף הוא מותנה באישור הדירקטוריון, והגם שהבינו כי התובע סובר כי מדובר במסמך מחייב המשיכו לנהוג כלפיו בעמימות ולא טרחו להדגיש בפני
ו, כי אין מדובר באופציה במובן הרגיל של המונח, וכי עדיין יש צורך באישור הדירקטוריון.
הנסיבות הללו, בהצטברותן, עולות לכדי הפרת חובת ניהול משא ומתן בתום לב., גם ע"י כהן וגם ע"י נצבא, שהפעילות בוצעה בשמה ומטעמה.

15. נצבא אינה יכולה לרחוץ בניקיון כפיה ולהתנער מפעילות כהן, עת היא זו שהטילה עליו את משימת איתור המשקיע וניהול משא ומתן עמו, וכפי שאישר יו"ר נצבא באותה עת:
"ש. או. קיי. אז רק תאשר לי שבנצבא תפקידו של המנכ"ל היה לנהל את כל המגעים שעד לאישור הדירקטוריון? ת. כן
כבוד השופטת: שותף משקיע, אתם הטלתם על דוד כהן
לחפש את אותו משקיע? ת.
כן... כב' השופטת: אלא אתם הטלתם עליו את המשימה? ת. אנחנו, כשהוא הציג את העסקה היה דיון איך לרכוש את העסקה, ותוך כדי הדיון הזה הוחלט להכניס שותף, ואז מטבע הדברים זה מוטל על המנכ"ל" (עדות תורג'מן, עמוד 117),
וכן:
"הוא יכול היה להביא גם הצעה מגובשת, והוא יכול היה להביא גם מה שהוא חשב לנכון להביא" (עמוד 125 שורה 25)
אציין כי מן העדויות למדתי כי החלה לנשוב בנצבא רוח חדשה, עקב חילופי בעלי השליטה,
בעקבותיה הועברו מתפקידם גם תורג'מן, גם כהן וגם סבלרו, נצבא אף הגישה נגד שלושתם תביעות אישיות, אולם אין בכך כדי להצדיק השתמטות מנשיאה באחריות לפעולות שנעשו ע"י האורגנים המוסמכים שלה, בהוראותיה, בשמה ומטעמה.

16. סוף דבר
אני דוחה את הטענה לפיה בחתימת מסמך האופציה ובמתן הודעת המימוש- נכרת בין התובע לבין נצבא חוזה מחייב.
אני מקבלת את הטענה לפיה הפרו הנתבעים את חובת תום הלב בדרך בה ניהלו עם התובע את המשא ומתן, הפרה המזכה אותו בפיצוי.
הנתבעים בצוותא ישלמו לתובע הוצאות שלב זה בסך 25,000 ₪ וזאת תוך 30 יום.

יש לעבור לרובד השני של הבירור, דהיינו לשיעור הפיצוי.
אני קובעת תזכורת בפני
ליום
22.5.12 על מנת לקבוע את סדר הדין ביחס לשלב השני, כולל תיאום מועד לשמיעת הראיות הנוספות.

המזכירות תשלח לצדדים העתק ההחלטה.



ניתנה היום, ג' אייר תשע"ב, 25 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.








א בית משפט מחוזי 1359/06 יוסף צליח נ' נצבא החזקות 1995 בע"מ, דוד כהן (פורסם ב-ֽ 25/04/2012)