פסקי דין על טור' אביתר בובליל | פסקי דין על התובע הצבאי הראשי

99/11 תיק     17/05/2012




תיק 99/11 טור' אביתר בובליל נ' התובע הצבאי הראשי




פס"ד לפרסום




בלמ"ס
ערעור (מחוזי) 99/11


בבית הדין הצבאי לערעורים
בפני
:
תא"ל דורון
פיילס
-
המשנה לנשיא

אל"ם אבי
לוי
-
שופט

אל"ם דוד
מזרחין
-
שופט

בעניין:
טור' אביתר בובליל
-
המערער (ע"י ב"כ, עו"ד אהוד בן יהודה
)
נ ג ד
התובע הצבאי הראשי
-
המשיב (ע"י ב"כ, רס"ן סיון עומר
)


ובעניין:
התובע הצבאי הראשי
-
המערער (ע"י ב"כ, רס"ן סיון עומר
)
נ ג ד
ב/6169780 טור' אביתר בובליל
-
המשיב (ע"י ב"כ, עו"ד אהוד בן יהודה
)
ערעור על

פסק דין
של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי המרכז שניתן בתיק מר/348/09 (אל"ם אורלי ירון – הנשיאה; סא"ל אורנית מילר – שופטת; רס"ן עינב דבוש – שופטת) בתאריך 14/11/2011. ערעור ההגנה (הכרעת הדין וחומרת העונש) נדחה. ערעור התביעה (קולת העונש) התקבל.
פ ס ק - ד י ן
כללי
טור' אביתר בובליל
הואשם לפני בית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט מרכז בעבֵרה של התפרצות לבניין שאינו מקום מגורים או תפילה, לפי סעיפים 405 ו-407(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ובעבֵרה של הוצאת נשק מרשות הצבא, לפי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955.
יוחס לו בכתב האישום מעשה של פריצה למשרדו של מפקד מחנה מפקדת אוגדה
xxx
והוצאת שני כלֵי נשק מתוכו; נטען, כי את כלֵי הנשק הטמין במחנה היחידה או בסמוך אליה. נטען נגדו, כי לאחר ריצוי עונש מחבוש, שב המערער לביתו ומקץ מספר ימים אף שב ליחידה. בו-בערב יצא לביתו בעודו נושא קיטבג ובו כלֵי הנשק שאותם נטל ממקום מחבואם. הוא הואשם בכך, שאת כלֵי הנשק נטל לביתו שבאשקלון, החביאם בארון החשמל של בניין מגוריו כשהם עטופים בסדין ונעל את דלת הארון באמצעות מנעול. כלֵי הנשק נמצאו באקראי במסגרת חיפוש שנערך בארון-החשמל על ידי דייר הבניין יומיים אחר כך.
יצוין, כי האירועים נשוא תיק זה אירעו בחודשים מרץ ואפריל 2007; כתב האישום נגד המערער הוגש רק ביום 26/5/2008.
המערער כפר באשמה שיוחסה לו על כל חלקיה. הוא טען, כי אין לו כל קשר להתפרצות למשרד או להוצאת כלֵי הנשק.
לאחר שמיעת פרשת הראיות כולה, הרשיע בית-הדין קמא ביום 14/11/2011, בדעת רוב שופטיו את המערער במעשים שיוחסו לו בכתב האישום. דינו נגזר בו-ביום והוטלו עליו בדעת רוב שופטי ההרכב 3 שנות מאסר לריצוי בפועל, 3 שנות מאסר על תנאי לבל יעבור עבֵרה של הוצאת נשק מרשות הצבא או עברות בנשק לפי חוק העונשין ו-6 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור עבֵרה ברכוש. שופטת המיעוט הציעה לגזור לו 45 חודשי מאסר לריצוי בפועל.
על הרשעת המערער בדינו ועל חומרת העונש שנגזר לו ערער לפנינו המערער, באמצעות בא כוחו המלומד, עו"ד בן יהודה. התביעה הצבאית ערערה על קולת עונש המאסר לריצוי בפועל שנגזר.
נפנה תחילה ונעיין, בהכרעת דינה של הערכאה הראשונה.

הכרעת הדין של בית-הדין המחוזי
סקירת הראיות
בפתח הכרעת דינו, סקר בית-הדין קמא את הראיות, אשר באו לפניו מטעם התביעה. הוא עמד על התיאור שנמסר מפי רס"ל בוהדנה, נגד המחנה, שמשרדו נפרץ בלילה שבין ה-7 וה-8 במרץ 2007 ואשר ממנו נגנבו כלֵי-הנשק; צוין, כי הנגד עזב את משרדו בשעה 01:00 ושב אליו בשעת בוקר. או-אז, מצא את חלון המשרד פרוץ ופתוח, את הרשת קרועה ואת השולחן שמאחוריו הוסתרו כלֵי הנשק מוסט ממקומו. צוין, כי בעקבות זאת הוטל מיד "עוצר" על חיילי הבסיס ומייד אחר כך נערך חיפוש יסודי בבסיס. חיפוש זה לא הביא למציאת כלֵי הנשק.
עוד עמד בית-הדין קמא על עדותו של מפקד המחנה, רס"ן ארד, אשר מסר, כי המערער נשלח לרצות עונש מחבוש בבית כלא צבאי ביום 8 במרץ 2007; כי הוא אמור היה לשוב לבסיס ביום 1/4/2007, אך איחר ושב רק ביום 4/4/2007, אף זאת לאחר שנצטווה לעשות כן על ידי מפקדו. רס"ן ארד הציע למערער להסיעו לאשקלון, עיר מגוריהם. המערער סירב לכך נחרצות.
פקידת מפקד המחנה, סמל אהרון דורית ציינה, כי לאחר שכלֵי הנשק הוכנסו למשרד בידי בוהדנה, ישבו חמישה חיילים (ובהם המערער) מחוץ למשרד הנעול וחלקם אף נכנסו אליו על מנת לחפש בו ממתקים. שניים מהם ניסו להיכנס למשרד אך היא ביקשה מהם שלא לעשות כן, לאחר שציינה שבמקום מוחזקים כלֵי נשק.
מעדותו של מר מור, נהג מונית, עלה כי ביום האירוע, הסיע חייל שנשא קיטבג ממעלה אפרים (מיקום היחידה) לרחוב אורט 7 באשקלון (מקום מגוריו של המערער). העד ציין, כי הנוסע סיפר שברח מתורנות לילה ולכן הזמין מונית. הנסיעה ארכה שעה ורבע והנוסע שילם עבורה סך של 350 ש"ח.
רב"ט הידראן ענבר
, חברתו של המערער בזמן האירוע מסרה, כי ידוע לה שהמערער יצא מהבסיס ביום ה' אחר הצהריים וכי היא שוחחה עמו בלילה הקודם (יום ד', בשעה 20:00). היא סיפרה, שהמערער נוהג להשתמש בתיק שחור בנסיעותיו לבסיס או ממנו ולא בקיטבג.
רס"ב רחמים דהרי
, שכנו לבניין של המערער ויו"ר וועד הבית בו הוא מתגורר, סיפר כי ביום ה' בו מדובר לעיל (5/4/2007), בשעת אחר צהריים או ערב פנה אליו אחד הדיירים ודיווח, כי ארון החשמל נעול. רס"ב דהרי הוציא מיד מכתבים והודעות בעניין אל כל הדיירים. בהודעות ציין, כי אם עד למחרת בשעות הצהריים לא יסולק המנעול, הוא ייפרץ. את המכתבים שלשל לתיבות הדואר וכן תלה מודעות בכניסות לבניין ובמעלית. המנעול לא הוסר כנדרש ולפיכך, הוא אכן שבר אותו למחרת באמצעות פטיש וגילה בתוך הארון שני כלֵי נשק עטופים בסדין ובשמיכה. משחזור שנערך עמו עלה, כי הארון ננעל שבוע טרם שנפרץ, דהיינו, בערב ה-29/3 או ביום ו' ה- 30/3, דהיינו, כשבוע לפני שנפרץ.
חוקרי מצ"ח ציינו, כי בחיפוש בביתו של המערער נמצא הקיטבג שעמו חזר מיחידתו ביום 4 באפריל 2007. צוין גם, כי לא נמצא המפתח למנעול שעל ארון החשמל וכי הניסיון להוריד העתקי טביעות אצבע מכלֵי הנשק לא עלה יפה. ניסוי שנערך ביחידת מצ"ח לימד, כי כלֵי הנשק נכנסים בנקל לתוך הקיטבג הנ"ל, אף בלא צורך לפרקם.
יצוין, כי הקיטבג והסדינים נלקחו לבדיקה במכון הפורנזי. ראש המכון הפורנזי, אשר בדק את המוצגים הללו, מצא התאמה של ארבעה סיבים בין סיבים שנמצאו בקיטבג לבין סיבי אחד הסדינים שעטף את כלי הנשק. שלושה מהסיבים היו מפוליאסטר ולגביהם נמצאה התאמה ברמת "אפשרי בהחלט" (רמת התאמה גבוהה) ואילו לגבי סיב הכותנה נמצאה רמה נמוכה של התאמה.
המומחה ציין, כי בהתחשב בנתונים שהוצגו לפניו לגבי דרך שמירת המוצגים השונים והטיפול בהם, אין הוא יכול לשלול אפשרות של זיהום בין הקיטבג והסדין במז"פ, דהיינו שהסיבים עברו ממוצג למוצג לאחר שהמוצגים הוחרמו.
בית-הדין עמד על דבריו של המערער בחקירתו לפני חוקרי מצ"ח, כפי שאלו נפרשו לפניו מעדויות חוקרי מצ"ח ומאמרותיו הכתובות של המערער.
בתארם את דבריו של המערער בחקירתו, ציינו חוקרי מצ"ח, כי עם סיום חקירתו הראשונה, הוא שמר על זכות השתיקה ודיבר בציניות על "פחדו" מהם.
באמרתו מיום 8 באפריל 2007 סיפר המערער, כי ידוע לו שערב קודם לכן נתפסו כלֵי נשק מתחת לביתו; הדבר נודע לו, לדבריו משיחות עם שכנים. הוא הכחיש כל קשר להטמנתם במקום. הוא אף ציין, שידע על גניבת כלֵי הנשק ממשרדו של מפקדו. הוא סיפר, כי ביום שטרם חבישתו בכלא הוא ישב עם חבריו מחוץ למשרד, צפה בטלוויזיה במשרד גופו ואף ישב עם הפקידות במשרד הסמוך אך לא הבחין בכך, שמפקדו מכניס כלֵי נשק למשרד. הוא סיפר, כי השתחרר מכלאו ביום ה' שלפני חג הפסח ונסע לביתו. הוא קיבל צו סיפוח חזרה ליחידה ביום א', אך סבר, בטעות, שעליו להתייצב ביחידה ביום ד' שלאחר החג. לאחר שלא התייצב במועד, יצר מפקדו עמו קשר ביום ד' והנחה אותו להגיע ליחידה במהירות מאחר שהוא נחשב כנעדר משירות. כשנשאל (במסגרת תחבולה חקירתית) הכיצד נמצאו טביעות אצבעותיו על גבי כלֵי הנשק הוא סירב לענות, אך נראה מחויך. בהמשך, שמר על זכות השתיקה.
באמרה שנתקבלה מפיו ביום 10 באפריל 2007 ציין, כי ביום ד', לאחר ששוחרר מכלאו (4/4/2007), שהה בבסיס מספר שעות ויצא לביתו באוטובוס; הוא טען, שלא הגיע לבסיס עם תיק וכי ביציאתו מהבסיס נטל עמו קיטבג ובו מדי ב'.
באמרה מיום 11 באפריל 2007 שמר, בעיקרו של דבר, על זכות השתיקה.
באמרה מיום 12 באפריל 2007 שמר על זכות השתיקה, אך בתשאול בע"פ שקדם לה ציין, כי יצא ביום ד' מהבסיס בשעה 19:30 באוטובוס לאריאל ומשם באוטובוס לת"א ובאוטובוס שלישי לאשקלון. הוא ציין, כי בשעה שבה התנועה זורמת, אורכת הדרך כשעה וחצי.
באמרה מיום 17 באפריל 2007 סיפר, כי סירב לנסוע הביתה עם מפקדו ברכבו של האחרון בשל העובדה שפרץ סכסוך ביניהם. הוא ציין עוד כי יצא ללא רשותו של המפקד מיד לאחר שהאחרון הציע לו לנסוע עמו. הוא סיפר גם, כי יצא מהבסיס בשעה 19:30 והגיע הביתה בשעה 22:30. הדרך חזרה אָרְכָה לדבריו שעתיים עד שלוש. הוא סיפר, שלאחר ששב הביתה, טייל עם חבריו, שאת שמותיהם סרב למסור, לבל יוזמנו לחקירה ותיגרם להם בכך עוגמת נפש. הוא אישר, כי נטל עמו מהיחידה קיטבג שבתוכו היו מדי ב'. הוא עשה כן לדבריו, מאחר שהעריך, שישובץ כטבח, ולפיכך סבר, שראוי שיכבס את מדי ב',
שאותם הוא צפוי ללבוש דרך קבע.
בחקירה מיום 19 באפריל 2007 הוצגו למערער נתוני איכון של שיחות טלפון, שאותן ערך בערב המדובר. מאלו עלה, שבשעה 21:55, הוא שהה בבסיס ואילו כשעה ועשרים דקות אחר כך כבר היה בסביבת ביתו באשקלון. הוא טען באוזני חוקריו, כי הפלט המוצג לפניו, הוא ככל הנראה, שגוי.
בעדות לפני בית-הדין סיפר המערער, כי שמע על גניבת כלֵי הנשק ביחידה טרם שנחבש בכלא, וכי נודע לו באחד מימי שישי משיחת שכניו שנמצאו כלֵי נשק בבניין.
הוא הכחיש כל קשר לביצוע העבֵרה, וטען, כי חיילים רבים מתגוררים בבניין (שהוא בן 9 קומות עם לובי פתוח). הוא סיפר, כי מצבו הכלכלי בתקופה זו היה "משתנה"; הוא טען, כי הקיטבג שנמצא בחיפוש בביתו שייך לו וכי הוא נהג לנסוע עמו לבסיס וממנו. עוד טען, כי פעם אחת, נותר הקיטבג תקופה ארוכה בבסיס כשבתוכו מדי ב'. הוא אישר בעדותו, כי ביום 7 במרץ שהה באזור משרדו של מפקד המחנה ואף נכנס אליו. הוא אישר גם, כי הותיר ציוד בחדרון של רס"ן ארד וכי נכנס אליו ביום 8 במרץ על מנת לקחתו.
הוא גם ציין, כי סירב ביום 4 באפריל להצעת מפקדוֹ לנסוע עמו שכן לא רצה "לחתום" על יום חופשה וגם מאחר שלא רצה לְהָנות את מפקדו, עמו היה מסוכסך מכך שהוא נוהג עבורו ברכבו.
הוא ציין, כי ביום האירוע נסע במונית השייכת לחברה, המוכרת לו, שכן תנועת האוטובוסים פסקה כבר באותה שעת ערב מדוברת. הוא טען כי נסיעה הביתה במונית מהבסיס לא הייתה בגדר אירוע חריג עבורו. הוא הודה ששיקר בעניין זה בחקירתו במצ"ח אך טען כי עשה כך בעיקר מאחר שלא רצה שחברתו תדע שהוא שב מהבסיס ביום ד' ולא ביום ה' כפי שאמר לה. לאחר שהתובע הקשה עליו בעניין זה, השיב, כי אמנם ידע שהחוקרים כבר סיפרו לחברתו שהוא נסע במונית ביום ד' אך התעקש, שטען באוזניה, כי חוקריו אמרו זאת "סתם כדי לנסות שתגיד להם משהו". לדבריו, בלילו של יום ד' הוא בילה עם חבריו ושיקר לחברתו בעניין זה שכן רצה לבלות במחיצתם דווקא ולא במחיצתה.
בפי המערער היו גם טענות ביחס לדרך ניהול חקירתו. הוא טען, שהחוקרים צעקו עליו, איימו עליו והפחידו אותו. לטענתו, דבריו בחקירה לא נרשמו. לטענתו, חוקר בעט בכיסא כאשר לא ענה מהר מספיק לשאלות; לפיכך, הוא לא מצא לנכון להתייחס לטענתם (השקרית) של החוקרים שלפיה, טביעות אצבעותיו נמצאו בבדיקה שנערכה על גבי ארון החשמל.

קביעות עובדתיות
בית-הדין קמא הנכבד קבע, שלא השתכנע במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי כי ניתן לקבוע שהסיבים, שנמצאו בקיטבג ונבדקו על ידי מומחה התביעה הגיעו אליו בשעה שכלֵי הנשק, העטופים באותו סדין, שהו בקיטבג. הטעם לכך נעוץ בעובדה שמאז איסוף הפריטים הללו על ידי גורמי החקירה ועד שהגיעו לידי המומחה חלפה כשנה וחצי, שבמהלכה אין ניתן לעמוד במדויק על קורותיהם. בית-הדין הצביע על כך, שמתמונות שצולמו במצ"ח טרם ביצוע בדיקות ההשוואה עלה, כי חוקר מצ"ח, אחז בקיטבג הפתוח לצורך צילומו וכך גם בסדינים, בתצלום נוסף. בשני התצלומים נראה החוקר לובש כפפות ובגדים אזרחיים אשר לא הוחלפו בפרק הזמן שחלף בין עריכת התצלומים השונים.
צוין, כי די בתצלומים אלו ובעדות המומחה, כדי להעלות ספק בדבר זיהום אפשרי של הקיטבג בסיבי סדין באופן, המטיל את וודאות ממצאי הבדיקה בספק.
בית-הדין קמא הנכבד ציין, בהכרעת הדין, כי לא היה צורך שיקבע קביעות מהימנות לגבי מי מעדי התביעה. הוסכם על דעת הצדדים, כי עדותו של מר דהרי במשטרת ישראל (שלפיה הארון ננעל בערב ראשון של פסח ונפרץ כשבוע אחר כך) משקפת את מה שאירע במציאות. עוד הוסכם, כי עדותו של מר מור, נהג-המונית, משקפת גם כן את המציאות. בכל הנוגע לאופן עריכת החקירה, דחה בית-הדין קמא את טענות המערער ואימץ את גרסת החוקרים, שלפיה, המערער נמנע מלשתף פעולה בחקירה, שמר על זכות השתיקה כבר בסיום החקירה הראשונה ודיבר באופן ציני על "פחדו" מהחוקרים. טענותיו, שלפיהן הושמעו כלפיו איומים או צעקות או כי נחקר באורח בלתי הוגן נדחו אף הן כבלתי מהימנות. לפיכך, קבע בית-הדין קמא, כי התנהגותו של המערער בחקירה ובפרט סירובו לענות על שאלות החוקרים בעניינים מהותיים נותרו ללא הסבר ומהוות ראייה נסיבתית לחובתו.
בית-הדין קמא גם קבע שעדותו של המערער לפניו
בכללותה הייתה בלתי מהימנה. בית-הדין קמא נימק קביעתו זו בין השאר בכך, שהמערער, אשר הפגין בקיאות רבה בפרטי הראיות בתיק, ניסה לשכנע את בית-הדין שמשמעות תשובותיו לא הייתה מובנת לו עד תום.
צוין, במסגרת הכרעת הדין, כי שינוי גרסתו של המערער ביחס לנסיעתו במונית באה רק לאחר ששמע את גרסת עדי התביעה ובשלב מאוחר של ההליכים נגדו. גם סירובו למסור, במסגרת חקירתו, את שמות חבריו לבילוי
בליל יום ד', ה-4 באפריל ונכונותו המאוחרת לעשות כן לפני בית-הדין לא הותירה בבית-הדין קמא רושם חיובי.

מסקנות שבעובדה שנקבעו בבית-הדין קמא
רוב
שופטות ההרכב מצאו, כי הצבר הראיות הנסיבתיות, התומכות במסקנה בדבר אשמתו של המערער, מובילה למסקנה, שאשמתו הוכחה מעבר לכל ספק סביר כמסקנה אפשרית וסבירה יחידה.
בפרט, שמו שופטות הרוב את הדגש על כך שכלֵי הנשק נמצאו בארון החשמל בלובי הבניין בו מתגורר המערער ועל כך שכלֵי הנשק היו אלו שנגנבו מהאוגדה שבה הוא משרת. הן ציינו, כי העובדות הללו מהוות "ראייה בעלת עוצמה רבה לחובתו". הוסיפו רוב השופטות וציינו, כי למערער הייתה הזדמנות להבחין כי כלֵי הנשק הוטמנו במשרדו של רס"ן ארד, כי הייתה לו הזדמנות לפעול לפריצת המשרד ולגניבת כלֵי הנשק שכן היה עֵר לאחר השעה שבה נראו כלי הנשק לאחרונה (בשעה 01:00 בלילה שבין ה-7 וה-8 במרץ 2007) זאת בניגוד לטענתו הראשונית בחקירה שלפיה פנה לישון בשעה מוקדמת יותר.
הן ציינו, כי הייתה למערער הזדמנות להתקין מנעול על גבי ארון החשמל בלובי הבניין בו הוא מתגורר לאחר שחזר הביתה מהכלא ביום ה', ה-28 במרץ 2007 שכן המנעול הופיע כשבוע טרם פריצתו.
צוינה גם העובדה שהמערער שב ליחידה ביום 4 באפריל 2007 ויצא הביתה כשהוא נושא קיטבג (העשוי להכיל את כלי הנשק בלא קושי) בניגוד להרגלו כך שהייתה לו אפשרות ליטול את כלֵי הנשק מהיחידה ולהובילם כך הביתה.
כן צוינה התנהגותו של המערער בערב המדובר – עזיבת היחידה סמוך לאחר שהגיע אליה והוויתור על ההסעה לאשקלון עם מפקדו כראיה מפלילה נוספת, המצטרפת לראיות אחרות, (חרף ההסבר המסוים שסיפק לסירובו האמור). צוינה גם העובדה, שהוא בחר להסתיר מחברתו את העובדה, שיצא מהבסיס באותו ערב. טענתו של המערער, כי בחר להתרועע בבסיס עם חבריו ולפיכך נותר בבסיס עד השעה 21:00, שעה שבה לא הייתה עוד תנועת אוטובוסים לא הייתה סבירה בעיני בית-הדין קמא.
משקל מהותי נתנה הערכאה הראשונה לשקריו של המערער בכל הנוגע לדרך שבה יצא לביתו; משקר זה חזר המערער רק במסגרת פרשת ההגנה במשפטו. צוין, כי שקר זה הוא בעניין מהותי; הוא הוכח בראיות חיצוניות עצמאיות; הוא ברור וחד משמעי; לפיכך, הוא מהווה ראייה עצמאית לחובת המערער.
עצם הנסיעה במונית, הודגש, היא עובדה מחשידה, כך צוין, אפילו אם בעבר כבר נסע המערער במונית הביתה. צוין, כי הוצאת סכום כספי לא מבוטל על ידי חייל, שמצבו הכלכלי אינו מזהיר על מנת לנסוע הביתה במונית כשהוא יכול היה ללא כל קושי לשוב הביתה עם מפקדו מעוררת תמיהה. היא אף מעוררת תהיה שמא ביקש המערער להגיע הביתה מהר ותוך יצירת חיכוך מזערי עם אנשים אחרים בהתחשב בכך שנשא בכליו מטען כבד ואסור. מכך, שבעדותו בבית-הדין טען המערער שלא הייתה לו סיבה לשקר לגבי המונית שכן נהג המונית לא הפלילו בעדותו (שהרי לא אמר שעלה למונית חייל עם כלֵי נשק) למד בית-הדין קמא, שהמערער נאלץ לשקר בעניין זה בחקירה. המערער לא ידע אל נכון בזמן החקירה גופה מה בדיוק אמר נהג המונית; הוא חשש אפוא מכך, שהלה ציין פרטים עובדתיים, העלולים להפליל אותו. לפיכך, נאלץ לשקר בעניין זה במסגרת החקירה.
יוצא, לפי קביעת שופטות הרוב, שעניין לנו בשקר מהותי, שנועד לסיכול החקירה, שקר ברור וחד משמעי אשר הוכח ככזה בנתוני האיכון, בעדותו של נהג המונית ובעדות המערער עצמו. הסברו של המערער למסירת דבר שקר זה (כי ביקש להסתיר את דבר חזרתו הביתה מחברתו) לא עמד לפי קביעת בית-הדין קמא במבחני ההיגיון. צוין, כי מאחר שהחוקרים כבר גילו לחברתו, שהמערער שב הביתה ביום ד' דווקא ואף מסרו לו על כך, והוא אף הניח את דעתה, שהחוקרים שיקרו לה, לא היה עוד צורך לשקר לה בעניין זה. עוד ראו שופטות הרוב את העובדה, שהמערער בחר לשמור על זכות השתיקה כשחוקריו מסרו לו שטביעות אצבעותיו נמצאו על גבי כלֵי הנשק, כראיה מחשידה נוספת בעניינו. שופטות הרוב הדגישו, כי הן ערות לכך, שנותרו עניינים שלא נמצא להם הסבר מספיק בחומר הראיות. הן מנו עניינים אלו במסגרת הכרעת דין: היכן הוטמנו כלֵי הנשק עד שהמערער הגיע ליטול אותם (מיום 8 במרץ ועד יום 4 באפריל) והכיצד הם לא נמצאו במסגרת החיפושים שנערכו ביחידה? מדוע לא הזדרז המערער לשוב ליחידה כדי ליטול את כלֵי הנשק אלא התמהמה והמתין כשבוע מאז ששוחרר מכלאו? הכיצד הותיר המערער את כלֵי הנשק בארון חשמל שעה שבלובי הבניין ובמעלית נתלתה הודעה על כוונה לפורצו? העדר תשובה מלאה לשאלות אלו לא מנעו את רוב שופטות הערכאה הראשונה לקבוע כי המערער ביצע את המעשים המיוחסים לו.
השופטות קמא ציינו, כי ייתכן שאחרים נוספים היו מעורבים בגניבה, והם היו אלו אשר הטמינו את כלֵי הנשק הגנובים במקום מסתור ושמרו עליהם בהיעדרו של המערער; צוין גם, כי ייתכן שהזמן הקצר שחלף בין מועד החבאת כלֵי הנשק בארון החשמל לבין המועד שבו הארון נפרץ הניע את המערער להאמין, כי הוא לא יימצא.
בכל אלה, לא מצאו שופטות הרוב טעם להטלת ספק במסקנתן החד משמעית, שהוסקה מהראיות הנסיבתיות אשר עליהן עמדו, כמפורט לעיל.



עמדת שופטת המיעוט
שופטת המיעוט סברה, כי העובדה שלמערער הייתה הזדמנות להבחין בכך, שכלֵי הנשק הוכנסו למשרדו של מפקדו איננה בעלת משמעות רבה, שכן גם לאחרים נקרתה הזדמנות דומה. שניים מהם היו מהאחרונים להיכנס למשרד; אחד מהם אף ניסה לפתוח ארונית במשרד, שלמחרת נמצאה פרוצה. היא הוסיפה וציינה, כי גם חיילים אחרים, לא רק המערער, היו ערים בשעה שבה ניתן היה לפרוץ למשרדו. היציאה מהבסיס במונית הוסברה בצורה מניחה את הדעת לדידה. המערער היה מסוכסך עם מפקדו; ולפיכך הוא לא רצה לנסוע עימו. נטילת הקיטבג באורח חריג התיישבה עם ציפייתו להיות משובץ כטבח עם שובו ליחידה. השקר הנוגע לנסיעה במונית עשוי להיות מוסבר באורח שאיננו קשור לביצוע העבֵרה כגון בכך שבמערער קיננה עוינות כללית כלפי גורמי החקירה ולפיכך חוסר רצון לשתף עימם פעולה.
לפיכך, באה אותה שופטת
לדעה, כי הראיות אינן מצביעות על אפשרות סבירה אחת בלבד, שלפיה המערער היה זה שביצע את המעשה. צוין, בהקשר זה, שבהחלט ייתכן שמאן דהוא אחר הוציא את הנשק מהיחידה והטמינו
ׁ
בבניין מגוריו של המערער "אולי מתוך תקווה שאם יימצא, יוסט החשד לעברו". לפיכך, אף נותרו כלֵי הנשק במקומם חרף תליית ההודעות הכתובות בבניין מגוריו של המערער, המודיעות על הכוונה לפרוץ את ארון החשמל ואילו המערער לא הזדרז לשוב ליחידה בתום ריצוי עונש הכליאה.
עוד סברה שופטת המיעוט, שמחדלי החקירה בכל הנוגע לשמירת המוצגים שנתפסו (הסדינים והקיטבג) מזיהום, מה שגרם להיעדר אפשרות ממשית ללמוד ממצא מבדיקתם צריכים לפעול לרעת התביעה. אליבא דידה, לו שרשרת המוצגים הייתה נשמרת כנדרש ובבדיקת הקיטבג לא היו נמצאים סיבים מהסדין, היה בכך כדי ללמד כי הסדין לא שהה בקיטבג ולהוות ראיה משמעותית לזכות המערער דווקא. משמדובר בהכרעה על בסיס ראיות נסיבתיות, סברה אותה שופטת, שראיה מסוג זה עשויה הייתה לסייע למערער בהגנתו. שופטת זו מצאה, כי מחדל גורמי החקירה הוא חמור ובפועל הוא קיפח את הגנת המערער. דברים דומים צוינו ביחס לטביעת-הרגל שנמצאה על גבי שולחן במשרד מפקד המחנה, טביעה אשר לא הועתקה ולא הושוותה לטביעת נעלו של המערער.

ערעור ההגנה
סנגורו המלומד של המערער, עו"ד אהוד בן-יהודה, טען, כי הכרעת הדין של הערכאה הראשונה (דעת הרוב) הינה שגויה ולפיכך, כי יש לבטלה. ההרשעה נסמכת על ראיות נסיבתיות שאינן חד משמעיות, כך טען. רוב רובה, טען, מבוססת על "שקרי הנאשם" שאינם יכולים להוות תחליף להוכחת עובדות כתב האישום. לטענתו, דעת הרוב התעלמה מהראיות, המעלות ספק סביר באשמת המערער. צוין, כי אין ראיה לכך, שהמערער היה זה שפרץ למשרד מפקד הבסיס; אין ראיה המלמדת, כי הוא היה זה שהסתיר את כלֵי הנשק בבסיס עד שהוציאם מקץ שבועיים; אין ראיה שהוציא את כלֵי הנשק בקיטבג הצבאי ביום 4 באפריל; אין ראיה כי הטמין את כלֵי הנשק בארון החשמל שבבניין מגוריו.
הסנגור המלומד הדגיש את העובדה, ש"הראיה המרכזית" שעליה הסתמכה התביעה – ממצאי מעבדת הסיבים- נדחתה על ידי בית-הדין קמא וכי נקבע, כי אין ניתן להשתית עליה ממצא מרשיע. הוא ציין, כי התביעה לא הצליחה להוכיח שבידי המערער נתונה הייתה הזדמנות בלעדית לגנוב את כלֵי הנשק או שהוא היה בעל אפשרות גישה בלעדית לארון בו נמצאו כלֵי הנשק לבסוף.
נטען, כי קביעת הערכאה הראשונה בכל הנוגע ל"זיהום" אפשרי של בדיקת הסיבים השמיטה את הקרקע מתחת לרגלי הרשעת המערער בפלילים.
העובדה שבית הדין קמא קבע, שהמערער שיקר, איננה מספקת, כך נטען, לצורך הרשעתו בדינו.
הסנגור המלומד טען, כי תיתכן יותר ממסקנה אחת סבירה, הנובעת מהתשתית הראייתית אשר הובאה לפני בית-הדין קמא: בידי חיילים נוספים הייתה הזדמנות לגנוב את כלֵי הנשק; עובדת מציאת כלֵי הנשק בארון החשמל בבניין מגוריו של המערער אף היא איננה מלמדת על אשמת המערער. דווקא ההודעות שניתלו בכניסות לבניין, שלפיהן יש בכוונת יו"ר הוועד לפרוץ את המנעול מלמדות כי לא המערער היה האחראי להטמנת כלֵי הנשק בארון. אילו כך היה, מצופה היה ממנו, כי יפעל למניעת תפיסת כלֵי הנשק על ידי יו"ר הוועד. אי הסרת המנעול, היא המלמדת, כי המערער לא היה האחראי לגניבת כלֵי הנשק.
הסנגור המלומד הדגיש, כי קיומה של הזדמנות בידי המערער לפרוץ למשרד המפקד, ליטול את כלֵי הנשק ולהסתירם בארון-החשמל אין די בה על מנת להביא להרשעתו בדין. שקריו, כך נטען, אינם יכולים להוות ראייה מרשיעה, המחזקת את ראיות התביעה מקום בו אלו כה לוקות בחסר.
הסנגור הדגיש גם, כי קיומן של סוגיות רבות בלתי פתורות בחומר הראיות, כגון שאלת מקום הטמנת כלֵי הנשק בבסיס; אי מציאתו בסריקות המדוקדקות שנערכו; הימנעות המערער מלהזדרז ולשוב לבסיס והותרת כלֵי הנשק בארון למרות ההודעות על הכוונה לפרצו- כל אלה מלמדות על קיומו של ספק מובנה בתיק. אין ניתן, לטענת הסנגור, להרשיע בפלילים כאשר רב הנסתר על הנגלה, כמו בעניננו.
הסנגור המלומד ביקש, שיאומצו הקביעות שבפסיקת שופטת המיעוט בתיק; כך, ביקש לקבל את העמדה, שלפיה סירובו של המערער לנסוע הביתה עם מפקדו היה סביר ונבע ממערכת היחסים העכורה בין השניים; הוא ביקש לאמץ את עמדתה בכל הנוגע לכך, ששקריו של המערער אינם מלמדים על מעורבותו במעשה הגניבה אלא על עוינותו כלפי החוקרים. הסנגור אף טען, כי ראוי לקבל את עמדת שופטת-המיעוט ביחס למשמעותם של מחדלי החקירה ובפרט ביחס לחשש לזיהום המוצגים טרם בדיקתם. לפי הנטען, הזיהום הביא למניעת ראיה ניצחת מפני המערער, ראייה אשר עשויה הייתה לאפשר לו להוכיח את חפותו.

עמדת התביעה
התובעת המלומדת ציינה, כי לטעמה, הכרעת דינה של דעת רוב שופטות הערכאה הראשונה היא מנומקת היטב. התובעת ציינה, כי התביעה דוחה את הטענה, כאילו אלמלא ממצאי בדיקת הסיבים (אשר לבסוף לא התקבלו כראיה קבילה במשפט) לא היה מוגש כלל אישום נגד המערער. התובעת הדגישה, שקביעות המהימנות בעניינו של המערער היו "חריגות בהיקפן ועוצמתן בהתייחסות לשאלות שלגביהן נמצא דובר שקר". התובעת הבליטה את העובדה, שבית-הדין קמא קבע לגבי המערער, כי לכל אורך הדרך, דָבַק בדברי שקר: במהלך חקירת מצ"ח, נקבע כי שיקר כדי לסכל את החקירה, גרם להתמשכותה ובכך יצר צורך בעריכת פעולות חקירה נוספות. התובעת עמדה על כך, ששקריו של המערער היו שקרים מהותיים בנקודות מרכזיות, הקושרות אותו באופן ישיר לביצוע מעשי העבֵרה (אופן היציאה מהיחידה, שעת היציאה וטעמיה, ההימנעות מנסיעה עם מפקדו, שגרת נסיעה במוניות ועוד). נושאים אלה, כך נטען, קשורים קשר ישיר לעניינים שבמרכז המחלוקת, ואפשרו לבית-הדין קמא לסלק כל ספק ביחס למעורבותו של המערער בהוצאת כלי הנשק.
התובעת התייחסה לטענה, שלפיה לא הוכח שאין חיילים מיחידתו של המערער המתגוררים בבניין. בעניין זה ציינה, כי "הדרך הייתה פתוחה בידי המערער להציג נתונים שיסתרו, הנתונים הראו שהמערער הוא החייל היחיד מהבסיס שממנו נגנבו הנשקים שמתגורר בבניין הזה".
ביחס לטענה, שלפיה אין הגיון בכך, שהמערער הותיר את כלי הנשק במקום חרף הודעות שאותן תלה יו"ר הועד ברחבי הבניין השיבה התובעת כך: יכול שהמערער לא יצא מביתו בשל סוף השבוע ולפיכך, לא ראה את השלטים כלל; יכול שהוא לא הבחין בשלטים שכן הוא מתגורר בקומה הראשונה וספק, לפיכך, אם הוא משתמש במעלית; יכול שלא הייתה לו הזדמנות נאותה להסיר את המנעול בלא להיתפס בעשיית המעשה; ייתכן גם שלאחר שהסתיר את כלי הנשק, סבר שהם מצויים במקום מבטחים ולא עלה בדעתו שמאן דהוא יבחין בהם.
התובעת אף התייחסה לטענה, שלפיה אין הסבר מניח את הדעת לכך, שבחיפושים המקיפים שנערכו בבסיס לאחר גילוי
הפריצה (ועוצר היציאות אשר הוטל אז) לא נמצאו כלי הנשק. היא ציינה בעניין זה, שחלף זמן רב מאז שראו את כלי הנשק לאחרונה (בשעה 1:00 לערך) ועד שנתגלתה הפריצה (7:45 לערך). היה לפורץ עניין רב להסתיר את הנשק היטב בשלב זה; אי מציאתו איננה, אפוא, מעלה ואיננה מורידה. בהקשר זה, הדגישה התובעת את שקריו של המערער באשר לשעה, שבה הלך לישון באותו הערב, שקרים שהופרכו פוזיטיבית בממצאי ניתוח פירוט שיחות טלפון שערך.
התובעת התייחסה להערת בית-הדין קמא, שלפיה ייתכן שהיו מעורבים נוספים בביצוע מעשה הפריצה והגניבה בהקשר להטמנת כלי הנשק במקום מסתור ושמירה עליהם. התובעת טענה, כי אין באמירה זו יותר מתהייה, אשר צוינה מפאת זהירות, תהייה שנבעה מכך, שהעובדות שנקבעו אינן מאפשרות לשרטט תרחיש מלא של האירועים. אין בכך, לפי הנטען, כדי לכרסם ברמת ביטחונו של בית-הדין קמא באשמתו של המערער, ובהצדקה להרשיעו בדין.

דיון והכרעה
מוסכם על הכל- הראיות אשר הובאו על ידי התביעה לפני בית-הדין קמא הנכבד על מנת לשכנעו להרשיע את המערער בעבֵרות המיוחסות לו הן נסיבתיות. משמעות הדבר היא, כי איש לא יכול היה להעיד בבית-הדין כי ראה את המערער מתפרץ לחדרו של מפקדו, נוטל עמו את כלֵי הנשק, מוציאם מיחידתו ומסתירם בארון-החשמל שבביתו.
עם זאת, משפטנו מאפשר הרשעה בפלילים גם בהסתמך על ראיות נסיבתיות ובלבד שהללו, בכוחן המצטבר, עומדות ברף ראייתי גבוה מספיק, שיש בו כדי לסלק ספקות סבירים ולשכנע את בית-הדין כי אין מסקנה סבירה אחרת מלבד המסקנה המפלילה. רק אז, ניתן יהיה לומר, כי האשמה הוכחה מעבר לכל ספק סביר.

ראיות נסיבתיות - כללי
על טיבה של ראיה נסיבתית עמד בית המשפט העליון במסגרת פסק דינו ב-ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 586 (2003). צוין, שם, כי הראייה הנסיבתית מוכיחה קיומה של נסיבה שממנה, על דרך היסק הגיוני, ניתן להסיק את דבר קיומה של העובדה הטעונה הוכחה. בית המשפט העליון עמד שם על כך, שראייה ישירה נתקלת בקושי יחיד- החשש מפני שקריותה; ואילו בבחינת הראיה הנסיבתית מצטרף לקושי זה קושי נוסף- הטעות האפשרית שבהיסק ההגיוני מהראייה הנסיבתית לעובדה שמבקשים להוכיחה (ראו גם ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד מו(5) 221, 227 (2002) ו- ע"פ 1707/08 אריש נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 25.11.2008)).
בהסקת מסקנות מהראיות הנסיבתיות נדרשת זהירות מיוחדת (ראו ע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (1) 71, 94-93 (2003); ע"פ 10577/02 שמש נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (4) 706, 713 (2004)). עם זאת, מקום שבו הראיות הנסיבתיות מאפשרות הסקת "מסקנה חד משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם"


(ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (1) 113, 170-166 (1980)), תתאפשר הרשעת הנאשם בדינו. הפסיקה, אשר עסקה בשאלת אפשרות ההרשעה על סמך ראיות נסיבתיות התוותה מהלך תלת שלבי, אותו על בית המשפט הדן בדבר לבצע, בטרם שיכריע על סמך מארג ראייתי שכזה (ראו ע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (2) 682, 685 (1978); ע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (1) 745, 754 (2004)).
השלב הראשון
במהלך מחייב בחינת כל ראיה נסיבתית בפני
עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי. בשלב זה, נבחנת קבילותה ומשקלה של כל אחת מהראיות הנסיבתיות; נבחנות טענות שונות המופנות נגד אמיתותה ומהימנותה בהתחשב במקורה ובדרך הוכחתה.
השלב השני
במהלך דורש את בחינת מסכת הראיות בכללותה לצורך קביעה אם היא מסבכת את הנאשם בביצוע העבֵרה. בשלב זה על בית המשפט לצלול למעמקי הראיות, לבחון ולבדוק אותן ביסודיות, לפעול כדי לברר את האמת המזדקרת ממכלול הדברים ולתת ביטוי לחקירתו-דרישתו בהנמקת פסק דינו (ראו ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (3) 673, 684 (1983)).
השלב השלישי
במסגרת המהלך התלת שלבי הוא שלב העברת הנטל אל כתפי הנאשם לסַפֵּק הסבר, העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו:
"הכלל הוא כי כאשר קיימות ראיות נסיבתיות המסבכות את הנאשם, עליו להציג הסבר סביר אשר מתיישב עם חפותו, על מנת להשמיט את הבסיס מתחת למסקנה המפלילה.
בהיעדר הסבר כזה, תהפוך הראיה הנסיבתית לראיה מכרעת לחובתו
"(ע/28,30/11 התובע הצבאי הראשי
נ' סמל שחאדה (2012)).

טבען של הראיות הנסיבתיות הוא, שהן יוצרות תרחיש אפשרי, העשוי לעלות בקנה אחד עם אשמת הנאשם. ככל שהאמור בתרחיש, אשר סיכויי הסתברותו גבוהים יותר, מקים הוא חזקה, השואבת את חיותה מניסיון החיים. לפי חזקה זו, הנאשם אכן ביצע את מעשה העבֵרה. לדוגמא, ככל שהסיכוי למציאת ראייה, הקושרת את הנאשם למקום ביצוע העבֵרה הוא קלוש יותר, כך יגבר הסיכוי כי הוא אכן זה שביצע את מעשה העבֵרה. בנקודה זו, יידרש הנאשם להסביר לנמק ולפרש את העובדה הבלתי מסתברת, שלפיה הוא היה נוכח במקום ביצוע הפשע, באורח אשר איננו קושר אותו כלל לביצוע מעשה הפשע. יידרש ממנו להסביר, מדוע נוכחותו הבלתי סבירה בזירת העבֵרה (לדוגמה) איננה מלמדת על כך, שהוא זה שביצע בה את מעשה העבֵרה אלא כי נוכחות זו איננה אלא נוכחות תמימה. הוא עשוי לשכנע בדבר בדרך של מתן הסבר אשר יתקבל על דעת בית-הדין כאמין; הוא עשוי לעשות כן על ידי כך שיעורר ספק סביר בלבו של בית-הדין ביחס להיותו מעורב בדבר העבֵרה. על כל פנים, יהא עליו להציע תרחיש חלופי כלשהו לתזה, המוצעת על ידי התביעה, שלפיה נוכחותו במקום איננה תמימה אלא מעידה על ביצוע מעשה העבֵרה דווקא.
ניתן להדגים מהלך מחשבתי זה בהלכה המושרשת, שעניינה יצירת חזקת מודעות להחזקת סם בידיו של אדם מקום בו נמצא הסם ברשותו. במסגרת ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' המדינה פ"ד לה (4) 85, 99-102 (1981), עמד כב' הנשיא שמגר על כך ש-
"מערכת נסיבות נתונה יכול ותיצור חזקה שבעובדה, לפיה מי שהחזיק בסם גם ידע על מהות מעשהו... חזקה שבעובדה היא מסקנה הנובעת בעיקרה מניסיון החיים ומהניתוח המעוגן בהגיונם של דברים... אשר מלמדים על כך, כי מערכת נסיבות פלונית, כפי שהוכחה במשפט וכפשוטה, איננה נוצרת או מתגבשת אלא עקב קיומה של מחשבה פלילית פלונית, המתלווה לנתונים העובדתיים... חזקה שבעובדה או הנחת עובדה... אין פירושה... אלא כי מציאות פלונית מלמדת לאור ניסיון החיים או ההיגיון או שניהם גם יחד על קיומה של עובדה נוספת, והמחשבה הפלילית הרי אף היא בגדר נתון עובדתי. החזקה שבעובדה יוצרת בסיס למסקנה סבירה, שלאורה רשאי בית המשפט, אם כי איננו חייב, להגיע למסקנה, כי הוכחו כל יסודותיה של העבֵרה, לרבות 'היסוד הנפשי'... אך מובן הוא, מאידך גיסא, כי ניתן לסתור חזקה שבעובדה בהבאת ראיות, המוציאות את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל, ומצביעות על כך, כי המסקנה, שהייתה סבירה כדרך הטבע לפי פשוטם של דברים, איננה ישימה במקרה הקונקרטי, או כי קיים ספק סביר, אם המסקנה האמורה אכן יכולה להתגבש בנסיבותיו של המקרה הספציפי... אך מובן הוא, כי מסקנה הדוחה הסבר חלופי לגבי מערכת נסיבות, היוצרת חזקה שבעובדה, איננה חייבת לנבוע דווקא מהעדר אמון, אלא יכולה גם לעלות מתוך העדר ההיגיון שבתזה התיאורטית, אותה מבקש הסנגור להציג כמסקנה חלופית מן העובדות...".

ראו בהקשר זה גם את בג"ץ 27/86 רב"ט לוברטובסקי נ' בית-הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(3) 757 (1986).

יישום ההלכה בהחלטת הערכאה הראשונה
ואכן, בית-הדין קמא הנכבד הקפיד לפלס לעצמו נתיב בהתאם להליך התלת שלבי המתואר לעיל בבואו להכריע את דינו של המערער.
תחילה, בחן את הראיות אשר הובאו לפניו בזו אחר זו על מנת לבחון אם ניתן להשתית עליהן מסד עובדתי.
בית-הדין עמד על הראיות האובייקטיביות, אשר לימדו על שעת הסתרת כלי הנשק במשרד המפקד ועל דרך ביצוע ההסתרה; כן עמד על הראיות, אשר לימדו על גילוי
הפריצה ומעשה הגניבה. הוא לא התעלם מפעולות החיפוש אשר נערכו בעקבות גילוי
מעשה הפריצה וציין את "עוצר" הבסיס אשר הוטל על החיילים. בית-הדין ציין את העובדה, שהמערער נכלל בבני חבורה מצומצמת (בת חמישה) אשר ישבוּ מחוץ למשרד הנעול ואשר התבקשוּ שלא לשוב ולהיכנס למשרד שכן מוסתרים בו כלי נשק. בית-הדין עמד על כך, שהמערער נשלח לבסיס כליאה למחרת יום האירוע. כן עמד בית-הדין על כך, שלאחר שובו של המערער לבסיס (באיחור של מספר ימים לעומת המועד בו נצטווה לשוב), הוא סירב להצעת מפקדו לנסוע עימו אלא המתין במקום עד לשעה שבה פסקה תנועת האוטובוסים ונסע במונית מיוחדת תוך תשלום של 350 ש"ח עבור ההסעה. עוד עמד בית-הדין קמא על כך, ששלא כהרגלו, היה ברשות המערער שק חפצים (קיטבג) גדול. בהמשך, עמד בית-הדין על דרך מציאת כלי הנשק בארון החשמל הנעול של בית המגורים שבו מתגורר המערער. בית-הדין קמא גם התעכב על כך, שכלי הנשק נמצאו כשהם עטופים בסדין ובשמיכה. עוד צוין, כי בביתו של המערער נמצא שק החפצים (הקיטבג) שעמו חזר המערער מיחידתו אך כי לא נמצא מפתח למנעול, שבאמצעותו, לפי הנטען, ננעל הארון. צוין גם, כי נערך ניסוי, אשר לימד, שכלי הנשק הגנובים יכולים היו להיכנס בנקל, אף בלא פירוקם, לתוך שק החפצים האמור. בית-הדין אף רשם לפניו את העובדה, שבבניין מגוריו של המערער אין מתגוררים חיילים נוספים מיחידתו תוך שהיה ער להסתייגות שלפיה נתון זה נכון למועד עריכת הבדיקה וכפוף לדיווח מלא ומדויק הנמסר לשלטונות הצבא על ידי כל חייל, המתגורר במקום.
על מנת לבחון את משקלן של חלק מהראיות האמורות אף התייחס בית-הדין קמא לגרסאותיו של המערער במהלך החקירה ובפני
ו, בעדותו.
כך, עמד בית-הדין על כך, שתחילה שמר המערער על זכות השתיקה; כי אחר כך הכחיש כל קשר להטמנת כלי הנשק במקום שבו נמצאו אך אישר ששהה מחוץ למשרדו של מפקדו ביום בו נגנבו כלי הנשק. הוא טען, כי לא הבחין במפקדו מטמין את כלי הנשק במשרד. בחקירה נוספת, טען (ושיקר) שיצא לביתו באוטובוס דווקא ואישר כי נסע עם שק חפצים (קיטבג) על מנת ליטול עמו בגדי ב', אשר להם היה זקוק בהמשך, לצורך מילוי
התפקיד, שייועד לו. בהמשך, שב לשמור על זכות השתיקה תוך חזרה על הגרסה השקרית, שלפיה נסע באוטובוס לביתו. הוא הסביר, באמרה נוספת, את הסיבה לסירובו לנסוע עם מפקדו באותו ערב בסכסוך שפרץ ביניהם. באשר למעשיו באותו ערב, טען שבילה עם חבריו, אך סירב לגלות את זהותם. בחקירה נוספת, כשהוכח לו שלוחות הזמנים אינם עולים בקנה אחד עם טענתו, שלפיה נסע באוטובוס כפי שטען, אמר כי פלט השיחות שהוצג לו הוא שגוי.
בבית-הדין, הודה שנסע במונית הביתה וטען, כי אין האמור בדבר חריג עבורו. לטענתו, שיקר בנושא זה שכן חשש שמא חברתו תגלה ששב מהבסיס ביום ד' ולא ביום ה' כפי שסיפר לה (למרות שידע שהחוקרים כבר בישרו לה עובדה זו).
משבית הדין קמא קבע, שלא השתכנע במידת הוודאות הנדרשת כי בדיקת הסיבים שנמצאו בקיטבג במעבדה מלמדת על כך שהם שייכים לסדין שבו נעטפו כלי הנשק הגנובים, התעלם מראיה זו.
מכאן, עבר בית-הדין קמא לשלב השני של בחינת מסכת הראיות בכללותה לצורך קביעה, אם היא מערבת לכאורה את הנאשם בביצוע העבֵרה. בית-הדין קמא צלל למעמקי הראיות, בחן ובדק אותן ביסודיות ופעל כדי לברר את האמת המזדקרת מהן.
שופטות בית-הדין קמא (דעת הרוב) הדגישו את העובדה שכלי הנשק נמצאו בארון החשמל בלובי הבניין בו מתגורר המערער ועל כך שכלי הנשק שנמצאו היו אלו שנגנבו מהאוגדה שבה הוא משרת. בית-הדין מצא, כי הצטברות שתי הראיות הללו זו לזו מוליכה לקביעה כי נצטבר משקל ראייתי בעל עוצמה רבה לחובת המערער. בית-הדין התייחס להזדמנות שהייתה למערער להבחין בכך שכלי הנשק הוטמנו במשרדו של מפקדו של המערער; בית הדין עמד על כך שהייתה לו גם הזדמנות לפעול לפריצת המשרד ולגניבת כלי הנשק, שכן היה ער לאחר המועד שבו נראו כלי הנשק לאחרונה, בניגוד לטענתו בחקירה, שלפיה פנה לישון מוקדם יותר. משקל ניתן גם לכך, שהייתה בידי המערער ההזדמנות להתקין מנעול על גבי ארון החשמל בלובי הבניין כשבוע לפני פריצתו. כן מצא בית-הדין קמא לייחס משקל לעובדה, שהמערער שב ליחידה ויצא הביתה כשברשותו קיטבג (העשוי להכיל את כלי הנשק) בניגוד להרגלו. ראייה נוספת, אשר זכתה למשקל הייתה התנהגותו של המערער באותו הערב- עזיבת היחידה זמן לא ארוך לאחר ההגעה אליה, ויתור על הסעה לאשקלון עם מפקדו והסתרת עובדת היציאה מהבסיס מחברתו (תוך דחיית טענתו כי שיקר לה בעניין זה שכן בחר להתרועע עם חבריו כלא סבירה). בית-הדין קמא סבר, שהתמונה הראייתית הזו מתחזקת ומסתייעת בשקריו של המערער באשר לדרך שבה יצא הביתה (באוטובוס ולא במונית, כפי שנסע בפועל). בית-הדין הדגיש שקר זה לנוכח היות השקר ברור וחד משמעי, נוגע בעניין מהותי, מוכח בראיות עצמאיות והמהווה אפוא ראייה עצמאית המסבכת את המערער במעשה העבֵרה. הנתון, שעניינו נסיעה הביתה במונית בנסיבות אלו תוך תשלום של סכום כספי בלתי מבוטל הוא עצמו מתמיה ועשוי ללמד על רצון להימנע מחיכוך מיותר עם אנשים כשברשותו מטען כבד ואסור.
כאמור, מכלול ראייתי זה הביא את בית-הדין קמא לכלל ממצא עובדתי, שלפיו המערער מעורב לכאורה בביצוע מעשי העבֵרה.
צליחת שלב זה מביאה בהכרח לשלב השלישי בבחינת הראיות, כאשר הנטל לסלק את ההנחה המפלילה האמורה העומדת נגד המערער מועברת אל כתפיו שלו.
כמפורט לעיל, ניסיונו של המערער לסתור את החזקה, אשר לפיה הוא היה מעורב במעשה העבֵרה לא צלח. בית-הדין קמא קבע, כי סיכויי הסתברותו של התרחיש, שלפיו המערער אכן ביצע את מעשה הפריצה והוצאת הנשק הם גבוהים ביותר; זיקתו הקרובה של המערער למקום בו הוחזקו כלי הנשק, ההזדמנות לבצע את מעשה הפריצה וכן זיקתו הקרובה מאוד של המערער למקום בו נמצאו כלי הנשק הקימו בעיני בית-הדין הסתברות גבוהה למעורבות המערער במעשים הללו. שקריו של המערער העלו בעיני בית-הדין את רמת ההסתברות של התרחיש האמור. לא היה בפי סנגורו תרחיש חלופי בעל סיכויי התגשמות ממשיים, אשר יש בו כדי לעורר ספק סביר בהתממשות התרחיש המפליל. לפיכך, מצאו רוב שופטות בית-הדין קמא להרשיע את המערער בדינו.


בחינת הראיות וניתוחן
כזכור, לפנינו, טען הסנגור המלומד, כי הראיות הנסיבתיות אשר נאספו בעניינו של מרשו אינן חד משמעיות. הוא טען, כי הכרעת הערכאה הראשונה התבססה בעיקר על שקריו של המערער, אשר אינם מסוגלים להשלים את ה"אין" שבראיות התביעה. ניתוח הכרעת דינה של הערכאה הראשונה מלמד בבירור, כי לא זה היה הלך מחשבתה בהרשיעה את המערער בדינו. שקרי הנאשם, אשר נקבע לגביהם, כי הם מהותיים ונוגעים במישרין לזירת המחלוקת שימשו את הערכאה הראשונה כטעם לדחות את טענות המערער, שלפיהם, לא היה מעורב במעשי העבֵרה כבלתי מהימנות; הם שימשו כסיוע לראיות התביעה להרשעתו בדין. אין ניתן לומר עליהם, כי הם היוו האדן המרכזי להרשעה או כי השלימו את ה"אַיִן" שבראיות התביעה.
הסנגור המלומד התרעם על כך, שהרשעת המערער נעשתה חרף העובדה שלא הובאו לפני בית-הדין ראיות כלשהן המלמדות במישרין על כך, שהמערער היה זה שפרץ למשרד מפקד הבסיס, זה שהסתיר את כלי הנשק בבסיס, זה שהוציאם בקיטבג הצבאי או זה שהטמינם בארון החשמל בבניין מגוריו.
בכך, צודק הסנגור המלומד. אכן, לא הובאו לפני בית-הדין קמא ראיות ישירות, הקושרות את המערער למעשי הפריצה וההוצאה. עם זאת, נקבע כבר כי:
"ראיה נסיבתית נבדלת מן הראיה הישירה בכך, שלא כמו האחרונה היא אינה מוכיחה במישרין עובדה מן העובדות השנויות במחלוקת, כי אם מוכיחה היא קיומה
של נסיבה, שעל פיה ניתן להסיק את דבר קיומה של העובדה אשר הוכחתה נדרשת" (ע"פ 7141/07 מדינת ישראל נ' טראבין (לא פורסם, 3.11.2008)).

ובכל זאת, הלכה פסוקה היא, כי כוחה הראייתי של ראייה נסיבתית אשר מוענק לה מלוא המשקל הראייתי זהה לכוחה הראייתי של ראייה ישירה וכל שניתן להוכיח באמצעות ראיה ישירה ניתן להוכיח גם באמצעות ראיה נסיבתית (ע"פ 411/84 מדינת ישראל נ' לבייב, פ"ד לט(1) 293, 302 (1985)).
כך, במקרה שלפנינו, איש לא ראה את המערער פורץ לתוך המשרד; איש לא ראה אותו מטמין את כלי הנשק ואיש לא ראה אותו יוצא עמם מהבסיס מקץ שבועיים ימים ומטמינם בארון החשמל שבבניין מגוריו. הוא אף לא הודה בביצוע המעשים הללו. עם זאת, בית-הדין קמא קבע, כי מארג הראיות הנסיבתיות אשר הוצג לפניו די היה בו כדי לקבוע, כי כך אכן היה. בית-הדין קמא בא לדעה, שהראיות הנסיבתיות אשר הובאו לפניו הובילו למסקנה ההגיונית האחת והיחידה והיא – כי המערער פרץ למשרד, נטל את כלֵי הנשק, הטמינם, הוציאם מהיחידה במועד מאוחר יותר והסתירם בארון החשמל הנעול. המבחנים שבהם יש לעשות שימוש כדי להגיע לממצא שכזה הם מבחני ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים (ראו פרשת
נגר הנ"ל, עמוד 140).
הסנגור טען עוד, כי בית-הדין קמא לא שקל די הצורך את דחיית ממצאי מעבדת הסיבים. האמור, לפי טענתו, בראייה מרכזית, אשר אלמלא היא, כלל לא היה מוגש אישום נגד המערער.
אנו סבורים, כי גם בטענתו זו של הסנגור המלומד אין כל ממש. אכן, אילו התקבלה הראייה המעבדתית כהוכחה לכך שהסדינים, אשר עטפו את כלי הנשק שהיו בקיטבג שנתפס ברשות המערער, היה בכך כדי להוות ראיה נסיבתית חזקה, הקושרת את המערער לביצוע המעשה. דחיית הראיה בשל חשש לזיהומה אין בה כדי להחליש את ראיות התביעה או להוות ראייה, הסותרת את התזה הבסיסית, שלפיה ידו של המערער אכן הייתה בַּמַעַל.
הסנגור טען, כי מחדלי גורמי החקירה במקרה שלפנינו מחייבים את זיכויו של המערער, שכן הם פגעו בזכותו לנהל "הליך הוגן" ולהתגונן כראוי בפני
ההאשמות שהובאו נגדו. אין בידינו לקבל טענה זו. אכן, על פי ההלכה הפסוקה, ייתכנו מקרים שבהם מחדלי גורמי החקירה יהיו כאלו, הפוגעים בזכותו של הנאשם לנהל הליך הוגן במידה, המחייבת זיכויו בדין. עם זאת, אותה הלכה קובעת, כי נפקותו של מחדל חקירתי נבחנת לאור נסיבות המקרה ומידת חומרתו של המחדל. נקבע, כי:
"על בית המשפט הדן בדבר לבחון בקפידה אם הימנעות מעשיית פעולת חקירה מסוימת יש בה כדי לגרום לאובדן ראייה בעלת פוטנציאל מזכה, או כדי להקשות על הנאשם להתמודד עם חומר הראיות העומד לחובתו, באופן הגורם לקיפוח הגנתו של הנאשם". (ע"פ 4732/10 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 10.10.2011))

.

צוין לא פעם, כי הרשות החוקרת איננה חייבת לאסוף והתביעה איננה חייבת להציג את כל הראיות הקיימות במקרה פלוני וניתן להסתפק בראיות המספיקות לשם הרשעה במידה הנדרשת בפלילים:
"הלכה פסוקה היא, כי על התביעה לא מוטלת החובה להביא את כל הראיות האפשריות והטובות ביותר, אלא רק בכמות המספקת להוכחת האישומים מעבר לספק סביר (ראה: ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.9.2009); ע"פ 7320/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.5.2009) בפסקה 16)" (ע/28,30/11 התובע הצבאי הראשי
נ' סמל שחאדה (2012)).

כן נקבע כי הנפקות המשפטית של מחדלי חקירה נקבעת לעולם על פי מידת פגיעתם ביכולתו של הנאשם להתגונן, ובתשובה לשאלה אם אותם מחדלים מעוררים ספק סביר באשמה (ראו ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.3.2008)).
אכן, במקרים שבהם הוכרו מחדלי החקירה ככאלה אשר גרמו נזק ראייתי לנאשם והביאו, לבסוף, לזיכוי נאשמים, היה זה מקום בו הוכר כי:
"מחדלי החקירה מגבילים באופן ממשי את יכולתו של הנאשם לערער על מהימנותה של הראיה ואף על קבילותה".

נקבע, כי:
"בסוג זה של מקרים, מן הראוי לאמץ את דוקטרינת הנזק הראייתי באופן המותאם לתכלית ולמבנה הדין הפלילי. כך, יישקל הנזק הראייתי. (ע"פ 2869/09 חאמד זינאתי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.11.2011)).

זה איננו המקרה שלפנינו; אי-העתקת טביעת הנעל מהשולחן במשרד, שממנו נגנבו כלי הנשק לא פגעה ביכולתו של המערער להתגונן. גם אילו נמצא כי לא טביעת נעלו של המערער היא זו שהועתקה, לא היה בכך כדי להועיל לו. בכל הנוגע לזיהום האפשרי של סיבי הבדים, הרי שהדבר גרר, מחמת הספק בלבד, את דחיית חוות דעת המומחה בדבר הזהות בסיבים. אין בדל של ראיה, העשויה ללמד, כי שימור הבדים בתנאים הדרושים היה מסייע למערער בהגנתו. אכן, אילו נמצאו בקיטבג סיבים שונים, לא היה הדבר מלמד כי מאן דהוא אחר ביצע את ההעבֵרה או כי לא הוא עשה זאת. לפיכך, מחדלה זה של המשטרה הצבאית פעל אך ורק לטובתו של המערער ולא לחובתו. ההלכה הפסוקה קובעת: "לא ראינו" איננה ראיה (ראו והשוו לכלל: "לא ראינו – אינה ראיה" (עדויות, ב, ב [א]);
ע"פ 433/77 מדינת ישראל נ' חג'ג', פ"ד לב (1) 548, 554 (1978); ע"פ 176/61 אלפסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 493, 495 (1962); יעקב קדמי על הראיות חלק שני 755 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003) ובפסיקת בית דין זה ראו ע/95/04 טור' יודוב נ' התובע הצבאי הראשי
(2006); ע/3/08 סרן וקנין נ' התובע הצבאי הראשי
(2008)).
כך, גם בענייננו, העדר הוכחה מעבר לכל ספק סביר, שהסיבים, אשר נמצאו בקיטבג מקורם בסדין שעטף את כלי הנשק איננה ראיה הסותרת את ראיות התביעה אלא זוהי ראיה ניטראלית, אשר אינה משנה את המאזן הראייתי כלל ועיקר (והשווה לעניין שחאדה הנ"ל), שם דחה בית הדין הצבאי לערעורים טענה דומה שהועלתה על-ידי ההגנה בקבעו: "מצאנו לאמץ את קביעת בית הדין קמא שלפיה העובדה שבביקורת שנערכה ביום 2.10.2009 לא נמצא מחסור במא"ג, איננה שוללת את המסקנה כי המא"ג נלקח קודם למועד עריכת הביקורת").
גם בטענה, שלפיה, ראיה זו הייתה הטעם העיקרי להגשת האישום, אין ממש. אפילו אם עובדתית אלו היו פני הדברים (ונציגי התביעה הצבאית דחו טענה זו) אין בכך כדי לקעקע את האפשרות, שלפיה בית-הדין, אשר לפניו הובאו ראיות הצדדים יבוא לכלל דעה, על סמך הראיות שהוצגו לו, כי אשמתו של המערער הוכחה לפניו מעבר לספק סביר.
הוסיף הסנגור וטען, לא הוכחה הזדמנות בלעדית של המערער לפרוץ אל המשרד או גישה בלעדית שלו לארון החשמל בבניין. גם בטענה זו לא מצאנו כל ממש. אכן, אילו הוכח כי למערער הוקנתה גישה בלעדית למשרדו של מפקדו או לארון החשמל, די היה בכך (בכל אחת מהעובדות הללו, כשלעצמה) כדי להרשיעו בדינו. עם זאת, אין בעובדה שנגישותו של המערער למשרד ולארון החשמל הייתה גישה אפשרית ולא בלעדית כדי לקעקע את הקביעה, כי הוכח מעבר לספק סביר כי היה זה הוא שביצע את המעשה. נקבע כבר, כי "מניע והזדמנות הם ראיות נסיבתיות, אשר יש לשקול אותן על רקע יתר הראיות" (ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ' (טרם פורסם, 22.4.2010). ראו גם ע"פ 2436/03 ניסים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.2.2006); ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.8.2011); ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.2.2012)).
הלכה היא, כי:
"כוחה של ראייה נסיבתית אינו נבחן אגב בידודה מיתר הראיות שבאו בפני
בית המשפט, אלא ההיפך הוא הנכון -
כאשר מצוי בתיק קומץ של ראיות נסיבתיות, יש לבדוק את הראייה הנסיבתית לאורן של יתר הראיות הנסיבתיות ורק אם משקלן המצטבר של כלל הראיות הנסיבתיות אינו מספיק לצורך הרשעה בפלילים, יימנע בית המשפט מהרשעת הנאשם" (ראו עניין טראבין הנ"ל,
וכן ע"פ 90/81 גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 610, 612 (1982)).

הסנגור המלומד הצביע על כך, שבתליית הודעות בכניסות לבניין, שלפיהן בכוונת יו"ר הוועד לפרוץ את המנעול של ארון החשמל אם זה לא יוסר, יש כדי להוליד ספק סביר באשמתו של המערער. אם המערער, שהוא דייר בבניין היה זה שהטמין את כלי הנשק בארון ונעלוֹ, היעלה על הדעת, שהוא יימנע מסילוק כלי הנשק טרם הפריצה?! התביעה השיבה לתמיהה זו בהשערות משלה – יכול שהמערער כלל לא יצא מביתו בשל סוף השבוע, ולפיכך לא ראה את השלטים; יכול שלא הבחין בשלטים שכן הוא מתגורר בקומה א' והללו נתלו במעלית דווקא; יכול שלא הייתה לו הזדמנות נאותה להסיר את המנעול בלא להיתפס בשעת מעשה; יכול שסבר, שאיש לא יטרח לפרוץ את המנעול.
אכן, התהייה שאותה העלה הסנגור איננה זוכה לתשובה בחומר הראיתי המצוי לפנינו. היא הייתה מונחת גם לפתחה של הערכאה הראשונה. זו לא התעלמה הימנה; עם זאת, בית-הדין קמא מצא, כי אין בה כדי להפחית ממידת וודאות הרשעתו של המערער בהתחשב במכלול הראייתי אשר הוצג בעניינו. תמימי דעים אנו עם בית-הדין קמא גם בעניין זה. העובדה, שעבריין לא פועל באורח חכם או מתוחכם או שגילה טיפשות בחלק מפעולותיו הקשורות לביצוע העבירה, כשלעצמה, איננה מאיינת את האפשרות להרשיעו במיוחס לו, אם הראיות אשר הובאו לפני בית-הדין מבססות מסקנה זו ברמת הוודאות הנדרשת (ר' למשל ע"פ 378,401/87 סלע נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.6.1988); ע"פ 365/81 אושרי נ' מדינת ישראל
(לא פורסם, 26.12.1983); ע"פ 8721/04 אוחנה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.6.2007)).
כך למשל, זה לא מכבר, בעניינו של סמל שחאדה, אשר הורשע אף הוא על סמך ראיות נסיבתיות בלבד בעבֵרה שעניינה הוצאת נשק מרשות הצבא, נטען כי ישנן ראיות מסוימות שלא זו בלבד שאינן מצביעות על אשמתו, אלא שהן גם יכולות להשתלב עם גרסתו. באותו עניין, קבע בית הדין הצבאי לערעורים:
"בערעורו ניתח המערער כל אחת מהראיות הנסיבתיות לבדה, וביקש לשכנע כי כל אחת מהן אינה מצביעה על אשמתו. אך כאמור, כוחה של ראיה נסיבתית אינו נבחן כשהיא מבודדת מיתר הראיות. יש לבחון את הראיות כמכלול" (ע/28,30/11 התובע הצבאי הראשי
נ' סמל שחאדה (2012)).
.
טען לפנינו הסנגור, כי שקריו של המערער אינם יכולים להוות ראיה מרשיעה, המחזקת את ראיות התביעה, אשר כה לוקות בחסר. כידוע, שקרי הנאשם עשויים בהחלט לעלות כדי סיוע לראיות התביעה, מקום בו דרוש לראיות אלה סיוע (ראו למשל ע"פ 334/02 סיבוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.03); ע"פ 2468/03 אלבויראת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.1.2004). ובפסיקת בית דין זה ראו ע/141/05 רב"ט סבילה נ' התובע הצבאי הראשי
(2005); ע/75/05 טור' וובשת נ' התובע הצבאי הראשי
(2005); ע/34/03 סמל קגן נ' התובע הצבאי הראשי
(2005); ע/157/03 רב"ט פרייסלר נ' התובע הצבאי הראשי
(2005); ע/238/02 רב"ט בריצ'וק נ' התובע הצבאי הראשי
(2003)).
בפסיקה נקבעו מספר תנאים לכך, ששקר יוכל לעלות כדי ראיית סיוע (ר' עניין סבילה הנ"ל; ע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 203, 221-219 (1974); עניין נגר הנ"ל, 141-140; דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד (לא פורסם, 28.4.1998); ע"פ 7752/03 חלאילה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 259, 265 (2004)). במקרה שלפנינו, שקריו של המערער עומדים בכל התנאים הללו. לפיכך, השקרים מהווים ראיה חשובה, המחזקת את מארג הראיות הנסיבתיות אשר הוצגו נגד המערער (והשווה עניין סמל שחאדה הנ"ל). לא עליהם בנויה הרשעת המערער בדין, אך הם בהחלט מחזקים את בניין ההרשעה.
טענתו האחרונה של הסנגור נגעה לכך, שנפלו מחדלי חקירה בעבודת הגורמים שחקרו את עניינו של המערער, וכי נותרו "חללים" או סימני שאלה, אשר לא זכו למענה במסגרת החומר הראייתי. לא הוברר היכן הוטמנו כלי הנשק בבסיס; לא הובהר הכיצד הללו לא נמצאו בסריקות המדוקדקות שנערכו בבסיס; לא הובהר מדוע המערער לא הזדרז לשוב לבסיס על מנת ליטול את כלי הנשק לאחר שחרורו מכלאו.
מהמכלול למד הסנגור על קיומו של ספק מובנה בתיק.
במסגרת עניין רבינוביץ' הנ"ל, נטענו טענות דומות לאלו שהעלה כאן הסנגור. בתגובה לכך השיב בית המשפט העליון –
"אמנם ישנם 'חללים' מסויימים בסיפור המעשה כפי שאירע. ואולם, בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל ה'חידות' העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה
'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת". (ראו גם ע"פ 351/08 חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (3) 477, (1981); ע"פ 6864/03 רוקשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4) 657 (2004)).

אכן, גם בענייננו שלנו רואים בבירור את הבית ואת העץ ואת השמים. ובאורח קונקרטי, רואים את כלי הנשק, את המקום ממנו ניטלו ואת המקום שאליו הגיעו. רואים חייל, שהבחין בכך שבמשרד הוחזקו כלי נשק; רואים חייל בעל הזדמנות לפרוץ למשרד (בהיותו ערני אותה שעה); רואים כי טרח ונסע במונית תוך תשלום סכום נכבד כשעמדו לרשותו אמצעי תחבורה פשוטים וזולים יותר; רואים קיטבג, אותו הוא נטל עימו בנסיעה באופן חריג. רואים אותו, כשלרשותו עומדת הזדמנות להתקין מנעול על הארון, בו הוטמנו כלי הנשק. התמונה הכוללת ברורה ובהירה. נותרו סימני שאלה ביחס לעניינים צדדיים ושוליים. אין בשאלות אלה כדי לעמעם את התמונה הגדולה. אין בהן כדי לגרום לצופה בתמונה לשאול אם רואים בית או שמא ספינה; אם עץ או שמא פיל; אם שמיים או אולי ים. העץ הוא עץ; הבית – בית; והשמיים – שמיים.
כלל העדויות והראיות משולבות ואחוזות אחת ברעותה; הן יוצרות פסיפס ראייתי המעלה תמונה ברורה של המעשים. לא הוצעה כל תזה חלופית, העשויה לעורר ספק סביר בדבר אשמתו של המערער. ההפך הוא הנכון – תגובותיו של המערער ושקריו השונים והמשונים כמו גם הסבריו הדחוקים והמאולצים, מבהירים את התמונה עוד יותר. הוא זה שפרץ למשרד; הוא שנטל את כלי הנשק; הוא זה שהסתירם בארון החשמל.
אין בלתו.
הרשעת המערער בדין יסודה
. ערעור ההגנה על הכרעת הדין נדחה.



נימוקי גזר דינה של הערכאה הראשונה
בית-הדין קמא ציין, במסגרת גזר דינו, שהמערער עמד בשנת 2008 לדין לפני בית משפט בגין עבֵרה של ניסיון להתפרצות לדירת מגורים וכי הוטלו עליו פיצויים והתחייבות כספית בגין כך. כן ציין, כי המערער אף נתן את הדין לפני בית משפט במהלך שנת 2008 בגין עבֵרה שעניינה הפרת הוראה חוקית שעניינה הפרת תנאי שחרורו ממעצר וכי הוטלה עליו בגין כך התחייבות כספית, לבל יעבור עבֵרה דומה בעתיד.
צוין גם, שהמערער גויס לצה"ל במסגרת מקא"ם בחודש ספטמבר 2008, נדון בפני
קצין שיפוט בגין שורה של עבֵרות משמעת ופוטר מהמשך שירות בצה"ל בחודש יוני 2008 בגין התנהגות רעה. בית-הדין קמא עמד על כך, שאשתו של המערער הייתה בזמן גזירת הדין בראשית הריונה.
הרכב בית-הדין קמא מצא, כי המערער כָּשַל בעבֵרה חמורה ביותר שעניינה גניבת שני כלֵי נשק מבסיס צבאי בו שירת על ידי פריצת מבנה, הוצאת כלי הנשק ממנו והסתרתם בארון החשמל שבחדר המדרגות בביתו. בית-הדין קמא עמד על כך, שמעשה כזה מסכן את בטחון הציבור ואת שלומו וחותר תחת ביטחון המדינה. לפיכך, מצא, כי שיקול ההרתעה הוא במקרה זה בעל משקל מכריע. בית-הדין קמא היה ער לכך, שיש להרתיע את המערער עצמו וחיילים אחרים, שנגישותם לנשק קלה מביצוע מעשים שכאלה. צוין, כי המעילה באמון הגלומה במעשים מהווה שיקול ממשי לחומרה.
בית-הדין קמא מציין, כי למרבה המזל, לא נמכרו כלֵי הנשק או הועברו לאחר אלא הוחזרו לצה"ל מקץ זמן לא ארוך. בית-הדין קמא הדגיש, עם זאת, כי חזרת כלי הנשק לצבא לא נגרמה כתוצאה מחרטה או ממעשה מצידו של המערער אלא הייתה פועל יוצא של הקפדה מצדו של יו"ר ועד הבניין בו גר.
בית-הדין קמא הדגיש, שלא הוצגו לפניו ראיות חותכות בדבר מניעיו של המערער בהוצאת הנשק. עם זאת, מצא לקבוע, כי יש להניח שאין המדובר במניע כשר. בית-הדין קמא מצא להתחשב גם בכך, שהמערער כשל בעברו בביצוע עבֵרה נוספת שעניינה ניסיון להתפרץ לדירה ולאחריה בעבֵרה של הפרת הוראה חוקית. צוין, כי שירותו הצבאי של המערער לא היה תקין.
מנגד, לכף קולה, התחשב בית-הדין קמא בזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבֵרות ועמד על כך, שחלקו נָקַף שלא באשמת המערער. בית-הדין קמא מציין, כי השיהוי בן השנתיים בהגשת האישום לא היה מוצדק, אפילו נדרשה הכנת חוות דעת מומחה במסגרת החקירה. הודגש, כי מאז האירוע, נישֹא המערער, הוא מנהל עסק ואשתו הרתה לו. לפיכך, מצאו רוב שופטות ההרכב להקל משמעותית בעונש ולהעמידו על 3 שנות מאסר לריצוי בפועל. רוב השופטות התחשבו בשיקולי שיקום ובחשש, כי הטלת עונש מאסר מכביד יותר עלולה להרחיק את המערער מדרך הישר בה הוא פוסע מזה מספר שנים.
שופטת המיעוט סברה, שאין מקום להקלה כה מוגזמת בעונש לנוכח הזמן שחלף בין היתר לאור אופן התנהלותו של המערער. היא הציעה, אפוא, מתוך מתן משקל בכורה לשיקולי הלימה והרתעה להעמיד את העונש על 45 חודשי מאסר לריצוי בפועל.

הערעורים על מידת העונש
נפנה כעת ונעיין בערעורים המונחים לפנינו העוסקים במידת העונש שהוטלה על המערער. נפתח בסקירת ערעור ההגנה.

נימוקי ערעור ההגנה

הסנגור המלומד, עו"ד בן-יהודה, טען, כי השיהוי הניכר בהגשת האישום נבע כל כולו ממחדלים חקירתיים. כתוצאה מכך, חלפו 5 שנים תמימות מאז ביצוע העבֵרות. מאז, המערער מנהל אורח חיים נורמטיבי כאזרח; הוא נישא, ואשתו עבֵרה הפלה לאחר היריון מרובה עוברים. לפי טענתו, שליחת המערער למאסר לתקופה כה ממושכת עלולה לגרום לפגיעה קשה בו ובבני משפחתו. נטען, כי העובדה שהמערער לא שב לבצע עבֵרה דומה במשך תקופה כה ארוכה, ונסיבותיו האישיות המיוחדות מחייבות, לטעמו של הסנגור, להקל בעונש.

נימוקי ערעור התביעה
התביעה טענה בערעורה, כי, ככלל, ראוי להטיל ענישה כבדה כואבת ובלתי מתפשרת על מי שמורשע בעבֵרות שעניינן הוצאת נשק; כי בכגון דא, האינטרס הפרטי והנסיבות האישיות נדחקים מפני "תקנת הרבים"; וכי צרכי הרתעת הרבים הם משמעותיים מאוד במקרה ממין זה. התביעה הדגישה את הנסיבות לחומרה המתקיימות בעניינו של המערער: עניין לנו בהוצאת שני כלֵי נשק, שהיו דרושים לחיילים במחנה זיקים, המצוי סמוך לעזה; הפגיעה בחוסנו של הצבא ובמוכנותו שהינה ממשית ומשמעותית במקרה זה; הטמנת כלֵי הנשק במקום ציבורי ונגיש כמו ארון חשמל, אשר יצרה סכנה לנפילתם לידיים בלתי מורשות, על כל המשמעויות הנלוות לכך; הימנעותו של המערער ליטול אחריות על המעשה; אי החזרת הנשק לצה"ל מיזמתו; ביצוע המעשה בתקופת המתנה לריצוי עונש מחבוש בגין עבֵרה אחרת והשלמתו מיד לאחר סיום ריצוי עונש זה; עברו הפלילי של המערער, הכולל עבֵרות חמורות, שאותן ביצע המערער לאחר מציאת כלֵי הנשק.
לפי טענת התביעה, לא היה מקום לייחס משקל כה רב לקולה להיבט חלוף הזמן ממועד ביצוע העבֵרות ועד להגשת כתב האישום. נטען, כי נוהלה חקירה מסובכת בפרשה זו ולפיכך, אין לתמוה על כך, שכתב האישום הוגש רק לאחר שחלף זמן ניכר מאז גילוי
כלֵי הנשק. נטען, כי בעבֵרות כה חמורות כגון הוצאת נשק, אין לייחס לשיהוי בהגשת כתב האישום ולזמן הרב שחלף מאז ביצוע המעשים משקל ממשי לקולה. נטען, כי על פי הלכתו של בית המשפט העליון, הקלה בעונש מקום שבו הורשע נאשם בעבֵרות חמורות מחמת שיהוי, תיעשה רק במקרים בהם מדובר בנסיבות "יוצאות דופן" ובשיהוי שלא הוסבר כראוי. נטען, כי זה איננו המקרה כאן. במקרה זה נבע השיהוי מהמתנה להשלמת חקירה ומהצורך לבחון את תוצריה באופן מעמיק. הכחשתו הגורפת של המערער ושקריו בחקירה אילצו את גורמי אכיפת החוק לקיים בדיקות ופעולות חקירה אשר ארכו זמן רב. אין, אפוא, ניתן להצביע על "עינוי דין" שנגרם למערער כתוצאה מכך.
במהלך הטיעונים לפנינו, ציינה התובעת המלומדת, שבאחרונה, הוגש נגד המערער כתב אישום חמור, המייחס לו מעשי הונאה משמעותיים שבוצעו בחודשים אוגוסט- אוקטובר 2010 וכי בגין מעורבותו לכאורה במעשים האמורים, הוחלט על שחרורו ממעצר בתנאים מגבילים מאד (מעצר בית בתנאי איזוק אלקטרוני). התובעת ציינה, שטרחה והדגישה נתון זה על מנת להבהיר, כי תקוותה של הערכאה הראשונה, אשר באה לידי ביטוי בגזר דינה, שלפיה המערער מצוי על דרך שיקום נכזבה וכי בפועל, אימץ המערער דרך חיים עבריינית, אשר התבטאה בשליחת יד ברכוש לא-לו בהיקפים גדולים.

תגובת הסנגור
הסנגור המלומד אישר בסיכומיו כי המערער נחקר וכן כי הוגש נגדו כתב אישום, אך הדגיש, כי הדבר איננו מהווה אינדיקציה לאשמה, שכן עומדת למרשו חזקת החפות. לפיכך, טען הסנגור, אין להסיק מכך שאין להקל בעונשו מטעמי שיקום.

דיון והכרעה
עמדנו, לעיל, בהרחבה על המעשים שבביצועם הורשע המערער שלפנינו. האמור במעשה של התפרצות לתוך משרדו של מפקדו ונטילה של שני כלי נשק אוטומטים הימנו, הסתרתם לפרק זמן ואחר כך, הוצאתם מהיחידה והסתרתם בארון חשמל נעול בביתו, שבאשקלון.
בית דין זה הדגיש פעם אחר פעם את החומרה הרבה, שבה הוא משקיף על מעשים של הוצאת נשק מרשות הצבא. חזרנו וציינו, כי חזקה על המוציא כלי נשק קטלניים מרשות הצבא, כי מניעיו אינם כשרים, דהיינו כי בכוונתו להעבירם לידי גורמים פליליים או עוינים. כלי נשק אוטומטי, אשר החזקתו אסורה נועד להשיג מטרות קטלניות. כלֵי נשק בלתי חוקיים מבוקשים עלי ידי ארגוני טרור ועל ידי ארגוני פשע. בשני המקרים, נעשה בהם שימוש לצרכיהם האסורים העלולים לסכן חיי חפים מכל פשע.
לפיכך, הכלל הנקוט הוא, החמרה בענישתו של הגונב נשק מרשות צה"ל. בית דין זה קבע לא פעם כי:
"העבירה של הוצאת נשק מרשות הצבא היא מן החמורות שבעבירות הנדונות בפני
בתי הדין הצבאיים. בהוצאת כלי הנשק ובהסתרתו טמון פוטנציאל של ממש כי הנשק יאבד ויגיע לידיים עברייניות או עוינות" (ע/73,78/09 טור' קומימי נ' התובע הצבאי הראשי
(2009). ור' בנוסף ע/92/11 טור' עזרא נ' התובע הצבאי הראשי
(2011)).

עוד נקבע כי:
"בלא כל קשר למניע העומד בבסיס מעשה גנֵבת נשק, ראוי הוא לענישה כואבת ומחמירה. נשק הוא נשק. הוצאתו מרשות צה"ל פוגעת ביכולתה של היחידה הצבאית לתפקד. הסיכון הטמון בהתגלגלות נשק, בין ברצונו של מוציאו, בין שלא על פי רצונו, לידיים בלתי מוסמכות, פליליות או עוינות, הוא סיכון חמור, וחזקה על כל חייל כי הוא נהיר וברור לו" (ע/9/09 אברמוב נ' התובע הצבאי הראשי
(2009). ור' אך לאחרונה ע/6/12 טור' עלא עביד נ' התובע הצבאי הראשי
(2012)).

בעניינו של המערער נצטרפו זו לזו מספר נסיבות מחמירות, המחייבות הטלת ענישה לתקופה ארוכה, אשר תרתיע ותהלום את חומרת המעשה ואת נסיבותיו: למעשה ההוצאה נלווָה מעשה של התפרצות; ניטלו שני כלי נשק אוטומטיים; הגניבה בוצעה מבסיס יחידתו-שלו, ממשרדו של מפקדו ותוך מעילה חריפה באמון שניתן בו כחייל, המשרת בבסיס; המערער לא הודה באשמה המיוחסת לו, מה שחִיֵיב לנהל חקירה ממושכת ומשפט ארוך ומייגע. אמנם, בכך, הוא עמד על זכות, המוקנית לו על פי דין. דא עקא, שבמצב שכזה אין הוא עשוי ליהנות מההקלה בענישה, לה זכאי המודה והמתחרט במעשה ובאומֶר (ר' ע/24,25/10 טור' נהרי נ' התובע הצבאי הראשי
(2010)). עברו הפלילי והמשמעתי מכביד. הוא נתן את הדין לפני ערכאה אזרחית בגין עברות רכוש ובגין הפרת תנאי שחרור. הוא נתן את הדין פעמים רבות לפני קציני שיפוט ביחידה בגין עברות משמעת. צה"ל מצא לנכון לפוטרו מהמשך שירות צבאי לנוכח התנהגותו הרעה והחמורה. שמענו, כי גם בימים אלה, תלוי
ועומד נגדו כתב אישום חמור לפני ערכאה אזרחית בגין עברות של הונאה וכי הוא משוחרר ממעצר בתנאי "מעצר בית" מכבידים.
יוצא, שתקוותה של הערכאה הראשונה, כי המערער מצוי בתחילתה של דרך חדשה במגמה להשתקם ולנטוש את דרך העבריינות והפשע נכזבה לעת הזו. שמענו גם, שתכניותיו של המערער להרחבת המשפחה אף הן לא יצאו אל הפועל, כמתוכנן.
בבואנו להכריע בסוגיית גורל הערעורים אשר הופנו נגד מידת העונש נחלקו דעות שופטי המותב.
כולנו מאוחדים בדעה, שלפיה העונש שנגזר למערער בערכאה הראשונה איננו יכול לעמוד, שכן הוא חוטא באורח מהותי לצורכי ההרתעה וההלימה. עם זאת, בבואנו לפסוק את מידת העונש המדויקת נפלה בינינו מחלוקת. אחד השופטים הציע לחבריו להחמיר בעונש במידת-מה ולהעמידו על 4 שנות מאסר לריצוי בפועל. לדעתו של אותו שופט, המערער אכן ראוי היה לעונש חמור יותר אילו היה מובא לדין סמוך לאחר גילוי
מעשיו; כן סבר, שופט זה, כי יש מקום להתחשב בזמן הרב שחלף עד להגשת כתב האישום ועד להשלמת ההליכים המשפטיים, בכך שהמערער שוחרר משירות צבאי זה מכבר והחל לעשות צעדים בחיים האזרחיים ובכך שערכאת ערעור איננה נוטה למצות את הדין בבואה להחמיר בעונש. לפיכך, מצא אותו שופט כי עונש מאסר בן 4 שנים בפועל הוא ראוי ונכון בנסיבות העניין. שופט המיעוט גם עמד על שורה של שיקולים נוספים לקולה, העומדים לזכות המערער ובכלל זה העובדה שכלי הנשק הוחזרו לרשות הצבא תוך זמן קצר יחסית, שלא נגרם נזק ממשי כתוצאה ממעשיו של המערער ושלא הוכח באופן פוזיטיבי כי היה בכוונתו של המערער להעביר את כלֵי הנשק לידיים עוינות או פליליות.
רוב שופטי המותב
סברו, כי שיקולי הקולה הללו צריך שיידחקו אל קרן זווית בנסיבות העניין וכי משקל בכורה בכגון דא צריך שייוחס לשיקולי ההלימה, הרתעת היחיד והרתעת הרבים.
שופטים אלו סברו, שחרף הזמן הרב שחל מאז ביצוע מעשי העבֵרה והשיהוי שחל בהגשת האישום ובהליכים המשפטיים בעניינו, העונש, אשר הוטל על המערער בערכאה הראשונה סוטה לקולה באורח מוגזם ובלתי סביר ועומד בסתירה לאמות המידה, שנקבעו בבית דין זה.
לפיכך, ותוך הימנעות ממיצוי הדין עם המערער, מצאו להטיל עליו 5 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי תקופת מעצרו הסגור. אין שינוי ביתר רכיבי הענישה.


סוף דבר
התוצאה היא שערעור ההגנה על הכרעת הדין נדחה פה אחד. גם ערעור ההגנה על חומרת העונש נדחה פה אחד. ערעור התביעה על קולת העונש מתקבל. על פי דעת רוב שופטי ההרכב יהא על המערער לרצות 5 שנות מאסר בפועל. אין שינוי ביתר רכיבי הענישה.
המערער יתייצב לריצוי מאסרו ביום 17/6/2012 עד השעה 9:00 בבס"כ
xxx
.


ניתן והודע היום, כ"ה באייר התשע"ב, 17 במאי 2012, בפומבי ובמעמד הצדדים.



______________
______________
______________

המשנה לנשיא
שופט
שופט



חתימת המגיה: _________________

העתק נאמן למקור


רס"ן
מורן
זלקוביץ'
תאריך: ______________________

מ"מ
ק'
בית
הדין






תיק בית דין צבאי 99/11 טור' אביתר בובליל נ' התובע הצבאי הראשי (פורסם ב-ֽ 17/05/2012)