פסקי דין על אליעזר אורן

4268/97 פ     30/10/2001




פ 4268/97 מדינת ישראל נ' אליעזר אורן





מדינת ישראל

המאשימה

ע"י ב"כ
עו"ד יעל אלמוג
נ ג ד
אליעזר אורן

הנאשם

ע"י ב"כ
עו"ד גיורא אדרת
הכרעת - דין

חלק ראשון: מבוא

1. הנאשם הועמד לדין בעבירות של השפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968- (להלן: "חוק ניירות ערך"), 11 עבירות של הנעה בדרכי תרמית לרכוש או למכור ניירות ערך לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, 95 עבירות של אי-מתן הודעה על אחזקות של בעל ענין בכוונה להטעות משקיע סביר לפי סעיפים 37, 53(א)(4) ו- 53(ד) לחוק ניירות ערך, וכן תקנות 30 ו- 33 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל1970-.

2. בכתב האישום מועלות כנגד הנאשם הטענות הבאות:

א. הנאשם היה פעיל בשוק ההון ועסק בייעוץ, ניהול תיקי ניירות ערך ומסחר בניירות ערך לעצמו, לבני משפחתו ולאחרים. בשנים 1993-1990 פתח הנאשם אצל שישה חברי בורסה שונים חשבונות על שמו ועל שמם של בני משפחתו. הנאשם פעל בחשבונות אלו, ומשנת 1991 החל לתת הוראות קניה ומכירה למניות חברת אופנת ברוך בע"מ (להלן: "החברה" או "ברוך"), כאשר הוא רוכש את המניה בשערים נמוכים. בסוף המחצית הראשונה של שנת 1992 הסתכמו אחזקותיו של הנאשם בכ- 14% ממניות החברה, ואחזקות אלו עלו עד סוף 1992, והגיעו לכדי כ- 30% מהון המניות של החברה.

בנוסף, בשנים 1990-1992 ניהל הנאשם את תיקי ניירות הערך של דני מזרחי וצבי מזרחי - אחיו של ניסים מזרחי, שהיה מבעליה של חברת "טופר" מפעלי אופנה (1977) בע"מ (להלן: "טופר"). הנאשם פעל בחשבונותיהם על פי ייפוי כוח, ונתן הוראות מכירה וקניה של מניות ברוך על פי שיקול דעתו הבלעדי. הנאשם גם נתן שירותי ייעוץ כלכלי (במיוחד בקשר לעסקאות במניות חברת ברוך) לחברות לייצור אופנה "טופר" ו- "ראש אינדיאני", שהיו בבעלותו של ניסים מזרחי.

ב. חברת ברוך עסקה במועדים הרלבנטיים לכתב האישום בייצור ביגוד לשוק המקומי. החברה הציעה לראשונה את ניירות הערך שלה לציבור בשנת 1982. היא הנפיקה מניות רגילות על שם משני סוגים: 1 ש"ח ו- 5 ש"ח ערך נקוב כל אחת (להלן: מניות "ברוך 1" ו- "ברוך 5"). המייסדים של החברה ובעלי השליטה בה היו האחים משה ושבתאי ברוך. ביום 23.6.92 נפטר משה ברוך ז"ל, ומניותיו עברו ליורשיו: אשתו זהבה ברוך, וילדיו שלום ברוך ועדינה בכר. ביום 30.6.92 החזיקה משפחת שבתאי כ - 53% ממניות ההצבעה (קרי: השליטה) בחברה, וכ - 40% מהון החברה. יו"ר הדירקטוריון של החברה היה שבתאי ברוך. ניירות הערך של החברה נסחרו בבורסה לניירות ערך בתל אביב במסחר הרב-צדדי, בשיטת הכרוז הממוחשב (כר"מ).

ג. הנאשם, שהפך מכוח אחזקותיו כאמור "בעל עניין" בחברה עוד לפני יום ה- 30.6.92, נמנע מלדווח על אחזקותיו, וזאת בכוונה להטעות משקיע סביר ובניגוד להוראות חוק ניירות ערך. כמו כן לא דיווח הנאשם, בניגוד לחוק, על אף אחת מ- 95 העסקאות בניירות ערך שביצע, בבורסה ומחוץ לבורסה, בתקופה שבין יום ה- 1.7.92 ועד ליום ה- 31.12.92 (להן: "התקופה הרלבנטית"), ואשר שינו את אחזקותיו מעת לעת. הנאשם פעל באופן זה, בין היתר, מהסיבות כדלקמן:

(1) אי הדיווח על אחזקותיו של הנאשם שירת את מטרותיו הכלכליות.

(2) אי הדיווח נועד להטעות את השוק בכללותו, ואת כל אותם האנשים להם מכר הנאשם מניות של החברה בעסקאות מחוץ לבורסה, וזאת על מנת להשיג מולם תנאי משא ומתן טובים, וכדי לשכנע אותם לבצע את העסקאות שיזם.

(3) אי הדיווח נועד להסתיר את העובדה שהנאשם אוסף את ניירות הערך של החברה, ושולט בכמות "הצפה" של ניירות הערך של החברה (קרי: המניות המוחזקות למטרות מסחר שלא על ידי בעלי ענין בחברה).

(4) הנאשם לא דיווח על אחזקותיו כאמור מתוך כוונה להציג את עצמו כמתווך אובייקטיבי ונטול אינטרסים אישיים בפני
אנשים שונים שנהג להמליץ בפני
הם על ניירות הערך של החברה ו/או שניסה להניעם להשקיע בהם.

ד. לאחר שאסף כמות ממניות החברה כאמור לעיל עד ליום 30.6.92 (להלן: "תקופת האיסוף"), פעל הנאשם בתקופה הרלבנטית (31.12.92 - 1.7.92) להעלות בדרכי מרמה את שערי המניות של החברה בבורסה. כמו כן, פעל הנאשם בתקופה הרלבנטית להניע אחרים לרכוש את המניות האמורות באימרות, הבטחות ותחזיות שידע או שהיה עליו לדעת שהן כוזבות ומטעות, ותוך העלמת עובדות מהותיות, מתוך כוונה להפיק רווחים לעצמו על ידי מכירת מניות של החברה מחשבונותיו ומחשבונות מקורביו.

ה. לשם קידום ובצוע מעשי התרמית וההנעה בקשר עם מניות החברה, ובמטרה ליצור רושם של מסחר ער במניות החברה ולהעלות את שעריה, נקט הנאשם דרכי מרמה, והציג מצגי שווא, כמפורט להלן:

(1) הנאשם הכניס ביקושים חריגים שעלו על גבול הפקודה החריגה (להלן: "הגפ"ח"), שהיא מגבלת המקסימום שנקבעת על ידי הבורסה מעת לעת, בהתאם לתקנון הבורסה, והמתפרסמת בציבור במטרה למנוע מצבים של השפעה על שינוי השער על ידי הכנסת פקודות חריגות בגודלן. הנאשם הכניס ביקושים חריגים בגודלם בהגבלת שער גבוהה משער הבסיס של היום הקודם. פעולותיו אלו של הנאשם גרמו להעלאת שערים חריגה.

(2) הנאשם פיצל את הביקושים שהזרים לכמה פקודות שלא חרגו מגבול הגפ"ח, על ידי פיצול פקודות הביקוש בין חברי בורסה שונים, באופן שכל פקודה בפני
עצמה עמדה בגבולות הגפ"ח, למרות שסך כל הפקודות שנתן חרג מהותית ממגבלות הבורסה. דבר זה גרם להטעיית הגורמים המפקחים על המסחר התקין בבורסה.

(3) בחלק מימי המסחר שבהם הכניס הנאשם ביקושים, בכמות גדולה או בהגבלת שערים גבוהה או "בסט" (קרי: בעליית השער המירבית המותרת), גרמה פעילותו לעליית שערים, ולעתים גם להיפוך מגמת המסחר, שאלמלא פעילותו של הנאשם לא היתה מתרחשת.

(4) בחלק מימי המסחר פעל הנאשם בצורה מנוגדת בחשבונותיו האישיים לעומת פעילותו בחשבונות המנוהלים על ידו. לאחר שגרם לשער המניות לעלות, רכש הנאשם ללקוחותיו ניירות ערך בשערים גבוהים, ומאידך הוא עצמו נסוג מפקודות הרכישה שהכניס בחשבונותיו האישיים.

(5) הנאשם נתן פקודות קניה גדולות מוגבלות בשער בחשבונותיו, וגרם לעליית השער במסחר, ובה בעת נתן בחשבונותיו פקודות מכירה בעסקאות מחוץ לבורסה בשערים נמוכים יותר.

(6) הנאשם היה בקשר עם האנשים שהחזיקו במניות החברה במטרה לשלוט על הכמות "הצפה" ועל מגמת המסחר. כך נהג הנאשם בתקופה הרלבנטית, בבוקר ימי המסחר, לאסוף ולקבל מידע מהאנשים שידע כי הם מחזיקים במניות החברה וממנהלי תיקים על כוונותיהם ועל פעילותם במניות ברוך 1 וברוך 5, ולתאם את פעילותו בהתאם לכך.

(7) הנאשם שכנע שורה של אנשים, משקיעים או מנהלי תיקים, לפעול במניות החברה, הן בשיחות שכנוע ובהצגת מצגי שווא, הן על ידי עריכת שיחות טלפון רבות לבנקים ולאנשים שונים, כשהוא יוצר את הרושם של שליטה במניות החברה, והן בהצגת ההוראות שרשם לחשבונותיו. הנאשם סיפר לאנשים שהונעו על ידו לרכוש מניות של החברה כי בידו השליטה המלאה על בעלי החברה, וכי הם עושים כרצונו. כן סיפר הנאשם כי הוא בקשר עם אלמנתו של משה ברוך ז"ל, וכי הוא שולט בכל הנעשה במניות החברה. כל זאת עשה הנאשם במטרה להעלות את שערי המניות או למנוע את ירידתם, או למכור להם מאחזקותיו, עת השער היה גבוה.

(8) הנאשם שכנע אנשים לרכוש את מניות החברה על ידי כך שסיפר להם שמדובר בחברה בעלת פוטנציאל כלכלי, כי ידוע לו שהחברה זכתה במכרז בעסקה גדולה לביגוד של חברת החשמל שהבעלים אינו רוצה לפרסמה. עוד סיפר למונעים כי יש לו קשרים עם חברת "טופר", ושמנהלה ניסים מזרחי עומד להשתלט על החברה ולרכוש מניות ברוך 1 וברוך 5. הנאשם שכנע את המונעים שבעקבות כך שער מניותיה של החברה יעלה.

(9) הנאשם העלים מחלק מהמונעים את עובדת היותו "בעל ענין" בחברה, ובמקביל העלים במכוון ולא דיווח על היותו בעל עניין בחברה, ועל העסקאות שבצע במניות החברה בחשבונותיו ובחשבונות בני משפחתו, וזאת בניגוד להוראות חוק ניירות ערך, וכדי להטעות את המשקיעים. עובדות אלו היו מהותיות לצורך יצירת תמונה מלאה אצל ציבור המשקיעים במניות החברה.

(10) הנאשם סיפר למונעים כי הוא נמצא במגמת קניה של מניות החברה כל הזמן, וכי אינו יודע מי מוכר את מניות החברה בבורסה, כאשר באותה עת הוא עצמו מכר מניות של החברה בחשבונותיו.

ו. בתקופה הרלבנטית, לאחר שהנאשם גרם לעליית השערים בדרכי מרמה, מכר הנאשם את מניות החברה מחשבונותיו ומחשבונות בני משפחתו, בין היתר, לחשבונותיהם של דני וצבי מזרחי, וכן לאנשים שהמליץ בפני
הם על מניות החברה ושהניעם במרמה ובהצגת מצגי שווא לרכוש את המניות, להמשך ולהחזיק בהן ולרכוש מניות נוספות.

ז. בתקופה הרלבנטית, קרי במחצית השניה של שנת 1992, עלה שערה של מנית ברוך 1 בכ- 320%, ואילו שערה של מנית ברוך 5 עלה באותה תקופה בכ- 330%.

ח. כתוצאה מפעילותו של הנאשם במניות החברה, נוצר לנאשם בחשבונותיו ובחשבונות בני משפחתו רווח של כ- 6.9 מיליון ש"ח, שמתוכו מימש הנאשם סך של כ- 2.75 מיליון ש"ח.

3. הנאשם כפר בעיקר העובדות שבכתב האישום בתשובה בכתב שהגיש. בקשר לעבירת אי הדיווח, הנאשם מודה שלא דיווח, כמתחייב על פי חוק, על אחזקותיו ועל היותו בעל עניין בחברה, אך כופר בכך שעשה זאת על מנת להטעות משקיע סביר. הנאשם טוען כי בתחילה לא דיווח משום פיזור וחוסר תשומת לב, ולאחר מכן פחד להסתבך עם הרשויות. אשר לעבירות של השפעה בדרכי תרמית על שערי המניות והנעה בדרכי תרמית לרכוש ניירות ערך, טוען הנאשם כי הוביל מהלך של השתלטות על החברה באמצעות קבוצה של "שותפים" אשר רכשו ממניות החברה בעסקאות מחוץ לבורסה, ובתאום עם חברת "טופר" ובעליה - ניסים מזרחי. לטענתו, פעולותיו בבורסה ומחוצה לה נועדו להגשים מהלך זה, כאשר עליית שערי מניות החברה היתה תוצאה טבעית ומתבקשת מפעילות ההשתלטות שהוביל.

חלק שני: תשתית ראייתית

פרק א: הנאשם כפעיל בשוק ההון

4. הנאשם החל את פעילותו בשוק ההון לאחר שעשה קורס לניתוח ניירות ערך בשנת 1977, ובמקביל החל להשקיע בבורסה והיה קונה ומוכר מניות שונות (הודעת הנאשם ת109/, עמ' 1; עמ' 347), בתקופה הרלבנטית לכתב האישום עסק הנאשם ברצינות ובאופן יותר אינטנסיבי בהשקעות בני"ע, ופרנסתו העיקרית היתה מפעילות זו (ת109/, עמ' 10, ועדות הנאשם בעמ' 358).

5. הנאשם היה בקיא היטב באופן הפעולה של שיטת הכר"ם (ראה עמ' 358 וההסבר המפורט שנתן בת112/ בעמ' 3-4). הנאשם אף היה בקיא באופן מתן הוראות לביצוע עסקאות בבורסה, ובאופן הדיווח על עסקאות כאמור, ואף הדריך ויעץ לאנשים סביבו, דוגמת ניסים מזרחי (להלן: "ניסים"), מבעלי חברת "טופר" ו"ראש אינדיאני", כיצד לדווח על אחזקות בעלי ענין, וכיצד לתת הוראות קניה ומכירה בבורסה (ת109/ עמ' 3 ו- 10), ועדות ניסים בעמ' 74-75). ניסים סמך על הנאשם וראה בו מעין "גאון תורן". כאשר הפכה "טופר" לבעלת עניין בחברת ברוך מכוח אחזקותיה, והיה צורך לדווח על כל שינוי באחזקות, הכין הנאשם דוגמא לפקידה של "טופר" לגבי אופן חישוב האחזקות והדיווח הנדרש (ת26/, ת27/, וניסים בעמ' 76).

6. כמה עדי תביעה, מקרב האנשים שהכירו את הנאשם, העידו על מקצועיותו ובקיאותו הרבה בתחום ההשקעה בניירות ערך, ועל פעילותו האינטנסיבית בתחום זה (ראה: זוהר פייגנבאום, מנהל תיקים, בעמ' 160; יוסף פנקס, מנהל תיקים, בעמ' 181, 188; איתן רוזין, סמנכ"ל "סהר ניירות ערך", בעמ' 171, יצחק פישר בעמ' 242, בנימין סידון, בעמ' 274). אמנון בר-אמון, שהיה בעבר שותפו של הנאשם להשקעות, העיד אף הוא על כך שמשקיעים שונים היו רודפים אחר הנאשם כדי לקבל ממנו "טיפים" להשקעה בניירות ערך, וכי הנאשם היה בעל קשרים כמעט עם כל חברי הבורסה (עמ' 216-217). הנאשם אישר בעדותו כי הוא "איש מקצוע ברמה גבוהה" (עמ' 359).

7. הנאשם העיד על עצמו כי הוא משקיע אקטיבי שיוזם מהלכים, וסיפר כי היה נוהג להשקיע עבודה בכל מניה אותה היה בוחר לרכוש. הוא היה יושב בספרית הבורסה וסורק את החברות הנסחרות בבורסה, מתרגם הליכי מאקרו כלכליים שקשורים לחברות, ואז בוחר חברה שמעניינת אותו, ומתחיל לרכוש את מניותיה (ת109/, עמ' 1). הנאשם היה נוהג לבדוק כל פרט אפשרי על החברה אותה "בחר": הדו"חות הכספיים של החברה, העסקים של החברות הקשורות אליה, התנהגות היסטורית של מניית החברה בבורסה, מי הם בעלי העניין ובעלי השליטה, ומי הם הגורמים הפעילים במניה. לעתים היה הנאשם מנסה ליזום מהלכים כלכליים שקשורים לחברה הספציפית, או אף מנסה להשביח את החברה באמצעות הצעות ייעול לבעלי החברה, אתם היה נפגש, ומנסה לסדר להם עסקאות, באופן שהוא ירוויח הן מעליית שער המניות של החברה הנדונה, והן מעמלה (הנאשם בעמ' 358-359).

8. הנאשם העיד כי סדר יומו נסב סביב הפעילות בשוק ההון. בבוקר היה מגיע למשרדי "סהר" ניירות ערך, ממלא את פקודות המכירה או הרכישה לאותו היום, ונשאר שם עד לסיום שלב המסחר הראשון, שלב ה"לידר" (עמ' 358). דניאל לובין (להלן: "לובין"), ששימש כמנכ"ל "סהר" בתקופה הרלבנטית, העיד כי הנאשם היה לקוח עצמאי ב"סהר", וניהל את תיק ההשקעות שלו בעצמו. בשנים 92' - 93' היה לובין רואה את הנאשם במשרדי סהר כמעט מדי יום (עמ' 140).

עדים נוספים העידו כי הנאשם היה מגיע למשרדיהם, או למשרדי החברה בה היו עובדים, נותן פקודות מכירה וקניה ומבצע טלפונים רבים. הנאשם היה מסתובב במשרדיהם, אף אם לא היה לקוח שם, ומשכנע אנשים שונים לרכוש מניה זו או אחרת, ובמיוחד את מניות חברת ברוך (ראה: לובין בעמ' 140; יוסי סובה - שהיה בתקופה הרלבנטית משקיע ונהג לשבת בסניף הבנק הבינלאומי בעמ' 156; פיינגנבאום בעמ' 160; רוזין בעמ' 171; אמנון בר-אמון בעמ' 211). ממכלול העדויות שהובאו על פעילותו של הנאשם, עולה כי בתקופה הרלוונטית לכתב האישום עסק הנאשם בצורה אינטנסיבית בהשקעה במניות אופנת ברוך.

9. בתקופה הרלבנטית פעל הנאשם דרך 13 חשבונות ניירות ערך על שמו ועל שם בני משפחתו, וכן פעל בשני חשבונות של צבי ודני מזרחי בהם היה מיופה כוח (ראה הודעת הנאשם ת109/ עמ' 4). תשתית רחבה זו של חשבונות מרובים שימשה את הנאשם, כפי שיבואר להלן, לפעילותו הבלתי-חוקית בבורסה. להלן פירוט החשבונות הנ"ל:

א. סהר ניירות ערך:
ח-ן 4848 ע"ש הדס אורן - אליעזר אורן
מיופה כוח (ת85/).
ח-ן 4782 ע"ש אליעזר אורן
(ת84/).
ח-ן 4840 ע"ש שיר אורן - אליעזר אורן
מיופה כוח (ת83/).
ח-ן 4841 ע"ש טל אורן - אליעזר אורן
מיופה כוח (ת82/).
הנאשם היה מיופה כוח גם בח-ן 4845 ע"ש צבי מזרחי, ואולם רק עד יום ה- 30.9.90 (הודעת מזרחי ת65/, עמ' 2, ת66/; ת67/). החל מיום 2.9.90 יכול היה הנאשם רק לברר יתרות בחשבונו של צבי מזרחי, ורשות זו בוטלה ביום 4.1.93 (ת69/).
ב. בנק למסחר:
ח-ן 7772 ע"ש אליעזר אורן
מיום 10.2.92 (ת97).
ח-ן 7277 ע"ש אליעזר אורן
מיום 1.2.92 (ת98/).
ח-ן 7773 ע"ש אליעזר מיום 27.10.91 (ת99/).
ח-ן 7926 ע"ש דני מזרחי, שבו היה הנאשם מיופה כוח מיום 19.10.90 (ת100/).
ג. בנק הפועלים:
ח-ן 166016 ע"ש אליעזר אורן
מיום 31.10.91 (ת121/).
ד. בנק המזרחי:
ח-ן 164124 ע"ש אליעזר אורן
(ת121/).
ה. בנק לאומי:
ח-ן 168888 ע"ש אליעזר אורן
(ת121/).
ט. הבנק הבינלאומי הראשון:
ח-ן 221465 ע"ש אליעזר אורן
(ת121/).
י. מוריץ טוכלר:
ח-ן 57112 ע"ש אליעזר אורן
(ת121/).
יא. בנק כללי:
ח-ן 603279 ע"ש אליעזר אורן
(ת121/).

פרק ב: חברת אופנת ברוך ובעלי השליטה בה

10. בשנת 1958 הוקמה שותפות בין האחים שבתאי ברוך (להלן: "שבתאי") ומשה ברוך ז"ל, אשר עסקה בעיקר בעיצוב ושיווק חולצות גברים. בשנת 1970 התאגדה החברה לפי פקודת החברות. בחודש נובמבר שנת 1982, היתה החברה לחברה ציבורית והונפקה בבורסה (ת1/ - תשקיף החברה). לאחר ההנפקה הראשונה נותרו האחים ברוך עם כ- 70% ממניות החברה. בסוף שנת 1986 נעשתה הנפקה שניה, ואחזקת האחים שבתאי ירדה לכ- 60% מהון המניות, כאשר יתרת 40% המניות הוחזקה בידי הציבור (ת9/ - תשקיף ההנפקה השניה). ביום 23.6.92 נפטר האח משה ברוך ז"ל, ואחזקותיו בחברה עברו ליורשיו - אשתו זהבה ברוך, וילדיו שלום ברוך, עדינה שלום ואברהם ברוך (שבתאי בעמ' 17-18).

11. מניות החברה נסחרו בבורסה לניירות ערך בתל-אביב בין השנים 1982-1994 בשיטת הכר"ם, לאחר רישומן ב"רשימה המקבילה" (הכוללת ניירות ערך מן הרף התחתון של הקריטריונים המאפשרים מסחר בשיטת הכר"ם). החברה הנפיקה שני סוגי ניירות ערך: מניות רגילות בנות 1 ש"ח ע.נ., שכל אחת מהן נותנת קול אחד בהצבעה; ומניות רגילות בנות 5 ש"ח ע.נ., שאף הן נותנות קול אחד בהצבעה בגין כל מניה, מבלי להתחשב בערכן הנקוב. לפיכך, מניות ברוך 1 נחשבו, למעשה, למניות השליטה בחברה (שבתאי בעמ' 18, ומומחה התביעה, רו"ח מוטרו, בעמ' 320). בשנת 1994 חזרה החברה להיות חברה פרטית.

12. לאורך כל שנות קיומה של החברה הקפידו האחים ברוך לשמור בידיהם את השליטה בחברה, דהיינו להחזיק לפחות 50% ממניות השליטה בה, ואף נחתם ביניהם הסכם לזכות סירוב ראשונה במקרה שאחד מהם יהיה מעוניין במכירת מניותיו (שבתאי בעמ' 19, התשקיף הראשון ת1/ בעמ' ב2, והתשקיף השני ת9/ בעמ' 30). החל ממחצית שנת 1986 ועד שנת 1991 היתה אופנת ברוך לחברה מפסידה, ונאלצה למכור את מבנה המפעל בנתניה ולשוכרו מחדש לתקופה של 10 שנים. האחים שבתאי מכרו חלק מאחזקותיהם בתקופה זו. כתוצאה מהפסדיה של החברה, שקלו האחים בשנת 1991 להכניס משקיע או שותף לעסק. על אף זאת, לא ויתרו האחים על החלטתם שהשליטה בחברה תיוותר בידם, ושיעור האחזקה הנמוך ביותר במניות השליטה אליו הגיעו האחים היה כ- 52% (כך היה המצב באמצע שנת 1992). שבתאי הדגיש בעדותו כי העקרון שהנחה אותו לכל אורך הדרך היה שלא לאבד שליטה בחברה (עמ' 22).

13. לאחר מותו של משה ברוך ז"ל, מונה שבתאי לממונה על ענייני החברה, והיה מנהלה הדומיננטי. יורשיו של משה ברוך ז"ל שאפו לממש את הירושה, אך הדבר נעשה בהתייעצות עם שבתאי ברוך. האם זהבה והבת עדינה לא התעסקו עם מכירת מניות החברה, ובעניינים אלו טיפלו שבתאי ברוך ובנו של משה, שלום, אשר מונה לאחר מות אביו לדירקטור בחברה, אם כי לא עסק בפעילות שוטפת (עדותם של עדינה ושלום בעמ' 41-42).

14. ברבעון הראשון של שנת 1992 עברה חברת ברוך מהפסד לרווח, וזאת לאחר שהיתה כבר על סף פשיטת רגל, ולאחר כמה שנים של הפסדים (עדותם של שבתאי בעמוד 20, 25, 31, וטדי לבקובסקי, מנהל החשבונות של החברה, בעמוד 48, 56).

פרק ג: רעיון ההשתלטות על אופנת ברוך באמצעות טופר

15. על רקע הדברים המתואר לעיל יזם הנאשם את הקשר עם החברה ועם שבתאי בשנים 1991 - 1992, במטרה למצוא עבורה משקיע או שותף; אין מחלוקת שהנאשם היה היוזם של קשר הזה (שבתאי בעמ' 21-22 והנאשם בעמ' 360). הנאשם הציג עצמו כמי שפעל עבור משפחת ברוך בעניין זה, ואמר: "עבדתי עבור משפחת ברוך" (עמ' 360). הוא אף אישר כי היה מודע היטב לאינטרס העליון של משפחת ברוך להיות שותפים לשליטה בחברה, גם בשל הקשר הרגשי שלהם לחברה (עמ' 349, 365). ובכל זאת, כפי שיתואר להלן, רקם הנאשם מאחורי גבם של משפחת ברוך מזימה להשתלטות עוינת של חברת "טופר" על חברת ברוך. הנאשם יעץ לשבתאי להכניס משקיע לחברה, והתעניין אם שבתאי מעוניין לקנות או למכור מניות, ואף הכיר לשבתאי כמה אנשים בהקשר זה (עמודים 21, 25-29, ומוצגים נ/ 1 - נ/ 4). כמה משקיעים פוטנציאליים בחברה אף ביקרו במפעל, עם או בלי הנאשם (הודעתו של דוד טוביאס ת95/ עמ' 1, ועדותו של יצחק פישר בעמוד 246, 253).

16. במקביל לקשריו של הנאשם עם שבתאי ועם חברת ברוך, קשר הנאשם קשרים עם חברת "טופר" ועם ניסים מזרחי שהיה בעל השליטה בה, ויו"ר הדירקטוריון שלה. חברת "טופר" היתה חברה ציבורית שמניותיה נסחרו בבורסה. בחודש מאי 1992 הגישה "טופר" טיוטת תשקיף (ת43/), אך ההנפקה לא יצאה לפועל. הרשות לניירות ערך הורתה ל"טופר" להגיש את כל דו"חותיה הכספיים מדצמבר 1989 מחדש (ת57/ - הודעתו של רו"ח פרוסט). הנפקת "טופר" בוצעה בחודש מאי 1993 (ת56/).

"טופר" החלה להשקיע בחברת ברוך בשנת 1991, וביום 11.11.91 הפכה לבעלת עניין בחברה (ת24/). שיעור אחזקותיה של "טופר" בחברת ברוך הגיע לכ- 8% מהון המניות, עד לחודש בדצמבר 92, שבו היא מכרה את כל אחזקותיה בחברת ברוך. רכישת המניות של החברה על-ידי "טופר", כמו גם הדיווחים על רכישות אלו, נעשו לפי עצתו של הנאשם.

17. על רקע הדברים האמורים לעיל, עניין הנאשם את ניסים מזרחי בהשקעה בחברת ברוך. הנאשם הכיר את ניסים בשנת 1990, והציע לנהל עבורו ועבור משפחתו את תיקי ניירות הערך שלהם, וניסים הכיר לנאשם את אחיו צבי ודני (הודעת הנאשם ת112/ עמ' 1). במסגרת זו פעל הנאשם כמיופה כח בחשבונותיהם של צבי מזרחי ודני מזרחי, והפך ליועץ של ניסים מזרחי בכל הנוגע להשקעתה של טופר באופנת ברוך (ניסים, צבי ודני מזרחי יקראו להלן: "האחים מזרחי"). בהיותו יועץ ומקורב הן לניסים מזרחי והן לשבתאי ברוך, הגה הנאשם - מאחורי גבו של שבתאי - את רעיון ההשתלטות העוינת (hostile take-over) של טופר על אופנת ברוך. תוכניתו של הנאשם היתה מורכבת משני שלבים: שלב ראשון - המתבצע בגלוי - הוא רכישת 26% מהון המניות של חברת ברוך מבני משפחת שבתאי, בעיסקה שתערך בין טופר לבין חברת ברוך; שלב שני - המתבצע בחשאי ובמקביל לשלב הראשון - איסוף ורכישת מניות נוספות של חברת ברוך בבורסה, באמצעות טופר והאחים מזרחי, על מנת להשתלט על חברת ברוך. הנאשם הסביר בעדותו (בעמ' 349):

"ניסים מזרחי לא אוהב שיהיה לו שותפים הוא רוצה להיות בשליטה, ואז המחשבה שלו התוכנית שלו היתה במקביל שהוא יקבל מהם 26% הוא ירכוש בשוק מניות נוספות ויגיע ל - 51%. אני יודע זאת כיוון שהייתי שותף לתכנון שלו לעשות זאת".

בסיכומי הנאשם נטען כי "הקשרים בין הנאשם לניסים מזרחי הובילו לרעיון ההשתלטות של ניסים מזרחי" (עמ' 17). גם בעדותו הראשית אמר הנאשם כי ניסים החליט להשתלט על אופנת ברוך, וכי תוכניתו של ניסים היתה לרכוש את יתרת המניות הדרושה להשתלטות בבורסה, והנאשם היה שותף לתוכנית זו (עמ' 349). דומה שהנאשם "מצטנע", ולא בכדי, לגבי חלקו בתוכנית זו: הנאשם לא היה שותף לתוכנית, אלא יוזם התוכנית, וכך גם נאמר בסיכומי הנאשם (עמ' 18). בחקירתו אמר הנאשם (ת109/ עמ' 3):

"הכוונה שלי היתה שטופר תשתלט על אופנת ברוך. אני הצעתי לניסים מזרחי דבר כזה: היות שלבעלים של אופנת ברוך. שבתאי ברוך אותו אני מכיר ומשפחתו מחזיקים ב - 52% בשליטה וב- 40% בהון אופנת ברוך, אז ברגע שהמניה אופנת ברוך, שעריה יעלו, ובעלי החברה ימכרו מניות, יתפתו למכור מניות ונשתלט להם על החברה".

גם בעדותו הודה הנאשם כי הוא היה היוזם של כל המהלכים, הן מצדו של שבתאי והן מצדו של ניסים (עמ' 360-361). ניסים העיד כי הוא קיבל מהנאשם "לאורך כל הדרך שטיפות מוח" בעניין העיסקה עם אופנת ברוך (עמ' 85), ולא הסתיר את ניגודי האינטרסים בינו לבין שבתאי, דהיינו: שבתאי חיפש שותף אסטרטגי שירכוש 26% לכל היותר ממניות החברה, באופן שהוא ישאר בשליטה של 51%, דבר שלא התאים לניסים שרצה אף הוא להיות בעל השליטה בחברה (עמ' 73). מדברי הנאשם בחקירתו עולה כי מהלך ההשתלטות קיבל תאוצה במחצית השניה של שנת 1992, לאור הדו"ח הכספי החיובי שפרסמה אופנת ברוך לרבעון הראשון של שנת 1992, ועם פטירתו של משה ברוך ז"ל ביום 23.6.92 (ת122/ עמ' 2).

18. הנאשם טען כי פעל בעניין ההשתלטות על אופנת ברוך בעצה אחת עם ניסים (עמ' 363), וכי ניסים היה שותף לתכנית ההשתלטות, קרי: רכשת 26% ממניות החברה ממשפחת ברוך, ורכישת 25% נוספים בבורסה לאחר מכן, כדי להגיע לשליטה (עמ' 349). גרסתו של ניסים בעניין זה (ולא רק זה) היא פחות ברורה: הוא הכחיש את כוונת ההשתלטות על אופנת ברוך (עמ' 74), אך הודה שהיתה לו שאיפה להגיע לשליטה באופנת ברוך, ותוצאה זו לא היה יכול להשיג, בתנאים שהיו, אלא באמצעות תוכניתו של הנאשם. הוא אף אמר: "האמנתי באפשרות של השתלטות", ולכן החליט לרכוש את מניות חברת ברוך בבורסה (עמ' 99).

אין מחלוקת שניסים ושבתאי ניהלו מגעים ראשונים - גישושים - כדי לברר את האפשרות ש"טופר" תרכוש כ- 26% מהון המניות של אופנת ברוך, ומי שהפגיש בין השניים היה הנאשם (הנאשם ת109/ עמ' 10; ניסים בעמ' 73; שבתאי בעמ' 24-23, 32). ניסים גם הודה שהוא שאף להגיע לשליטה באופנת ברוך, ולא היה לו עניין בחלוקת השליטה בחברה עם אחרים (עמ' 73). ניסים נשאל בחקירתו הנגדית: "ש. כוונת השתלטות או שותפות בברוך היתה לך באותה תקופה", והוא השיב על כך: "כן" (עמ' 98). כמו כן אמר ניסים כי הנאשם יעץ לו להגיע לשליטה, והוא האמין שקיימת אפשרות שכזו (עמ' 99), וכי לאחר שירכוש ממשפחת ברוך 25% הוא יוכל להשלים את הכמות הנותרת הדרושה לשליטה ממקור אחר (עמ' 107). ואכן, "טופר" ומשפחת מזרחי החלו לרכוש מניות אופנת ברוך בסוף שנת 1991, ו"טופר" לבדה הגיעה לכמות של 8% מהון המניות של החברה בסוף שנת 92', כאשר לנתון זה יש להוסיף את מניות חברת ברוך שנרכשו על-ידי הנאשם בחשבונות של צבי ודני מזרחי, בהם פעל כמיופה כוח. מכל אלו עולה כי ניסים היה שותף של הנאשם לתוכנית ההשתלטות על אופנת ברוך.

19. לגבי החשבונות הנ"ל של צבי ודני מזרחי, טוען הנאשם כי הם יועדו לצורך ביצוע ההשתלטות בצורה סמויה, מבלי לערב בשלב הראשון את טופר, ולמעשה היו הם בשליטת ניסים (הודעתו ת109/ עמ' 10-11, ת122/ עמ' 1, עמ' 350 לפרוטקול). דני מזרחי העיד כי ההוראות בחשבונו בוצעו תמיד על-ידי הנאשם, והחשבון נפתח, עם יפוי כוח לנאשם, על-פי "המלצה" של ניסים (עמ' 60). כמו כן העיד דני כי את מסמכי החשבון היה שולח לאחיו ניסים, והכסף ששימש לפעילות בחשבון זה היה הגיע אף הוא מניסים (עמ' 63-62). היוזמה לפתיחת החשבון היתה של ניסים, שאף הזרים לצורך כך סכום של 900,000 ש"ח מכספו, ואמר לדני לתת לנאשם יפוי כוח, כאשר לדני עצמו לא היתה כל מעורבות בניהול החשבון, והוא גם לא ידע מהי היתרה בכל זמן נתון (עמ' 71-67). גם מנהל מחלקת ני"ע בבנק למסחר, יאיר ארבל, העיד כי דני לא היה פעיל בחשבון, ולא הבין דבר בני"ע (עמ' 208). וחרף כל אלו, ולמרות שבביתו נתפסו מסמכי החשבון של דני מזרחי (ת41/), טען ניסים כי הוא לא היה מעורב בחשבון של אחיו דני (עמ' 81). גם צבי מזרחי העיד כי לא ידע דבר על הנעשה בחשבון שנוהל על-ידי הנאשם, והדבר גם לא עניין אותו, שכן הוא לא הכניס כסף שלו לחשבון (עמ' 138-137). חרף נתונים אלו, טען ניסים בחקירתו הנגדית כי החשבונות של אחיו דני וצבי לא היו "חשבונות קש" שלו (עמ' 111). לאור עדותם של צבי ודני ברור כי חשבונותיהם אכן שמשו לצורך רכישת מניות אופנת ברוך, דבר ששירת את מטרותיו של ניסים, אשר פעל בעניין זה בעצה אחת עם הנאשם.

20. למעשה, התביעה איננה שוללת את האפשרות שהנאשם יזם, ואף ניסה לקדם, מהלך של השתלטות על חברת ברוך באמצעות "טופר" וניסים מזרחי; המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה עד כמה ממשי היה מהלך זה, שהנאשם יזם וניסה לקדם (ראה עמ' 6-5 לסיכומי התביעה ועמ' 27 לסיכומי ההגנה). כמו כן קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה מרכזית, קרי: האם פעילותו של הנאשם בבורסה נעשתה במטרה להעלות את שער מניות ברוך ("הרצת מניות"), או שמא נועדה היא לרכוש כמות גדולה ככל האפשר של מניות אלו במסגרת רעיון ההשתלטות על החברה. הנאשם הגיע לכמות של כ- 30 אחוז ממניות ברוך בסוף שנת 1992, ולטענתו נעשה הדבר במסגרת רעיון ההשתלטות. התביעה טוענת כי פעילותו של הנאשם בבורסה, כפי שתתואר בהמשך הכרעת הדין, נועדה להביא לעליית שער מניות ברוך, בין אם כתכלית בפני
עצמה, ובין אם במסגרת רעיון ההשתלטות על החברה.

21. כעניין שבעובדה - מהלך ההשתלטות לא התבצע בסופו של דבר, וכן לא התבצעה עסקה כלשהי בין ניסים לבין שבתאי. הנאשם הסביר בחקירתו כי המהלך נעצר בסוף שנת 1992 משום שלחברת טופר לא היה כסף לממן את ההשתלטות, שכן ההנפקה שתכננה לצורך גיוס כסף למטרה זו נתקלה בקשיים (ת122/ עמ' 3). למעשה, ניסים מכר את כל חבילת מניות ברוך שהחזיקו טופר ומשפחת מזרחי בסוף שנת 1992, מבלי להודיע על כך לנאשם, ובכך בא לקצו רעיון ההשתלטות. לגבי רצינות המגעים בין הצדדים, ניתן לציין כי לאחר שניסים פנה לשבתאי בהצעה להיכנס כמשקיע באופנת ברוך התקיימה פגישה בין השניים, שבה הציע שבתאי למכור לניסים כ- 25% ממניות החברה (שבתאי בעמ' 24-23, 32; וניסים בעמ' 73). לאחר מכן היה ביקור של ניסים במפעל יחד עם משה דגן, מנהל המפעל, כדי לבדוק את המפעל (שבתאי עמ' 33; וניסים בעמ' 85). שבתאי הבין ש"הכדור נמצא בידי ניסים", לאחר ששבתאי הביע נכונות עקרונית למכור לו כ- 25% ממניות אופנת ברוך, ובשנת 93' הוא הבין שהמשא ומתן הגיע לקצו (שבתאי בעמ' 33, 35, 38). המגעים בין מזרחי לשבתאי התקיימו החל מסוף שנת 1991, במשך כשנה (שבתאי בעמ' 24).

חשוב להדגיש כי הן שבתאי והן נסים תיארו את המגעים שהיו ביניהם כ"גישושים" לקראת משא ומתן, ולא מעבר לכך, ואין כל סיבה שלא להאמין לעדותם זו. שבתאי, שעדותו הייתה מהימנה בכל חלקיה, הסביר כי "היו רק דיבורים, גישושים", וכי "זה לא הגיע למצב רציני. זה אפילו לא הגיע למחירים, זה היה באוויר", ולכן לא דווח על כך לבורסה (עמ' 24). גם ניסים העיד כי היה מדובר ב"גישושים גרידא", ולכן לא דיווח על כך לבורסה או בתשקיף של "טופר", ואף טרח להכחיש את הפרסומים שהיו בעיתון בעניין כוונתו להשתלט על אופנת ברוך (עמ' 73). לדברי ניסים הוא לא דיווח לאיש על התוכנית, כיוון שמדובר היה ב"קשקוש", והוא חש כי סיכוייה לצאת לפועל הם "אחד למאה"; גם בחודשים אוקטובר-נובמבר 1992 "לא היתה תוכנית שותפות או השתלטות מגובשת", והוא הבהיר לנאשם כי "זה לא תכלס" (עמ' 90-91). מכאן שאין בסיס לדברי הנאשם בעדותו כי "סוכם שניסים מזרחי יקנה חצי מהמניות שלהם שזה 26% מהחברה, ולשניהם יחד תהיה שליטה של 52%", או כי הייתה "הסכמה עקרונית עם האחים ברוך שברגע שהוא (ניסים) ירצה הוא יוכל לקנות מהם 26%" (עמ' 350, 349); נושא זה מעולם לא סוכם בין הצדדים - אף לא בזכרון דברים או מסמך עקרונות. עם זאת, ניסים ציין בעדותו כי אחרי המפגש עם דגן במפעל ברוך בנתניה, הוא העביר לשבתאי הודעה כי הוא - ניסים - "בעל עניין וזה מראה רצינות עסקית וזה מעבר לשיחות חולין וממש ביזנס" (עמ' 85). בסוף שנת 92' או בתחילת שנת 93', עדיין גילה ניסים עניין באופנת ברוך, ושלח את יונה אייל, דירקטור ב"טופר", לערוך בדיקה כלכלית של אופנת ברוך, ולפי עדותו הוחלט לפנות לבעל מקצוע שיעריך את שווי שתי החברות כיוון שדובר על החלפת מניות; יונה תיאר את הפגישה כ"ישיבת גישוש שלא יצא ממנה כלום" (ת63/, עמ' 1; ועדותו בעמ' 133). לאחר מכן ניפגש עם שבתאי כלכלן מטעמו של ניסים, דוד לנגר, והוא העיד לגבי הפגישה שהתקיימה ביום 22.2.93 כי זו היתה "פגישת גישוש ראשונה בלבד", שלא היה לה כל המשך (ת75/ בעמ' 2).

22. הנהלת "טופר" ויועציה לא ידעו דבר על עסקה אפשרית עם אופנת ברוך, או על כוונת השתלטות עליה, והנושא לא הוא לידיעת מועצת המנהלים של טופר (יונה בעמ' 63; ברוך לוי וצבי מזרחי, שהיו דירקטורים ב"טופר", בהודעותיהם ת53/ עמ' 1, ת65/ עמ' 1, וניסים בעמ' 89). גם גבריאל אורפלי, שהיה אחיו של ניסים ומנכ"ל "טופר" משנת 1993, העיד שלא זכור לו שהתקיים משא ומתן על רכישת אופנת ברוך, למרות שניסים היה נוהג להתייעץ עמו ולהביא לדירקטוריון כל קניה של מניות (ת64/ בעמ' 1). עו"ד אריאל זליכוב, שליווה את הנפקת "טופר" בשנים 1993-1992, לא כלל בתשקיף מחודש מאי 1992 (ת43/), ואף בטיוטת התשקיף מחודש מרץ 1993 (ת44/), התייחסות כלשהי לאפשרות של השתלטות על אופנת ברוך, או לשותפות אסטרטגית עמה, אף כי היה ער לפרסומים בעיתונות בעניין זה, והסביר לנציגי "טופר" שאם מתנהל משא ומתן ממשי יש לדווח על כך (ת54/, עמ' 1; ועמ' 118 לפרוטוקול; וראה גם התייחסותו של ניסים לכך בעמ' 87). הוא העיד כי לא ידע על תהליך השתלטות או רכישת חבילת מניות באופנת ברוך, ולא הובא לידיעתו מסמך כלשהו בעניין זה, אם כי ניסים סיפר לו בחודש ינואר 1993 - לא לפני כן - על פגישה עם שבתאי שבה הועלתה האפשרות של רכישת מניות אופנת ברוך (עמ' 119, 121, 123-122). כאשר פורסמה בעיתון ידיעה בעניין זה (ת47/), ביקש עו"ד זליכוב מניסים לכתוב לו את המכתב ת46/ מיום 18.5.93, בו מאשר לו ניסים כי "לא מתנהל כל משא ומתן" לרכישת מניות אופנת ברוך. רו"ח אבי פרוטס, שהיה רואה החשבון של הנפקת "טופר", המליץ לה לסווג את ההשקעה במניות אופנת ברוך כהשקעה "שוטפת", להבדיל מהשקעת קבע, משום שלפי דבריו של ניסים לא היתה כוונה להחזיק את המניות של אופנת ברוך לזמן ארוך או זמן רב, הגם ש"טופר" החזיקה במניות אלו כשנה (הודעתו ת57/, עמ' 2; עדותו בעמ' 126; וגילוי דעת 44 של לשכת רואי החשבון ת62/). כך גם כתב רו"ח פרוטס ברישומיו ת59/ ו- ת61/, כי לפי דברי ההנהלה מדובר בהשקעה שוטפת, וכך גם נאמר על-ידו בישיבת הדירקטוריון ביום 29.11.92 (ת49/). צורת רישום ההשקעה של "טופר" באופנת ברוך באה לידי ביטוי ברור בדו"חות הכספיים של "טופר".

כל אלו מחזקים את דברי שבתאי וניסים כי העיסקה בין טופר לבין אופנת ברוך לא חרגה מגדר גישושים בלבד, וכי רעיון ההשתלטות שהגה הנאשם לא "קרם עור וגידים". ב"כ הנאשם טוען בסיכומיו כי כל הראיות דלעיל מעידות אך ורק על כך שניסים לא שיתף את חברי מועצת המנהלים ואת יועציו בכוונת ההשתלטות שלו על אופנת ברוך, וכך גם טען הנאשם בעדותו (עמ' 368). דבר זה משתלב, לטענתו, עם העדויות על היותו של ניסים מנהל דומיננטי כל-יכול בחברה (דני מזרחי בעמ' 61), ועל כך שלא תמיד היה ניסים משתף דירקטורים בהחלטותיו כל עוד לא התגבשה העסקה (יונה אייל ת63/ בעמ' 2). ואולם ברור שלו היו המגעים בין טופר לחברת ברוך מגיעים לשלב ממשי, הדבר היה מחייב היוועצות בעורכי דין ורואה חשבון, והדבר אף היה מוצא את ביטויו בתשקיף ובדוחות הכספיים של טופר, כמו גם בדוחות הכספיים של חברת ברוך. אשר לרעיון ההשתלטות, הרי שמדובר במזימה חשאית, ולגביה סביר יותר להניח שמזרחי הסתיר אותה מאחרים כל עוד הייתה בגדר רעיון גולמי בלבד.

23. התביעה טוענת כי בסתירה לרעיון ההשתלטות מכר הנאשם כמויות עצומות של מניות ברוך 1 וברוך 5 מחשבונותיו ומחשבונות משפחת מזרחי, וכי עובדה זו מראה שהנאשם הכין עצמו לכל האפשרויות, והבין שרעיון ההשתלטות רחוק מלהיות קרוב להגשמה. הנאשם, לעומת זאת, טוען כי העובדה שהוא ביצע עסקאות מכירה מחוץ לבורסה במניות ברוך 1 ו- 5 בתקופה שבה הוביל מהלך של השתלטות על אופנת ברוך, איננה סותרת את טענתו כי האמין בממשיותו של רעיון ההשתלטות. לדבריו, הואיל ולא עמדו לרשותו אמצעים כספיים לרכישת מניות נוספות של אופנת ברוך, הוא מכר מניות אלו בעסקאות מחוץ לבורסה לאנשים שהיו שותפיו למהלך ההשתלטות, מתוך "הבנה" עמם - בלא שנחתם מסמך כלשהו - שהם לא ימכרו את המניות שלא בתיאום איתו; בכסף שקיבל ממכירות אלו, הוא יכול היה לרכוש בבורסה מניות נוספות של אופנת ברוך, והוא החשיב גם את המניות שמכר מחוץ לבורסה לאנשים שהכיר כחלק מן המניות העתידות לשמש לצורך ההשתלטות. הנאשם תיאר מהלך זה כ"החניה" של המניות אצל שותפיו למהלך (הנאשם בעמ' 392, והודעתו ת109/ עמ' 8-10, 14-15); הנאשם הודה כי לא היה מדובר בקבוצה מאורגנת של שותפים, שכן הוא לא סיפר לאיש מהם על המכירות שביצע לשאר "השותפים".

24. אין מחלוקת על כך שהנאשם אכן רכש בעקביות כמויות גדולות ביותר של מניות ברוך 1 וברוך 5, עד שהגיע בסוף שנת 1992 לאחזקה של כ- 30% מהון המניות של החברה. כמו כן עולה מהנתונים שהביאה התביעה (אלו מסוכמים בנספחים ג' ו- ו' לכתב האישום), כי במקביל לעסקאות הגדולות שעשה הנאשם מחוץ לבורסה במחצית השניה של שנת 1992, וחרף אותן עסקאות, הוא הגדיל באופן משמעותי את כמות מניות ברוך שהחזיק, ומדובר בעיקר במניות ברוך 1, שהן, למעשה, מניות השליטה. ביום 30.6.92 החזיק הנאשם מניות ברוך 1 בכמות של 14,501 ע.נ., והוא הגדיל כמות זו באופן משמעותי ביותר ל- 235,240 ע.נ. ביום 31.12.92, למרות שבאותה תקופה ממש הוא מכר בעסקאות מחוץ לבורסה כמות של כ- 350,000 ע.נ. מניות ברוך 1 תמורת סכום של כ- 5 מליון ש"ח. הנאשם אף הגדיל את האחזקה שלו במניות ברוך 5 מ- 235,457 ע.נ. ביום 30.6.92, ל- 305,629 ע.נ. ביום 31.12.92, למרות שבאותה תקופה מכר בעסקאות מחוץ לבורסה כמות של כ- 570,000 ע.נ. תמורת סך של כ- 7.3 מליון ש"ח. נתונים אלו יכולים לתמוך, לכאורה, בטענת הנאשם, כי הוא ביצע את העסקאות מחוץ לבורסה במניות ברוך במטרה לגייס סכומי כסף שנדרשו לשם רכישת מניות ברוך נוספות, במסגרת מהלך ההשתלטות.

ואולם גרסת הנאשם בענין העסקאות מחוץ לבורסה נשענת של שני נדבכים: האחד - הטענה כי התמורה שנתקבלה מעסקאות אלו שמשה לרכישת מניות ברוך נוספות; והשני - כי המניות שנמכרו מחוץ לבורסה נותרו, למעשה, בשליטת הנאשם, שכן הם נמכרו לשותפיו למהלך ההשתלטות. נדבך שני זה קרס כלא היה למשמע עדויותיהם המהימנות של אותם "שותפים", כפי שכינה אותם הנאשם בעדותו: הוכח כי איש מאותם "שותפים" לא התחייב כלפי הנאשם לדבר, לא ראה עצמו מחוייב לפעול במסגרת תוכנית ההשתלטות ואף לא פעל כך. ביתר פירוט:

א. יצחק פישר - העיד כי נאמר לו על ידי הנאשם שקיימת קבוצה העומדת להשתלט על אופנת ברוך, אך הוא לא היה חלק מקבוצה זאת, והוא אכן מכר את מניות ברוך שרכש מהנאשם מבלי להודיע לו על כך (עמ' 243). פישר אישר כי הנאשם ביקש ואף ציפה ממנו להחזיק את המניות, אם כי "לא בתור הסכם מחייב" (עמ' 252). הנאשם, לעומת זאת, טען שפישר היה "אמור להיות שותף ולהחזיק את המניות", אך אישר כי פישר לא היה חלק מהקבוצה (עמ' 378).

ב. חיים שיף ז"ל - סתר בעדותו את טענת הנאשם כי הבטיח לנאשם להחזיק את המניות, או כי היה חלק ממהלך ההשתלטות של הנאשם; בזמן עדותו הוא שמע לראשונה את הטענה שהוא היה, כביכול, חלק ממהלך זה, והוא הכחיש את הטענה שהיתה בינו לבין הנאשם "הבנה" כלשהי בעניין מכירת המניות (עמ' 333, 341). שיף מסר בעדותו כי הנאשם היה מתקשר אליו מידי פעם לברר האם הוא מתכוון למכור את מניות ברוך, אך כאשר הוא מכר את מניותיו לא היה מדווח על כך לנאשם (עמ' 341-344). הנאשם, שטען בחקירתו כי שיף הבטיח לו שלא ימכור את הסחורה (ת109/ עמ' 8), שינה את גרסתו לאחר ששמע את עדותו של שיף, וטען בעדותו כי מדובר אך ורק ב"מחויבות מוסרית" שלא למכור את המניות מבלי להודיע על כך קודם לכן לנאשם (עמ' 378).

ג. בנימין סידון - הכחיש כי נאמר לו שהוא מהווה חלק מקבוצה שמשתלטת על החברה, אם כי נאמר לו על ידי הנאשם שיש כוונה של ניסים מזרחי להשתלט עליה; לדבריו לא היתה התחייבות כלשהי מצדו לגבי המניות שקנה מהנאשם (עמ' 275-277). בתחילת הדרך נמנע סידון מלמכור את מניות ברוך, כאשר הנאשם המליץ לו המשיך ולהחזיק בהן (עמ' 281, 284). הנאשם, לעומת זאת, טען בעדותו כי סידון היה אמור לשמור על המניות שקנה ממנו (עמ' 378).

ד. זוהר פייגנבאום - אמר בעדותו: "לא היה שום הסכם עם מזרחי, ופעלתי באופן חד צדדי", בהתייחסו לקניות של מניות ברוך שעשה לטובת לקוחותיו, לאחר שדחה הצעה של הנאשם לקנות מניות ברוך מניסים, ולהחזיקן עבורו לצורך מהלך ההשתלטות (עמ' 161-162). גם פייגנבאום מכר את מניותיו מבלי לדווח על כך לנאשם, אלא פעל לטובת לקוחותיו בלבד, ואף הטעה את הנאשם לגבי כוונותיו, ולא אמר לו איזה כמות הוא מחזיק (עמ' 164, 167-168). הנאשם טען בחקירתו כי הסביר לזוהר על מהלך ההשתלטות כדי להשיג את הסכמתו להחזיק את המניות (ת109/ עמ' 17-18).

ה. גדעון לוין - העיד כי הוא מעולם לא ראה עצמו חלק מקבוצה שמשתלטת על אופנת ברוך, אם כי הוא קיוה להרוויח ממכירת המניות בעת שתתבצע ההשתלטות; לדבריו הוא אמר לנאשם שהוא חופשי למכור את מניותיו, אך בכוונתו להחזיקן כל עוד יראה "כיוון של מהלך השתלטות", והוא באמת מכר את המניות מבלי להודיע על כך לנאשם (עמ' 271, 272 והודעתו ת109/ עמ' 3). הנאשם טען בהודעתו: "גדעון לוין שותף איתי במהלך הקניה וההשתלטות", וכן טען כי לוין היה עושה כל מה שהנאשם היה אומר לו לעשות, וכי לוין רצה להיות חלק מהקבוצה המשתלטת על אופנת ברוך (ת112/ עמ' 9 ועמ' 378 לפרוטוקול).

ו. יוסף פנקס - אישר כי הנאשם ביקש ממנו להחזיק את מניות ברוך שקנה ממנו, ולא למכרן מבלי להודיע לו. פנקס כינה זאת "שיטה להשכבת סחורה", שפירושה היא שהוא לא ימכור את המניות בלא תיאום עם הנאשם, אם כי הוא תמיד יוכל למכור את המניות כשירצה (עמ' 185, 192).

ז. דיויד טוביאס ואמנון בר-אמון - העידו כי הנאשם ניסה לברר אצלם כל הזמן מה הם מתכוונים לעשות עם מניות ברוך, אך לא היתה להם התחייבות כלשהי כלפי הנאשם בעניין זה, ואף לא הבנה עמו (ת95/ עמ' 2-3, ועמ' 232). בר-אמון הדגיש בעדותו כי לא נאמר לו שהוא אמור להיות חלק מהקבוצה העומדת להשתלט על אופנת ברוך, ולא נילוו לקניית המניות, בתיווכו של הנאשם, תנאים כלשהם (עמ' 222). בר-אמון גם אמר בעדותו כי מכירת מניות על ידי הנאשם למקורבים, על מנת שיחזיקו אותן עבור הנאשם, ולא ימכרו אותן ללא ידיעתו - זו תופעה מוכרת, אך הנאשם לא הציג לו את הדברים בצורה זו (עמ' 240). לגבי טוביאס הודה הנאשם כי הלה לא נתן כל התחייבות להמנע ממכירת מניותיו (ת109/ עמ' 8).

הנאשם הודה בחקירתו כי לא היה הסכם בכתב עם איש מן האנשים להם מכר מניות ברוך, ואישר שהוא לא אמר להם שהם חלק מקבוצה, ואף לא נתן להם פרטים לגבי תוכנית ההשתלטות, אלא רק אמר להם "שהנייר מעניין וכדאי לקנות ולהחזיק" (ת112/ עמ' 9-10). הנאשם הודה כי "למעשה לא כל הקבוצה הייתה מעורבת אלא בעיקר זהר (פייגנבאום) ידע על המהלך" (ת109/ עמ' 18). במקום אחר בחקירתו אמר הנאשם כי רק גדעון לוין קיבל את תוכנית ההשתלטות, ולשאר אנשי ה"קבוצה", זולת לוין ופייגנבאום, הוא רק אמר שהמניה "מעניינת" (ת112/ עמ' 9-10). בחקירתו הנגדית כבר טען הנאשם כי פישר, פייגנבאום, לוין וסידון ידעו על מהלך השתלטות (עמ' 377). ברור כי לא ניתן לתת אמון בגרסה מלאת סתירות זו. זאת ועוד: הנאשם גם אמר בחקירתו כי הסיכום עם האנשים שקנו ממנו מניות ברוך היה אך ורק שהם ידווחו לו לפני שימכרו את המניה, והוא מכר להם את המניות כדי שידע היכן הן נמצאות, שכן הוא עצמו לא יכול להחזיק כמויות כה גדולות של המניה (ת109/ עמ' 9). הנאשם לא טען בחקירתו כי הללו התחייבו בפני
ו להחזיק את המניות עד להשתלטות. בעדותו הסביר הנאשם שאין טעם לעשות הסכמים בכתב בעניין זה, משום שלא ניתן לאוכפם (עמ' 379). העובדה שהנאשם מכר את מניותיו באופנת ברוך לאנשים שהיה לו קשר כזה או אחר עמם, ושהוא הרגיש חופשי לנסות ולברר אצלם כיצד הם מתכוונים לפעול בנייר, רחוקה מלהיות שותפות במהלך של השתלטות, כאשר ברור שלאיש מהם לא היתה מחויבות כלשהי כלפי הנאשם, וגם הנאשם הבין שהמידע שהוא מקבל מהם לגבי כוונותיהם - ערכו מוגבל ביותר, וקשה לסמוך עליו. על כך אמר מומחה התביעה, יהודה מוטרו (בעמ' 323-324), כי לו היתה לנאשם כוונה ממשית לבצע את מהלך ההשתלטות, הדבר היה צריך להתבצע באמצעות רכישות בחשבון משותף של כל האנשים השותפים להשתלטות, כאשר יש ביניהם הסכמים מחייבים. כך אמר מוטרו:

"לא אני טירון בשוק ההון וגם לא אורן וכשאתה עושה דבר מסוג זה האנשים שאתה נותן להם כדי לאסוף את השליטה, מה שנוהגים לעשות הם מוכרים בבורסה מבלי שידווחו לך על זה, עושים את הקופה שלהם שנבעה מעליית שערים ולאחר מכן מוצא עצמו אותו אדם שרצה להשתלט בפני
שוקת שבורה וזה דבר ידוע בבורסה ולכן לא עושים זאת בצורה חובבנית שכזאת. לא הגדרתי עצמי מעולם כמומחה להשתלטויות אבל אני הייתי בשוק ההון ודיברתי עם ברוקרים רבים וזה מה שעושים. כשאני אומר חשבון אחד אני מתכוון שכל האנשים שמצטרפים להשתלטות יהיו בעלים בחשבון ניירות ערך אחד שהם יהיו בעלים משותפים בו כדי לא לשלם עמלות סתם, וכמובן העיקר הוא שההסכמים להחזקת המניות יהיו מחייבים".

25. לסיכום שאלת ממשותו של רעיון ההשתלטות של טופר על אופנת ברוך, יש לומר כי יש בסיס ראייתי לטענת הנאשם שהוא תיכנן מהלך שכזה יחד עם ניסים וטופר, והשניים אף עשו צעדים לקראת מימושו של רעיון זה, כאשר החלו לאגור מניות של אופנת ברוך בחשבונותיהם של טופר, בני משפחת מזרחי והנאשם. עם זאת, תוכנית זו הייתה מותנית ברכישת כ- 26% מהון המניות של אופנת ברוך בעסקה בין ניסים לשבתאי, והמגעים לצורך עסקה זאת לא חרגו מן השלב של גישושים ראשונים, והיא אפילו לא הגיעה לשלב של טיוטה, מסמך עקרונות, או זכרון דברים. אשר לאפשרות לרכוש מניות ברוך מיורשי משה שבתאי ז"ל, הרי שזו לא היתה ריאלית במיוחד לאור זכות הסירוב הראשונה שהיתה לשבתאי, ואשר הנאשם היה מודע לה היטב (הודעתו ת122/ עמ' 2), מה גם שעל פי עדותם של בני משפחתו של משה ברוך ז"ל לא התקיימו מגעים כלשהם בינם לבין הנאשם או ניסים.

מכאן שהנאשם - כמי שהיה ה"מוציא והמביא" בענין זה, וכמי שהיה מקורב הן לחברת ברוך והן לחברת טופר - ידע היטב שתוכנית ההשתלטות איננה יותר מאשר רעיון גולמי, אשר נמצא בשלב רחוק מהגשמתו. כאדם היודע לקרוא מאזנים, הבין בוודאי הנאשם את משמעות העובדה שטופר רשמה את ההשקעה במניות אופנת ברוך כשהשקעה שוטפת, ולא כהשקעה קבועה. הנאשם גם היה ער לכך שאין בטיוטות התשקיף שפרסמה טופר כל זכר לכוונת ההשתלטות, למרות שלטענת הנאשם ההנפקה נועדה לקבל מן הציבור כספים שישמשו לביצוע ההשתלטות. הנאשם הבין כי לו היה רעיון ההשתלטות ממשי ואקטואלי, היה הדבר חייב למצוא את ביטויו בתשקיף. הנאשם טען כי כאשר ראה שהעניין לא נזכר בטיוטת התשקיף הראשונה שהוגשה בחודש מאי 1992, הוא שאל את ניסים על כך, וניסים אמר לו שעורך דינו הסביר לו שאין צורך לרשום זאת (ת109/ עמ' 16, עמ' 363 לפרוטוקול).

26. מתיאור המגעים בין הנאשם לבין ניסים - מזה, ובין הנאשם לבין שבתאי - מזה, עולה בבירור כי הנאשם פעל בעניין תוכנית ההשתלטות כ"משרתם של שני אדונים", ולמעשה העלים משני הצדדים גם יחד עובדות מהותיות, כשהוא פועל מאחורי גבם, ובניגוד לאינטרסים שלהם. הנאשם אמר בעדותו: "עבור ניסים מזרחי עבדתי רשמית", ואילו לגבי שבתאי טען הנאשם כי רק חיפש עבורו משקיע (עמ' 349). ואולם במקום אחר אמר הנאשם: "באותה תקופה עבדתי עבור משפחת ברוך, חיפשתי עבורם משקיעים..." (עמ' 360). הנאשם אמר בעדותו: "למעשה עבדתי עבור שניהם. כלומר ברוך ומזרחי, אבל בפועל אני עובד עבור ניסים, ביני ובין ברוך בסך הכל כאשר מתבצעת עסקה מגיעה לי עמלה" (עמ' 349). ובהמשך אמר הנאשם: "עבדתי עבור שניהם אך עם כל אחד באפיק שונה" (עמ' 365).

הנאשם ידע היטב כי שבתאי מעוניין להישאר כבעל שליטה בחברה (עמ' 349, 365-364), וחרף כך הוא תכנן יחד עם ניסים, מאחורי גבו של שבתאי, מהלך של השתלטות על אופנת ברוך, שמשמעותו היא אובדן השליטה שהיתה בידי משפחת ברוך. הנאשם הציג לשבתאי את המהלך המתוכנן, כאילו מדובר בעסקה לשילוב משקיע אסטרטגי (טופר) באופנת ברוך, ומכירת כמות של 26% בלבד ממניות אופנת ברוך ל"טופר", והוא אף ציפה לקבל עמלה משבתאי עבור עסקה זו. הנאשם אישר בעדותו כי מה שסוכם במגעים בין ניסים לבין שבתאי הוא שניסים ירכוש 26% מניות באופנת ברוך, והוא אף הסביר שלבעלי חברת ברוך היה קשר רגשי לחברה, ולכן לא רצו לאבד שליטה בחברה (עמ' 349). שבתאי אכן הבין שניסים מתכוון להיות שותף לשליטה בחברה, יחד עם שבתאי עצמו (עמ' 24). הנאשם לא אמר מעולם לשבתאי כי הכוונה של ניסים היא להשתלט על החברה שבבעלותו, מהלך שהנאשם - הוא ולא אחר - יזם. הנאשם הודה בחקירתו כי שבתאי לא ידע כלל על מהלך ההשתלטות שהנאשם הוביל, ועל איסוף מניות חברת ברוך בידי הנאשם (ת109/, עמ' 10, עמ' 17). כאשר נשאל הנאשם על כך שהוא למעשה לא גילה את כל העובדות לשבתאי, הוא השיב: "אני לא צריך לגלות לשבתאי את המהלך כי אני מביא לו משקיעים ואני עובד עבור מה שכדאי לי. אני לא מקבל משבתאי משכורת. אם העסקה היתה יוצאת לפועל הוא היה צריך לשלם לי את העמלה" (עמ' 366). אחת משתיים: או שהנאשם לוקה ב"עיוורון מוסרי" קשה, או שהוא מיתמם בתשובתו זו.

גם מניסים הסתיר הנאשם עובדות מהותיות, אף שבעניין ההשתלטות פעל יחד איתו בעצה אחת. הנאשם לא גילה לניסים שהוא רוכש לעצמו כמויות גדולות של מניות ברוך, במטרה למכור אותם לטופר בעת ביצוע ההשתלטות. ניסים העיד - ואני מאמין לו - כי הוא לא ידע שהנאשם מחזיק במניות ברוך באופן אישי, מה גם שהנאשם ציין בפני
ו כל הזמן שהוא איננו "מתעסק" עם המניה הזאת באופן אישי, כיוון שהוא יועץ של ניסים ושל "טופר", ואסור לו להימצא בניגוד אינטרסים, קרי: לרכוש בעצמו ניירות ערך שבעניינם הוא מייעץ לאחרים (עמ' 91-92). הנאשם טען בחקירתו הנגדית כי ניסים ידע רק על חלק מהקניות שלו, כאשר חלק אחר הסתיר מניסים, כיוון ש"שמר לעצמו את הסחורה"; כל מניות ברוך שקנה הנאשם בחשבונות של בנותיו נקנו שלא בידיעת ניסים, אף שהנאשם טען שהוא התכוון בסופו של דבר למכור אותם לניסים (עמ' 356, 364). לבסוף, חשוב לציין כי גם העלאת שערן של מניות ברוך בידי הנאשם בצורה מכוונת (ראה להלן) לא היתה אינטרס של ניסים - נהפוך הוא; מבחינת טופר, עליית שער המניות ייקרה עבורה עד מאוד את מחיר ההשתלטות על אופנת ברוך. אמנם היה ברור שאיסוף המניות בבורסה לצורך ההשתלטות יביא, כשלעצמו, לעליית עשר המניות; אך העלאה מכוונת, מעבר למתחייב, היא כבר דבר אחר.

27. אשר לאינטרס האישי שהיה לנאשם במהלך ההשתלטות, חשוב להדגיש כי הנאשם החזיק כבר ביום 30.6.92 כ - 14% מהון המניות של אופנת ברוך, ובמחצית השניה של שנת 1992 הוא הגדיל את אחזקותיו במניות ברוך עד ל- 30% מהון המניות של החברה. הנאשם אישר בעדותו כי הבין שעצם פרסום הכוונה להשתלט על אופנת ברוך תביא לעלייה תלולה של שער מניותיה בבורסה, וכדבריו: "ברגע שיש מהלך שבו חברה משתלטת על חברה שניה, המניות של החברה שמשתלטים עליה עולות חזק מאוד כי זה מהלך מהותי לחברת ברוך ואז הציבור קונה והגופים המוסדיים נכנסים..." (ת109/ עמ' 3, ועמ' 362 לפרוטוקול). כפי שיבואר להלן, הנאשם עשה שימוש בתוכנית ההשתלטות, כדי לקדם את האינטרס האישי שלו כבעל מניות של אופנת ברוך, כאשר הפיץ בקרב אחרים את תוכנית ההשתלטות. תוכנית זו היתה אמורה להיות חשאית - כל כך חשאית שהנאשם הסביר כי נמנע מלדווח על היותו "בעל ענין" בחברת ברוך, ועל העסקאות שביצע במניותיה, רק כדי שלא תחשף כוונת ההשתלטות שלו (ת109/ עמ' 5). ובכל זאת, הנאשם חשף תוכנית זו בפני
אנשים שקנו ממנו מניות ברוך בעסקאות מחוץ לבורסה, כדי לשכנעם לקנות את המניות.

28. "טופר" מכרה את כל מניותיה באופנת ברוך בסוף שנת 1992, ולגבי המניעים שהביאו את ניסים לצעד זה קיימת מחלוקת. הנאשם טוען כי ניסים מכר את המניות מאחורי גבו על מנת להראות רווח גדול בדו"ח הכספי לשנת 1992, דבר שהיה חשוב במיוחד על רקע ההנפקה המתוכננת של טופר, שנסמכה על דו"ח זה. ניסים הכחיש טענה זו, ואמר בעדותו כי החליט למכור את כל השקעותיו והשקעת טופר באופנת ברוך, ללא כל קשר למחיר שיקבל, משום שפחד להסתבך בשל פעילותו של הנאשם, ומחשש שמתבצעת "הרצת" מניות ברוך, מה גם שהוא חשד כי הנאשם עומד מאחרי הפרסומים בעיתון בדבר כוונת ההשתלטות (עמ' 78, 94, 96); הוא החליט להיפטר מהסחורה בכל מחיר, והורה למכור גם במחירי הפסד (עמ' 103). ניסים רמז בדבריו על חששו מפני פעילות של הנאשם שנראתה לו כ"הרצת מניות" ברוך, או כדבריו "משחק ספקולנטי" (עמ' 103). עם זאת, ניסים לא שלל את הטענה שהמכירות הבהולות נעשו גם כדי "ליפות" את המאזנים לאור הכוונה לצאת בהנפקה, וגם על מנת להרוויח כסף מעליית שווי המניות (עמ' 103). לכאורה, אין הבדל משמעותי בין מאזן שבו רשומה ההשקעה במניות ברוך כהשקעה שוטפת, לבין מאזן שבו נרשם כבר הרווח ממכירת המניות, שכן ניירות ערך הרשומים בדוחו"ת כהשקעה שוטפת מוצגים בדו"ח לפי שווי השוק ביום האחרון של תקופת הדו"ח; ואולם מימוש המניות משפר את תזרים המזומנים של החברה (רו"ח פרוסט בעמ' 127). הנאשם טוען בסיכומיו כי ניסים לא הסביר לחברי מועצת המנהלים כי הרווח הגדול המופיע במאזן נובע ממכירת מניות ברוך, ואף הטעה את הציבור בעניין זה (עמ' 54-56 לסיכומים), ואולם אין רלוונטיות לנקודה זו לענייננו.

ניסים הודה כי הסתיר מהנאשם את "מכירת החיסול" של מניות ברוך (עמ' 100), ולא היתה לו תשובה מניחה את הדעת לשאלה מדוע לא דיווח על מכירות אלו לאופנת ברוך, על מנת שזו תדווח לרשות ניירות ערך; במקום זאת, דיווח ניסים על המכירות ישירות לרשות, בעוד שעל קנית המניות דיווח באמצעות החברה. ניסים טען כי הדבר נעשה מחשש שהחברה לא תדווח על הרכישות לרשות (עמ' 101-102). אכן, חב' ברוך לא ידעה על המכירות של טופר עד ליום 5.2.93 (לבקובסקי בעמ' 49, 54-55 ומוצג נ8/).

פרק ד: העדר דיווח של הנאשם על היותו "בעל ענין" בחברת ברוך ועל העסקאות הרבות שביצע במניותיה

29. אין מחלוקת כי הנאשם לא דיווח לרשויות הן על עצם הפיכתו ל"בעל עניין" באופנת ברוך, והן על השינויים הרבים שחלו לאחר מכן במספר המניות שהחזיק בחברה, כתוצאה מן העסקאות שביצע במניות אלו. גם נתונים בעניין זה אינם שנויים במחלוקת, והם מפורטים, הן לגבי מניות ברוך 1 והן לגבי מניות ברוך 5, בנספחים ג'-ד' שצורפו לכתב האישום, ואשר הוגשו גם בקלסר ת122/ שנערך והוגש על ידי עד התביעה רו"ח יואב מרום. הקלסר כולל גם הסברים כיצד לוקטו ונערכו הנתונים. נתוני התביעה מתמקדים במחצית השניה של שנת 1992, כאשר כבר ביום 30.6.92 החזיק הנאשם 14.18% מן ההון המונפק של אופנת ברוך, מבלי שדיווח כלל על היותו "בעל עניין" בה. חובת הדיווח קמה על פי החוק מייד לאחר ההחזקה של 5% מהון המניות של החברה, שכן במועד זה הופך המחזיק ל"בעל ענין" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968-. עד ליום 31.12.92 העלה הנאשם את שיעור אחזקותיו במניות אופנת ברוך לכמות נכבדה ביותר של 30.68% מהון המניות, וגם אז לא דיווח על היותו "בעל עניין" בחברה, ואף לא על השינויים שחלו באחזקותיו לאחר הפיכתו ל"בעל עניין". מנספחים ה'-ו' לכתב האישום, המבוססים על החומר בקלסר ת122/ שהגיש רו"ח מרום, עולה שהנאשם ביצע סך הכל 95 עסקאות במניות ברוך 1 ו- 5 (68 עסקאות של קניה ומכירה בבורסה ו- 27 עסקאות של מכירה וקניה מחוץ לבורסה), מבלי שדיווח על אף אחת מהן (הנתונים ששימשו לעריכת הטבלאות שבמוצגים מקובצים ב- ת101/ וב- ת88/, הכוללים את דפי החשבונות בבנק למסחר וב"סהר" ניירות ערך).

30. הנאשם דיווח לראשונה על היותו "בעל עניין" באופנת ברוך ביום 3.8.93 (ת120/ ועדות הנאשם בעמ' 375), וזאת כאשר החזיק על פי הודאתו כ- 25% ממניות החברה הנותנות זכות הצבעה, וכ- 30% ממניות השליטה בחברה. הנאשם החליט לדווח על היותו "בעל עניין" בחברה בעקבות החקירה הפלילית שנפתחה כנגדו (כפי שעולה ממזכר ת18/ של יואב מרום ומעדותו בעמ' 258). בחקירתו ברשות ניירות ערך הסביר הנאשם מדוע נמנע מלדווח על אחזקותיו בחברה ועל העסקאות שביצע במניותיה, באומרו (ת109/ עמ' 5):

"זו העבירה שעשיתי, שלא דיווחתי לפי חוק ניירות ערך. אני לא רציתי לגלות שאני בעל עניין באופנת ברוך כי רציתי להשתלט על החברה ולא רציתי שידעו שאני אוסף סחורה ... זה לא היה אי ידיעה. בהתחלה לא ידעתי שעברתי את ה- 5% אבל כשהגעתי ל- 7% - 8% ידעתי אבל פחדתי להסתבך ולכן לא דיווחתי. וגם לא רציתי שידעו שאני רוצה להשתלט על חברת ברוך".

בהודעה נוספת שמסר הנאשם בחקירתו (ת114/ עמ' 1) נשאל שוב מדוע לא דיווח על אחזקותיו, מסר הנאשם הסבר נוסף, באומרו:

"אני גם מחזיק מניות אופנת (ברוך) מצד אחד, ומצד שני אני גם מופיע כמתווך בין משקיעים שמעונינים להכנס להשקעה באופנת ברוך לבין מחזיקים במניות. כל הסיפור נראה בצורה אחרת אם המשקיעים יודעים שאני בעל עניין ... למה שאם פונים אלי ומבקשים שאני אשיג להם חבילה, אף אחד לא צריך לדעת שאני מחזיק בחלק מהחבילה, אני מקבל גם דמי תיווך. ככה אני לא אקבל דמי תיווך. אם ידעו שאני המוכר אז אני לא מתווך אני בסך הכל מוכר, ואם אני רק מתווך, שאין לו אינטרס במניה, אז כביכול מופיע כלוחץ על המוכרים, כלומר אם אני לא מדווח לציבור על כך שאני בעל עניין באופנת ברוך אני משיג תנאי משא ומתן יותר טובים".
31. הנה כי כן, הנאשם לא טען כי לא ידע על חובת הדיווח, מה גם שהוא עצמו יעץ לניסים כיצד לדווח על אחזקותיו במניות ברוך על פי החוק (ראה סעיף 5 לעיל). יתר על כן: הנאשם אף הודה בפה מלא כי נמנע מלדווח על היותו "בעל ענין", וכתוצאה מכך גם על השינויים באחזקותיו, משום שרצה להעלים עובדות אלו מציבור המשקיעים בכלל, ומן המשקיעים הספציפיים, להם מכר את מניותיו בחברת ברוך מחוץ לבורסה, בפרט. הנאשם לא רצה שהציבור כולו ידע על כך שהוא אוסף מניות לצורך השתלטות על אופנת ברוך, וכמו כן לא רצה שהמשקיעים שקנו ממנו מניות ברוך מחוץ לבורסה ידעו שהוא "בעל עניין" בחברה, ויש לו אינטרס במניה. כמו כן לא רצה הנאשם שאותם משקיעים ידעו שהוא האדם המוכר להם את המניות, ובאופן זה יכול היה לקבל מהם דמי תיווך עבור העסקה, ואף להשיג תנאי משא ומתן טובים יותר בעסקאות שביצע עמם. כל אלו ניתן ללמוד מדברי הנאשם עצמו, אשר הסביר את מטרותיו בגילוי לב בעת חקירתו.

32. בתשובתו לכתב האישום ובסיכומיו, טוען הנאשם כי לא היתה לו כוונה להטעות "משקיע סביר" כאשר נמנע מלדווח על היותו "בעל עניין" ועל השינויים באחזקותיו. גם בעדותו נאחז הנאשם בנימוק שונה מזה שמסר בחקירתו, וטען כי תחילה לא דיווח מתוך פיזור נפש, הואיל ולא שם לב שהפך ל"בעל עניין"; לאחר מכן המשיך שלא לדווח משום שחשש להסתבך עם הרשויות, כאשר יגלו שלא דיווח קודם לכן (עמ' 355). בחקירתו הנגדית ניסה הנאשם ליישב את הסתירה בין הדברים שאמר בחקירתו לבין הדברים שאמר בעדותו הראשית, באומרו כי: "לאי הדיווח יש אספקטים אחרים שאותם הסברתי בחקירה", אך שב וטען כי לו היה ער לכך שהפך ל"בעל עניין" כאשר הדבר קרה, היה מדווח בצורה סדירה (עמ' 375).

33. גרסה כבושה זו של הנאשם אין לקבל. ראשית, לאור הראיות שהובאו לגבי היותו של הנאשם מקצוען מן השורה הראשונה בתחום שוק ההון, והעובדה שהשקעה בשוק ההון היתה עיסוקו העיקרי (ראה סעיפים 5-8 לעיל), לא ניתן להאמין לנאשם שהוא לא היה ער לכך שהפך להיות "בעל עניין" בחברה. הנאשם צבר בהדרגה, בעקביות ובאופן מודע ומתוכנן מניות ברוך; הוא בפירוש לא הפך להיות "בעל עניין" בחברה באופן מקרי, מבלי ששאף להשיג מטרה זו, ומבלי שהיה ער להשגתה מיד כאשר הושגה. שנית, קשה להאמין לטענת הנאשם כי הוא היה מוכן להמשיך ולעבור אין ספור עבירות של אי-דיווח, שדינה של כל אחת מהן הוא מאסר מירבי של 3 שנים, רק משום שבתחילת דרכו נמנע מלדווח על היותו "בעל עניין" בהיסח הדעת. הנאשם מכיר היטב את שוק ההון, ואין ספק שהוא הבין את ההבדל בין אי-דיווח בטעות, לבין המשך אי הדיווח בזדון. שלישית, הנאשם הסביר בחקירתו בגילוי לב את המניעים שהביאו אותו להחלטה שלא לדווח על היותו "בעל עניין", ועל השינויים באחזקותיו, ואין כל סיבה שלא לתת אמון בגרסה ראשונית וספונטנית זו שנמסרה מרצונו החופשי.

פרק ה: העסקאות מחוץ לבורסה שביצע הנאשם במניות ברוך

34. כפי שבואר לעיל מכר הנאשם בעסקאות מחוץ לבורסה מניות ברוך מחשבונותיו ומחשבונותיהם של בני משפחת מזרחי בהם היה מיופה כוח. בפרק ג' לעיל נדון נושא זה בהקשר לטענת הנאשם כי מכירות אלו נעשו במסגרת מהלך ההשתלטות על אופנת ברוך שהוא הוביל יחד עם ניסים. ואולם מכירות אלו מופיעות בכתב האישום בהקשר לעבירה של הנעה בדרכי תרמית לרכוש ניירות ערך, כאשר הטענה היא שהנאשם הניע בדרכי תרמית את האנשים שקנו ממנו מניות ברוך (להלן: :המונעים") לרכוש אותן. הנתונים לגבי העסקאות שביצע הנאשם מחוץ לבורסה מופיעים בנספח ו' לכתב האישום, ובקלסר ת122/ חוצץ ו' שנערך והוגש על ידי רו"ח יואב מרום, ואין לגביהם מחלוקת. בתמציתו של דבר, מייחסת התביעה לנאשם (בעמ' 159-161 לסיכומיה) הצגת מצגים כוזבים למונעים בנקודות הבאות (חלקן נוגע רק למקצת המונעים):

א. הנאשם העלים מהמונעים, כמו גם מן ציבור כולו, את העובדה שהוא "בעל ענין" באופנת ברוך, ואת השינויים באחזקותיו;

ב. הנאשם העלים מכמה מן המונעים את העובדה שהוא זה אשר מוכר להם את המניות בעצמו, והציג עצמו כמתווך מטעם מוכרים אחרים;

ג. הנאשם הציג לכמה מן המונעים תמונה מטעה לפיה ההשתלטות על אופנת ברוך קרובה למימוש, בעוד שבפועל היא היתה רחוקה משלב זה;

ד. הנאשם הציג לכמה מן המונעים תחזיות לפיהן המניה תמשיך לעלות, דבר שלא קרה;

ה. הנאשם יצר מצג כלפי כמה מן המונעים כאילו והוא עצמו רכש מניות ברוך בשערים גבוהים, ואין לו שום יתרון על פני המונעים, בעוד שבפועל הוא רכש את המניות בשער נמוך.

35. התביעה טוענת כי מטרת העסקאות מחוץ לבורסה, בהן מכר הנאשם מניות ברוך למשקיעים שונים, נועדו לאפשר לו לממש רווחים שנוצרו כתוצאה מעליית שערן של מניות אלו, מבלי להביא לירידת שעריהן; מכירת המניות בבורסה היתה מביאה לירידת השער, בעוד שעסקה מחוץ לבורסה איננה משפיעה על מהלך המסחר ביום ביצוע העסקה, שכן היא מתפרסמת כעבור שני ימי מסחר (מוטרו בעמ' 307-308). מכירות אלו גם אפשרו לנאשם, לטענת התביעה, לגדר את הסיכון הטמון באפשרות שההשתלטות על אפנת ברוך לא תצא לפועל. הנאשם הצליח - מחד - להפטר מחלק מהמניות שרכש לצורך ההשתלטות, ומאידך - הקפיד למכור את המניות לגורמים מקורבים, משום שסבר כי יוכל להמשיך ולשלוט במניות שמכר להם (עמ' 90 לסיכומי התביעה).

ב"כ הנאשם טוען לעומת זאת בסיכומיו (עמ' 40-41), כי לשם מימוש תוכנית ההשתלטות נזקק הנאשם למימון בהיקף נרחב, על מנת לרכוש בבורסה את "הכמות הצפה" של מניות ברוך. לצורך זה הוא מכר מניות ברוך בעסקאות מחוץ לבורסה לאנשים שהיתה לו הבנה עמם שימשיכו להחזיק במניות, ובתמורה שקיבל ממכירות אלו רכש בבורסה מניות ברוך נוספות (ראה הודעת הנאשם ת114/ עמ' 3, ועדותו בעמ' 352). שיטה זו ידועה בשם "החניית הסחורה" (אצל רוכשי המניות), ויוסף פנקס כינה אותה "היד החזקה" (עמ' 198). זהר פייגנבאום העיד כי הנאשם הסביר לו שזו הדרך בה ניסים מטופר רוצה לפעול (עמ' 167), ואילו בר-אמון העיד כי מדובר בשיטה מוכרת, אך הנאשם לא אמר לו כי זוהי תוכניתו (עמ' 240). לנאשם לא היה הסבר של ממש בחקירתו לשאלה כיצד זה קרה שבחשבון של דני מזרחי, ששימש לצורך ההשתלטות לטענת הנאשם, נמכרו מניות ברוך בעסקאות מחוץ לבורסה, ונמשכו מזומנים בהיקף של כ- 800,000 ש"ח, במחצית השניה של שנת 1992, בעוד שהנאשם טען כי מטרת המכירות (גם מחשבון זה) הייתה לרכוש מניות ברוך נוספות בבורסה (ת114/ עמ' 4-5).

ב"כ הנאשם טוען כי העסקאות מחוץ לבורסה לא נעשו לשם מימוש רווחים, שהרי הנאשם היה מוכר את המניות בעסקאות מחוץ לבורסה בשער הנמוך משער הבורסה, ומייד לאחר מכן קונה בבורסה כמות גדולה יותר של מניות בשער גבוה יותר, שכן שער המניה היה בדרך כלל בעליה. כך אף טען הנאשם בעדותו (עמ' 379). אכן, הוכח כי במחצית השניה של שנת 1992 רכש הנאשם כמות גדולה יותר של מניות ברוך 1 ו- 5 לעומת זו שמכר מחוץ לבורסה (ראה סעיף 24 לעיל). עם זאת, לעומת השער שבו קנה הנאשם את המניות, היה גם היה מימוש רווחים, שכן המניה עלתה - שלא לומר "טסה" - בתקופה הנ"ל. כך או כך: המניע של הנאשם לביצוע העסקאות מחוץ לבורסה אינם מהותיים לענין העבירה של הנעה בדרכי תרמית לרכוש ניירות ערך.

36. הנאשם לא דיווח על היותו "בעל עניין" באופנת ברוך, ועל השינויים באחזקותיו, והוא עצמו הסביר שעשה זאת על מנת שיוכל למכור את המניות בעסקאות מחוץ לבורסה מבלי שהקונים ידעו שהוא זה שמוכר להם את המניות, ומבלי שידעו כי יש לו אינטרס במניה; כך יכול היה הנאשם, לפי דבריו, לקבל תנאים טובים יותר במשא ומתן עם הקונים, ואף לקבל מהם עמלת תיווך (ראה סעיף 30 לעיל). מכאן שהנאשם הודה, למעשה, כי העלים מן הקונים את עובדת היותו הגורם המוכר להם את המניות, והציג עצמו במרמה כמתווך חסר פניות, שאין לו עניין אישי בעסקה. חשוב להדגיש בהקשר זה כי בעסקה מחוץ לבורסה אין זיהוי ברור של המוכר: הקונה יודע אך ורק מאיזה חבר בורסה הוא קונה, אך איננו יודע מיהו הגורם הפועל דרך אותו חבר בורסה, אשר מוכר לו את המניות (כך העידו זוהר פייגנבאום שהיה מנהל תיקים, בעמ' 162, ויצחק פישר בעמ' 243). ב"כ הנאשם טוען אמנם בסיכומיו (עמ' 44) כי צד אשר רוצה לדעת מיהו הצד השני לעסקה מחוץ לבורסה יכול לברר זאת בקלות. ואולם, גם אם טענה זו נכונה עובדתית, הרי שהשאלה איננה האם קונה מסוים יכול היה לברר את זהות הקונה, אלא האם בפועל ידעו הקונים במקרה דנן מי מוכר להם את המניות, או שמא הוטעו בענין זה. צד לעסקה שהטעה את הצד השני במצג-שווא, לא ישמע בטענה כי הצד השני יכול היה לגלות את המרמה באמצעות בדיקת הדברים. הגורמים שקנו מהנאשם מניות הכירו את הנאשם באופן אישי, היו רשאים לסמוך על הצהרותיו, ולא היתה מוטלת עליהם חובה כלשהי לבדוק את דבריו.

בעדותו הראשית טען הנאשם - בניגוד מוחלט לדבריו בחקירתו - כי כל המשקיעים שקנו ממנו את המניות, קיבלו נתונים מדוייקים על אופנת ברוך, וידעו שהם רוכשים את המניות ממנו, בין אם זה היה מחשבון שלו, ובין אם מחשבון של דני מזרחי (עמ' 355, 376). טענה כבושה זו עומדת בסתירה לעדויותיהם של המונעים, שהן מהימנות בעיני. עוד טען הנאשם כי המונעים כולם ידעו שהוא "בעל ענין" באופנת ברוך, כיוון שהיו "שותפים למהלך" ההשתלטות (עמ' 375). "שותפות" עם המונעים - לא היתה (ראה סעיף 24 לעיל), וגם חלקה האחר של טענת הנאשם התברר כגרסת בדים, למול עדויותיהם של המונעים. להלן יפורטו העובדות שהיו ידועות לכל אחד מן המונעים, אשר על פי כתב האישום הוטעו על ידי הנאשם.

1. זוהר פייגנבאום

37. זוהר פייגנבאום היה הבעלים של חברת "אפריל" לניהול תיקי ניירות ערך, והנאשם מכר לחברה זו מניות ברוך בשש עסקאות שונות, בסכום נומינלי כולל של 724,070 ש"ח. מכירות אלו בוצעו על ידי הנאשם הן מחשבונות שלו, והן מחשבונות של דני מזרחי, וזאת בחודשים ספטמבר-אוקטובר 1992 (ראה הנתונים בנספח ו' לכתב האישום, קלסר ת122/ שערך רו"ח מרום, וכן דפי חשבון ת79/). באחת מעסקאות אלו, מכר הנאשם מחשבונו בבנק כללי לחברת אפריל מניות ברוך 1 בסכום של 242,100 ש"ח ביום 14.10.92. הנאשם טען כי פייגנבאום ידע שהנאשם מוכר לו את המניות (עמ' 376). ואולם פייגנבאום העיד כי הנאשם הציג עצמו כמתווך בין ניסים לבין פייגנבאום, ואמר לפייגנבאום שניסים מבקש למכור לו מניות על מנת שיוחזקו עבורו לצורך ההשתלטות על אופנת ברוך, ובכסף שיקבל ניסים - הוא יוכל לקנות מניות נוספות (עמ' 161). כמן כן סיפר הנאשם לפייגנבאום כי הוא בקשר עם אלמנתו של משה ברוך ז"ל. אלמנתו של משה ברוך ז"ל, זהבה ברוך, העידה כי לא היה לה כל קשר עם הנאשם (עמ' 39), וגם ילדיה העידו כי לא קבלו פניה מהנאשם או ממישהו אחר, זולת שיחת טלפון אנונימית לאם (עדינה בכר בעמ' 41, שלום ברוך בעמ' 42-43). פייגנבאום דרש התחייבות מניסים שהמניות ירכשו בעתיד חזרה מלקוחותיו עם פרמיה של 5 אחוז, והנאשם אמר שניסים איננו מוכן לתת התחייבות שכזו, אך מוכן למכור את המניות במחיר היום הקודם בבורסה (עמ' 162).

פייגנבאום אמר שהנאשם לא גילה לו שהוא "בעל ענין" במניה, או שהוא שותף למהלך ההשתלטות על אופנת ברוך, וכי הנאשם היה "מנדנד" לו בתכיפות גבוהה לרכוש מניות ברוך, באומרו שמזרחי "קרוב להשתלטות" (עמ' 162, 164, 166). ואולם, באותה עת דווקא חלה נסיגה לאחור בתוכנית ההשתלטות, שכן ההנפקה של טופר - שהיתה לדברי הנאשם המקור למימון מהלך ההשתלטות - נדחתה, לאחר שרשות ניירות ערך הורתה בחודש ספטמבר או אוגוסט 1992 על החלפת רואה חשבון לחברה, והגשה מחדש של הדוחות הכספיים משנת 1989 (הודעת רו"ח פרוטס ת57/ עמ' 1). הנאשם עצמו הסביר בחקירתו כי במצב דברים זה היה ברור בסוף חודש אוקטובר כי "הענין (קרי: מהלך ההשתלטות) נעצר או נדחה", כיוון שלא היה כסף (ת112/ עמ' 3, ת114/ עמ' 5). כמו כן אמר הנאשם, בהתייחסו למצב הדברים בחודש מאי 1992, כי מהלך ההשתלטות היה יכול לקחת גם שנתיים או שלוש שנים (עמ' 362). בחקירתו הנגדית טען הנאשם כי ניסים לא איפשר לו להשתתף בפגישות עם שבתאי, ובדיעבד התברר שניסים רימה אותו כאשר אמר לו שה"עניינים מתקדמים" (עמ' 367). גם אם ניתן היה להאמין לטענה כבושה זו, לא ברור על סמך מה אמר הנאשם לפייגנבאום שניסים "קרוב להשתלטות" (כך גם אמר הנאשם לבר-אמון באותה עת: ראה סעיף זה להלן). כפי שבואר לעיל, טופר לא יכול היה להשלים את מהלך ההשתלטות בלא עסקת הרכש מבני משפחת ברוך, והשיחות בין ניסים לשבתאי בענין עסקה זו לא חרגו מגדר גישושים, כפי שהעידו ניסים ושבתאי. לאור כל אלו ברור כי בידי הנאשם לא הייתה כל אינפורמציה שתוכל להביאו למסקנה כי ההשתלטות קרובה להתבצע.

פייגנבאום הדגיש כי הנאשם הציג בפני
ו בכל שלבי המו"מ כי המוכר הוא ניסים, ולמיטב זכרונו הנאשם אמר שהוא עצמו איננו מחזיק מניות ברוך. פייגנבאום ציין כי לו היה יודע שהמוכר הוא הנאשם עצמו, וכי הנאשם עצמו קונה מניות ברוך בבורסה, לא היה משקיע במניה זו, שכן הדבר היה נראה לו כניסיון השתלטות ספקולטיבית של הנאשם, להבדיל ממה שהוצג לו, קרי: ניסיון השתלטות רציני של טופר. בנוסף, לו היה יודע שהנאשם מוכר את המניות, היה נמנע מלקנות אותן, שכן אם הנאשם ממליץ על הנייר, ובכל זאת מוכר אותו, פייגנבאום היה חושש לקנותו, וכדבריו: "הייתי יוצא מתוך הנחה שמה שטוב לו, טוב גם לי, ושאם הוא מוכר יש כנראה סיבה, כיוון שהוא מכיר את החברה יותר טוב ממני" (עמ' 161-162, 166, 170). פייגנבאום הודה כי הוא לא ניסה לברר את זהות המוכר, שכן כל זמן שהיו עליות בשער המניה "לא הפריעה לו זהות המוכר". כמו כן אמר פייגנבאום כי לו היה יודע שהנאשם מחזיק מניות ברוך עבור מזרחי, הדבר לא היה מפריע לו (עמ' 167). ובכל זאת, הוא עמד על כך כי אם היה יודע שהמוכר הוא הנאשם, היתה המשמעות מבחינתו שהוא "משחק עם תפוח אדמה לוהט שלא כדאי להתעסק איתו" (עמ' 166, 170).

2. בנימין סידון

38. בנימין סידון היה בעליה של חברה לניכיון שיקים והלוואות, והתיאור של הנאשם כמי שהיה נוהג להטריד ו"לנדנד" לרכוש מניות ברוך חזר גם בעדותו ("הוא בא והתיישב אצלנו כמו עלוקה" - עמ' 274). על פי נספח ו' לכתב האישום, מכר הנאשם מחשבונותיו לסידון ולאחרים הקשורים עמו מניות ברוך בשתי עסקאות בסך כולל של 226,385 ש"ח בחודשים אוקטובר ודצמבר 1992. סידון העיד כי הנאשם "בלבל לו את המוח" כחודש ימים לרכוש מניות אלו, וסיפר לו על קשריו עם אלמנתו של משה ברוך ז"ל (מה שהוכח כלא-נכון), ועם ניסים, וכי ניסים מתכוון להשתלט על החברה - דבר שיביא לעליית שער המניה. כמו כן סיפר הנאשם לסידון כי החברה שווה הרבה יותר משוויה הבורסאי (עמ' 274).

הנאשם טען בעדותו כי סידון ידע שהוא רוכש את המניות מהנאשם ומדני מזרחי (עמ' 376). ואולם סידון הדגיש בעדותו כי הוא לא ידע שהמוכר של המניות הוא הנאשם, והוסיף, כשהוא מתבטא בזהירות: "אם הייתי יודע זאת אולי לא הייתי עושה את העסקה. הוא כל הזמן שידר לי שהוא קונה, ואם הוא מוכר למה שאני אקנה" (עמ' 276-277). סידון לא הכחיש כי ידע שהנאשם מחזיק כמויות גדולות של מניות ברוך, והנאשם אף הראה לו מסמכי בנקים לגבי ענין זה. אך הוא לא ידע שהנאשם הוא "בעל ענין" בחברה, או שהוא הגיע לאחזקה מסיבית של כ- 30% מהון המניות של החברה; לו היה יודע זאת, והיה בקיא בשוק ההון כפי שהוא בקיא כיום - כך אמר - היה מבין שאין למעשה מסחר אמיתי במניה, שכן ה"כמות הצפה" מצומצמת ביותר (עמ' 283).

3. גדעון לוין

39. גדעון לוין עסק בביטוח חיים, ועל רקע זה הכיר את הנאשם. על פי נספח ו' לכתב האישום ודפי חשבון ת129/ מכר הנאשם ללוין, ולחשבון מאיר ספיבק שנוהל על ידי לוין, ב- 14 עסקאות מחוץ לבורסה, מניות ברוך בסכום כולל של 2,056,530 ש"ח. הנאשם גם רכש מלוין ב- 5 עסקאות מחוץ לבורסה מניות ברוך בסכום כולל של 693,090 ש"ח. ביום 26.7.92 מכר לוין לנאשם מניות ברוך 5 שקנה ממנו בכמות של 25,000 ע.נ., כדי להחליפן במניות ברוך 1 שהיו מניות השליטה, משום שהסיבה לרכישת המניות על ידו היתה הצפי להשתלטות על החברה (ת129/ עמ' 4).

לוין אמר בהודעתו ת129/ כי הנאשם הציע לו לקנות מניות ברוך, ושכנע אותו באומרו שעומדת להתבצע השתלטות על החברה. בניגוד לטענת הנאשם כי לוין ידע שהוא רוכש את המניות ממנו (עמ' 377), העיד לוין כי הנאשם לא גילה לו כי הוא זה שמוכר לו את המניות מחשבונותיו האישיים, ועובדה זו נודעה לו רק בחקירה (ת129/ עמ' 7, ועמ' 272 לפרוטוקול). לדבריו, לו היה יודע את העובדות לאמיתן, לא היה רוכש את המניות, כאשר הנאשם ממליץ לו לקנות את המניות, והוא עצמו מוכר אותן, מה גם שמכירת המניות על ידי הנאשם נראתה לו מנוגדת לרעיון ההשתלטות שהציג לו (ת129/ עמ' 7 ועמ' 273 לפרוט'). לוין גם אמר כי לא היה קונה את המניות אם היה יודע שהנאשם "מעורב אישית בענין", והסביר כי לדעתו קיים ניגוד אינטרסים כאשר הנאשם ממליץ לו לקנות את המניות, ומוכר אותן בעצמו, וכדבריו: "אני שואל את עצמי, אם הוא מוכר, מדוע שאני אקנה" (עמ' 273). לוין ידע שהנאשם מחזיק כמויות גדולות של מניות ברוך (ת129/ עמ' 7-6).

4. אמנון בר-אמון

40. אמנון בר-אמון הוא מנהל תיקי ניירות ערך, אשר מכיר את הנאשם תקופה ארוכה, והשניים אף ניהלו חשבון השקעות משותף והיו בקשרי ידידות (עמ' 216). בר-אמון רכש כמויות גדולות של מניות ברוך מתחילת שנת 1990, לאחר שהנאשם המליץ עליהן, ואף ערך הכרות בינו לבין שבתאי. במחצית השניה של שנת 1992, לאור עליית שערי מניות ברוך, ביקש בר-אמון למכור מניות אלו כדי לממש רווחים, ועד ספטמבר 1992 הוא מכר את כל אחזקותיו בחשבונות שלו ושל לקוחותיו, ואף בחשבון המשותף עם הנאשם. הנאשם הפעיל על בר-אמון לחץ להמנע ממכירת המניות, ובר-אמון נדהם להיווכח שהנאשם ידע על כל פעולותיו - לא ברור כיצד (בר-אמון בעמ' 219-220). בחודשים יוני-ספטמבר 1992 מכר בר-אמון את כל אחזקותיו במניות ברוך (בהיקף של כמיליון ש"ח); הוא עשה זאת ללא תיאום עם הנאשם, והודיע לו על כך רק לאחר שמכר את כל מניותיו (עמ' 229, 232).

41. לאחר שבר-אמון מכר את כל מניות ברוך שהחזיק, אמר לו הנאשם שהוא עשה טעות גדולה, והמניות אכן המשיכו לעלות לאחר מכן בשיעור של כ- 40%. הנאשם המשיך ללחוץ על בר-אמון להשקיע במניות ברוך, סיפר לו שעומדת להיות השתלטות של טופר ומזרחי על אופנת ברוך, ואף הציג לבר-אמון חלקים מטיוטת הדוחות הכספיים שעמדו להתפרסם בסוף חודש אוקטובר, ואשר הראו גידול עצום ברווחיות החברה. בחודש אוקטובר 92' נדרשה טופר על ידי רשות ניירות ערך להגיש מחדש דוחות כספיים שכבר הגישה, ומניותיה קרסו, באופן שהביא גם לירידה חדה במניות אופנת ברוך. הנאשם הפעיל על בר-אמון לחץ מסיבי לחזור ולהשקיע במניה, והבטיח להשיג בשבילו מניות מחוץ לבורסה ממישהו שמוכן לצאת מן ההשקעה, ושהנאשם היה מעוניין - לדבריו - להוציאו מהקבוצה המחזיקה את מניות ברוך לצורך ההשתלטות. הנאשם הסביר לבר-אמון כי בלי התיווך שלו, לא יוכל בר-אמון לקנות מניות ברוך, משום שבשוק אין עוד "סחורה צפה", והציג את הענין כטובה אישית שהוא עושה לבר-אמון. הנאשם אף אמר לבר-אמון כי "עומדת להסתיים העסקה של השתלטות על אופנת ברוך", וזו הזדמנות עבור בר-אמון לחזור ולהשקיע במניה (עמ' 220-221). בנסיבות אלו השתכנע בר-אמון להשקיע שוב במניות ברוך. בתקופה זו, שבה שכנע הנאשם את בר-אמון לרכוש שוב מניות ברוך, בין היתר בטענה כי מהלך ההשתלטות "עומד להסתיים", דווקא נעצר או נדחה מהלך ההשתלטות, בשל הדחיה בהנפקה של טופר (ראה ס"ק (1) לעיל בענין פייגנבאום).

42. על פי נספח ו' לכתב האישום ודפי החשבון ת102/ - ת103/, מכר הנאשם מחשבונו האישי לבר-אמון ביום 23.11.92 מניות ברוך 5 בסך כולל של 369,000 ש"ח. בניגוד לטענת הנאשם כי בר-אמון ידע שהוא רוכש את המניות ממנו (עמ' 377), העיד בר-אמון כי רק בעת חקירתו הסתבר לו לתדהמתו כי מי שמכר לו את המניות היה הנאשם; כיוון שהוא סרב להאמין לכך, הוכיחו לו זאת החוקרים, והוא כעס מאוד על הנאשם (עמ' 221, 239, והודעתו ת104/ עמ' 6-7). בר-אמון הסביר כי הוא ידע מהנאשם באותה עת כי הנאשם מעונין לרכוש מניות ברוך, והוא לא ידע שהנאשם גם מוכר מניות אלו (עמ' 238). הוא הדגיש כי אם היה יודע שהנאשם הוא זה אשר מוכר לו את המניות - היה נמנע ללא ספק מקנייתן, כיוון שמהלך כזה של הנאשם היה סותר את התיזה שהציג לבר-אמון, קרי: שקיימת התעניינות במניה, וכדאי לקנותה (עמ' 222, 240, והודעתו ת104/ עמ' 5-6). הנאשם הסביר לבר-אמון כי הסיבה היחידה שהוא לא קונה את המניות לעצמו היא שהוא רוצה לתת לבר-אמון הזדמנות לחזור ולהרוויח מהשקעה במניה (ת104/ עמ' 5). לאחר העסקה דלעיל החלו מניות ברוך לרדת ברציפות, והנאשם היה מסביר זאת לבר-אמון בתירוצים שונים, עד שבר-אמון החליט למכור את המניות בהפסד (עמ' 222). בר-אמון אישר כי ידע שלנאשם יש "מעורבות והוא בעל בית" של מנית ברוך (עמ' 219). אך הוא לא ידע שהנאשם הוא זה שמוכר לו. הנאשם טען בעדותו כי בר-אמון משקר בדבריו (עמ' 377).

5. חיים שיף ז"ל

43. חיים שיף ז"ל השקיע כספים בבורסה בתקופה הרלוונטית, והנאשם פנה אליו בסוף שנת 1992 והציע לו לרכוש מלקוחות שלו מניות ברוך. לאחר שהתנהל משא ומתן לגבי המחיר, רכש שיף מהנאשם (מחשבונותיו ומחשבונו של דני מזרחי), ב- 7 עסקאות מחוץ לבורסה, מניות ברוך בסכום כולל של 2,315,200 ש"ח. הנאשם סיפר לשיף כי טופר עומדת להשתלט על החברה, דבר שיעלה את שערה, ולכן רכש אותה (עמ' 327, 329, 334). הנאשם טען כי שיף הציע לו לקנות ממנו מניות (עמ' 376). ואולם שיף העיד כי הנאשם פנה אליו, ואמר לו "שיש לו כמה קליינטים" שרוצים למכור את המניה (עמ' 326); שיף הבין מהנאשם שהוא פועל כמתווך עבור לקוחותיו הזקוקים לכסף, שהרי הנאשם היה מנהל תיקי השקעות (עמ' 328, 331). שיף לא ידע אז שהנאשם היה זה שמכר לו את המניות מחשבונו האישי (עמ' 329). בחקירתו הנגדית אמר שיף כי לא זכור לו שהנאשם התייחס גם לעצמו, כאשר דיבר על רצון למכור מניות, אך הוא לא יכול היה לזכור פרטים לגבי ארוע משנת 1992, ולכן אמר שהוא לא רוצה להכחיש אפשרות זאת בוודאות (עמ' 77). שיף העיד כי לו ידע שהנאשם הוא זה שמוכר לו את המניות, היה "יותר חושד ובודק" (עמ' 329). יצויין כי שיף רכש מהנאשם את המניות בשער הנמוך ב- 20% משוויין בבורסה, ולכן הסביר בעדותו:

"ת: אם הוא בא ומכר לי ב- 20% יותר זול צריך להיות... כשהוא בא ואומר לי יש לי קליינט, צריך כסף והוא רוצה למכור תיארתי שהוא מרוויח איזה שהוא קומיסיון וזה לא מפריע לי, אני אומר שכולם ירוויחו כסף. יש לי פחות חשדות לבדוק וללכת לראות למה, אם... בעצמו בא ואומר המחירים יעלו בוא תקנה ב- 20% פחות אז אדם נורמלי שיש לו מה לחשוב, אם יש לו ראש טיפה, אז הוא חושב מה מסתתר מאחורי הדבר הזה.
כבוד השופט: כלומר, למה הוא מוכר אם זה הולך לעלות?
העד: בדיוק".

6. יוסף פנקס

44. יוסף פנקס היה מנהל תיקים שעבד בסהר ניירות ערך, ושם הכיר את הנאשם; השניים למעשה היו חברים לעבודה. על פי נספח ו' לכתב האישום, ודפי סהר ניירות ערך ת91/, ביצע הנאשם שתי עסקאות מחוץ לבורסה עם פנקס, כאשר הוא מכר לו מהחשבון של דני מזרחי, שבו היה מיופה כח, מניות ברוך בסך כולל של 100,400 ש"ח, בחודש יולי 1992. בניסיון לשכנע את פנקס לרכוש את המניות, הציג הנאשם לפנקס טיוטה של הדו"ח הכספי של חברת ברוך ליום 30.6.92, שהתברר בדיעבד כדו"ח הנכון (עמ' 183; כך גם העיד בר-אמון, בעמ' 220, כי הנאשם הביא לו מידע מדוחות כספיים של החברה טרם פרסומם, אך הנאשם הכחיש טענות אלו בהודעתו ת109/ עמ' 19).

מסיכומי התביעה (עמ' 108-109) לא ברור איזה מצג-שווא מייחסת התביעה לנאשם כלפי פנקס, פרט לטענה כללית כי הנאשם הציג לו עובדות מוגזמות לגבי הרווחיות של החברה, וכי פנקס לא ידע במדויק מהו שיעור אחזקותיו של הנאשם במניה. פנקס ידע שהוא קנה את המניות מהחשבון של דני מזרחי, והעיד כי הנאשם אמר שהוא ימכור לו חבילה מחוץ לבורסה (עמ' 183, 191); לא נאמר לו שההשתלטות היא דבר וודאי, או קרוב לביצוע, אלא רק שזוהי אפשרות (עמ' 182); ולא הנאשם פנה אל פנקס, אלא פנקס היה זה שביקש לקנות את המניות מהנאשם לצורך השקעה ספקולטיבית (עמ' 182). פנקס גם ידע שהנאשם צובר מניות ברוך בעקביות (עמ' 198), אם כי לא ברור מעדותו אם ידע שהנאשם הוא "בעל ענין" בחברה; מדבריו כי קנה את המניה משום שהתרשם "שהיא היתה מטופחת", וכי "היה לה אבא ואמא", עולה שפנקס התכוון לפעילותו של הנאשם במניה. פנקס דוקא התרשם שהמידע שמסר לו הנאשם התברר כנכון (עמ' 182, 183).

7. יצחק פישר

45. על פי נספח ו' לכתב האישום, ביצע הנאשם 18 עסקאות מחוץ לבורסה עם פישר (חלקן מחשבונו האישי של הנאשם, וחלקן מחשבונו של דני מזרחי), וסכום העסקאות הכולל הוא 1,171,733 ש"ח. פישר הכיר את הנאשם כמה שנים לפני הארוע נשוא כתב האישום במסגרת השקעותיו בניירות ערך. פישר קנה את המניות בשער הנמוך ב- 20% משערן בבורסה, והסיבה לרכישה היתה שהוא ידע כי הנאשם "מזוהה עם המניה", והיה ידוע שהוא "דואג לניירות שלו" (עמ' 243-244). פישר גם ידע שהנאשם מחזיק בעצמו כמויות גדולות של מניה זו (עמ' 253). פישר לא ידע מי מכר לו את המניות בפועל, אך הניח שזה היה הנאשם; הוא לא ידע שהמניות נמכרו מחשבונו של דני מזרחי, אך עובדה זו לא היתה מהותית מבחינתו, והוא גם לא שלל את האפשרות שהנאשם אמר לו שהמכירה היא מחשבונו של דני מזרחי (עמ' 243, 249, 250). פישר ידע מהנאשם על כוונת טופר להשתלט על אופנת ברוך (עמ' 243).

פישר התקשה לזכור בדיוק מה אמר לו הנאשם לגבי השערים בהם קנה את המניה, עובדה שהיתה חשובה לפישר, שכן הוא לא רצה לרכוש את המניות בשערים גבוהים לעומת אלו שהנאשם רכש אותן. לדבריו, הנאשם סיפר לו כי חלק מהסחורה קנה בשערים נמוכים יותר, אך את רוב הסחורה קנה בשערים דומים לאלו שהיו בבורסה במועד בו מכר את המניות, ולפיכך - כך אמר הנאשם - לא היה לו יתרון על פני פישר (עמ' 245-246). טענה זו של הנאשם לא היתה נכונה, כיוון שפישר קנה את המניות בחודשים אוקטובר-דצמבר 1992 בשערים שעמדו על כ- 1,400 נקודות, בעוד שהנאשם רכש 14% מהון המניות של אופנת ברוך עוד לפני יום 30.6.92, קרי: ברמת שערים של כ- 500 נקודות ומטה. בחודשים יולי-ספטמבר 1992 רכש הנאשם כמויות נוספות של מניות ברוך, שהביאו אותו לאחזקה של כ- 20% מהון המניות של החברה, וגם מניות אלו נרכשו בשערים נמוכים משמעותית לעומת השערים של החודשים אוקטובר-דצמבר 1992 (ראה נספחים ב' ו- ד' לכתב האישום, שהוכנו על ידי רו"ח מרום).

8. דיויד טוביאס

46. דיויד טוביאס היה מנהל חברה לניהול תיקי השקעות של בנק המזרחי (חב' אתגר), והוא הכיר את הנאשם עוד בשנות ה- 80 על רקע עבודתו. לפי נספח ו' לכתב האישום, מסמכי הבנק שצורפו להודעתו של טוביאס ת95/, מכר הנאשם לחברת אתגר של טוביאס, מחשבונותיו הפרטיים, מניות אופנת ברוך בשתי עסקאות בחודש אפריל 1992 בסכום כולל של 470,900 ש"ח. מהודעתו של טוביאס שהוגשה בהסכמה עולה כי הנאשם פנה אליו בחודש יוני או יולי 1992, ושכנע אותו לרכוש מניות ברוך לחברת אתגר (ת95/ עמ' 2). לאחר הקניה הראשונה היה הנאשם "מנדנד" לטוביאס כמעט כל יום לקנות מניות ברוך, כשהוא מספר לו שטופר רוכשת את המניה כל הזמן, וכי עתיד להיות שיפור רציני ברווחיות החברה.

טוביאס לא ידע שהנאשם היה זה שמכר לו את המניות בשתי העסקאות מחוץ לבורסה שביצע: הוא לא שאל, והנאשם לא אמר לו זאת; עובדה זו נתגלתה לטוביאס יום לאחר הקניה, כאשר הנאשם אמר לו שהוא היה זה שמכר לו חלק מהכמות; בפועל, הנאשם מכר לטוביאס את כל הכמות (ת95/ עמ' 3). טוביאס ידע שהנאשם מחזיק בעצמו מניות אלו, והוא אמר בהודעתו כי גם אם היה יודע שהנאשם הוא זה שמכר לו את כל המניות, יתכן שהיה מבצע את העיסקה, שכן הוא קנה את המניה לאחר שבדיקה כלכלית הראתה שזו עיסקה כדאית (עמ' 3). טוביאס אישר כי הוא קנה את המניה לאחר שנעשה ניתוח כלכלי שלה בחברת אתגר על ידי האנליסט יואב שלום, שגם ערך ביקור בחברת ברוך ללא ידיעת הנאשם, והשתכנע שהחברה התגברה על קשייה; טוביאס אישר כי מה ששכנע אותו לקנות את המניות היה הניתוח הכלכלי והביקור במפעל - ולא דברי הנאשם (עמ' 1-3).

9. יוסי סובה

47. יוסי סובה הכיר את הנאשם בסוף שנת 1992 בסניף הבנק הבינלאומי ברחוב בן יהודה בתל-אביב, כאשר הנאשם הופיע בסניף, כמעט כל יום, והחל לחלק "עצות חינם" למשקיעים שישבו מול צג המחשב במחלקת ההשקעות. סובה העיד כי רכש בבורסה בכמה עסקאות מניות ברוך בסכום כולל של כ- 100,000 ש"ח, וזאת לאחר שהנאשם "המליץ בשכנוע רב מאוד" לקנות את המניות (עמ' 148 ומוצגים ת77/, ת78/ שהם דפי החשבון). הנאשם סיפר לסובה כי הוא עצמו משקיע גדול במניה, ויחד עמו פועלים משקיעים אחרים, וכן טען כי טופר עומדת להשתלט על החברה או להפוך לבעל ענין בה - דבר שיעלה את שער המניה, שעמד אז על 2,000 נקודות, לשער של 4,000 נקודות (עמ' 148-150). הנאשם הכחיש טענה זו של סובה, אך ציין כי שער המניה הגיע ל- 4,700 נקודות בשנת 1994 (עמ' 382). סובה אמנם חשש מאוד להשקיע במניה זו, ששערה כבר היה גבוה, אך הוא השתכנע לבסוף להשקיע בה, וכדבריו "לתפוס טרמפ על הנייר", לאחר שנוכח שהנאשם יודע לומר יום יום מה יקרה למניה, וכי תחזיותיו מתאמתות, ושער המניה עולה; הוא התרשם כי לנאשם שליטה על המניה, והנאשם עצמו היה אומר שאין למשקיעים במניה זו מה לדאוג, כיוון שיש לו שליטה במניה, והיא "מטופלת פיקס"; זו היתה הסיבה העיקרית שהביאה אותו לרכוש את המניה (עמ' 148-150, 155,157 159).

כאשר החלו להופיע היצעים במניה, שאל סובה את הנאשם מה לעשות, והנאשם אמר לו שהוא איננו יודע "מי זורק את הסחורה", שעה שהנאשם עצמו מכר מניות בכמויות גדולות בעסקאות מחוץ לבורסה באותה עת (עמ/ 151). סובה נותר ללא בטחונות נאותים בשל ירידת ערך המניה, ולבסוף נאלץ למכור אותה בהפסד של כ- 41,000 ש"ח - הפסד שנוצר בתוך 5 חודשים (ראה ת77/, עמ' 152).

10. דניאל לובין

48. דניאל לובין היה מנכ"ל סהר ניירות ערך, ומנהל אחת הקרנות שלה. כאשר הציע לו הנאשם לקנות מניות ברוך בתחילת שנת 92' סירב לובין, ורק בחודש יוני 92' פנה לנאשם בהצעה לקנות חבילת מניות בעסקה מחוץ לבורסה (עמ' 140). לובין ידע שהנאשם "קשור" לחברת ברוך, ושהוא מחזיק במניותיה, ואף "מזוהה עם הנייר", אם כי הוא לא ידע אם הנאשם מחזיק במניות באופן אישי, או עבור לקוחותיו (עמ' 140,143). הנאשם סיפר ללובין כי טופר עומדת לקנות כמות מניות רצינית באופנת ברוך, ואולי אף להגיע לשליטה בה, וכי הוא בקשר עם מנהלה של טופר (עמ' 141). לובין אישר בעדותו כי רכש את המניות ממניעים כלכליים גרידא, משום שצפה שהמניה תעלה, מה גם שענף הטקסטיל עבר לרווחיות באותה עת, וכך גם אופנת ברוך שעברה מהפסד לרווח (עמ' 144). בשלב מסויים ביקש הנאשם לרכוש מלובין את המניות שמכר לו, ולובין סירב (עמ' 145).

11. איתן רוזין

49. בכתב האישום ייחסה התביעה לנאשם גם הנעה בדרכי תרמית של איתן רוזין לרכוש מניות ברוך, אך בסיכומיה חזרה בה התביעה מאישום זה לגבי רוזין.

פרק ו': פעילות הנאשם בבורסה - השפעה בדרכי תרמית על שערי מניות ברוך

(1) מסקנות מומחה התביעה רו"ח מוטרו

50. במחצית השניה של שנת 1992 עלה שערה של מנית ברוך 1 ב- 320%, ואילו שערה של מנית ברוך 5 עלה בשיעור של 330%. בתקופה זו עלה מדד המניות הכללי בכ- 28%, ומדד מניות הרשימה המקבילה (שבה נסחרו מניות אופנת ברוך) עלתה בכ- 31%, כאשר מדד מניות הכר"ם עלה בכ- 34% (ראה חוות דעת מוטרו ת131/ והגרפים שצורפו לה בעמ' 19-23, עמ' 32-36). לטענת התביעה נבעה עליה תלולה וחריגה זו בשערי מניות ברוך מהתנהגות מניפולטיבית של הנאשם בבורסה, דהיינו: פעילות של "הרצת מניות" במטרה להשפיע על שערי מניות ברוך כתכלית בפני
עצמה. הנאשם, לעומת זאת, טוען כי עליית השערים החריגה הינה אך תוצאת לוואי של פעילותו הלגיטימית, בתקופה בה הגדיל בצורה משמעותית את אחזקותיו במניות ברוך במסגרת מהלך ההשתלטות על החברה (ת109/ עמ' 15, ועמ' 354 לפרוטוקול). אכן, במחצית השניה של שנת 1992, הגדיל הנאשם את אחזקותיו במניות ברוך מ- 14% לכ- 30% מהון המניות של החברה. לנוכח טענה זו, היה צורך לבחון את מידת ממשיותו של רעיון ההשתלטות על אופנת ברוך. יצויין בהקשר זה כי הנאשם טען בעדותו: "בערך מה- 1/7/92 החלטתי שאני נכנס להשקעה בברוך באופן אישי" (עמ' 350). למעשה, הנאשם החל לרכוש מניות באופנת ברוך בכמויות גדולות כבר בשנת 1991, שכן ביום 1/7/92 כבר היו בידיו כ- 14% מהון המניותהמונפק של החברה.

51. מומחה התביעה, רו"ח יהודה מוטרו, ניתח בעדותו ובחוות דעתו ת131/ את פעילותו של הנאשם בבורסה במחצית השניה של שנת 1992, ואף הסביר את עיקרי שיטת המסחר בכר"ם (עמ' 73-77 לחוות דעתו, ועמ' 290-294 לעדותו; כמו כן ראה עיקרי שיטת הכר"ם כפי שתומצתו על-ידי כבוד השופט א. גולדברג בע"פ 8573/96 מרקדו ואח' נ' מדינת ישראל
("משפט הדיסקונטאים"), פ"ד נא(5), 481, בעמ' 523-524, 535). רו"ח מוטרו הוא בעל תואר בכלכלה ובחשבונאות, ועבד בבורסה לניירות ערך כעוזר בכיר למבקר הראשי, ולאחר מכן כמבקרה הראשי של הבורסה, במעמד של חבר הנהלה, עד לשנת 1994. בתפקידו האחרון שמש מוטרו כאחראי על בקרת המסחר בניירות ערך בבורסה, והיה זה שהגיש למנכ"ל הבורסה ביום 28.10.92 דו"ח בדבר חשד לביצוע עבירות במניות אופנת ברוך (ת133/), לאור העלייה התלולה בשערי מניות אלו; דו"ח זה הביא לחקירה שהובילה להגשת כתב האישום בתיק זה. מאז שנת 1994 ועד היום נותן רו"ח מוטרו שירותי יעוץ בנושא בקרה ופיקוח על השקעה בניירות ערך בבורסה, ומרצה במוסדות שונים בתחום שוק ההון.

הניתוח של רו"ח מוטרו התמקד ב- 21 ימי מסחר במניות ברוך 1 בתקופה 1.7.92 - 20.12.92, ו- 25 ימי מסחר במניות ברוך 5 בתקופה 1.7.92 - 23.11.92. ימי פעילות אלו במניות ברוך 1 וברוך 5 נותחו באופן פרטני, יום אחר יום, בחוברות שהוגשו כמוצגים ת131/א' - ת131/ב', הנילוות לחוות הדעת העיקרית ת131/. הבדיקה התייחסה לפעילות הכוללת של הנאשם בכל החשבונות שבשליטתו, קרי: הן בחשבונות שעל שמו, והן בחשבונות של בני משפחתו ושל דני מזרחי, בהן פעל הנאשם כמיופה-כוח (עמ' 299). רו"ח מוטרו בדק הן את מאפייני פעילותו של הנאשם בבורסה בימי המסחר הנ"ל, קרי: הדרכים בהן פעל הנאשם בבורסה, והן את מידת ההשפעה שהיתה לפעילותו בימים אלו על המסחר במניה והשער שנקבע בסוף יום המסחר. נבחן, איפוא, את מאפייני פעילותו של הנאשם בבורסה, ואת הדרך בה השפיעו על עליית השער. בחינת מאפייני פעילותו של הנאשם נועדה לגלות האם פעל בדרכי תרמית מתוך כוונה להעלות את שער המניות, או שמא רצונו הלגיטימי לצבור עוד ועוד מניות ברוך, במסגרת מהלך ההשתלטות, הוא זה שהביא לעליית השער.

52. המומחה רו"ח מוטרו מצא בבדיקתו (פרק המסקנות בעמ' 10-13 לחוות הדעת ת131/), כי עד ליום 1.7.92 נהגו מניות אופנת ברוך בצורה שתאמה את התנהגותן של שאר המניות שנסחרו בכר"ם וברשימה המקבילה (שבה נסחרו מניות ברוך). מיום 1.7.92 נמצאה פעילות שהתאפיינה בעליית שערים חריגה, והכנסת ביקושים גדולה על ידי הנאשם, והשוק התקשה לעכל ביקושים חריגים אלו (ראה גם עמ' 46-47 לחוות הדעת). רו"ח מוטרו הביא בחשבון את העובדה שהיתה עלייה בשעריהן של רוב המניות הנסחרות בבורסה באותה עת, וכן הביא בחשבון את הדו"חות הכספיים של אופנת ברוך, אשר הראו כי החברה עברה לפסים של רווח בשנת 1991. הנאשם הצביע על המעבר מהפסד לרווח כסיבה שגרמה לעליית שער המניה בצורה חדה בשנת 1992 (עמ' 397). אין ספק שמעבר מהפסד לרווח הוא גורם המשפיע על עליית השער, אך הוא איננו פועל לבדו בחלל ריק (מוטרו בעמוד 305, חשב אופנת ברוך טדי לבקובסקי בעמוד 56, ומנכ"ל סהר ני"ע, לובין דניאל, שציין בעמ' 144 כי בשנה זו עבר רוב ענף הטקסטיל לרווחיות). לדעת רו"ח מוטרו, גידול בהון החברה בסכום של 1 מליון ש"ח, לא הצדיק עליית שערים תלולה כמו זו שפורטה לעיל, ואשר העלתה את שוויה הבורסאי של החברה בתוך חצי שנה פי ארבעה, מ- 8 מליון ש"ח ל- 33 מליון ש"ח, "אלא אם כן מצאו זהב או נפט מתחת לאופנת ברוך" (עמ' 306 לעדותו, וראה גם עמ' 16-17 לחוות הדעת). דעה דומה השמיע חשב חברת ברוך, טדי לבקובסקי (עמ' 48-49). הנאשם מצדו לא הביא נתונים כלכליים שיכולים להסביר עליה כה תלולה בשערי מניות ברוך, ורק טען כי לבקובסקי איננו מכיר את החברה שהוא משמש כחשב בה (עמ' 397).

אשר לשיטות הפעולה בהן נקט הנאשם, מדגיש רו"ח מוטרו במסקנותיו את פיצול פקודות הביקוש של הנאשם לכמה חשבונות שבאמצעותם פעל, במטרה להתגבר על מגבלת המקסימום של הגפ"ח, ולהטעות את הגורמים המפקחים על המסחר בבורסה; אלו לא היו יכולים לדעת - וכמותם גם ציבור המשקיעים כולו - שכל הפקודות באות מגורם אחד, קרי הנאשם. כמו כן מדגיש רו"ח מוטרו את העובדה שהנאשם הזרים פקודות ביקוש "אגרסיביות", קרי: בכמויות גדולות או בהגבלות שער (לימיטים) גבוהות, דבר שגרם לעליית השערים החדה, ולעיתים אף להיפוך מגמת המסחר. באותם ימי מסחר שבדק מוטרו נמצאו ימים בהם פעילותו גרמה להיפוך מגמת המסחר, והיו ימים שבהם פעילותו השפיעה על מידת העלייה של שערי מניות ברוך. לבסוף, בחן רו"ח מוטרו את פעילותו של הנאשם בעסקאות מחוץ לבורסה, שבוצעו במקביל לפעילותו בבורסה, ומצא שהנאשם קנה מניות ברוך בשערים גבוהים בבורסה, דבר שגרם לעליית השער, ובמקביל מכר מניות אלו בשערים נמוכים יותר מחוץ לבורסה. פעילות זו נעשתה לדעת רו"ח מוטרו כדי לאפשר לנאשם לממן את המשך הכנסת הביקושים הגדולים במניות ברוך, במטרה לגרום לעליית שער, ולעליית שווי המלאי הגדול של מניות אלו שהיה בידי הנאשם. רו"ח מוטרו מצא כי בכל הימים שבהם מכר הנאשם מניות ברוך מחוץ לבורסה, הוא פעל בבורסה בצורה מנוגדת, קרי: על ידי הכנסת ביקושים בלימיטים גבוהים (ראה עמ' 49-70 לחוות הדעת, הכוללים טבלאות המראות את פעילותו של הנאשם בבורסה למול עסקאותיו מחוץ לבורסה בימי המסחר שנבדקו, בצירוף דוגמאות המתייחסות לניתוח 5 ימי מסחר ספציפיים).

53. על מנת לבחון את השפעת פעילותו של הנאשם בבורסה על מהלך המסחר במניות ברוך, והשער שנקבע להן בסוף יום המסחר, השתמש רו"ח מוטרו בשיטת "הניטרול", שמטרתה להשוות את תוצאות המסחר בכל יום מסחר שנבדק, לעומת התוצאות שהיו יכולות להקבע אלמלא התערבותו של הנאשם במסחר. לצורך כך השמיט רו"ח מוטרו מנתוני המסחר את פעילותו של הנאשם בכל שלבי המסחר ביום הנבדק, וערך סימולציה שהיא חיקוי מושלם של מהלך המסחר הרב-צדדי בכר"ם, כפי שהיתה מתרחשת אלמלא פעל הנאשם בבורסה באותו יום (ראה הסבר המתודולוגיה בחוות דעתו בעמ' 14-15, ובעמ' 294-297 לעדותו). לצורך בחינת השפעת פעילותו של הנאשם על עליית שערי מניות ברוך, לא לקח מוטרו בחשבון את ההשפעה הפסיכולוגית הנגרמת כתוצאה מהכנסת ביקושים חריגים, אשר מעלים את שער המניה; כאשר ציבור המשקיעים נתקל בתופעה שכזו, קיימים גורמים נוספים המצטרפים לגל העליות ("תופסים טרמפ"), דבר שגורם לעליית שער נוספת. כמו כן לא הביא בחשבון מוטרו את האפשרות ש"התוצאה המנוטרלת" היתה נקבעת תוך כדי ביצוע חלקי, דבר שהוא נוח יותר מבחינת הנאשם. כמו כן לא נלקחה בחשבון ההשפעה העתידית הנובעת מעליית השער של המניה, באמצעות ההשפעה על "מדד סילבר"; רו"ח מוטרו התמקד בהשפעת פעילותו של הנאשם ביום המסחר הנבדק, ולא מעבר לכך.

הפעלת "מבחן הניטרול" על ידי מוטרו הביאו למסקנה כי במניות אופנת ברוך 1 גרמה פעילותו של הנאשם ב- 7 ימי מסחר לעליית שער המניה מעבר למה שהיה נקבע אלמלא פעילותו. ב- 4 ימי מסחר במניות ברוך 1, גרמה פעילותו של הנאשם להיפוך מגמת המסחר: אלמלא פעילותו, היה עודף הביקוש הופך לעודף היצע, והשער היה עלול לרדת או להשאר ללא שינוי; כתוצאה מפעילותו של הנאשם עלה השער. ב- 10 ימי מסחר במניות ברוך 1, התברר כי פעילותו של הנאשם לא השפיעה על השער שנקבע, אם בשל היצע קטן מצד השוק, ואם בשל פקודות ביקוש שהזרימו אחרים בלימיט גבוה מזה שהזרים הנאשם (ראה סיכום התוצאות בעמ' 24-26 לחוות הדעת). אשר לפעילות הנאשם במניות ברוך 5, נמצא על פי מבחן הניטרול כי ב- 10 ימי מסחר השפיע הנאשם על השער הסופי, וגרם לעלייה נוספת על זו שהיתה נקבעת אלמלא פעילותו. ב- 8 ימי מסחר הביאה פעילותו של הנאשם להיפוך המגמה. ב- 7 ימי מסחר לא הביאה פעילותו של הנאשם להשפעה על השער (ראה עמ' 37-39 לחוות הדעת). סך הכל השפיע הנאשם על שערי מניות ברוך ב- 29 ימי מסחר. ויודגש: העובדה שהנאשם השפיע בפעילותו על שער המניה איננה מהווה, כשלעצמה, עבירה על חוק ניירות ערך, כל עוד לא הוכח שפעילות זו בוצעה בדרכי תרמית, מתוך מטרה להשפיע על שער המניה, להבדיל מפעילות לגיטימית שמטרתה האמיתית היא לקנות את המניות נשוא הביקושים.

התביעה מדגישה בסיכומיה כי "מבחן הניטרול" הינו אך ורק פרמטר אחד לצורך בחינת ההשפעה שהיתה לפעילות הנאשם על שערי המניות, שהרי כל פעולה המשתתפת במסחר משפיעה על השער. "מבחן הניטרול" מראה את עוצמת ההשפעה של הנאשם על השער שנקבע ביום המסחר שנבדק. אשר לטענה כי "מבחן הניטרול" מתעלם מכך שאלמלא פעולת הנאשם, יתכן שגורמים אחרים היו פועלים בצורה שונה מכפי שפעלו, הסביר רו"ח מוטרו בעדותו, כי לגבי פעילותו של הנאשם בשלב הלידר, נותן "מבחן הניטרול" תוצאה ודאית, שכן בשלב זה איש מן המשתתפים במסחר איננו יודע כיצד יפעל רעהו. כך גם לגבי ימי המסחר שבהם נמצא שפעילות הנאשם הביאה להיפוך מגמה; במקרה שכזה היתה השפעת הנאשם מוחלטת, וגודלה הוא ההפרש בין עליית השער שנקבעה לבסוף לבין אפס. ואולם לגבי פעילות הנאשם בהמשך המסחר, לאחר פרסום שלב הלידר (בשלבי ה"מאזנות"), אין מנוס מלהתעלם מהאפשרות שגורמים אחרים היו פועלים בצורה שונה אלמלא פעילות הנאשם, ו"מבחן הניטרול" מביא בחשבון את מה שעשה הנאשם ועשו אחרים בפועל. זאת ועוד: בשיטת הכר"ם עיקר המסחר מתרכז בשלב הלידר, שכן לאחר פרסום המגמה של עודף ביקוש או היצע, ניתן לתת פקודות רק כנגד המגמה, ולא ניתן לפעול עם המגמה (ראה הסברו של רו"ח מוטרו בעמ' 311 לפרוטוקול, וכן הסבר מפורט לגבי שיטת הכר"ם בחוות דעתו ת131/ מעמ' 73 ואילך).

הנאשם איננו כופר בכך שפעילותו גרמה לעליית שערי מניות ברוך, אך לטענתו "שיטת הניטרול" "איננה מוכרת כלל ועיקר כשיטת בדיקה", ואינה אלא "ספקולציה גרידא". ואולם, "שיטת הניטרול" של רו"ח מוטרו הוכרה על ידי בית המשפט העליון בע"פ 857/96 הנ"ל בענין מרקדו ("פרשת הדיסקונטאים"), שבו סמך בית המשפט על חוות דעתו של רו"ח מוטרו לעניין ההשפעה על תנודות השער, ואימץ את "מבחן הניטרול" עליו התבסס מוטרו, ואת המבחנים שקבע מוטרו להשפעה על השער (היפוך מגמה ותרומה לעליית השער), חרף הטענות שהועלו כנגד השיטה ומבחנים אלו על-ידי הנאשמים (ראה פסק דינו של כבוד השופט א. גולדברג בעמ' 531-536). כבוד השופט א. גולדברג הגדיר את מהות ההשפעה על השער, אשר נדרשת לעבירה על פי סעיף 54(א)(2) לחוק, בדרך המהווה, למעשה, את "מבחן הניטרול", באומרו: "משמעותה של השפעה פסולה על תנודות השער של נייר ערך היא, ששער נייר הערך 'התנהג' אחרת מהדרך שהיה 'מתנהג' בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה" (עמ' 520).

54. ב"כ הנאשם מעלה בסיכומיו שורה של טענות כנגד חוות דעתו ועדותו של מומחה התביעה רו"ח מוטרו. ראשית, טוען ב"כ הנאשם כי מוטרו "נגוע" בחוסר אובייקטיביות, שכן הוא היה מעורב, במסגרת תפקידו במחלקת פיקוח ובקרת מסחר בבורסה, בהעברת דו"ח על האירועים הנוגעים למניות ברוך למחלקת החקירות של רשות ניירות ערך (עמ' 301-302 לעדותו). מוטרו גילה את הפעילות החריגה במניה במסגרת תפקידו בבורסה, כפי שהסביר בעדותו, ואינני רואה בכך סיבה המכרסמת במהימנות חוות דעתו ועדותו. באותה מידה ניתן לטעון כי שוטר אשר עצר חשוד שביצע בנוכחותו עבירה, ומוסר עדות כנגדו, "נגוע" בחוסר אובייקטיביות, והרי לא כך הם פני הדברים. התרשמתי כי עדותו של מוטרו היתה מהימנה, כנה והוגנת עם הנאשם, לבד מהיותה מקצועית ביותר. עוד יש להדגיש כי חוות דעתו של מוטרו הינה בעיקרה ניתוח של מהלך המסחר בבורסה, על פי מסמכים ונתונים שאינם שנויים במחלוקת; הסקת המסקנות המתבקשות מפעילותו של הנאשם, כפי שסוכמה בחוות דעתו של מוטרו, היא ממילא ענין לבית המשפט.

טענה נוספת של ב"כ הנאשם היא כי רו"ח מוטרו איננו מומחה בתחום ההשתלטויות על חברות הבורסה, והוא גם לא היה ער לגרסת הנאשם בענין זה (עמ' 307, 314, 318). גם טענה זו איננה ממין הענין: הנאשם יכול היה להוכיח את גרסתו בבית המשפט באמצעות עדים ומומחים מטעמו, והמומחה מטעם התביעה איננו חייב לבדוק את גרסת הנאשם, מה גם שהתביעה איננה נותנת בה אמון רב. בכל מקרה, כפי שהובהר לעיל, בדק מוטרו את פעילותו של הנאשם בימי המסחר, כפי שהיא משתקפת מהמסמכים השונים, ומניעיו של הנאשם לא עניינו אותו.

עוד טוען ב"כ הנאשם בסיכומיו, כי רו"ח מוטרו הודה כי לא בדק בחוות דעתו נושאים מהותיים, כגון: התנהגות המניות בשוק הטקסטיל; בדיקת מכפיל הרווח של מניית ברוך בהשוואה לחברות טקסטיל אחרות; פרטים לגבי המעבר של החברה מהפסד לרווח; נכסים או זכויות מיוחדות שיכולים היו להעלות את ערך החברה; אירועים הקשורים בחברה לפני ואחרי תקופת הבדיקה; הקשר בין דני מזרחי לניסים מזרחי; ושיעורי הצמיחה של מניות ואופציות ששערן עלה בקלילות בשנת 92' (עמ' 303-306 לפרוטוקול). לא שוכנעתי כי כל אלו היו נחוצים לצורך הכנת חוות דעתו של מוטרו, כאשר אין ספק שעליית שערים של 320-330% בתוך חצי שנה איננה יכולה לנבוע מגורמים אלה, והנאשם לא הביא בפני
בית המשפט נתונים כלכליים כלשהם שיכולים להצדיק עליה תלולה שכזו. כך או כך, הנאשם עצמו איננו מתכחש לעובדה ששערי מניות אופנת ברוך עלו בצורה תלולה בשל הביקושים הגדולים שהוא הזרים לבורסה; טענתו היא רק שביקושים אלו נבעו מתוכנית ההשתלטות על החברה, ולא מתוך כוונה להעלות את השער. כמו-כן אין לבוא לרו"ח מוטרו בטענות על כך שהוא איננו מסוגל לקבוע את מידת ההשפעה המצטברת של הנאשם על עליית שערי מניות ברוך בתקופה הרלבנטית. מוטרו הסביר כי הוא בדק את השפעת הנאשם על השער בכל יום מסחר שנבחן, בפני
עצמו, והוא לא יכול לומר מה חלקו של הנאשם בעליית שער המניה במשך חצי שנה, שכן הוא לא יכול היה לבדוק את הפעילות במשך חצי שנה, יום יום. מוטרו הודה בכנות כי הוא לא יכול לומר האם לנאשם היה חלק עיקרי בעליית השער של 330% (עמ' 320-321), ודווקא דברים אלו מלמדים על הגינות וכנות מצידו של מוטרו. ודוק: לצורך הוכחת העבירה של השפעה בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך, התביעה איננה צריכה להוכיח השפעה מצטברת לאורך תקופה; די בכך שהתביעה מוכיחה השפעה על השער ביום או ימים מסוימים. המשאבים של התביעה אינם בלתי מוגבלים, ולא ניתן היה לצפות מרו"ח מוטרו לבצע את "עבודת הנמלים" שעשה לגבי 45 ימי מסחר, לאורך תקופה של חצי שנה. לו סבר הנאשם כי בדיקת ימי מסחר אחרים, שאינם כלולים בחוות דעתו של מוטרו, עשויה להציג תמונה שונה של הדברים, היה יכול להביא ראיות בענין זה, דבר שלא נעשה.

(2) מאפייני פעילותו של הנאשם בבורסה

55. הנאשם עצמו הסביר בעדותו הראשית כיצד מבצעים "הרצת מניות", באומרו: "בהרצת מניות אתה קונה מינימום... כאשר רוצים להריץ מניות נותנים ביקושים גדולים בידיעה שהם לא יענו ולכן יהיה שער של קונים בלבד, מבלי שיהיה צורך בנסיגה ומבלי שיהיה צורך לקנות אותם" (עמ' 354). לעומת זאת, כאשר מבצעים השתלטות, ולצורך כך חשוב לאסוף מניות, הדרך לעשות זאת היא לתת פקודות קניה קטנות, בלימיטים נמוכים, שכן פקודות קניה גדולות ו/או לימיטים גבוהים יביאו לעליית השער, דבר שמייקר את הקניה לגורם שאוסף את המניות (עמ' 392). הנאשם אמר בחקירתו, כי הסביר לניסים שבתקופה הרלבנטית היה צריך לתת פקודות קניה המתייחסות לכמות שלא תעלה על 500-2000 ע.נ., בעוד שפקודת קניה בהיקף של 10,000 ע.נ. היתה "מעלה את המחיר לשמיים", ומייקרת את מחיר ההשתלטות (הודעת הנאשם ת109/ עמ' 4, ועמ' 383 לפרוטוקול). ובכל זאת, כפי שיפורט להלן, הזרים הנאשם בימים לא מועטים פקודות ביקוש שכמותן עולה בהרבה על 500-2,000 ע.נ..

כמו כן הסביר הנאשם בחקירתו, כי רק "כמות עצומה של ביקושים" היתה מביאה לתופעה הנדירה שהשער היה מגיע כבר בשלב "מאזנות 1" לעליה של 5%, וכאשר נשאל מהי "כמות עצומה" הסביר כי בחודש נובמבר 1992 מדובר היה בהכנסת ביקוש "בסט" בסדר גודל של כ- 500,000 ש"ח (ת112/ עמ' 4). מסתבר כי בחודש נובמבר 1992 הזרים הנאשם בכמה ימי מסחר פקודות ביקוש "בסט" במניות ברוך 1 בסכום של כ- 500,000 ש"ח, ואף למעלה מזה (לפי מוצג ת123/ ביום 12.11.92 היה הביקוש "בסט" של הנאשם בסך של 515,000 ש"ח, ביום 15.11.92 בסך 453,000 ש"ח, וביום 23.11.92 בסך 821,000 ש"ח).

עוד הסביר הנאשם בחקירתו (ת122/ עמ' 4) כי הוא היה מעונין לרכוש את המניה בעליית שער מירבית של 3%-4%, ולא היה בפיו הסביר מניח את הדעת לשאלה מדוע אם כן הזרים ביקושים עצומים "בסט", המביעים נכונות לרכוש את המניה בעליית שער של 10%, אם מלכתחילה רצה לרכוש את המניה רק בעליה של 3%-4%, ומדוע נסוג במהלך המסחר מביקושים אלו שהזרים. הנאשם טוען בסיכומיו (עמ' 33-34) כי הנסיגות בוצעו כדי שלא ייווצר מצב של "קונים בלבד". אמנם כן, צודק ב"כ הנאשם בטענתו כי אין איסור על הזרמת פקודת "בסט" בשלב "הלידר", ונסיגה לאחר מכן בשלב "המאזנות", על מנת שלא לייקר את הרכישה, או כדי למנוע מצב של "קונים בלבד" (כך גם העיד פייגנבאום בעמ' 169). ואולם, לו רצה הנאשם באמת למנוע מצב של "קונים בלבד", היה עליו להימנע מלכתחילה מלהזרים בשלב "הלידר" ביקושים חריגים שאין כל סיכוי שיענו, ושאין כל כוונה אמיתית לרכשם, ואז גם לא ייוצר מצב של "קונים בלבד" (לפחות לא בשל פעילות הנאשם). קיים הבדל תהומי בין משקיע המזרים פקודת ביקוש שאינה חורגת מן הגפ"ח, ולאחר מכן נסוג בו מחלקה ממניעים אלו או אחרים, לבין אדם שמזרים באופן עקבי, יום אחר יום, ביקושי ענק בלתי-סבירים החורגים מן הגפ"ח, ולאחר מכן נסוג בו מרובם.

אשר לטענת הנאשם כי ביצע את הנסיגות על מנת שלא לייקר את רכישת המניות - הרי שניתוח פעילותו, כמתואר להלן, מראה כי בימי המסחר הבאים היה רוכש הנאשם את המניות שמרכישתן נסוג יום קודם לכן - בשערים גבוהים יותר. יתר על כן, בחקירתו אמר הנאשם כי לאור הדוחות הכספיים של אופנת ברוך שפורסמו בחודש יוני 1992, הוא היה "מוכן לקנות במניה כל כמות ובצורה אגרסיבית עד שהמניה תגיע לשיווי משקל, כלומר לשער כזה שאנשים ירצו למכור" (ת122/ עמ' 7), וכי היה מוכן "לקנות אותה אפילו בעליה חדה מאוד" (עמ' 364) - גם בעליית שער של 60% (עמ' 384). עוד אמר הנאשם כי לשם ביצוע ההשתלטות "היה ברור שצריך לקנות בשוק בכל מחיר" (עמ' 380). כמו כן אמר הנאשם בחקירתו כי לאור המכפיל הנמוך של החברה, היה ברור שהיא נסחרת בבורסה בשווי נמוך בהרבה משוויה האמיתי, והוא צפה בתחילת חודש יולי 1992 ששער מניותיה יעלה ב- 400% (ת122/ עמ' 12). לאור הדברים דלעיל שאמר הנאשם, לו אכן מה שעמד לנגד עיניו היה ההשתלטות על אופנת ברוך, ולו באמת האמין שמניותיה נסחרות בשער כה נמוך לעומת שוויין האמיתי, וכי השער עתיד לעלות בצורה תלולה - היה הנאשם רוכש בבורסה כל כמות שהיה יכול לרכוש. אך הנאשם לא עשה כן: הוא נסוג יום אחר יום מהביקושים הגדולים שהכניס, והסתפק במהלך המסחר ברכישת כמות קטנה לעומת זו שביקש בתחילת המסחר. הסיבה לכך היא שמטרת הנאשם היתה להעלות את שער המניה, תוך רכישת הכמות המינימלית שתביא לתוצאה זו. פעילות זו של הנאשם לא עמדה בהכרח בסתירה לתוכנית ההשתלטות, אלא השתלבה בה, כפי שיבואר להלן (ראה תת-פרק (4) בדבר מניעי הנאשם להעלאת שערן של מניות ברוך).

לאור כל האמור לעיל, ועל פי ניתוח פעילותו של הנאשם בבורסה כפי שתפורט להלן, הרי שמאפייני פעילותו של הנאשם מתיישבים דווקא עם פעילות של "הרצת מניות", כפי שהוא עצמו הגדירה, ולא עם פעילות המכוונת למהלך השתלטות גרידא. אולי זו הסיבה לכך שהנאשם בחר בהודעתו האחרונה (ת116/) שלא להשיב על שאלות החוקרים, אשר הציגו לו את נתוני פעילותו יום אחר יום, והוא שמר על זכות השתיקה (בהודעותיו הקודמות התייחס הנאשם לימי מסחר בודדים עליהם נשאל).

הנאשם טען להגנתו כי במהלך של "הרצת" מניות" מזרימים ביקושים גדולים בידיעה שהם לא יענו, וייווצר מצב של "קונים בלבד" עם עלית שער מירבית של 10%, מבלי שהגורם המריץ את המניות יאלץ כלל לרכשן; הנאשם לא פעל כך, שכן הוא רכש מניות במסחר, ופעילותו לא הביאה בדרך כלל למצב של "קונים בלבד" (עמ' 354). דרך זו של "הרצת מניות" שתיאר הנאשם היא בוטה ושקופה למדי, בעיקר אם נוקטים בה יום אחר יום. היא גם לא התאימה לנאשם, אשר במקביל להעלאת שער המניה רצה להגדיל את אחזקותיו במניות ברוך, ולמכרן לטופר אם וכאשר תתבצע ההשתלטות על אופנת ברוך (עדותו בעמ' 354-355). הנאשם, כבעל מקצוע מן הדרגה הראשונה, וכמי שהיה בקיא היטב בכל רזי שיטת המסחר בכר"ם (ראה עדותו בעמ' 359) - הבין היטב מהם הסממנים המוכרים והשקופים של "הרצת מניות", ולכן בחר בדרך זהירה ומתוחכמת יותר. הנאשם הסתפק בדרך כלל בעליות שער יומיות שלא הגיעו כדי 10%, והוא גם רכש מניות בחלק מימי המסחר, אם כי בכמות הרבה יותר קטנה מזו שהזרים בתחילת המסחר, ובשערים נמוכים יותר מאלו שביקש בתחילת המסחר. כפי שיפורט להלן, העלה הנאשם את שערי מניות ברוך בעקביות לאורך תקופה של כחצי שנה, ופעל בצורה פחות אגרסיבית מזו שתיאר בעדותו כ"הרצת מניות", תוך רכישת הכמות המינימלית שנדרשה להעלאת שער המניה. כאשר פועלים בעקביות יום אחר יום להעלות את השער, אין צורך בעליית שער מירבית בכל יום. הרכישה של מניות מדי יום בכמות מינימלית, השתלבה עם מניעי הנאשם להגדיל את אחזקותיו במניות ברוך על רקע תוכנית ההשתלטות על החברה. בנוסף, הנאשם צפה ששווי המניות שרכש בכל יום עתיד לגדול, שכן הוא המשיך לפעול בכיוון של העלאת שער המניה, מתוך תחושה שיש לו שליטה לא רעה במסחר במניה, לאחר ש"ניקה" את השוק מ"הסחורה הצפה" (ראה להלן תת-פרק (4) בדבר מניעי הנאשם להעלאת שערן של מניות ברוך).

56. מאפיין בולט של פעילות שנועדה להעלות את שער המניה הוא הזרמת ביקושים חריגים, אשר ברור מראש כי לא יענו על ידי השוק, יביאו לעליית שער המניה, וייצרו תמונה מעוותת של מסחר ער והתעניינות רבה במניה. בדרך זו פועל אדם שאיננו מעוניין באמת לרכוש את הכמות הגדולה אותה הזרים כפקודת ביקוש, אלא מעוניין להעלות את השער כתכלית בפני
עצמה. יש לציין כי בשיטת המסחר בכר"מ לא ניתן לדעת מי פועל בנייר, וכמה גורמים עומדים מאחרי ההיצע או הביקוש שפורסם. ביקושים חריגים בגודלם היו יוצרים ציפיות לעליה חזקה של המניה, מתוך הנחה שגוף גדול עומד מאחרי הנייר, או שהולך לקרות משהו חיובי בחברה, בעוד שהיצעים גדולים במניה היו מתפרשים כניסיון של גוף גדול להיפטר מהמניות, או כאינדיקציה לאירוע שלילי בחברה (מוטרו בעמ' 291-292).

המומחה טעם התביעה, רו"ח מוטרו, הגיע למסקנה על סמך ניתוח פעילותו של הנאשם (ת131/ עמ' 11-12):

"מצאתי גם כי המסחר במניות אופנת ברוך מ- 1.7.92 ואילך מתאפיין בעליית שערים חריגה ובהכנסת ביקושים גדולה ע"י אורן. מצאתי גם שהשוק מתקשה לעכל את הביקושים החריגים שהוכנסו ע"י אורן בתנודות שער קלות...".

ובהמשך:
"מצאתי ימי מסחר בהם אורן הכניס ביקושים בצורה מאוד 'אגרסיבית' וכוונתי לכמויות גדולות או בשערי לימיט גבוהים או בסט. הגשת ביקושים בדרך זו גרמה לעליות שערים תלולות ולעיתים אף להיפוך מגמת המסחר".

דבריו של רו"ח מוטרו על ה"אגרסיביות" שבה התנהלה פעילותו של הנאשם בבורסה לגבי מניות ברוך, מוצאת את ביטויה בדברי הנאשם עצמו. הלה אמר בעדותו כי במחצית השניה של שנת 1992, עם פרסום הדוחות הכספיים של אופנת ברוך, הוא הגיע למסקנה כי "שווה להתנפל על המניה, ולקנות אותה אפילו בעליה חדה מאוד" (עמ' 364). אכן, המילה "התנפלות" הולמת את מהלך פעילותו של הנאשם במניות ברוך, כפי שיפורט להלן.

57. על מנת לקבוע את מידת החריגות של הביקושים שהזרים הנאשם, השווה רו"ח מוטרו ביקושים אלו עם מחזור המסחר היומי במניה ביום הקודם, ועם כלל הביקוש שהיה ביום המסחר הנבדק (ת131/ עמ' 30-31, 43-44). בנוסף השווה רו"ח מוטרו את הביקושים שהזרים הנאשם אל מול גבול הפקודה חריגה (גפ"ח), ומחזור המסחר היומי הממוצע במניה (עמ' 28 ו- 41 לת131/). חשוב לציין כי הנאשם ידע מה היה מחזור המסחר במניה ביום הקודם לפעילותו, כמו גם את הנתונים המתפרסמים בציבור באורח שוטף לגבי הגפ"ח והמחזור היומי הממוצע (ת131/ עמ' 27), ובכל זאת הזרים ביקושים חריגים בגודלם. סקירת טבלאות ההשוואה שהכין רו"ח מוטרו מלמדת כי בימי מסחר רבים הזרים הנאשם ביקושים שהיו פי שניים ועד פי 14, ואף פי 32, לעומת מחזור המסחר הכולל במניה ביום הקודם, כאשר לא היה כל סיכוי שביקוש שכזה יענה על-ידי הציבור, קרי: יגיע לאיזון לעומת ההיצע במניה. רו"ח מוטרו הבהיר בעדותו כי אדם אשר מזרים ביקושים העולים עשרות מונים על המחזור היומי הממוצע במניה, כאשר ברור כי אין סיכוי של ממש כי ביקושים אלו יענו בהיצעים שכנגד - אדם כזה יודע לפני תחילת המסחר, "בדרגה גבוהה של וודאות", כי הפקודות שלו הן אלו אשר יקבעו את מגמת המסחר באותו יום (עמ' 309). עוד עולה מטבלאות ההשפעה הנ"ל, כי ברוב ימי המסחר שנבדקו היווה הביקוש שהזרים הנאשם מעל ל- 50% מסך כל הביקוש במניה. הנאשם עצמו אישר בעדותו כי הוא היה "הפעיל הדומיננטי בלידר ובמסחר במניות אופנת ברוך 1 וברוך 5 בין החודשים יולי עד דצמבר 1992", וכן אמר: "אני הייתי חלק ניכר מהמחזור, אני הייתי הקונה הראשי בנייר" (ת109/ עמ' 9, ועמ' 361 לפרוטוקול).

58. מסקנה דומה עולה מהשוואת הביקושים שהזרים הנאשם עם המחזור היומי הממוצע במניה והגפ"ח המתייחס אליה. "פקודה חריגה" מוגדרת בסעיף 165 לתקנון הבורסה (ת132/) כ"פקודה שעקב גודלה אין סיכוי סביר לבצעה במלואה ביום המסחר בו היא נועדה להתבצע בתנודת השער המותרת" (שהיא 10%). פקודה חריגה היא פקודת קניה (הגפ"ח מתייחס רק לפקודות קניה), העולה על מחצית המחזור היומי הממוצע במניה בחודש הקודם, או שהיא עולה על 5% מסך ההון הרשום למסחר בנייר הערך - על פי הנמוך מבין השניים. נתוני הגפ"ח מחושבים על פי חודש המסחר הקודם. הגבלה זו נועדה למנוע תנודות מוגזמות ובלתי-רצויות בשערי ניירות הערך, או נסיון להשפיע על שערי ניירות ערך באמצעות מתן פקודות חריגות בהיקפן. סעיף 165 לתקנון הבורסה מדגיש כי פקודות שנמסרו מטעם מספר לקוחות על-ידי אותו גורם, המורשה לפעול בשמם, יחשבו לעניין הגפ"ח כפקודה אחת, כאשר הרעיון הוא למנוע מאדם לפצל את פקודותיו מכמה חשבונות שונים, ולהזרים פקודה מירבית בגובה הגפ"ח מכל חשבון בנפרד, על מנת לעקוף את מגבלת הגפ"ח; עקיפת הגפ"ח מביאה להזרמת פקודות חריגות היוצרת תנודות שערים גדולות מדי, דבר שהבורסה מבקשת למונעו (מוטרו בעמ' 297-298).

59. כפי שהבהיר רו"ח מוטרו בעדותו (עמ' 299), ניתן למסור פקודות חריגות תוך התחשבות בהגבלה (לימיט) שבו ניתנה הפקודה, על פי נוסחה שנקבעה בתקנון הבורסה. ככל שהלימיט של הפקודה גבוה יותר, החריגה המותרת תהיה קטנה יותר. לדוגמא, פקודה בלימיט (עלית שער) של +10% תותר בדיוק עד גבול הפקודה החריגה, ולא יותר, בעוד שפקודה בלימיט של +1% תותר עד פי 10 מגבול הפקודה החריגה. פקודת "בסט" (בשער הטוב ביותר) נחשבת כפקודה בלימיט של +10%. פקודות קניה בשער הבסיס (השער שנקבע בסוף יום המסחר הקודם) ניתן לתת ללא הגבלה כמותית. על פי נוסחה זו יש לחשב את החריגה של הנאשם מן הגפ"ח.

ודוק: נושא הגפ"ח רלוונטי לצורך בחינת פעילותו של הנאשם מן ההיבט הכלכלי שלה, ולא מן ההיבט החוקי שלה על פי תקנון הבורסה. גם אם מותר היה על פי הנחיות הבורסה לתת פקודות בכמות העולה על הגפ"ח - עדיין פקודות אלו, שהן חריגות בגודלן מבחינה מסחרית, עשויות להביא להשפעה על שער המניה ועל מהלך המסחר בה, והן יכולות ללמד על המטרה שרצה הנאשם להשיג. לכן, רו"ח מוטרו לא בדק בחוות דעתו את החריגה של הנאשם מן הגפ"ח על פי תקנון הבורסה, אלא פרט (בעמ' 28 ו- 41 לחוות דעתו) את הכמות הכללית של מניות ברוך שביקש הנאשם לרכוש בחשבונותיו ביום המסחר הנדון בעלית שער כלשהי מעל שער הבסיס (מה שהוא מכנה "ביקוש בסט"), על מנת להראות עד כמה הייתה הפקודה חריגה בגודלה לעומת מחזור המסחר היומי הממוצע במניה, ולעומת הגפ"ח (מוטרו בעמ' 298-299). בדיקה זו שערך מוטרו מראה כי כמעט בכל ימי המסחר במניות ברוך 1 ו- 5 הזרים הנאשם פקודות קניה העולות על הגפ"ח: פקודות הנאשם היו בדרך כלל פי 2 עד פי 5 מהגפ"ח, ולעיתים הגיעו עד פי 10, ואף פי 20 מהגפ"ח.

עם זאת, הואיל וב"כ הנאשם העלה טענות בענין התעלמותו של רו"ח מוטרו מכללי חישוב הגפ"ח בהתאם ללימיט של פקודות הקניה, בדקתי את פעילות הנאשם בימי המסחר שנותחו בחוות דעתו של רו"ח מוטרו גם מן ההיבט של חריגה מן הגפ"ח שהיא אסורה על פי תקנון הבורסה, תוך התחשבות בנוסחה שפורטה לעיל, ובהגבלות השער השונות בהן ניתנו הפקודות של הנאשם. הבדיקה נעשתה על פי ריכוז נתוני המסחר בטבלות "ההשפעה" של רו"ח מרום ת123/ - ת124/. נמצא כי ב- 35 ימי מסחר, מתוך 46 הימים הנבדקים, חרג הנאשם מן הגפ"ח המותר, גם בהתחשב בלימיטים בהם הזרים את הפקודות: ברב המקרים הייתה החריגה פי 2-3 מהגפ"ח, לעתים הגיעה לפי 4-5 מהגפ"ח, וביום 16.7.92 הגיעה החריגה לפי 10 מהגפ"ח, הן במניות ברוך 1, והן במניות ברוך 5. לכן, אין לנאשם פתחון פה כלשהו בעניין זה.

60. הנאשם היה מודע היטב למשמעות הגפ"ח ומטרתו, וידע את נתוני הגפ"ח של מניות ברוך המתפרסמים בציבור באופן שוטף, ואלו אף נאמרו לו בבנק (כך אישר הנאשם בהודעתו ת109/ עמ' 21, ובעדותו בעמ' 386). יתר על כן: מן הראיות שהובאו עולה כי הנאשם חרג מן הגפ"ח במתכוון, כשהוא מודע לכך שפעולתו מנוגדת לתקנון הבורסה. יאיר ארבל, מנהל מחלקת ני"ע בבנק למסחר, העיד כי היו לו ויכוחים עם הנאשם, אשר ניסה כל הזמן להזרים פקודות החורגות מן הגפ"ח. ארבל הזהיר את הנאשם שלא לעשות כן, לאחר שקיבל הערות ממחלקת הביקורת של הבורסה, והבנק אף ניסה למנוע מן הנאשם לעשות כן; הנאשם התעקש וטען כי בנקים אחרים מאפשרים לו לחרוג מן הגפ"ח, והוא התעלם מאזהרותיו של ארבל (עמ' 211). גם דני לובין, מנכ"ל סהר ניירות ערך, העיד כי הובא לידיעתו במספר מקרים העולה על הממוצע כי הנאשם חורג מן הגפ"ח, וכאשר היה מצמצם את הפקודות של הנאשם לכמות המותרת - היה הנאשם קובל על כך, וטוען כי חברי בורסה אחרים מאפשרים לו זאת (עמ' 144). ארבל ולובין הסבירו בעדותם את הקושי שהיה באותה תקופה לחשוף פעילות החורגת מהגפ"ח, כשהיא נעשית על ידי פיצול הפקודות דרך כמה חשבונות, כפי שפעל הנאשם. סמנכ"ל "סהר" דאז, איתן רוזין, ומנהל מחלקת ני"ע בבנק למסחר, יאיר ארבל, הסבירו את הסיבה הנראית לעין לריבוי החשבונות שפתח הנאשם, היינו: על מנת להתגבר על מגבלת הגפ"ח (עמ' 171, 208).

הנאשם לא סתר בעדותו את דברי ארבל ולובין (עמ' 387-388). הוא אף הודה כי חרג מהגפ"ח - אותו כינה "שקר מוסכם" - והסביר כי רצה לקנות כמות של מניות מעל המותר (ת109/ עמ' 21, עמ' 386). ואולם ניתוח פעילותו של הנאשם בבורסה, כפי שיפורט להלן, מראה כי הוא קנה בדרך כלל כמות קטנה בהרבה מזו שהזרים בתחילת יום המסחר, ואף מזו שיכול היה לרכוש באותו יום. הנאשם היה מבצע בשלבי "המאזנות" נסיגות מביקושים גדולים שהזרים בשלב "הלידר", וטען כי היה עושה זאת על מנת שלא לייקר את הקניה (ת109/ עמ' 12, ת112/ עמ' 12). ואולם ניתוח פעילותו של הנאשם מראה כי בימי המסחר הבאים היה רוכש הנאשם אותן מניות מהן נסוג ביום המסחר הקודם - בשערים גבוהים יותר. התנהגות זו של הנאשם סותרת את טענתו כי עקיפת הגפ"ח, והזרמת הביקושים העצומים, נעשו על מנת לרכוש כמויות גדולות של מניות ברוך, והיא מהווה אינדיקציה לכך שמטרתו של הנאשם הייתה ליצור ביקושים חריגים בידיעה שאלו לא יסופקו, על מנת לגרום לעליית שער המניה.

מן הראוי לציין, בהתייחס לטענת ב"כ הנאשם בסיכומיו, כי תקנון הבורסה בעניין הגפ"ח מופנה אמנם לחברי הבורסה, ואוסר עליהם להזרים פקודות מעבר לגפ"ח. ואולם העובדה שאדם המודע למגבלת הגפ"ח פועל במטרה לעקוף אותה, ומזרים ביקושים חריגים בידיעה שהם לא יענו, עשויה להוות אינדיקציה לכוונתו לפעול בדרכי תרמית כדי להשפיע על השער. פרט לכך, לקוח הפותח אצל חבר בורסה הסכם לניהול חשבון ניירות ערך מחוייב לפעול בכפיפות לתקנון הבורסה, כלליה ונהליה (ראה למשל ת98/ סעיף 5(ב), שהוא הסכם ניהול פיקדון ניירות ערך של הנאשם בבנק למסחר).

(3) ניתוח פעילותו של הנאשם בבורסה בימי המסחר שנבדקו

61. להלן ניתוח כמה ימי מסחר במניות ברוך 1 ו- ברוך 5, אשר מדגים את דרך פעילותו של הנאשם כמתואר לעיל, וזאת תוך הסתמכות על הנתונים בחוות דעתו של רו"ח מוטרו (ת131/, ת131/א, ת131/ב), וטבלאות ההשפעה שהכין רו"ח יואב מרום (ת123/, ת124/):

מניות ברוך 1
יום 1.7.92

הנאשם פועל דרך כמה חשבונות, ומזרים דרכם סה"כ ביקושים בהיקף של 92,536 ע.נ., המהווים 84% מהמסחר באותו יום, כאשר הגפ"ח עומד על 1,840 ע.נ.. בכמות הנ"ל נכלל ביקוש בלי שינוי בשער (בשער הבסיס) בהיקף של 50,000 ע.נ., וכן 4 פקודות קניה "בסט" (ללא הגבלת שער) של 1,234 ע.נ. כל אחת, 4 פקודות בשער 105 (עליית שער של עד 5%) של 4,900 ע.נ. כל אחת, ועוד 3 פקודות של 6,000 ע.נ. כל אחת, בשער 100-101. בסוף יום המסחר עלה השער ב10%-, שזו העליה המירבית המותרת ביום מסחר אחד, ונקבע ביצוע חלקי לקונים בשיעור של כ- 70% (כלומר: הם קבלו רק 70% מהכמות שבקשו). הנאשם רכש מהכמות הגדולה שביקש אך ורק 3,426 ע.נ.. בפועל לא השפיעה פעילותו של הנאשם על שער המניה באותו יום, בשל ביקושים שהזרימו אחרים ללא הגבלת שער, ומשום שכמעט ולא היה היצע של מוכרים. אולם אין ספק שהנאשם ידע שהזרמת ביקוש של 92,536 ע.נ., כשהגפ"ח הוא 1,840 ע.נ., תביא לעליית שער, וזו היתה בהכרח כוונתו, שכן לא יתכן שהוא התכוון לרכוש את הכמות שביקש, או צפה שיהיה מי שימכור לו אותה. פיצול הפקודות לכמה חשבונות נועד לעקוף את הגפ"ח, ליצור רושם כאילו כמה וכמה גורמים מתעניינים במניה, ולהעלים מעיני המשקיעים את העובדה שגורם אחד פועל במניה, ובצורה אגרסיבית.

ימים 2.7.92 ו- 5.7.92
גם בימים אלו מזרים הנאשם ביקושי ענק המהווים 85-91% מהמסחר בלידר (70,670 ו- 119,686 ע.נ.), כאשר הביקושים מפוצלים בין כמה חברי בורסה וכמה חשבונות, וכאשר הגפ"ח הוא 1,840. במהלך המסחר נותן הנאשם פקודות נסיגה (אשר כמוהן כפקודות מכירה) בשערים של 104-107, ובסופו של דבר רוכש ביום 2.7.92 אך ורק 2,500 ע.נ., וביום 5.7.92 13,378 ע.נ.. גם כאן נראית התופעה של הכנסת ביקושים חריגים בגודלם, כשהם מפוצלים לצורך עקיפת הגפ"ח, וכאשר היה ברור לנאשם שאין סיכוי כי תהיה היענות לביקושים שכאלו, ושביקושים אלה יביאו לעליית השער. ביום 2.7 עלה השער ב9.5%-, אם כי פעילות הנאשם לא השפיעה על השער על פי "מבחן הניטרול", אך ביום 5.7.92 הביאה התערבותו של הנאשם במסחר להיפוך המגמה מעודף היצע לעודף ביקוש, ועליית שער של 4.75%. עוד מעניין לציין, כי הנאשם נסוג בימים אלו בשלב "המאזנות" מחלק מביקושי "בסט" שנתן - לדבריו כדי לא לייקר את הקניה יתר על המידה, ולמנוע מצב של "קונים בלבד", שבו לא מתאפשר מסחר. ואולם רואים אנו שמיד לאחר מכן, ביום המסחר הבא, רוכש הנאשם אותן מניות בשער גבוה יותר מזה שנסוג ממנו ביום המסחר הקודם.

יאיר ארבל, מנהל מחלקת ני"ע בבנק למסחר, העיד (בעמ' 210) לגבי פעילות הנאשם ביום 2.7.92 במניות ברוך 1 ו- 5, כי לאור הביקוש העצום שהזרים הנאשם, תוך חריגה גדולה מהגפ"ח, הרי שמשקיע המתבונן מבחוץ במסחר קיבל את הרושם המוטעה של פעילות ערה במניות, המתבצעת על ידי כמה גורמים המעונינים לקנותה, בעוד שבעצם רק אדם אחד (הנאשם) הזרים את הביקושים. עוד הסביר ארבל כי הזרמת ביקוש של 50,000 ע.נ. בשער הבסיס, בצירוף פקודות נוספות בשערים גבוהים יותר (כפי שעשה הנאשם), מביאה לעליית שער המניה, באופן שהפקודה של 50,000 ע.נ. לא מתבצעת כלל. כך ניתן היה לצפות כי יקרה, דבר שמחזק את המסקנה שהנאשם לא התכוון כלל לרכוש את הכמות של 50,000 ע.נ. שהזרים בתחילת המסחר.

יום 16.7.92

הנאשם מזרים מכמה חשבונות שונים פקודות קניה "בסט" בהיקף של 41,240 ע.נ., ללא הגבלת שער, קרי: פי 20 מהגפ"ח, והביקושים שלו מפוצלים ל11- פקודות שונות כדי לעקוף את הגפ"ח. הביקושים של הנאשם ביום זה מהווים 100% מכלל הביקוש, דהיינו - הנאשם היה היחיד שפעל במניה באותו יום. פעילות זו של הנאשם הביאה לעליית שער של 5%, והיפוך המגמה, שכן אלמלא פעילותו של הנאשם לא היה השער עולה, ואולי אף יורד בשל עודף היצע בשלב "הלידר". גם ביום זה נותן הנאשם בשלב "המאזנות" פקודות נסיגה בכמות של 26,720 ע.נ., וקונה בפועל רק 3,732 ע.נ., פחות מ10%- מהביקוש שנתן; ביום המסחר הבא קונה הנאשם את המניה בשער גבוה יותר ב- 9.75%.

ב"כ הנאשם חקר את רו"ח מוטרו על דרך פעולה לגיטימית, שבה אדם נסוג במהלך המסחר מ"זנב" שנותר בלתי מאוזן, על מנת לאפשר את המסחר, או למנוע תנודת שער קיצונית שתשפיע על כל הכמות שירכוש או ימכור באותו יום (עמ' 310). ואולם ניתוח פעילותו של הנאשם בימי מסחר לא מעטים, כמו גם ביום זה, מראה כי הנאשם לא נסוג מ"זנב" שנותר מן הביקוש שהותיר: הנאשם נסוג מן ה"ראש", ורכש את ה"זנב".

איתן רוזין, סמנכ"ל "סהר" דאז, העיד (בעמ' 174-176) לגבי פעילותו של הנאשם בימים 2.7.92 ו- 16.7.92, כמפורט לעיל, קרי: הכנסת ביקושים חריגים בגודלם בשער "בסט", ונסיגה מביקושים אלו בשער נמוך יותר, כי: "סוג הפעילות הזה, במיוחד ניצול הגפ"ח, בדרך כלל באה להכניס ביקושים מקסימליים לנייר, ולפי שיטת העבודה, לפחות בשתי הדוגמאות שניתחתי, לא היתה כוונת קניה מעבר לשער מסויים"; רוזין לא שלל כי בנסיבות שונות זו יכולה להיות פעילות לגיטימית.

ימים 22.7.92 ו- 23.7.92

ביום 22.7.92 הזרים הנאשם ביקושים משני חשבונות בהיקף של 10,000 ע.נ., ללא הגבלת שער, כשהגפ"ח עומד על 1,840, והביקוש שלו היווה 54% מסך הביקוש בלידר. השער ביום זה עלה ב9.75%-, אם כי "מבחן הניטרול" מראה שהשער היה עולה גם ללא פעילותו של הנאשם. גם ביום זה נסוג הנאשם מכמות של 9,000 ע.נ., אך למחרת ביקש לרכוש 10,000 ע.נ. ללא הגבלת שער, ואף רכש 2,000 ע.נ. בעליית שער של 8.5%, לאחר שנסוג בשלב "המאזנות" מכמות של 8,000 ע.נ..

יום 19.8.92
ביום זה מזרים הנאשם 2 פקודות של 4,500 ע.נ. כל אחת ללא הגבלת שער, כאשר הגפ"ח הוא 4,461, ופעילותו מביאה לעליית שער של 10%, בעוד שעל פי "מבחן הניטרול" אלמלא פעילותו היתה העליה מתונה יותר. באותו יום היה הביקוש של הנאשם 86% מכלל הביקוש בלידר. במקביל, מכר הנאשם מחוץ לבורסה 30,000 ע.נ. (ת131/ עמ' 60-61).

ימים 20.8.92 ו- 1.10.92

גם בימים אלו השפיע הנאשם על שער המניה שעלה, והזרים ביקושים החורגים מעבר לגפ"ח, כשהוא מפצל את פקודותיו לחשבונות שונים, וביקושיו מהווים 85% עד 94% מהיקף המסחר בלידר. גם כאן נותן הנאשם פקודות נסיגה בשלב "המאזנות", ובסופו של דבר רוכש כמחצית מן הכמות שביקש, בשלב הלידר.

ימים 4.10.92 ו- 5.10.92

ביום 4.10.92 גרמה פעילות הנאשם לעלייה בשער מעבר למה שהיה מתרחש אלמלא פעילותו. הנאשם הזרים ביקוש "בסט" (ללא הגבלת שער) בהיקף של 15,000 ע.נ., שהיווה 66% מסך הביקוש בלידר, ופי שניים מהגפ"ח. בסופו של דבר הוא רכש כמות של 3,585 ע.נ. בלבד, לאחר שנסוג בשלב "המאזנות" מרוב הביקוש שהזרים. והנה, יום לאחר מכן, שוב מבקש הנאשם לרכוש 9,600 ע.נ., ורוכש כמות של 2,370 ע.נ. בעליית שער של 10%, למרות שיום קודם לכן לא היה מוכן לקנות כמות זו בשער נמוך יותר.

יום 13.10.92

הנאשם החל יום זה כקונה, כאשר הזרים ביקוש של 4,800 ע.נ., אך בשלב "המאזנות" נסוג בו הנאשם מכמות של 12,856 ע.נ.. הואיל ופקודת נסיגה מביקוש - כמוה כפקודת מכירה, מכר הנאשם באותו יום ,056 ע.נ., למרות שבתחילת היום דווקא ביקש לרכוש מניות, ולא למכור. הנאשם נשאל לפשר פעילות מוזרה זו, והסביר (בעמ' 393): "רציתי לקנות ראיתי שאני לא מקבל ואז רציתי לבלום את הנייר שלא יברח לי למעלה, ויצאתי מוכר באותו יום", והוסיף: "דווקא משום שאני אוסף (מניות) אני לא רוצה שהנייר יעלה למעלה". דברים אלו של הנאשם מראים כי פעילותו במניות ברוך לא נעשתה בהכרח ותמיד לצורך קניה או מכירה, אלא כדי להשפיע על השער: הנאשם מודה כי נתן פקודות מכירה (נסיגה) על מנת למנוע עליית שער גבוהה, למרות שמטרתו באותו יום לא הייתה למכור מניות, כי אם לקנות.

יום 12.11.92

ביום זה מזרים הנאשם ביקוש חריג של 27,000 ע.נ. ללא הגבלת שער, כשהגפ"ח 5,463 והביקוש שלו מהווה 82% מהיקף הביקוש בלידר. השער עולה ב10%- (קונים בלבד) ולכן לא מתבצע מסחר, והנאשם לא קונה אף מניה. לפי "מבחן הניטרול" לא השפיעה פעילותו של הנאשם על השער ביום זה, שכן גם ללא פעילות זו היה השער עולה ב10%-.

יום 15.11.92

הנאשם מזרים ביקוש חריג "בסט" (בעליית שער מירבית) של 21,600 ע.נ., כשהגפ"ח 5,463, והביקוש שלו הוא 62% מהיקף הביקוש בלידר. גם ביום זה השער עולה ב10%-, והנאשם לא קונה בסופו של דבר אף לא מניה אחת, וזאת משום שבשלב "המאזנות" נסוג בו הנאשם מביקושי ה"בסט" שהזרים בשלב הלידר, על ידי מתן פקודות נסיגה בלימיטים גבוהים (דבר שאמור להביא לעליית השער).

הנאשם אמר על פעילות זו: "רציתי לקנות לא קיבלתי, יצאתי וממשיכים לקנות למחרת"; הוא ציין כי חשש שאם לא יבצע נסיגות ייוצר מצב של "קונים בלבד", והוא לא יקבל אף מניה (עמ' 394). לא ברור כיצד חשב הנאשם לקבל חלק מן המניות כאשר נסוג בו מכל הביקושים. אין בדברים אלו של הנאשם תשובה לשאלה מדוע בתחילת היום היה הנאשם מוכן לרכוש כמות גדולה של המניות בעליית שער מירבית, ובסופו של דבר נסוג בו מכל הביקושים. זאת ועוד: הנאשם לא היה מוכן לקנות ביום זה מניות בשער הסגירה של 2,307 נקודות, אך ביקש לקנות את המניות כעבור שבוע, ביום 23.11.92, בעליית שער מירבית, כאשר שער הבסיס כבר עמד על 2,534 נקודות; בסופו של דבר, גם ביום 23.11.92 רכש הנאשם רק חלק קטן מהכמות שביקש (ראה להלן). הנאשם השיב על כך: "לא מכרו לי כאשר רציתי לקנות, ואז אני בא וקונה למחרת" (עמ' 394). ואולם אין זה נכון שהנאשם רצה לקנות ביום 15.11.92: הוא נסוג בו מכל הביקושים שהזרים בתחילת המסחר.

לפי "מבחן הניטרול" לא השפיעה פעילותו של הנאשם על השער ביום זה, משום שגם ללא פעילותו היה השער עולה ב10%-. ואולם ברור שפעילותו של הנאשם כוונה להעלות את השער, שכן אין לה כל הסבר סביר אחר.

יום 23.11.92

ביום זה הכניס הנאשם ביקושים בהיקף של 32,400 ע.נ., כשהגפ"ח היה 5,463, והביקוש של הנאשם היה 75% מסך הביקוש בלידר. הנאשם פיצל את ביקושיו ל- 6 פקודות בגובה הגפ"ח. בשלב המאזנות נסוג הנאשם מכמות 24,600 ע.נ., ורכש לבסוף רק 7,605 ע.נ.. פעילות זו של הנאשם השפיעה על עליית השער, שהתבטאה ב- 8% באותו יום, בעוד שלולא פעילותו לא היה השער עולה ביותר מ- 4.75%.

יום 16.12.92

הנאשם הזרים ביקושים מפוצלים של 12,000 ע.נ. בעליית שער מירבית, או כמעט מירבית, ובכמות שהיא פי שלושה מהגפ"ח, כשהביקוש שלו מהווה 94% מכלל הביקוש בלידר. בסופו של דבר, נסוג הנאשם מכל הביקושים, ולא קנה אף מניה, אך השער עלה כתוצאה מפעילותו ב- 5%. אלמלא פעילותו של הנאשם, היה השער עולה ב- 2.5% לכל היותר. מכאן ניתן ללמוד כי הנאשם יכול היה לרכוש ביום זה כמות יותר גדולה, בעליית שער לא גבוהה יחסית, אך הוא לא עשה כן, למרות שבשלב הלידר הזרים ביקוש גדול וחריג. אין זאת אלא שהנאשם לא התכוון מלכתחילה לרכוש את הכמות שביקש בשלב הלידר, אלא להביא לעליית שער.

ימים 17.12.92 ו- 20.12.92

גם בימים אלה חוזרת אותה התמונה שראינו ביום 16.2.92. הנאשם מזרים בכל אחד מימים אלו ביקושים מפוצלים וחריגים של 12,000 ע.נ., בעליית שער מירבית, או כמעט מירבית. לאחר מכן נסוג בו הנאשם בשלב "המאזנות" מכל הכמות שביקש, או כמעט מכולה. בכל אחד מימים אלו עלה השער ב- 5%-5.5%, אם כי רק ביום 20.12.92 (שבו היקף הביקוש של הנאשם היה 69% מכלל הביקוש) השפיעה פעילותו של הנאשם על השער. ושוב חוזרת התופעה בה הנאשם נסוג מקניה ואיננו רוכש ביום מסחר מסוים את המניה בעלית שער, אך יום לאחר מכן רוכש את המניה בשער גבוה יותר.

מניות ברוך 5

יום 1.7.92

הנאשם מזרים ביקושים מפוצלים משבעה חשבונות שוהים בהיקף כולל של 102,000 ע.נ., קרי: פי 18 מהגפ"ח, וזאת בלימיטים מדורגים כלפי מעלה עד לשער "בסט" (מתוך כמות זו ביקש הנאשם לרכוש 52,000 ע.נ. ללא שינוי בשער). היקף הביקוש של הנאשם מתוך כלל הביקוש בלידר היה 84%. כתוצאה מביקושים אגרסיביים אלו שהזרים הנאשם, הסתיים יום המסחר בתוצאה של "קונים בלבד", והשער עלה ב 10%- מבלי שהנאשם רכש ולו מניה אחת מאלו שביקש. לעומת זאת, הנאשם מוכר ביום זה לפנקס 10,000 מניות ברוך 5 בשער הבורסה, למרות טענתו כי היה מוכן לקנות ביום זה, אפילו בעליית שער, כמות גדולה מאוד (עמ' 385). הנאשם הסביר עסקה זאת, העומדת בסתירה לפעילותו בבורסה באותו יום, בכך שכבר התחייב למכור מניות אלו לפנקס קודם לכן. ואולם פנקס העיד כי קנה מהנאשם את המניות רק על מנת לרצות את הנאשם, שכן הנאשם כעס עליו משום שמכר קודם לכן מניות ברוך מבלי להודיע לו (עמ' 184).

הנאשם הודה בחקירתו כי לא האמין שהשוק יספק לו באותו יום ביקוש כל כך גדול, ולפי הערכתו באותה עת יכול היה לרכוש בעליית שער כמות הנופלת מ- 10,000 ע.נ.; הוא התחמק שוב ושוב ממתן תשובה לשאלת החוקרים מדוע אם כן הזרים ביקוש כה גדול כאשר ידע כי אין כל סיכוי שהוא יענה (ת112/ עמ' 64). בחקירתו הנגדית הודה הנאשם כי ידע באותו יום שהוא עובר על הגפ"ח, כי הסיכוי שהביקוש שהזרים ב"לידר" ייענה היה "קלוש", וכי סבר שיוכל לרכוש בפועל פחות מ- 10,000 ע.נ. (עמ' 384, 387). ואולם במקום אחר בחקירתו הנגדית ניסה הנאשם לתקן את מצבו בנקודה זו, והעלה טענה חדשה לפיה הוא ציפה שאמנון בר-אמון ימכור בבורסה כמויות גדולות של מניות ברוך, שכן בר-אמון אמר לו שהוא מתכנן "לדפוק בראש" למי שיבוא בביקוש גדול בנייר, ולמכור לו הכל ב"מכה אחת" (עמ' 386, 350-351). בר-אמון אכן מכר בחודשים יוני-ספטמבר 1992 את כל אחזקותיו במניות ברוך (מעדותו לא ברור איזה כמות החזיק: עמ' 225-229). ואולם בר-אמון עשה זאת טיפין טיפין, לא "במכה אחת", וללא כל תיאום עם הנאשם; הוא הודיע לנאשם על כך רק לאחר שמכר את כל מניותיו (עמ' 229, 232). בר-אמון גם העיד שהנאשם והמקורבים לו "לא מיהרו לקנות" בתקופה שהוא מכר את אחזקותיו במניה (עמ' 233). עדות זו תואמת את התנהגות הנאשם בבורסה, כמתואר לעיל: הנאשם לא רכש אלא חלק קטן מן הסחורה שיכול היה לרכוש בימי המסחר בהם פעל, ולאחר שהזרים ביקושי ענק - נסוג מהם במהלך המסחר. ונקודה נוספת: הנאשם הזרים ביום זה כמות של 52,000 ע.נ. בשער הבסיס, למרות שהוא עצמו טען שבר-אמון סירב למכור לו את המניות בעסקה מחוץ לבורסה, כיוון שרצה לקבל תמורה לפי שער גבוה יותר (עמ' 351). לכן, הנאשם לא יכול היה לצפות שבר-אמון יזרים פקודת מכירה בשער הבסיס. כאשר הוצגה לנאשם נקודה זו, הוא השיב, כדרכו, בצורה פתלתלה, והעלה את הספקולציה, לפיה הייתה אפשרות שבר-אמון זקוק לכסף, וימכור בשער בסיס (עמ' 387). במקום אחר בעדותו בו נשאל הנאשם על פעילותו ביום 1.7.92, הוא הזכיר כי בר-אמון היה מוכן למכור שבוע לפני כן את כל אחזקותיו; ובכל זאת הודה הנאשם כי סבר באותו יום כי יוכל לרכוש פחות מ- 10,000 ע.נ. (עמ' 384). ספקולציה נוספת שהפריח הנאשם היא שאלמנתו של משה ברוך ז"ל, או מישהו אחר שהמתין לדו"חות הכספיים, היה עשוי למכור את מניותיו בבורסה באותו יום (עמ' 384). לאור כל אלו, אין כל בסיס לגרסתו הכבושה של הנאשם - שסותרת את דבריו בחקירה - כאילו והזרים ביקושי ענק בשוק, מתוך ציפיה לקנות בבת-אחת את מניותיו של בר-אמון, או מניות של מישהו אחר.

לפי "מבחן הניטרול" לא השפיעה פעילותו של הנאשם ביום זה, שכן השער היה עולה ממילא ב10%- בשל ביקושים אחרים שלא נענו בהיצעים. ואולם התנהגותו של הנאשם באותו יום מעידה על ניסיון וכוונה להביא לעליית שער המניה, שהרי הנאשם ידע שאין כל סיכוי שהביקוש האדיר שהזרים ייענה.

יום 2.7.92

הנאשם הכניס ביקוש, מפוצל דרך כמה חשבונות, בהיקף של 73,850 ע.נ., שהיווה 68% מכלל הביקוש בלידר. מתוך כמות זו ביקש הנאשם 50,000 ע.נ. ללא שינוי בשער. הכמות שהזרים הנאשם היתה פי 8 מהגפ"ח, וזאת למרות שהנאשם נוכח ביום המסחר הקודם שאין היצע העומד כנגד ביקושים אדירים שכאלו. במהלך המסחר נסוג הנאשם מכל פקודות הקניה שנתן, ובסופו של דבר לא רכש ולו מניה אחת, למרות שהיה יכול לרכוש חלק מן המניות שביקש בעליית שער של 5%, וחרף טענתו כי ביקש לרכוש כמה שיותר מניות לצורך ההשתלטות על החברה, אפילו בעליית שער חדה.

בחקירתו אמר הנאשם לגבי יום מסחר זה כי ידע שהסיכוי שיוכל לרכוש כמות של 23,850 ע.נ. בעליית שער היה קטן (ת112/ עמ' 7-8). ואולם בחקירתו הנגדית טען הנאשם כי היה סיכוי שבר-אמון ימכור לו את הכמות שביקש אפילו בשער הבסיס, לאחר שהשער עלה יום קודם לכן ב- 10%, וכי הוא נסוג מהביקושים שהזרים כדי לא להביא למצב של "קונים בלבד", ומשום שרצה "לעצור את תנופת העליה" של המניה (עמ' 388). דברים אלו של הנאשם אינם מתיישבים עם דבריו בחקירתו, ואף לא עם דבריו כי שאף לרכוש לצורך ההשתלטות כמות גדולה ככל האפשר של מניות ברוך, אפילו בעליית שער גדולה. כמו כן משקפים דבריו של הנאשם ידיעה ותחושה של שליטה במסחר: הנאשם הבין שבכוחו לעצור את עליית השער, או לאפשר אותה. כפי שאמר הנאשם: "אני הייתי המוביל במניה" (עמ' 383).

יום 5.7.92

הנאשם הזרים בצורה מפוצלת, מכמה חשבונות, ביקוש גדול ביותר של 120,650 ע.נ. (פי 8 מהגפ"ח), שכלל שתי פקודות של 50,000 ע.נ. כל אחת ללא שינוי בשער. הביקוש של הנאשם היווה 95% מכלל הביקוש בלידר, וגרם להיפוך מגמת המסחר, שכן אלמלא ביקוש גדול זה המסחר היה נפתח בעודף היצע. פעילות הנאשם הביאה לעליית שער של 4.25%, ואלמלא פעילות זו היה השער נותר ללא שינוי, או יורד. בסופו של יום המסחר רכש הנאשם כמות של 20,650 ע.נ. בשער 561, וזאת כאשר ביום המסחר הקודם (2.7.92) הוא נסוג מכל הביקושים שלו, ולא היה מוכן לקנות את המניות בשער נמוך יותר (538). ולמרות זאת הנאשם טוען כי מטרתו היתה להגדיל את אחזקותיו במניות ברוך - טענה שמופרכת על פניה לאור האמור לעיל.

בחקירתו נשאל הנאשם בעניין זה, ואמר שנסוג ביום 2.7.92 כדי לא להביא למצב של "קונים בלבד" ועליית שער של 10% (עמ' 389). ואולם השער עלה ממילא ביום 2.7.92 ב- 9.25%, בלא קשר לפעילותו של הנאשם. ראוי לציין כי ביום המסחר הבא (6.7.92), מכר הנאשם לגדעון לוין בעסקה מחוץ לבורסה את כל הכמות שקנה ביום 5.7.92 (25,000 ע.נ.). על כך אמר הנאשם כי הוא מכר את המניות לאנשים שהיו אמורים להיות "שותפים" שלו במהלך ההשתלטות (עמ' 389); ואולם כפי שבואר לעיל לא ניתן היה לראות בגדעון לוין "שותף" למהלך ההשתלטות (ראה סעיף 24(ד) לעיל).

ימים 16.7.92 ו- 21.7.92

ביום 16.7.92 הזרים הנאשם מכמה חשבונות ביקוש של 29,700 ע.נ., המהווה 97% מהיקף הביקוש בלידר, ופי 11 מן הגפ"ח. בשלב המאזנות מבצע הנאשם נסיגה, באופן שהוא קונה לבסוף רק 8,219 ע.נ. בעליית שער של 2.5%. גם ביום זה הובילה פעילות הנאשם להיפוך המגמה, קרי: גרמה לעודף ביקוש במקום עודף היצע. הנאשם הודה בחקירתו, לאחר התפתלות ומתן תשובות סותרות, כי ידע שלא יוכל לקבל כמות של כמעט 30,000 ע.נ. ביום זה בשער של 102.5 (ת112/, עמ' 11). בבית המשפט אישר הנאשם כי מטרת פיצול הפקודות היתה לעקוף את הגפ"ח, ולגבי הנסיגה מעיקר הביקוש שלו הסביר הנאשם כי הוא לא היה מעוניין שהנייר יעלה, והוסיף: "אני תמיד יכול לקנות למחרת", ומיד סייג זאת באומרו: "אני לא יכול לדעת אם אני אוכל לקנות למחרת אבל אני אנסה" (עמ' 389).

טענה זו אין לקבל. ראשית, הנאשם לא "נבהל" מעליית שערי מניות ברוך, והמשיך לקנות אותן בעקביות למרות עליית שעריהן כמעט מדי יום. הנאשם עצמו העיד כי היה מוכן לקנות את המניות גם בעליית שער של 60% (עמ' 389). שנית, בדיקת יום המסחר הבא (21.7.92) מעלה כי הנאשם הזרים ביום זה ביקוש של 5,000 ע.נ. ללא הגבלת שער, ונסוג לאחר מכן מכמות של 2,500 ע.נ.; בסופו של יום קנה הנאשם כמות של 2,354 ע.נ. בשער של 575, כאשר ביום המסחר הקודם (16.7.92) הוא לא היה מוכן לקנות מניות נוספות בשער נמוך יותר של 557. פעילות זו של הנאשם הביאה לעליית שער של 3.25%, בעוד שאלמלא פעילותו היה השער עולה באחוז אחד בלבד. כאשר אדם מזרים ביקוש "בסט" (ללא הגבלת שער), משמעות הדבר היא שהוא מעוניין לקנות את המניה גם בעליית שער של עד 10%; הנאשם הזרים בשלב "הלידר" ביקוש ללא הגבלת שער, ובשלב "המאזנות" נסוג בו מביקוש זה, דבר המעיד על כך שמלכתחילה לא היתה לו כוונה לרכוש את כל המניות שביקש ללא הגבלת שער; כוונתו הייתה להעלות את השער תוך רכישת כמות מניות מינימלית. כך פעל הנאשם יום אחר יום. סמנכ"ל סהר ני"ע, איתן רוזין, העיד לגבי פעילות הנאשם ביום זה כי היא מעידה על העדר כוונה לקנות את המניות "מעבר לשער מסוים" (עמ' 175).

לבסוף, יש לציין כי ביום 21.7.92, שבו ביקש הנאשם לקנות בבורסה 5,000 ע.נ. בחשבון של דני מזרחי, ואף קנה לבסוף 2,354 ע.נ. בעליית שער של 3.25% - מכר הנאשם מחוץ לבורסה מחשבונו של אותו דני מזרחי 10,000 ע.נ. בשער הבסיס. כפי שמציין רו"ח מוטרו בחוות דעתו (עמ' 58-59), יכול היה הנאשם למכור לפחות חלק ממניותיו של דני מזרחי בעליית שער בבורסה, שכן היה עודף ביקוש של 8,504 ע.נ. בשלב הלידר. אך הנאשם החליט לבצע בשם דני מזרחי את העסקה מחוץ לבורסה לאחר שהתפרסם שלב "הלידר", ולדעת מוטרו המטרה היחידה היתה להעלות את השער.

ימים 22.7.92 ו- 23.7.92

ביום 22.7.92 מזרים הנאשם ביקוש "בסט" של 10,000 ע.נ. (יותר מפי שלוש מהגפ"ח), ובמהלך המסחר מבצע נסיגות בהיקף של 5,500 ע.נ. בשערים מדורגים בין 101.5 ל- 104. בסופו של דבר רוכש הנאשם כמות של 4,500 ע.נ. בעליית שער של 4.5%. גם כאן חוזרת התופעה שבה הנאשם רוכש מניות בשער גבוה מן השער של יום המסחר הקודם, שבו לא היה מוכן לקנות אלא חלק מן המניות שביקש בשלב הלידר, קרי: הוא רוכש בשער גבוה מן השער שבו נסוג יום קודם לכן. ביום זה גרם הנאשם להיפוך מגמת המסחר: המסחר נפתח בעודף ביקוש במקום בעודף היצע, והשער עלה. גם ביום 23.7.92 מזרים הנאשם ביקוש "בסט" חריג של 10,000 ע.נ., ושוב נסוג מרוב הביקוש, ורוכש 3,545 ע.נ. בשער שהוא יקר יותר מן השער שבו נסוג יום קודם לכן. על כך אמר הנאשם: "אני שם פקודות נסיגה מדורגות כדי שהנייר יעצר ולא ייעלה, וכדי שלא אייקר את הקניה" (עמ' 391).

יום 13.8.92

הנאשם הכניס ביקוש מפוצל של 19,907 ע.נ., מתוכו 9,907 "בסט" (פי שניים מהגפ"ח), וביקוש זה היה 64% מהיקף הביקוש הכללי. במהלך המסחר נתן 11 פקודות נסיגה בלימיטים מדורגים עד לשער של 109, ואכן השער עלה ב- 9% באותו יום (אם כי לא בהכרח בשל פעילות הנאשם). בסופו של דבר קונה הנאשם ביום זה רק 190 ע.נ., שהוא אחוז אחד בלבד מהביקוש שהזרים.

הנאשם אמר על פעילותו ביום זה, כי לו רצה להעלות את שער המניה, היה נסוג מכל הביקוש שהזרים, ומביא לעליית שער של 10% (עמ' 393). על כך כבר נאמר לעיל, כי הנאשם היה מודע לסממנים המוכרים של "הרצת מניות", וניסה לפעול בצורה מוסווית: הוא רכש כמות קטנה של מניות, שתשמש "עלה תאנה" לכוונותיו, ו"הסתפק" בעליית שער של 9%. הרכישה של מניות בכמות מינימלית, השתלבה ממילא במניעי הנאשם להגדיל את אחזקותיו במניות ברוך על רקע תוכנית ההשתלטות על החברה, והצפי של הנאשם ששווי המניות שרכש בכל יום יגדל בשל המשך פעילותו (ראה להלן תת-פרק (4) בדבר מניעי הנאשם להעלאת שערן של מניות ברוך).

יום 17.8.92

הנאשם הזרים ביקוש מפוצל של 9,900 ע.נ. (פי שניים מהגפ"ח), ובמהלך המסחר ביצע נסיגות בהיקף של 6,231 ע.נ., וכך רכש רק 3,669 ע.נ.. פעילות הנאשם ביום זה הביאה לעליית שער של 9%, ואלמלא פעילותו השער לא היה עולה. שוב ניתן לראות את מגמת הנאשם להעלות את השער באמצעות רכישת מניות בכמות קטנה ככל האפשר.

יום 20.8.92

הנאשם מזרים ביקוש מפוצל ללא הגבלת שער בהיקף של 14,850 ע.נ. (פי שלוש מהגפ"ח), וביקוש זה מהווה 82% מהיקף הביקוש בלידר. במהלך המסחר מבצע הנאשם נסיגות בהיקף של 7,000 ע.נ., באופן שהוא רוכש לבסוף רק 7,850 ע.נ. בעליית שער של 5.25%. אלמלא התערבותו במסחר, על-פי מבחן הניטרול, היה השער עולה בשיעור מירבי של 3%. רו"ח מוטרו מציין בחוות דעתו (עמ' 62 ו- 95) כי ביום זה מכר הנאשם בחשבונו של דני מזרחי 9,000 ע.נ., ובו בעת הזרים בבורסה את פקודות הרכישה דלעיל - אף הן בשמו של דני מזרחי.

ימים 23.8.92 ו- 24.8.92

הנאשם מזרים ביקוש "בסט" בהיקף של 9,900 ע.נ. (פי שניים מהגפ"ח), ובשלב "המאזנות" נסוג כמעט מכל הביקוש, ורוכש לבסוף רק 649 ע.נ., כאשר השער עולה ב- 10%. הנאשם לא היה מוכן לקנות את עיקר הכמות שביקש בתחילת יום המסחר, כאשר השער הגיע ל- 931, אך למחרת שב והזרים ביקוש ללא הגבלת שער בהיקף של 6,900 ע.נ., ואף רכש 5,390 ע.נ. בשער גבוה יותר (945). מכאן ברור שהנאשם לא התכוון מלכתחילה לרכוש את המניות שביקש ביום 23.8.92, ומטרת פקודות הקניה שהזרים הייתה העלאת שער המניה.

ימים 25.8.92, 14.9.92, 4.10.92, 5.10.92, 8.10.92, 14.10.92, 12.11.92, 15.11.92, 18.11.92, 19.11.92, 22.11.92, 23.11.92

בימי מסחר אלו המנותחים על-ידי רו"ח מוטרו חוזרים המאפיינים המפורטים לעיל, קרי: הזרמת ביקושים חריגים בגודלם, בדרך כלל מעבר לגפ"ח, אשר מפוצלים למספר חשבונות כדי לעקוף את הגפ"ח, ולאחריהן נסיגות בשלב "המאזנות" על מנת לקנות כמות פחותה באופן משמעותי מזו שהתבקשה בתחילת יום המסחר. כמו כן חוזרת התופעה שבה הנאשם נסוג בו מביקושים שהזרים בתחילת היום, אך קונה את המניות בשערים גבוהים יותר בימי המסחר הבאים, דבר המעיד על העדר כוונה של ממש לרכוש את הכמויות הגדולות שהוא מזרים בשלב הלידר. ביום 13.10.92 נסוג בו הנאשם כמעט מכל הביקוש שנתן, ורוכש כמות קטנה בלבד של מניות. ביום 15.11.92 מזרים הנאשם ביקוש "בסט" של 13,400 ע.נ. (פי שניים מהגפ"ח), ובשלב המאזנות נסוג בו מכל הכמות ואף מבקש למכור מניות, ומוכר בסופו של דבר 11,400 ע.נ., מבלי לקנות אף מניה. גם ביום 19.11.92 מזרים הנאשם ביקוש חריג "בסט" של 13,400 ע.נ., ונסוג כמעט מכל הביקוש בשלב המאזנות, באופן שהוא רוכש רק 496 ע.נ.; למחרת רוכש הנאשם בשער גבוה יותר את המניות שנסוג מרכישתן יום קודם לכן. ביום 23.11.92 מזרים הנאשם ביקוש חריג מפוצל של 20,100 ע.נ. (פי שלושה מהגפ"ח), נסוג בו בשלב המאזנות ממחצית מהכמות, ורוכש רק 9,604 ע.נ..

(4) אינדיקציות נוספות לכוונת הנאשם להעלות את שערי מניות ברוך

א. שאיפת הנאשם לשליטה ב"סחורה הצפה" על מנת להעלות את שער המניה

62. הנאשם חתר למצב שבו הוא "ינקה את השוק מהסחורה הצפה" (קרי: המניות הנסחרות בבורסה, שאינן בשליטת בעלי הענין בחברה), ויוכל לשלוט בסחורה זו. לשם כך הוא מכר חבילות של מניות ברוך בעסקאות מחוץ לבורסה לאנשים שהכיר, ואשר הוא סבר כי תהיה לו מידה זו או אחרת של זיקה למניותיהם, אם באמצעות ייעוץ שהיה נותן להם כיצד לנהוג במניות, ואם בשל יכולתו לברר אצלם כיצד הם מתכוונים לנהוג בהן (ראה סעיף 24 לעיל). בכספים שקבל הנאשם ממכירת מניותיו מחוץ לבורסה, הוא רכש עוד מניות ברוך בבורסה, ובכך הקטין עד למינימום את הכמות של "הסחורה הצפה". הקשר בין "ניקוי הסחורה הצפה" של מניה מסויימת לבין העלאת שערה בבורסה ברור: ככל שקטנה הכמות של "הסחורה הצפה" - כך קטן ההיצע של המניה בשוק, וכתוצאה מכך גדלים הביקושים למניה זו, ושערה עולה. רכישה עקבית של כל "הסחורה הצפה" על ידי קליטת כל ההיצעים במניה יום אחר יום, מביאה אף היא לעלית שער המניה. כך אכן עשה הנאשם במניות ברוך 1 ו- 5.

63. יוסף פנקס, שעבד בשנת 1992 כמנהל תיקי השקעות יחד עם הנאשם ב"סהר ניירות ערך", והיה נוהג להחליף עמו דעות בענייני שוק ההון, העיד כי השיטה בה נקט הנאשם ל"השכבת סחורה" אצל אנשים להם מכר מניות ברוך מחוץ לבורסה, נועדה לאסוף מן הבורסה את "הסחורה הצפה", ולהגיע לשליטה בסחורה זו, כלומר: לדעת תמיד על כל פעולות הקניה והמכירה במניה (עמ' 181, 186). פנקס אמר: "בשיחות שלי עם אורן בסהר, על כל נושא הפעילות שלו באופנת טופר וברוך, המטרה הסופית הייתה להעלות את השער למניות. המטרה של הנאשם להעלות את המניות שהוא עמד מאחוריהן". פנקס לא זכר במדוייק את דבריו של אורן, והתקשה להפריד בין מה שנאמר לו על ידי הנאשם, לבין הפרשנות של הדברים. אך הוא זכר במפורש שהנאשם אמר לו כי כאשר תמחק כל ה"סחורה הצפה" של אופנת ברוך - "לא תהיה סחורה יותר בשוק ואז נחגוג" (עמ' 186). גם החשב של אופנת ברוך, טדי לבקובסקי, העיד כי הנאשם היה מעוניין באותה עת שהמניות של אופנת ברוך יעלו, אך גם הוא לא זכר אם הבין זאת מהנאשם, או ממישהו בחברה (עמ' 54). הנאשם אמר בעדותו כי השיחה עליה העיד פנקס לא זכורה לו, והכחיש את הדברים (עמ' 395). ואולם הוא אישר כי בחודש אוקטובר 1992 הוא סבר שהוא כבר שולט בכל ה"כמות הצפה" של אופנת ברוך, וכן אישר כי "ברגע שלא תהיה עוד סחורה צפה המניה תעלה עד שבעלי ענין יהיה שווה להם למכור אותו" (ת109/ עמ' 18, ועמ' 394).

ב. תדמית הנאשם כמי ש"מטפל" במניות ברוך ומזוהה איתן, ויכולתו לחזות במדויק את תוצאות המסחר בהן

64. הנאשם אישר בעדותו כי היה "מזוהה עם המניה", ומוכר "כשחקן הראשי בנייר" (עמ' 395). זו אכן הייתה תדמיתו של הנאשם בקרב ציבור המשקיעים (לובין בעמ' 143). הנאשם אף דאג לטפח בקרב אחרים את התחושה שהוא יודע כל מה שמתרחש בנוגע למניות ברוך, כולל פעולותיהם של משקיעים אחרים במניה, וכי הוא יכול לצפות במדויק את תוצאות המסחר במניה. כך העידו רוזין (בעמ' 176), פנקס (בעמ' 188-189), סובה (בעמ' 148) וסידון (בעמ' 276), שעקבו מקרוב אחר פעילותו של הנאשם בבורסה. שלושתם לא הסתירו את פליאתם על כך שהנאשם היה מסוגל לומר להם מדי יום, לפני פתיחת המסחר בבורסה, אילו מחזורים יהיו במניה, איזה היצע וביקוש יהיו ולאיזה שער היא תגיע, וכי תחזיותיו של הנאשם התבררו כנכונות לחלוטין. יאיר ארבל, שהיה מנהל מחלקת ני"ע בבנק למסחר, ועקב אחר פעילות הנאשם בבנק, העיד כי הנאשם ידע במקרים רבים לחזות בדיוק אילו ביקושים והיצעים יהיו במניות ברוך, איזו כמות הוא יקבל בסוף יום המסחר, ומה יהיה השער שייקבע בסוף יום המסחר (עמ' 212-213). פנקס, שעבד עם הנאשם כמנהל תיקי השקעות ב"סהר ניירות ערך", העיד כי מצב זה, שבו ידע הנאשם לומר מדי יום כיצד יתנהל המסחר במניה, נמשך כשנה. הוא הודה: "הייתי טרמפיסט על גבי אדם המנהל את קונצרט המניות, אורן", והסביר (בעמ' 189):

"כשהמסחר נעשה על נטו כוחות שוק אי אפשר לצפות את עלית המניה. כאשר המניה נסחרת במגמתיות, תוך כדי טיפוח של הפעולות, אז אפשר לצפות. בוודאי שאנו הבנו מה קורה עם המניה הזו".

אכן, רק כאשר המסחר מתנהל בצורה שאינה חופשית, שלא על פי הכללים הרגילים של היצע וביקוש, ורק כאשר המסחר איננו מוכתב על ידי כוחות השוק, אלא שהוא מתנהל תחת ניצוחו של גורם מעונין השולט במניה ו"מטפל" בה - יכול אותו גורם לצפות מראש את מהלך המסחר במניה. הנאשם הבין היטב את המשמעות של העניין, ולכן ניסה להתחמק בעדותו מלהודות ביכולתו לצפות מראש את מהלך המסחר במניה (עמ' 396).

65. לא רק מעדותו של פנקס, כי אם גם מעדויות מהימנות אחרות שהובאו, עולה כי הנאשם טרח להציג עצמו בפני
אחרים, להם מכר את המניה מחוץ לבורסה, כמי ש"מטפל", "מטפח" או "דואג" למניה. כל הביטויים הללו, אינם אלא כינויים "מכובסים" בעגה הבורסאית להתנהגות המיועדת להשפיע על שער המניה בכיוון מעלה. סובה העיד כי הנאשם היה נוהג לומר למשקיעים במניות ברוך כי "הנייר מטופל פיקס ואין מה לדאוג" (עמ' 149). כפי שאמר פנקס: "למניה הזו היה אבא ואמא, היא הייתה מניה מטופחת, לא יכולתי להפסיד בה" (עמ' 182). גם בר-אמון העיד על הנאשם: "ידעתי שיש לו מעורבות הוא בעל הבית של הנייר" (עמ' 219).

ג. פעילות הנאשם לקביעת "רצפה" למניות ברוך

66. בהקשר ל"טיפוח" מניות ברוך על ידי הנאשם, יש להוסיף כי מן העדויות שהובאו עולה כי הנאשם דאג לכך שלמניות ברוך תהיה "רצפה", היינו: רף תחתון ששער המניה לא ירד מתחתיו. פעילות שכזו, הנעשית על ידי קליטת היצעים של המניה במטרה למנוע את ירידת שערה, ולא בשל רצון אמיתי לרכוש את המניה, מהווה השפעה בדרכי תרמית על שער המניה. סידון העיד כי שאל את הנאשם מדוע הוא נותן כל הזמן פקודות קניה ורכישה במניות ברוך, והנאשם הסביר לו כי הוא עושה כן "על מנת להבטיח את שער הנייר כדי שתהיה לו 'רצפה'" (עמ' 275). יצחק פישר העיד כי כמה פעמים הוא רכש מניות ברוך בשל בקשת הנאשם לקלוט היצעים כנגד המגמה, וכדבריו: "הוא ביקש כי אני אעזור לו לקנות חלק מהמניות, כדי שהנייר לא ירד" (עמ' 246). פישר ציין כי אלמלא בקשתו של הנאשם, ספק אם היה רוכש את המניה, משום שהיו לו כבר כמויות די גדולות של הנייר, אך הנאשם "נדנד" לו לעשות כן; הוא אישר שמניעת ירידת שערן של מניות ברוך היה גם אינטרס שלו, כמי שהחזיק מניות אלו (עמ' 248). כך גם העיד יוסי סובה כי במשך תקופה של כחודשיים-שלושה, היה הנאשם אומר לו ולמשקיעים נוספים בסניף הבנק כי יש היצעים במניה, והיה מחלק ביניהם כמה כל אחד ירכוש על מנת "שההיצע יתאזן"; אם לא היו בסניף די אנשים לרכוש את המניה, היה הנאשם מתקשר בטלפון לאחרים, ומבקש מהם לקנותה (עמ' 150).

פייגנבאום העיד כי הנאשם היה מתקשר אליו לפעמים, ומבקש "שיקלוט חלק מן ההיצעים במנית ברוך כדי שהנייר לא ירד", והלה נענה לעיתים לבקשת הנאשם (עמ' 164). גם בר-אמון העיד כי הנאשם היה מתקשר אליו, וגם לאחרים בנוכחותו, בימי המסחר בהם היו היצעים במניות ברוך, ומנסה לשכנעו לקנות את ההיצעים (הודעתו ת104/ עמ' 7, ועמ' 222 לפרוטוקול). כך גם העיד פנקס כי הנאשם היה משכנע אחרים, בעשרות מקרים, לקלוט היצעים כדי למנוע את ירידת שערן של מניות ברוך, ומדריך אחרים כיצד לתת הוראות קניה או מכירה על מנת להשיג איזון בשער; הוא תיאר את הנאשם - על סמך מה שראה ועל סמך שיחותיו עם הנאשם - כמי שהיה "המנצח על הפעילות" במניות ברוך (עמ' 187-188). בנימין סידון אמר בעדותו כי הוא רכש מניות ברוך לאור המלצת הנאשם, ולאור דברי הנאשם כי "זה יוצר כיוון חיובי לנייר" (עמ' 276).

כנגד כל העדויות הללו, שהן מהימנות בעיני, אמר הנאשם בעדותו כי סובה, פנקס ופייגנבאום שיקרו בעדותם, וטען: "אני עצמי לקחתי את ההיצעים לא הייתי צריך אנשים אחרים" (עמ' 395-396).

ד. הפצת מידע חיובי על אופנת ברוך

67. כפי שפורט לעיל בפרק ה' המתייחס לעסקאות מחוץ לבורסה שביצע הנאשם, נהג הנאשם להפיץ בקרב משקיעים בבורסה פרטי אינפורמציה על אופנת ברוך הנחזים להיות "מידע פנים", ואשר מצביעים על כך שהחברה רווחית הרבה יותר מערכה הבורסאי. במסגרת זו היה הנאשם מפיץ בין המשקיעים מידע על כוונת ההשתלטות של טופר ומזרחי על אופנת ברוך - מידע שהיה אמור להיות סודי לחלוטין. הנאשם אישר בעדותו כי מידע שכזה אמור להביא לעליית שער המניה של החברה עליה משתלטים (עמ' 361-362). הנאשם אף סיפר לכמה מן המשקיעים כי תהליך ההשתלטות קרב לסיומו (עובדה שלא הייתה נכונה); הציג קטעי טיוטה של דוח כספי של החברה אשר עמד להתפרסם; הבטיח כי שער המניה עתיד לעלות; וסיפר כי החברה שווה הרבה יותר מערכה הבורסאי. עוד עולה מן הראיות שפורטו בפרק זה לעיל, כי הנאשם היה מציג עצמו כאיש אמונם של מזרחי מחברת טופר ושבתאי מחברת ברוך, ויצר לעצמו בקרב המשקיעים תדמית של "כל-יכול" במנית ברוך, כמי שיודע את כל המתרחש בקשר למניה, ומסוגל לצפות את מהלך המסחר בה. כמו כן דאג הנאשם להציג עצמו כמי שמזוהה עם מנית ברוך ו"מטפח" אותה, כשהוא גורם לאחרים לסבור כי לא ייתן לשערה לצנוח. כל אלו שירתו את הנאשם היטב בפעילותו, אשר כוונה להעלות את שערן של מניות ברוך.

תיאור פעילותו זו של הנאשם משתלב היטב עם דמותו, כפי שהצטיירה ממכלול העדויות שהובאו בבית המשפט. הנאשם היה מסונף ומתוקשר היטב; דורש וחוקר לדעת הכל על הכל; מבוקש על ידי משקיעים לצורך קבלת "טיפים"; מוערך כמומחה מהמדרגה הראשונה; מסתובב מדי יום במקומות בהם ישבו משקיעים בניירות ערך, בין אם הוזמן ובין אם לאו, כשהוא "דוחף" ומפיץ מידע על חברות בהן השקיע או התעניין, ו"מנדנד" לאחרים ללא הרף על מנת שיפעלו על פי המלצותיו. לעיתים היה זה מידע נכון שטרם פורסם, ולעיתים מידע שהתברר כלא-נכון (ראה בעיקר עדותו של אמנון בר-אמון, המכיר את הנאשם מקרוב שנים רבות, בעמ' 215-217). הנאשם ניצל כל אלו עד תום, על מנת להעלות את שערי מניות ברוך, תוך שימוש במשקיעים אחרים.

ה. פעילות הנאשם במנית ברוך 5

68. המניות שהעניקו, למעשה, את השליטה בחברת ברוך היו מניות ברוך 1 (ראה סעיף 11 לעיל, גדעון לוין בעמ' 271, ורו"ח מוטרו בעמ' 320). גם ב"כ הנאשם מסכים בסיכומיו (עמ' 28) כי מניות ברוך 5 "אינן מניות שליטה (לענין השליטה כל מנית 1 שווה ל- 5 מניות 5)"; אך לטענתו לא ניתן היה להגיע לשליטה בחברה ללא כמות מסויימת במניות ברוך 5, שאף הן מקנות זכויות בשליטה. ואולם הנאשם עצמו אמר בעדותו, כאשר התייחס לשאיפתו להגיע לשליטה "בכמות הצפה" של מנית ברוך: "את (מנית ברוך) 5 לא חישבתי בכלל" (עמ' 394). חרף כך, כל מאפייני פעילותו האגרסיבית של הנאשם בבורסה, כפי שתוארו לעיל, באו לידי ביטוי במניות ברוך 5, לא פחות מאשר במניות ברוך 1. גם עובדה זו תומכת במסקנה שלא חזון ההשתלטות על אופנת ברוך עמד לנגד עיני הנאשם בעת פעילותו המניפולטיבית בבורסה, אלא העלאת שערי מניות ברוך 1 ו- 5 - כתכלית בפני
עצמה.

(5) מניעי הנאשם להעלאת שערי מניות אופנת ברוך

69. לנאשם היו מניעים ברורים להעלות את שערי מניות ברוך, ומניעים אלו, כפי שיפורטו להלן, מחזקים את המסקנה שעליית שערי מניות ברוך לא היתה תוצאת לוואי גרידא של פעילות הנאשם בבורסה, אלא תכליתה של פעילות זו. ודוק: יש להבחין הבחן היטב בין האפשרות שמטרתו האסטרטגית של הנאשם היתה להשתלט על אופנת ברוך, לבין העובדה שפעילותו הטקטית בבורסה, במישור היומיומי, נועדה להעלות את שערי מניות ברוך. פעילות שכזו היא אסורה כשלעצמה, ואין נפקא מינה אם היא נעשית למטרת השתלטות, או לתכלית אחרת. להלן יפורטו הראיות שהובאו לגבי המניעים השונים שהיו לנאשם להעלות את שערי המניות של אופנת ברוך:

א. הנאשם החזיק כבר ביום 30.6.92 כמות נכבדה ממניות אפנת ברוך (למעלה מ- 14% מהון המניות של החברה). בנסיבות אלה, ברור שלנאשם היה אינטרס להעלות את שווי אחזקותיו במניה, הן על מנת לממש רווח הנובע מעליית שערי מניות, והן על מנת להגדיל את היקף האשראי המוענק לו לצורך פעילותו בבורסה. מנכ"ל סהר ניירות ערך, דניאל לובין, העיד כי הנאשם ביקש לקבל אשראי גבוה באותה תקופה (עמ' 145).

ב. הנאשם טען כי רכש מניות ברוך בעקביות במסגרת מהלך ההשתלטות, שעם מימושו היה אמור להרוויח ממכירת המניות שצבר לגורם המשתלט, קרי: טופר. ואולם, מסתבר שהנאשם מכר כמויות גדולות ביותר של מניות ברוך, בסכום העולה על 12 מליון ש"ח (סעיף 24 לעיל), וזאת עוד בטרם נודע לו שמזרחי מכר את מניותיו (דבר ששם קץ למהלך ההשתלטות). מכירותיו של הנאשם בעסקאות מחוץ לבורסה פורטו בפרק ה' לעיל. מכאן שלנאשם היה מניע נוסף להעלאת שעריהן של מניות ברוך, קרי: מימוש רווחים מיידי הנובע מעליית מניות אלו, מבלי להמתין לסיום מהלך ההשתלטות. הנאשם רכש מניות ברוך בהיקף של כ- 15% מן ההון המונפק של החברה עד ליום 30.6.92, ושערן של מניות ברוך 1 ו- 5 עמד במועד זה על כ- 500 נקודות. הוא מימש מניות אלו, ומניות נוספות שקנה במחצית השניה של שנת 1992, בשערים הרבה יותר גבוהים מאלו שבהם רכש את המניות.

רו"ח יואב מרום חישב את הרווחים שמימש הנאשם במניות ברוך 1 ו- 5 (ראה עדותו של מרום בעמ' 261-263, 267-270, וכן נספחים ז'1, ז'2 בקלסר ת122/ שהכין מרום, ואשר כולל את הנתונים והמסמכים שנדרשו לחישוב שערך). רו"ח מרום חישב את הרווח לפי שתי חלופות: א) רווח חשבונאי, אשר משקף את ההפרש בין שווי מניות ברוך שהחזיק הנאשם ביום 1.7.92, לעומת שווין ביום 30.12.92; ב) רווח שמומש בפועל, המשקף את התמורה שהתקבלה ממכירת מניות ברוך על ידי הנאשם, בניכוי עלות רכישתן. החישוב בדרך השניה נעשה לפי שיטת הממוצעים, המניחה כי המניות שנמכרו ביום מסויים נרכשו במחיר שהוא הממוצע של כל השערים בהם נרכשו. כמו כן, חישב רו"ח מרום רווח חשבונאי לתקופה 1.7.92 - 23.11.92, שכן מניות ברוך הגיעו לשיאן ביום 23.11.92. לפי חישוביו של מרום הגיע הרווח החשבונאי של הנאשם במניות ברוך 1 ו- 5 לתקופה 1.7.92 - 31.12.92 לסך של 3,483,830 ש"ח, בעוד שהרווח לתקופה 1.7.92 - 23.11.92 הגיע ל- 7,129,921 ש"ח (נספח ז'2). חישוב הרווח שמומש בפועל מצביע על כך שהנאשם הרוויח מהעסקאות מחוץ לבורסה שעשה בתקופה 1.7.92 - 31.12.92 סך של 2,069,139 ש"ח.

הנאשם חולק על דרך חישוב הרווח של רו"ח מרום, ולטענתו יש להביא בחשבון שהוא מכר מניות ברוך מחוץ לבורסה בשער נמוך משער הבורסה, ומיד לאחר מכן רכש אותן מניות בבורסה בשער גבוה יותר, שכן שער המניה היה בקו של עליה מתמדת בתקופה דלעיל. לכן טוען הנאשם כי הוא לא בהכרח הרוויח ממכירת המניות בעסקאות מחוץ לבורסה שביצע, ואולי אף הפסיד. הנאשם הגיש חישובים (מוצגים נ22/, נ23/), המראים כי הסכום שהשקיע ברכישת מניות ברוך בתקופה שמיום 1.7.92 - 31.12.92 עלה על הסכום שקיבל ממכירת מניות אלו, וכי נכון ליום 6.12.99, הוא הפסיד סכומים ניכרים בגין ההשקעה במניות אלו. הנאשם אמנם הגדיל את אחזקותיו במניות ברוך לאורך התקופה הרלבנטית (נספח ג' לכתב האישום), דבר היכול לתמוך בטענתו כי הכספים שקיבל בעסקאות מחוץ לבורסה שימשו לרכישת מניות ברוך נוספות. ואולם טענת הנאשם כי רכש את המניות בשערים גבוהים יותר איננה נכונה לגבי עסקאות לא מעטות שביצע מחוץ לבורסה, החל במחצית השניה של חודש אוקטובר 1992 ועד סוף שנת 1992, כפי שעולה מפירוט העסקאות בנספח ו' לכתב האישום. בתקופה זו החלו שערי המניות לרדת (ראה הגרפים בנספח ב' לכתב האישום), ולכן הנאשם איננו יכול לטעון כי הוא נאלץ לקנות בבורסה את המניות שמכר בעסקאות מחוץ לבורסה בשער גבוה יותר. זאת ועוד, יש מידת צדק לא מבוטלת בדברי רו"ח יואב מרום (עמ' 269), כי מבחינת הרווח אין חשיבות לשאלה מה עשה הנאשם עם הרווחים שהפיק מן העסקאות מחוץ לבורסה. הנאשם הרוויח בעסקאות אלו, משום שקנה את המניות בשער נמוך ומכר אותן בשער גבוה, ואין רלבנטיות רבה לעובדה שלאחר מכן הוא בחר להשקיע רווחים אלו שוב במניות ברוך - השקעה שהתגלתה אולי לימים ככושלת. חישובי ההפסד של הנאשם לגבי שנת 1999 בוודאי אינם רלוונטיים לענייננו. אך מעניין לציין שבחקירתו החוזרת של רו"ח מרום התברר כי בחודש פברואר 1994 מכר הנאשם 220,000 ע.נ. מניות ברוך 5 בשער גבוה של כ- 3,000 נקודות; רו"ח מרום ציין כי לו היה לוקח נתון זה בחשבון - הרווח שמימש הנאשם בפועל היה אף גדול מזה שחישב (עמ' 269). לבסוף, לא מיותר להביא בענין זה את דברי רו"ח מוטרו, כי הנאשם יכול היה להרשות לעצמו למכור מניות ברוך מחוץ לבורסה בשער הנמוך משער המניה בבורסה, ולרכוש במקביל מניות נוספות בבורסה בשער גבוה יותר, שכן הנאשם המשיך לאחר מכן להעלות את שער המניה, ובכך הגדיל את שווי אחזקותיו במניה, וקיבל פיצוי על המכירה מחוץ לבורסה בשער נמוך (עמ' 322).

עוד טוען ב"כ הנאשם בסיכומיו כי חישובי הרווח של רו"ח מרום הינם תיאורטיים, ונקבעים למעשה על-פי התקופה שבחר. אין ספק שהתקופה הנבחרת משפיעה על הרווח, וכי מדובר ברווח "על הנייר", שכן הנאשם לא בהכרח מימש רווח זה. אכן, לא היתה סיבה לחשב את הרווח עד ליום 23.11.92, רק משום שבמועד זה הגיעו המניות לשיאן. ואולם התקופה השניה שנבחרה על ידי רו"ח מרום היא התקופה הרלבנטית לכתב האישום, ועל מנת להתמודד עם הטענה שמדובר ברווח "על הנייר", הכין מרום גם חישוב רווח נוסף, אשר משקף רווח בפועל כתוצאה ממימוש המניות באמצעות מכירתן מחוץ לבורסה. כמו כן טען ב"כ הנאשם כי יש לערוך חישוב של רווח בכל חשבון ניירות ערך בנפרד, שכן בחלק מהחשבונות לא היתה פעילות. טענה זו אין לקבל כיוון שהחישוב שנערך על-ידי רו"ח מרום מתייחס אל כל חשבונותיו של הנאשם כאל חשבון אחד, וכך ראוי להתייחס אליהם.

ג. על-פי ההסכם בין ניסים מזרחי והנאשם, היה אמור הנאשם לקבל 10% מן הרווחים בחשבונותיהם של צבי ודני מזרחי, שבהם רכש הנאשם מניות ברוך בכמויות גדולות (ת109/, עמ' 14, והפרוטוקול בעמ' 380). הנאשם אף אישר כי סוכם בינו לבין ניסים מזרחי כי כאשר ימכרו מניות ברוך מחשבון דני מזרחי ל"טופר", לצורך השלמת ההשתלטות, יקבל הנאשם 10% מן ההפרש בין השער שבו נקנו המניות לחשבונו של דני, לבין השער שבו נמכרו לחשבון "טופר" (עמ' 380). הסכם זה היווה מניע נוסף לרצונו של הנאשם להעלות את שערי מניות ברוך, עד למועד שבו יוכל למכור אותן ל"טופר".

זאת ועוד: הנאשם אישר כי תכניתו היתה למכור ל"טופר", בעת השלמת ההשתלטות על אופנת ברוך, את כל מניות ברוך שרכש בחשבונותיו (שלא בידיעתו של ניסים), וכי התכוון למכרן לטופר בשער שיהיה אז בבורסה, או אף בשער גבוה הימנו (ת109/, עמ' 14). בעדותו הראשית העלה הנאשם גרסה שונה, לפיה היה אמור לקבל ממזרחי עם העברת המניות לטופר רק החזר של הסכומים שהוציא על רכישת המניות בצירוף עמלה (עמ' 355). אין סיבה שלא לקבל את דבריו הראשונים של הנאשם בחקירתו, מה גם שגרסתו החדשה איננה הגיונית: הנאשם לא היה מעביר לטופר את המניות בערכן הנומינלי, תמורת עמלה בלבד, לאחר ששערן עלה בשיעור של מאות אחוזים. בחקירתו הנגדית, כאשר נשאל הנאשם בעניין זה, הוא העלה טענה חדשה, לפיה סוכם בינו לבין ניסים ש"טופר" תשלם לו עבור מניות ברוך על-פי שער שהוא בין 2,500-2,700 נקודות, ולא מעבר לכך; טענה שכזו לא הופיעה בהודעותיו של הנאשם, ולא היה לו הסבר לכך (עמ' 356, 372). יש לזכור כי בסוף חודש יוני 1992 עמד שערן של מניות ברוך על כ- 500-600 נקודות. בנסיבות אלו, וכפי שהסביר מומחה התביעה יהודה מוטרו, ואף הנאשם אישר, היה לנאשם מניע ברור להביא לידי כך ששערי מניות ברוך יהיו גבוהים בעת ביצוע ההשתלטות (מוטרו בעמ' 323, והנאשם בעמ' 371).

הנאשם טען כי לא יתכן שהוא בקש ל"הריץ" את מניות אופנת ברוך, שכן פעולה שכזו הייתה מייקרת את ההשתלטות על החברה, שהיתה אמורה להתבצע באמצעות רכישת מניותיה בבורסה (עמ' 392). טענה זו הייתה הגיונית לו הנאשם היה הגורם המשתלט על אופנת ברוך. בפועל, טופר וניסים היו אמורים לבצע את ההשתלטות, ולרכוש לשם כך מכספם מניות ברוך, בעוד שהנאשם אסף לעצמו מניות ברוך בחשאי, מתוך כוונה למכרן לטופר בעת ביצוע ההשתלטות לפי השער שיהיה אז בבורסה. בסיטואציה שכזו, היה לנאשם אינטרס אישי ברור להעלות את שערן של מניות ברוך, גם אם הדבר ייקר את ההשתלטות לטופר וניסים. העובדה שהנאשם הכניס עצמו לניגוד עניינים כה חריף, כאשר החליט לרכוש לעצמו כמויות כה גדולות של מניות ברוך, הביאה אותו לזנוח את האינטרס של טופר וניסים, ולהעדיף את האינטרס האישי שלו, קרי: העלאת שער המניה.

ד. כפי שעולה מן הראיות שפורטו בפרק ה' לעיל, אמר הנאשם לגורמים שרכשו ממנו מניות ברוך מחוץ לבורסה כי השער של מניות אלו עתיד להמשיך ולעלות, והוא ניסה לשכנע אותם לרכוש מניות אלו, ולאחר מכן אף להמשיך ולהחזיק בהן (סידון בעמ' 275; בר-אמון בעמ' 219; שיף בעמ' 327, 334; סובה בעמ' 150; פישר בעמ' 243-244). הנאשם עצמו הסביר כי רכישת המניות על-ידי גורמים אלו, והמשך החזקתן, היו חיוניים למהלך ההשתלטות על אופנת ברוך. ברם, הואיל והוכח כי לא היתה התחייבות מצד אותם רוכשים להמשיך ולהחזיק במניות, הדרך היחידה לשכנעם להמשיך ולהחזיק במניות היתה לדאוג לכך ששער המניות יעלה בהתמדה. ואמנם, בנסיבות אלו השתכנעו הקונים לקנות את המניות, ולהמשיך להחזיק בהן (פייגנבאום בעמ' 163; לוין בעמ' 274; פישר בעמ' 343-244; סובה בעמ' 150; סידון בעמ' 275; שיף בעמ' 331). במצב שכזה גם היה קל לנאשם לבצע את העסקאות מחוץ לבורסה, ולשכנע אנשים נוספים להיכנס להשקעה במניה. כל אלו היוו מניע חשוב של הנאשם להעלאת שערי מניות ברוך. הנאשם אישר בחקירתו הנגדית, בחצי פה אמנם, כי התנאי להצלחת ההשתלטות היה המשך החזקת המניות על-ידי אותם גורמים שרכשו ממנו מניות ברוך מחוץ לבורסה, וכי על מנת שהקונה ימשיך להחזיק במניות היה "חשוב שלמניה תהיה יציבות, פחות או יותר שהמניה תנוע בשקט, כלומר שלא תתרסק למטה, ושלא תהיה עליה חדה" (עמ' 381). הנאשם גם אישר שהוא אמר לאנשים שקנו ממנו מניות כי הוא מעריך ששעריהן יעלו (עמ' 381).

ה. על מנת לקדם את מהלך ההשתלטות, היה צריך להביא את הבעלים של אופנת ברוך למכור מניות בבורסה, כך שהנאשם ומזרחי יוכלו לרכשן בבורסה, וזאת בנוסף לחבילה שהתכוונו לרכוש בעסקה עם שבתאי ברוך. הנאשם עצמו הסביר בחקירתו כי "ברגע שהמניה אופנת ברוך שעריה יעלו, ובעלי החברה ימכרו מניות, יתפתו למכור מניות, נשתלט להם על החברה"; וכן אמר הנאשם: "אני רציתי שבעלי השליטה באופנת ברוך יזרקו לי מניות כדי להגיע לשליטה בחברה" (ת109/ עמ' 3, עמ' 21). מכאן, שלנאשם היה מניע נוסף להעלות את שערי מניות ברוך, קרי: הצורך ליצור פיתוי לבעלי החברה לממש רווחים הנובעים מעליית השערים, ולמכור חלק ממניותיהם בבורסה.
חלק שלישי: ממצאים עובדתיים ומסקנות משפטיות לאור הוראות הדין

פרק א: מהימנות עדי התביעה והנאשם

70. בטרם ייקבעו הממצאים העובדתיים על פי הראיות שפורטו לעיל, אתייחס למהימנות עדי התביעה והנאשם. עדי התביעה הבאים הותירו רושם מהימן בנקודות השנויות במחלוקת: בני משפחת ברוך (שבתאי, זהבה, עדינה ושלום), ברוך לוי, עו"ד זליכוב, רו"ח פרוטס, פרנקל, לבקובסקי, דני מזרחי, לובין, סובה, פייגנבאום, רוזין, חיים שיף ז"ל, פנקס, לוין, טוביאס, ארבל, בר-אמון, פישר וסידון. אמנם פישר לא גילה "התלהבות" יתירה להעיד כנגד הנאשם, ונטה לערפל תשובותיו, ובר-אמון גילה זהירות יתר בתשובותיו בחקירתו הנגדית, אך אני מאמין לגרסתם בשאלות השנויות במחלוקת בינם לבין הנאשם. כמו כן, יש לייחס מהימנות מלאה, הן מבחינה אישית והן מבחינה מקצועית, לעדותם של רו"ח יואב מרום, ומומחה התביעה רו"ח יהודה מוטרו (ראה סעיף 54 לעיל). העד אייל יונה לא זכר כמעט דבר פרט להודעתו, או שלא רצה לזכור, וצבי מזרחי לא היה אמין בעדותו, ועשה ככל יכולתו כדי להתחמק מן החובה להעיד. לגבי יוסף פנקס אוסיף כי לא מצאתי דופי כלשהו במהימנותו, למרות "ההתקפה החזיתית" של ב"כ הנאשם עליו. אינני מתרשם מכך שקיימת חוות דעת פסיכיאטרית שהגיש פרקליטו בהליך פלילי בה נרשם כי הוא "שקרן פתולוגי" (ממילא מדובר בעדות שמיעה). בעדותו בפני
- היה העד אמין ללא דופי.

אינני מתעלם מן הכעס של חלק מן המונעים על הנאשם, על כך שהטעה וסיבך אותם במניות אופנת ברוך. כמו כן אינני מתעלם מכך שהמונעים אינם אנשים תמימים, וחלקם בוודאי הבין שהנאשם "מריץ" את מניות חברת ברוך - דבר שתאם את האינטרסים שלהם. ואולם לעובדה זו אין כל קשר לשאלה האם הם הוטעו על ידי הנאשם באותן נקודות ספציפיות שפורטו לעיל.

עד התביעה היחיד שיש להסתייג ממהימנות עדותו באופן ממשי הוא ניסים מזרחי, שחלקו בפרשה נשוא כתב האישום נותר בגדר תעלומה. עד זה לא אמר אמת לגבי שליטתו בחשבונות של אחיו, וחלקו בתכנית ההשתלטות שיזם הנאשם, ולא מעט מתשובותיו נשמעו בלתי משכנעות, שלא לומר שקריות. לפיכך, לגבי עד זה יש לנהוג משנה זהירות בקביעת ממצאים המסתמכים על עדותו, וכך אעשה.

71. עדותו של הנאשם היתה בלתי אמינה בעליל, כפי שניתן להתרשם מפירוט הראיות דלעיל, והגרסאות השונות שהעלה הנאשם בנקודות מהותיות. אופיו המניפולטיבי של הנאשם בא לידי ביטוי לא רק בפעילותו בבורסה, כפי שפורטה לעיל, אלא גם ביחסיו עם נסים ושבתאי, אשר היו נגועים בחוסר תום-לב, הפרת אמון וניגוד אינטרסים תהומי, שהם תוצאה של מזימות אין סוף להרוויח עוד ועוד כסף, מכל כיוון אפשרי. אופי נכלולי זה בא לידי ביטוי גם בעסקאות שביצע הנאשם מחוץ לבורסה עם האנשים שרכשו ממנו מניות ברוך. הנאשם הוליך שולל לא רק את ציבור המשקיעים כולו, כי אם גם אנשים אלו, שחלקם היו מקורביו או חבריו. הוא עצמו סיפר בחקירתו כי הציג עצמו בפני
הם במרמה כמתווך, כדי לקבל מהם עמלה שלא הגיעה לו, וכדי להתחזות כמתווך נטול פניות שאין לו אינטרס אישי בעסקה - דבר שהיה רחוק מן האמת.

בחקירתו ברשות ניירות ערך, שמר הנאשם על זכות השתיקה כאשר נשאל בצורה פרטנית מדוע נהג כפי שנהג בימי המסחר שנבדקו. בעדותו הראשית לא ניסה הנאשם כלל להתמודד עם הראיות הרבות והברורות שהובאו כנגדו על ידי התביעה, בשני הנושאים העיקריים נשוא כתב האישום: הנעה בדרכי תרמית לרכוש ניירות ערך לגבי 10 אנשים שונים שהעידו כנגדו, והשפעה בדרכי תרמית על שערי מניות ברוך. עדותו הראשית של הנאשם בסוגיות כבדות אלו הסתכמה בשניים-שלושה משפטים בלבד (עמ' 354-355). דומה שגם הנאשם חש כי יקשה עליו להתמודד עם הראיות החד-משמעיות שהביאה התביעה בסוגיות אלו. בסוגיה השלישית נשוא כתב האישום, קרי: העדר הדיווח של הנאשם על היותו "בעל ענין" בחברת ברוך, ועל העסקאות הרבות שביצע במניות של חברה זו, סתר הנאשם לחלוטין את גרסתו בחקירה, והעלה טענות שצריך להיות יותר מתמים כדי להאמין להם. הנאשם, שהוא מקצוען בתחום שוק ההון, ואדם מחושב ומתוכנן מאין כמוהו, מבקש לשכנע את בית המשפט שהוא לא היה ער לכך שהפך ל"בעל ענין" בחברת ברוך. עוד אומר כי התרשמתי שהנאשם "שיפץ" את גרסתו לקראת המשפט בנקודות החיוניות להגנתו, כאשר הבין את המשמעות המשפטית של הדברים שאמר בחקירתו.

מעל ומעבר לכל אלו: עדותו של הנאשם עומדת, בנקודות מהותיות, בסתירה מוחלטת לגרסתם של שורה ארוכה של עדים מהימנים שהביאה התביעה, שלרובם אין כיום כל אינטרס בעניין נשוא תיק זה. כך הוא הדבר לגבי הכחשת הנאשם כי ביקש ממשקיעים אחרים לרכוש מניות כדי למנוע את ירידת שערי מניות ברוך, כמו גם טענותיו כי כל האנשים שרכשו ממנו מניות קיבלו ממנו את כל הנתונים האמיתיים, וכי הם היו שותפיו למהלך ההשתלטות. גרסתו של הנאשם בעניינים אלו סותרת את עדותם של למעלה מעשרה עדי תביעה. בנוסף סתר עצמו הנאשם בנקודות מהותיות לא מעטות, שפורטו לעיל, וביניהם: באיזה מחיר התכוון למכור לניסים את מניות טופר בעת ההשתלטות; האם עבד עבור שבתאי; האם היתה התחייבות של המונעים כלפיו שלא למכור את המניות, או לדווח לו על כך מראש; האם היה מעונין למכור מניות ברוך בעליית שער תלולה, או רק בעליה מירבית של 4%; האם סבר שיש סיכוי כי הביקושים האדירים שהזרים ייענו על ידי היצע נגדי; ועוד. בכל אלו נתן הנאשם בחקירתו הנגדית הסברים חמקמקים מעוררי חוסר אמון.

פרק ב: סעיפי האישום ותחולתם על עובדות המקרה

(1) תכליתה החקיקתית של הוראת סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך

72. סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968- (להלן: "החוק") קובע לאמור:

"(א) מי שעשה אחד מאלה, דינו - מאסר 5 שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין:

(1) הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית - בכתב, בעל פה או בדרך אחרת - שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות;

(2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות-ערך".

תכליתה של הוראת סעיף 54(א) לחוק היא להבטיח שוק הון שמתנהל בו מסחר תקין והוגן, ואשר זוכה לאמון הציבור. תכלית זו תושג אם ישמר עיקרון הגילוי הנאות העומד בבסיסו של החוק, ואשר נועד להבטיח שיהיה בידי המשקיעים מידע אמין ומלא בכל הנוגע לסיכונים הכרוכים בהשקעותיהם. יעילותו של שוק ההון, והגינות המסחר המתנהל בו, מחייבים מניעת יתרון בלתי הוגן הנוצר בשל פערים במידע העומד לרשות המשקיעים בבורסה, או בשל יצירת עיוותים בתהליך קבלת ההחלטה של המשקיע הסביר.

73. בית המשפט העליון הבהיר בשורה של פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות את תכליתה החקיקתית של הוראת סעיף 54(א) לחוק. בע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ(2) 642, בעמ' 653 אמר כבוד הנשיא א. ברק, בהתייחסו להוראת סעיף 54(א) לחוק:

"הוראה זו באה להגן על הציבור הרחב בכלל, ועל ציבור המשקיעים בפרט, מפני תרמית בניירות ערך. היא נועדה להבטיח הגינות במסחר בניירות ערך. היא באה למנוע יתרון בלתי הוגן. היא באה לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך משוכלל ובורסה תקינה. היא מכוונת להבטיח מידע אמין אשר יאפשר הערכת הסיכון והסיכוי בכל השקעה. היא מבוססת על הצורך לקיים את אמון הציבור בשוק ניירות הערך".

גם ברע"פ 2184/96 חיים חרובי נ. מדינת ישראל
, פ"ד נד(2), 114, התייחס כבוד הנשיא א. ברק להוראת סעיף 54(א) לחוק, באומרו:

"מטרתה של הוראה זו להגן על הציבור. ההוראה נועדה להבטיח הגינות במסחר בשוק ניירות הערך. היא מבקשת להבטיח את אמון הציבור בשוק ניירות הערך (ראה ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ(2) 6, 653). מטרתה של ההוראה אינה למנוע כל סיכון מהשקעות בשוק ניירות הערך. מטרתה היא להסיר סיכונים לא טבעיים שמקורם בעיוותים ובפער מידע הקיימים בשוק (השווה ע"א 5320/90 ברנוביץ נ' רשות לניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 830; ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ. דיסקונט השקעות בע"מ, טרם פורסם). מכאן האיסור שההוראה מטילה על מניפולציה. מטרתה של הוראה זו היא הגנה על המשקיע הסביר ועל רציונאליות ושקיפות המידע שהוא מקבל לשם גיבוש החלטותיו ופעולותיו בשוק ניירות הערך (ראה רע"פ 4827/95 פולק נ. מדינת ישראל
, טרם פורסם). היא באה לקדם את יעילותו של שוק ניירות הערך. אכן, סעיף 54(א) לחוק בא להרתיע גורמים מיצירת עיוות בהליך קבלת ההחלטה של המשקיע הסביר (ראה ע"א 1828/93 רשות לניירות ערך נ. גיבור סברינה, פ"ד מט(3) 177, 186)".

על הלכות אלו חזר כבוד הנשיא ברק בע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח' נ. מדינת ישראל
פ"ד נד(1) 557, בעמ' 567-568, ובע.פ. 1027/94, 1192/94 אהרון זילברמן נ' מדינת ישראל
, פ"ד נג(4) 502, בעמ' 514-515.

74. עקרונות אלו, המדגישים את החשיבות העליונה לקיומה של בורסה שהציבור נותן בה אמון, ואשר מתנהלת על פי כללים של יושר, הגינות וגילוי נאות, הודגשו גם בפסיקת בית המשפט המחוזי (ראה: ת.פ. (ת"א) 352/79 מדינת ישראל
נ. לוינקוף, פס"מ תש"מ(ב) 221, בעמ' 234, 253; ת.פ. (ת"א) 97/91 מדינת ישראל
נ. אהרון זילברמן (לא פורסם); ת.פ. (ת"א) 73/91 מדינת ישראל
נ' מקבץ תשואות, פס"מ תשנ"ו ב', 157). בע"פ 1085/95, 1806 טמפו נ. מדינת ישראל
(פורסם בדינים ועוד), אמר כבוד השופט ד"ר ע. מודריק:

"הפעילות בשוק ההון בישראל מוסדרת באמצעות חוק ניירות ערך. אחת מתכליותיו היא לעודד השקעה בניירות ערך. לית מאן דפליג כי תנאי מוקדם לעידוד הציבור להשקעה הוא נטיעת אמון בציבור ביכולתו של השוק להשיג את יעדיו. תהא התכלית של גיוס הון לקידום יוזמות כלכליות נעלה ככל שתהא, הדבר לא יצלח אם לא מונח דעת המשקיע שהשוק יהווה עבורו אפיק חסכון או אפיק להשקעה נושאת פירות. אמון המשקיע בכך, מותנה בבטחונו שהשוק מתנהל ביושר ובהגינות; שאין הוא משמש כלי משחק בידי בעלי הון או "מקורבים" או גורמים מתוחכמים המאחזים את דעתו במראית עין שאין תוכנה כברה".

עוד ראה בענין זה מאמרו של ז. גושן, "תרמית ומניפולציה בניירות ערך: תאומים לא זהים", משפטים ל' (1999) 539.
(2) הנעה בדרכי תרמית לרכוש ניירות ערך

75. בהתייחסו לעבירה של הנעה בדרכי תרמית לרכוש או לקנות ניירות ערך על פי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, פסק כבוד הנשיא א. ברק בע"פ 5052/95 הנ"ל בענין ואקנין, בעמ' 653:

"אכן, מטרתו של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך היא להבטיח, ככל שניתן, מודעות של הצדדים לעיסקה בניירות ערך לעובדות הרלוואנטיות המהותיות שביסודה, בלי שצד אחר ינצל באורח בלתי לגיטימי יתרון שיש לו על פני הצד האחר. ודוק: סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך לא בא להבטיח השקעות מוצלחות; הוא לא בא למנוע מעשי טיפשות וסכלות; הוא לא בא להסיר סיכונים טבעיים המונחים ביסוד השקעות כספיות. כל מטרתו של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך היא לאפשר הכרעה ראציונאלית, על בסיס מידע גלוי ונאות (ראה ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך (1)".

דברים דומים אמר בית המשפט העליון ברע"פ 2184/96 חיים חרובי נ' מדינת ישראל
, פ"ד נד(2) 114, פסקה 10; ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' דיסקונט השקעות בע"מ, תקדין-עליון 97(3); ע"א 1828/93 רשות לניירות ערך נ' גיבור סברינה, פ"ד מט(3) 172, 186; ע"פ 8573/96 מרקדו ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד נא(5) 481, 519; רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל
, פ"ד נד(2) 97; ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד נד(1) 557, פסקה 18; וע"פ 1027/94, 1192/94 אהרון זילברמן נ' מדינת ישראל
פ"ד נג(4), 502, פסקה 20. בפסקי דין אלו הדגיש בית משפט העליון את מטרת סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, להסיר סיכונים לא טבעיים שמקורם בעיוותים ופערי מידע הקיימים בשוק, ולהרתיע גורמים שיש בהם כדי ליצור עיוות בתהליך קבלת ההחלטות על ידי המשקיע הסביר, אשר זקוק לשקיפות מידע לשם גיבוש החלטותיו ופעולותיו בשוק ההון.

הרעיון המרכזי העומד, איפוא, ביסוד הוראת סעיף 54(א)(1) לחוק הוא הגילוי הנאות. על חשיבותו של עיקרון-על זה בחוק ניירות ערך עמד בית המשפט העליון בע"א 1237/96 הנ"ל בענין ישקר (פסקאות 20-21 לפסה"ד), בע"א 5320/90 הנ"ל בענין א.צ. ברנוביץ (עמ' 830-831), וכן בע"פ 4675/97 ישראל רוזוב נ' מדינת ישראל
, פ"ד נג(4) 337, בעמ' 353.

76. יסודותיו העובדתיים של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך הם: א) פרט התנהגותי עובדתי - הניע או ניסה להניע אדם לרכוש ניירות ערך, באמרה, בהבטחה או בתחזית, או בהעלמת עובדות; ב) פרט התנהגותי נסיבתי - האמרה, ההבטחה או התחזית היו כוזבות או מטעות, או העובדות שהועלמו היו מהותיות. למותר לציין כי "הנעה" בתרמית לרכוש ניירות ערך, יכול שתתקיים גם במחדל, כפי שעולה מפורשות מלשון סעיף 54(א)(1) לחוק, וכן מסעיף 18(ב) לחוק העונשין, תשל"ז1977-. עסקינן בעבירה התנהגותית, ולא בעבירה תוצאתית: התביעה איננה צריכה להוכיח שאדם כלשהו אכן הונע בפועל לרכוש ניירות ערך כתוצאה ממצג שווא (ראה דברי כבוד השופט א. גולדברג בע"פ 8573/96 מרקדו הנ"ל, בעמ' 518, וכן ע"פ (ת"א) 1503/93, 1519/93, 1530/93 מדינת ישראל
נ' חיים רוזוב ואח', לא פורסם, פסקה 13). ברע"פ 2184/96 הנ"ל בענין חרובי, עמ' 125, הושארה השאלה בצריך עיון, אך כבוד הנשיא א. ברק אמר בעמ' 126: "הדגש מושם בעיקר על האדם המניע ולא רק על האדם המונע. מטעם זה, אין בסעיף 54(א)(1) גם חשיבות לשאלה אם אמנם הונע הצד השני אם לאו, ואם צמחה למניע תועלת מכך אם לאו - הסעיף מסתפק ב'הניע או ניסה להניע'".

77. בענין המונח "הנעה", המהווה חלק מן היסוד העובדתי, נפסק ברע"פ 2184/96 הנ"ל בעניין חרובי כי אין הוא מחייב יסוד של שידול והפעלת לחץ של ממש על הגורם המונע. כבוד הנשיא א. ברק פסק (בעמ' 126) לגבי משמעות המילה "הנעה" כדלקמן:

"משמעותה הינה השפעה על הליך קבלת ההחלטה של המשקיע. השפעה זו אינה חייבת להיות בלעדית או מכרעת. כפי שראינו, התכלית המונחת ביסוד סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך הינה להגן על תקינות המסחר ואמינות השוק. על רקע זה אין לצמצם את היקפה של ה'הנעה', כטענת המערערים. הפירוש המוצע על ידם מצמצם את תחולת הסעיף באופן ניכר, ומוציא מגדר כנפי חסותו מצבים רבים של הטעייה והפצת מידע מוטעה מבלי שיש בצידה לחץ ושידול הצד-שכנגד לרכוש מניות. הדגש בסעיף 54(א)(1) אינו רק על השפעת המידע על הצד-שכנגד אלא על מהות המידע (כוזב, מטעה) והיסוד הנפשי של העושה. הדגש מושם בעיקר על האדם המניע ולא רק על האדם המונע. מטעם זה, אין בסעיף 54(א)(1) גם חשיבות לשאלה אם אמנם הונע הצד השני אם לאו, ואם צמחה למניע תועלת מכך אם לאו - הסעיף מסתפק ב'הניע או ניסה להניע'."

78. אשר ליסוד העובדתי הנוגע להיות העובדה שהועלמה "מהותית", נפסק בע"פ 5052/95 הנ"ל בעניין ואקנין, בעמ' 654, מפי כבוד הנשיא א. ברק, כי עובדה נחשבת כ"מהותית" לעניין סעיף 54(א)(1) לחוק -

"אם היא מהווה מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור ניירות ערך. עובדה היא מהותית אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה יש השפעה של ממש - ישירה או עקיפה - על הכרעה בשאלה אם לבצע את העיסקה, אם לאו. ודוק: אין הכרח למהותיות העובדה כי זו תהיה העובדה המכרעת לשכלול העיסקה. די בכך שהיא אחת ממכלול עובדות חשובות לביצוע העיסקה".

ראה גם: ע"פ 1027/94 הנ"ל בעניין זילברמן, פסקה 31. במקרה זה נפסק כי העובדה שהמערער, אשר פרסם בעיתון כתבות על שוק ההון, החזיק בעצמו את המניות עליהן כתב - הינה מהותית. ברע"פ 2184/96 בענין חרובי הנ"ל, מכרו המערערים לאדם בשם גכט מניות אנדין 1, שהם עצמם רכשו מחוץ לבורסה באותו יום לפני תחילת המסחר, מבלי לגלות לו שהם מתכוונים למכור את המניות בבורסה באותו יום. כבוד הנשיא ברק פסק כי מדובר בהעלמת עובדה מהותית, שכן גכט לא היה רוכש מניות אלו אילו היה יודע שהמערערים רכשו אותן מחוץ לבורסה באותו יום, וכי הם מתכוונים למכרן באותו יום בבורסה בעליית שער, הנגרמת על-ידי רכישת המניות על-ידי גכט ואחרים.

בע"פ 5052/95 הנ"ל בעניין ואקנין התעוררה השאלה האם עובדת מכירת המניות על-ידי המערערים בבנק היתה מהותית מבחינת שניים מלקוחותיהם, אשר הונעו על ידי המערערים לקנותן באותו יום. כבוד הנשיא ברק השיב בחיוב על שאלה זו, בעמ' 654, באומרו:

"אילו עובדה זו היתה ידועה לשמחוני וללוטן, הם היו שואלים עצמם מיד, מדוע זה מוכרים המערערים מניות שהם מציעים לשמחוני וללוטן לקנותן? הם היו מוסיפים ושואלים, אם אין המערערים מצויים במצב של ניגוד עניינים, שעה שבידם האחת הם קונים מניות בעבור שמחוני ולוטן ובידם השניה הם מוכרים את מניותיהם שלהם? הם היו תמהים ומבקשים מידע מדוע זה מזדרזים המערערים למכור את מניותיהם שלהם, שעה שהם מייעצים לשמחוני וללוטן לרכוש מניות אלה? אכן, החלטתם של שמחוני ולוטן לרכוש מניות מבוכרות א' התבססה, בין השאר, על ידיעתם כי גם המערערים מחזיקים במניות אלו. בנסיבות אלה, מכירת המניות על ידי המערערים היא עובדה מהותית, שצריך היה לגלותה לשמחוני וללוטן..."

79. בהמשך דבריו ברע"פ 2184/96 הנ"ל בעניין ואקנין, הזכיר כבוד הנשיא א. ברק (בעמ' 655), בהקשר להעלמת עובדות מהותיות על פי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בעת משא ומתן לכריתת חוזה, בהוסיפו כי חובה זו נובעת גם מהוראת סעיף 54(א)(1) עצמו (ראה גם ע"פ 1027/94 הנ"ל בעניין זילברמן, פסקה 26). איסור ההטעיה שבסעיף 54(א)(1) לחוק משתרע גם על המקרה שבו התברר כי נפלה שגגה במצג שנעשה, או שמצג זה איננו משקף עוד את המציאות; בנסיבות אלו, קמה החובה לתקן או לעדכן את המצג שנעשה, כאשר ברור שהניצג ממשיך להסתמך על המצג הקודם שהתברר כמטעה (ראה מאמרם הנ"ל של י. גרוס ונ. מימון-שעשוע, בעמ' 215-217, והאסמכתאות המצוטטות שם לענין "מצג נמשך"). ועוד מן הראוי לציין לענין הביטוי "עובדות כוזבות או מטעות" בסעיף 54(א)(1) לחוק: הצגת תמונה חלקית ומעוותת של הדברים - מהווה הטעיה, וכבר נפסק לא אחת כי "חצי אמת יכולה להיות גרועה משקר" (ראה: רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק נ. מדינת ישראל
, פ"ד נד(2) 97, בעמ' 107; ע"א 494/74 חב' בית החשמונאים נ. דוד אהרוני, פ"ד ל(2) 141, בעמ' 144; ע"א 770/81 רגומי נ. אררט, פ"ד לט(1) 617, בעמ' 629).

80. מבחן ה"מהותיות" של ההטעיה נדרש לכאורה, על פי לשון החוק, רק בחלופה השניה של סעיף 54(א)(1) לחוק המתייחסת להעלמת עובדות, וזאת להבדיל מן החלופה הראשונה המתייחסת למצג פוזיטיבי שהוא כוזב או מטעה. לכאורה, כאשר אדם מניע אחר לרכוש או למכור ניירות ערך תוך שימוש במידע כוזב שהוא מוסר לו - המניע לא ישמע בטענה שהמידע הכוזב שמסר לא היה מהותי למונע. חזקה על המניע שלא היה מוסר למונע דבר כזב, בניסיונותיו להניעו לרכוש או למכור ניירות ערך, אלמלא חשב המניע שהטעיה זו תשרת את עניינו, משום שהיא מתייחסת לפרט שהוא מהותי למונע. לעומת זאת, כאשר מדובר במידע שהמניע לא מסר כלל למונע, יש צורך במבחן ה"מהותיות", כדי להבטיח שאכן מדובר במידע שהיה צורך למסרו למונע. ובכל זאת, סעיף 54(א)(1) דורש להוכיח לא רק הנעה של אחר לרכוש או למכור ניירות ערך, כי אם גם שהמניע עשה זאת באמצעות מצג כוזב ("הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית - בכתב, בעל פה או בדרך אחרת - שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות"). לכן, מבחן ה"מהותיות" חל במשתמע גם במקרה של מצג פוזיטיבי, שכן לא קיימת הנעה בתרמית לרכוש או למכור ניירות ערך, אם המידע הכוזב שמסר המניע איננו מהותי כלל לעסקה.

81. היסוד הנפשי בעבירה של הנעה בדרכי תרמית, הוא שהנאשם היה מודע לפרטי העבירה ההתנהגותיים והנסיבתיים, דהיינו: מודעות לטיב ההתנהגות (הנעה או נסיון להנעה לרכוש ניירות ערך), ולקיום הנסיבות של העבירה (באמרה, בהבטחה, בתחזית, או בהעלמת עובדות); לעניין הכזב או ההטעיה - די בכך שהיה על הנאשם להיות מודע לקיומם (ראה: רע"פ 2184/96 הנ"ל בעניין חרובי, פסקאות 15 ו- 21, ע"פ 5052/95 בעניין ואקנין הנ"ל בעמ' 654, וע"פ 1027/94 הנ"ל בעניין זילברמן, פסקה 21). בענין רוזוב הנ"ל, נפסק כי אין צורך להוכיח כוונה להניע אדם לרכוש ניירות ערך, וזו גם הדעה המובעת במאמרם הנ"ל של י. גרוס ונ. מימון-שעשוע, בעמ' 228-231 (והשווה דעתו של ע. ידלין במאמרו הנ"ל, בעמ' 263, לפיה היסוד הנפשי הנדרש לענין ההנעה הוא של כוונה ממש). השאלה האם די ברשלנות לצורך הוכחה כי "היה על הנאשם לדעת" את דבר ההטעיה, נותרה בצריך עיון ברע"פ 2184/96 הנ"ל בענין חרובי, וכן בע"פ 5052/95 הנ"ל בעניין ואקנין, בעמ' 654. לדעתם של י. גרוס ו נ. מימון-שעשוע, נדרשת התביעה להוכיח לכל הפחות פזיזות לגבי הכזב שבמידע, ואין די ברשלנות גרידא (עמ' 233-241).

82. לאור הלכות משפטיות אלו יש לבחון את התנהגותו של הנאשם בעסקאות מחוץ לבורסה שתוארו בחלק השני של הכרעת הדין (פרק ה'), בהתייחס לכל אחד מן המונעים בנפרד:

(א) זוהר פייגנבאום

הנאשם שיכנע את פייגנבאום לקנות מניות ברוך 1, והטעה אותו לגבי שורה של עובדות מהותיות. ראשית, הנאשם הציג עצמו בפני
פייגנבאום במרמה כמתווך מטעם מוכר המניות, ולא גילה לפייגנבאום כי הוא עצמו המוכר, וכי הוא עצמו עומד מאחורי תכנית ההשתלטות. פייגנבאום אמנם העיד כי זהות המוכר הספציפי לא היתה כל כך חשובה לו, וגם לא היה מפריע לו לקנות את המניות ממזרחי, לו היה הנאשם אומר לו שהוא מחזיק אותן עבור מזרחי. יחד עם זאת, פייגנבאום העיד כי לו היה יודע שהנאשם הוא זה שמוביל את ההשתלטות, וכי הוא זה שמוכר לו את המניות - היה נמנע מלבצע את הקנייה ללקוחותיו, מחשש להשקעה ספקולטיבית. יש להאמין לפייגנבאום כי לא היה מתקרב למניות ברוך לו היה יודע שהנאשם הוא זה העומד מאחורי מהלך ההשתלטות, ושפעילות המנוהלת על-ידי הנאשם היתה מעלה באפו ריח של ספקולנטיות. זאת ועוד, בהחלט סביר שלאדם הקונה ניירות ערך לא משנה העובדה שזהות המוכר אינה ידועה לו (זהו ממילא המצב בבורסה), אך בכל זאת חשוב לו לדעת שהאדם אשר מנסה לשכנע אותו לקנות את המניות - הוא האדם אשר מוכר לו אותן. ניגוד האינטרסים במקרה זה הוא ברור, כאשר אדם שבעצמו מחליט למכור את המניה ממליץ לאחר לקנות אותה באותו יום. כך גם פסק בית המשפט העליון ברע"פ 2184/96 הנ"ל בעניין חרובי, ובע"פ 5052/95 הנ"ל בעניין ואקנין. הנאשם עצמו הסביר כי העלים את זהותו כמוכר המניות על מנת שיוכל להציג עצמו בפני
הקונה כמתווך חסר פניות, שאין לו אינטרס במניה; מכאן שגם הנאשם סבר כי מדובר בעובדה מהותית, אשר מהווה מרכיב חשוב בנכונותו של הקונה לרכוש את המניה.

שנית, ברור מעדותו של פייגנבאום כי הנאשם העלים ממנו (כמו גם מכל הציבור) את היותו משקיע, ואף "בעל ענין" בחברת ברוך. גם כאן מדובר בעובדה מהותית, כפי שהנאשם עצמו הבין: הנאשם הסביר בחקירתו כי "כל הסיפור נראה בצורה אחרת אם המשקיעים יודעים שאני בעל עניין", כשהוא מתייחס בדבריו למשקיעים שקנו ממנו מניות, ומסביר שהיה חשוב לו להציג עצמו כמתווך שאין לו כל אינטרס במניה. כך גם פסק בית המשפט העליון בע"פ 5640/97 בענין רייך, כי היותו של אדם "בעל ענין", והעסקאות שהוא מבצע במניות החברה שבה הוא "בעל ענין", מהווים מידע חיוני וחשוב למשקיעים במניה (ראה הציטוטים מפסק הדין בתת-פרק (4) לקמן).

שלישית, הנאשם הטעה את פייגנבאום בכך שאמר לו כי ניסים "קרוב להשתלטות" על החברה. זה בהחלט לא היה המצב בעת ביצוע העסקאות עם פייגנבאום, או בכל מועד אחר. גם כאן מדובר בעובדה שהיא ללא ספק מהותית לעסקה: לא בכדי השתמש הנאשם במידע הסודי לגבי ההשתלטות המתוכננת על מנת לשכנע את פייגנבאום, ומשקיעים אחרים, לרכוש את המניות, מתוך הנחה שבעת ההשתלטות יהיה הצד המשתלט מוכן לשלם עבורן מחיר נאה, ומחירן בבורסה יאמיר.

רביעית, הנאשם אף הטעה את פייגנבאום בנוגע לקשריו, כביכול, עם אלמנתו של משה ברוך ז"ל, אם כי לגבי עובדה זו - ספק הוא עד כמה היתה היא מהותית לביצוע העסקה.

תכליתו של סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך היא לאפשר למשקיע הסביר שקיפות מידע לשם גיבוש החלטותיו ופעולותיו בשוק ההון, דבר שמחייב שיהיה בידיו מידע אמין. התנהגותו של הנאשם עומדת, ללא ספק, בניגוד לתכלית זו. ודוק: גם אם למצגים שהציג הנאשם לפייגנבאום לא היתה השפעה מכרעת על החלטתו של האחרון לרכוש את המניות, וגם אם העובדות המטעות היוו רק חלק ממכלול העובדות החשובות לביצוע העסקה - וזה איננו המצב לדעתי - עדיין ביצע הנאשם את העבירה של הנעה בדרכי תרמית על פי הכללים שנקבעו בפסיקה (ראה סעיף 77-78 לעיל). אין מדובר בעבירה תוצאתית, והתביעה איננה צריכה להוכיח כי פייגנבאום הונע בפועל על-ידי הנאשם לרכוש את המניות; די בכך שהנאשם ניסה להניעו לעשות כן, שכן הדגש מושם על התנהגות המניע, ולא על התנהגות המונע (ראה סעיף 76 לעיל). ברור לחלוטין שהנאשם היה מודע היטב לכך שהוא מציג לפייגנבאום עובדות כוזבות או מטעות שהן מהותיות לעסקה, וזאת ניתן ללמוד גם מדבריו בחקירתו על הסיבות שהביאו אותו להעלים מהקונים את היותו מוכר ו"בעל עניין". המסקנה היא לפיכך, שהנאשם הניע את פייגנבאום בדרכי תרמית לרכוש מניות ברוך בסך כולל של 624,070 ש"ח.
(ב) בנימין סידון

סידון הוטעה על ידי הנאשם הן לגבי זהותו של הנאשם כמי שמכר לו את המניות, והן לגבי היותו של הנאשם "בעל ענין" ומשקיע בהיקף גדול בחברה. מדבריו עולה כי לו היה יודע את העובדות לאמיתן - סביר שהיה נמנע מלקנות את המניות. הנאשם הטעה את סידון גם בנוגע לקשריו, כביכול, עם אלמנתו של משה ברוך ז"ל. כפי שפורט לעיל לגבי פייגנבאום, העובדות הנוגעות להיותו של הנאשם מוכר המניות ו"בעל עניין" בחברה הן בהחלט מהותיות, כאשר הנאשם עצמו הסביר מדוע היה חשוב לו להטעות בנקודות אלו את האנשים שקנו ממנו מניות מחוץ לבורסה. המסקנה היא לפיכך, שהנאשם הניע את סידון בדרכי תרמית לרכוש מניות ברוך בסך כולל של 226,385 ש"ח.

(ג) גדעון לוין

לוין הוטעה על ידי הנאשם לגבי זהותו של הנאשם כמי שמכר לו את המניות. לדבריו, לא היה רוכש את המניות לו היה יודע שהנאשם מוכר אותן, ובאותה עת ממליץ לו לרכשן בשל ההשתלטות הצפויה. כפי שפורט לעיל לגבי פייגנבאום וסידון, עובדת היותו של הנאשם מוכר המניות היתה בהחלט מהותית, גם בעיני הנאשם עצמו. המסקנה היא לפיכך, שהנאשם הניע את לוין בדרכי תרמית לרכוש מניות ברוך בסך כולל של 2,056,530 ש"ח.

(ד) אמנון בר-אמון

בר-אמון הוטעה על ידי הנאשם לגבי היותו הגורם המוכר את המניות, שכן הנאשם הציג עצמו במרמה כמתווך בלבד; כדבריו, לו היה יודע את האמת, היה נמנע מלקנות את המניה. כמו כן הטעה הנאשם את בר-אמון בטענה שההשתלטות של טופר על אופנת ברוך עומדת לקראת סיום; לא זה היה המצב בסוף חודש נובמבר 1992, כאשר טרם גובש מסמך כלשהו, ולו טיוטה, בין ניסים לבין שבתאי, וכאשר ההנפקה של טופר נדחתה. כפי שפורט לעיל לגבי פייגנבאום, העובדות הנוגעות לזהות המוכר ומהלך ההשתלטות היו מהותיות, והנאשם היה מודע הן למהותיותן והן לכזב שבדבריו. המסקנה היא לפיכך, שהנאשם הניע את בר-אמון בדרכי תרמית לרכוש מניות ברוך בסך כולל של 369,000 ש"ח.

(ה) חיים שיף ז"ל

חיים שיף ז"ל הוטעה על ידי הנאשם לגבי זהות המוכר, שכן הנאשם אמר לו שהמוכרים הם לקוחותיו של הנאשם הזקוקים לכסף, כאשר בפועל הנאשם היה המוכר. שיף סבר שזו היתה עובדה מהותית מבחינתו, שכן לו היה יודע שהנאשם הוא המוכר, ובו בעת ממליץ לו לקנות את המניה, היה בוחן את העיסקה בחשדנות יתר. כפי שפורט לעיל, עובדת היותו של הנאשם מוכר המניות היתה בהחלט מהותית, גם לדעת הנאשם. המסקנה היא לפיכך, שהנאשם הניע את חיים שיף ז"ל בדרכי תרמית לרכוש מניות ברוך בסך כולל של 2,315,200 ש"ח.

(ו) יוסף פנקס

פנקס לא הוטעה על ידי הנאשם על פי הראיות שהובאו.

(ז) יצחק פישר

פישר הוטעה על ידי הנאשם בנוגע לשערים בהם קנה הנאשם עצמו את רוב מניות ברוך, עובדה שהיתה חשובה לפישר, ולא לחינם טרח לשאול את הנאשם לגביה. מדובר בעובדה מהותית: פישר הסביר כי העובדה שהנאשם היה מוכן להמשיך ולרכוש מניות ברוך למרות רמת השערים הגבוהה של מניות אלו בחודשים אוקטובר-דצמבר 1992 - היוותה אינדיקציה לכך שההשקעה במניה עדיין כדאית. לו היה פישר יודע שהנאשם רכש את רוב מניותיו בשערים הרבה יותר נמוכים - הדבר היה צובע באור שונה לחלוטין את העובדה שהוא ממשיך להשקיע במניה, ואף ממליץ לפישר לעשות כמותו. המסקנה היא לפיכך, שהנאשם הניע את פישר בדרכי תרמית לרכוש מניות ברוך בסך כולל של 1,171,733 ש"ח.

(ח) דיויד טוביאס

לגבי טוביאס קיים ספק האם בנסיבות בהן רכש את מניות ברוך מהנאשם - הוא הוטעה על ידו בענין מהותי. הנאשם אמנם לא טרח לספר לטוביאס כי הוא זה שמוכר לו את המניות. ואולם, טוביאס מצדו לא שאל את הנאשם מי המוכר, ועל פי עדותו ספק אם הדבר היה חשוב לו, שכן הוא רכש את המניות על סמך ניתוח כלכלי עצמאי שהוכן בחברה שניהל.

(ט) יוסי סובה

סובה לא הוטעה על ידי הנאשם בעניין הנופל בגדרו של סעיף 54(א)(1) לחוק. אמנם הנאשם אמר לו ששער המניה יגיע בעקבות ההשתלטות ל- 4,000 נקודות, דבר שלא קרה. ואולם מדובר בתחזית שעלולה להתבדות, הן לגבי ההשתלטות הצפויה והן לגבי עליית שער המניה, וסובה לא יכול היה להתייחס לאמירה זו של הנאשם אלא בצורה זאת. סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך אמנם מתייחס גם ל"תחזית" כוזבת. אך כאשר מדובר בתחזית לגבי השער העתידי של מניה, או לגבי מהלך השתלטות שלעולם אין לדעת אם יצלח - קשה להוכיח במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי כי הנאשם ידע, או היה עליו לדעת, שהתחזית כוזבת, קרי: איננה ריאלית. יתכן כי לו ההשתלטות היתה יוצאת לפועל, השער היה מגיע לרמת השערים שחזה הנאשם. לפי עדות שבתאי, המניה אכן הגיעה בשנת 1994 לשער שחזה הנאשם, גם ללא ההשתלטות (עמ' 25). לכן בענין זה מן הראוי שהנאשם יהנה מן הספק.

(י) דניאל לובין

לובין לא הוטעה על ידי הנאשם: הוא פנה ביוזמתו אל הנאשם כדי לרכוש חבילת מניות במחיר שנראה לו סביר, וממניעים כלכליים שפירט, והוא גם הגדיר את השקעתו זו כמוצלחת ביותר.

(יא) איתן רוזין

התביעה חזרה בה בסיכומיה, ובצדק, מן הטענה של הנעה בדרכי תרמית לגבי רוזין.

(3) השפעה בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך

82. הוראת העונשין הקבועה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, נובעת מאופיה המיוחד של ה"סחורה" הנסחרת בבורסה: הואיל וקשה לציבור המשקיעים להעריך את שווי ה"סחורה", שהרי לרוב הציבור אין הכישורים של אנליסטים בעלי ידע כלכלי, הופך הנתון של "מחיר השוק" לנתון דומיננטי בשיקולי המשקיעים בבואם לקנות או למכור מניה. לכן, חשוב ביותר שהמסחר בבורסה יתנהל בצורה שתבטיח ש"מחיר השוק" של המניות אכן יקבע באופן חופשי, ללא התערבות חיצונית מניפולטיבית או מלאכותית, ושהוא ישקף את נקודת המפגש האמיתית בין ההיצע והביקוש. שערו של נייר ערך צריך להקבע בשוק תקין והוגן על פי כוחות ההיצע והביקוש, ועל פי התמורות הכלכליות המתרחשות במשק כולו, בענף אליו משתייך התאגיד שנייר הערך שלו נסחר בבורסה, ועל פי מצבו של התאגיד עצמו, וזאת בנוסף לגורמים של סחירות, תשואה וסיכון. פעילות בבורסה שתכליתה היא העלאת שער נייר הערך או הורדתו, משבשת את יכולתם של המשקיעים להעריך את "מחיר השוק" של המניה בצורה נכונה, שכן הם מניחים, כפי שהם אף זכאים להניח, שמאחורי קניות ומכירות של מניות עומדים אך ורק שיקולים כלכליים.

83. בית המשפט העליון הבהיר בשורה של פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות את תכליתה החקיקתית של הוראה זו. בע"פ 5052/95 הנ"ל בענין ואקנין, בעמ' 656, אמר כבוד הנשיא א. ברק, בהתייחסו להוראת סעיף 54(א)(2) לחוק:

"... ביסוד הוראת סעיף 54 לחוק ניירות ערך מונח הרצון להבטיח הגינות במסחר בניירות ערך. לשם כך בא הרצון להבטיח גילוי, אשר יאפשר קבלת החלטות מודעות, תוך כדי שקילת הסיכון והסיכוי. מחיר נייר הערך משקף שיווי משקל בין היצע ממשי לבין ביקוש ממשי, אשר מקורו בתחזיות המשקיע בדבר תוחלת הרווח העתידית מאותה השקעה. בכך מובטח אמון הציבור בשוק ניירות הערך ובמידע הכלכלי שהוא מייצג. ודוק: אין הבטחה להצלחה. התחזיות עשויות להיכשל. אך נקבע מנגנון שוק - המבוסס על הערכות כלכליות - אשר על פיו ייקבע מחירו של נייר הערך. על רקע גישה תכליתית זו יש לבחון את המצבים השונים אשר, על פי הטענה, מהווים השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך...".

ובהמשך דבריו, בעמ' 657, אמר כבוד הנשיא א. ברק:

"אכן, 'בסיס הפעולה הכלכלי של בורסה לניירות ערך וסימן ההיכר לקיומו של שוק תקין והוגן הוא קיום שוק חופשי, שבו נקבעים שערי ניירות הערך על ידי כוחות הצע וביקוש ללא השפעה מניפולטיבית מלאכותית ופעילות של אנשי פנים' (י. ניצני ו-ד. קרת, 'הבורסה לניירות ערך והמערכת השיפוטית - הטיפול במניפולציה בניירות ערך', עיוני משפט ט"ו (תש"ן) 609)".

גם ברע"פ 2184/96 חיים חרובי נ. מדינת ישראל
, פ"ד נד(2), 114, התייחס כבוד הנשיא א. ברק לתכליתה של הוראת סעיף 54(א)(2) לחוק, באומרו:

"התכלית המונחת ביסוד איסור פלילי זה הינה הגנה על ציבור המשקיעים והבטחת אמון הציבור בשוק ניירות הערך (ראה ע"פ 5052/95 הנ"ל [1]). לשם כך יש להבטיח, בין השאר, כי מחירו של נייר ערך בשוק ייקבע על-ידי כוחות ההיצע והביקוש, ללא השפעות בדרכי תרמית על תנודות השער (ראה י' ניצני, ד' קרת "הבורסה לניירות-ערך והמערכת השיפוטית - הטיפול במניפולציה בניירות-ערך" [8]). מטרתו של סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך להביא לידי כך כי תנודות בשער ישקפו ביקוש והיצע הנגזר מערכו הכלכלי של נייר הערך ותוחלת הרווח הצפוי מן ההשקעה בו, ולא ביקוש והיצע מלאכותיים, המשקפים ניסיון להשיג רווח מהיר שאין לו אחיזה בנתונים כלכליים. אמת, השקעה רגילה גוררת עמה לעתים קרובות תנודות בשער. אך תנודות אלה הינן תוצאת לוואי טבעית של ההשקעה, ולא מטרתה העיקרית...".

בע"פ 8573/96, 8620, 8710, 8901, מרקדו ואח' נ' מדינת ישראל
, פד"י נ"א(5), 481 ("פרשת הדיסקונטאים"), אמר כבוד השופט א. גולדברג בעמ' 519:

"הסלידה ממניפולציה בניירות ערך יסודה בשאיפה לשמור על עקרון השוק החופשי, שהוא הבריח התיכון של שוק ניירות הערך (השווה: l. loss fundamentals of securities regulation [77], at p. 845 ff.). השפעות מניפולטיביות על שעריהם של ניירות ערך נתפסות כמסכנות את פעולתו התקינה של שוק ההון. הן מאיימות על אמון הציבור, שכספיו מושקעים בבורסה, אם במישרין ואם באמצעות מתווכים פיננסיים בשוק ההון. אמון זה הוא חיוני לפעילותו של השוק".

84. היסוד העובדתי של העבירה כולל שני מרכיבים: א) השפעה בפועל על שער נייר הערך (הרכיב התוצאתי); ב) שימוש בדרכי תרמית להשגת תוצאה זו (הרכיב ההתנהגותי). בע"פ 8573/96 בענין מרקדו הנ"ל, פסק כבוד השופט א. גולדברג (בעמ' 516-518, 520-524), ולדעתו הצטרף כבוד השופט י. טירקל (בעמ' 591), כי העבירה של השפעה בדרכי תרמית היא עבירה תוצאתית הדורשת השפעה בפועל על תנודות השער של ניירות הערך, ועל התביעה להוכיח בכל מקרה ומקרה, תוך ירידה לפרטי המסחר בכל יום, כיצד התקיימה ההשפעה על השער, בהתייחס לשיטת המסחר הנדונה באותו מקרה; לא כל מניפולציה תורמת בהכרח לעלית או ירידת השער, והדבר תלוי בשיטת המסחר הנדונה. דברים אלו התייחסו גם לשיטת הכר"ם, הנדונה כאן. כבוד השופט גולדברג נסמך בדעתו גם על מאמרו של ע. ידלין, תרמית על השוק - גבולות האחריות המשפטית בגין מצגי-שווא בשוק המשני, משפטים כ"ז (תשנ"ז) 249, בעמ' 270. דעה אחרת, לפיה העבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק היא עבירה התנהגותית, ולא תוצאתית, מובעת במאמרו הנ"ל של ז. גושן, בעמ' 635. כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן, השאירה בענין מרקדו שאלה זו בצריך עיון, וכך עשה גם כבוד הנשיא ברק בפסקי דין שניתנו לאחר מכן, שכן בכולם הוכחה ממילא השפעה בפועל על שער המניה (ראה: ע"פ 1027/94 בענין זילברמן הנ"ל (סעיפים 34-35), רע"פ 2184/96 הנ"ל בעניין חרובי, בעמ' 125-124, וע"פ 5383/97 הנ"ל בענין טמפו, פסקה 19).

בית משפט זה רואה עצמו מחויב לפסוק על פי ההלכה שנפסקה ברב דעות בענין מרקדו, כל עוד לא שונתה על ידי בית המשפט העליון. ואולם חשוב להדגיש, כפי שנפסק בע"פ 1027/94 הנ"ל בעניין זילברמן (סעיף 35 לפסה"ד), כי ההשפעה על השער איננה חייבת להיות חריגה: "די בקיומה של השפעה, גם אם אינה חריגה, ובלבד שאינה בבחינת זוטי דברים". לפיכך, לא ניתן לקבל את טענת התביעה כי כל פעולה המתבצעת במסחר בכר"ם משפיעה על המסחר, מה גם שמומחה התביעה הגיע למסקנה כי בחלק מן הימים בהם פעל הנאשם לא היתה כל השפעה בפועל לפעילותו. ודוק: ההשפעה עליה מדובר בסעיף 54(א)(2) היא השפעת הפעילות התרמיתית שמטרתה היא השפעה על השער, להבדיל מן ההשפעה על השער אשר קיימת תמיד מעצם השתתפותו של כל משקיע במסחר (דברי כבוד השופט גולדברג בענין מרקדו הנ"ל, בעמ' 519-520). לבסוף, חשוב להדגיש כי מניפולציה הבאה בגדר האיסור הקבוע בסעיף 54(א)(2) לחוק, יכול שתהא אסורה גם אם לא הביאה להשפעה בפועל על שער נייר הערך, כאשר היא נעשתה במטרה להשפיע בדרכי מרמה על שער המניה, והיא עולה כדי עבירת ניסיון לפי סעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז1977-.

85. אשר למהות ההשפעה שיש להוכיח, פסק כבוד השופט א. גולדברג בענין מרקדו הנ"ל (עמ' 520-522) כדלקמן:

"משמעותה של השפעה פסולה על תנודות השער של נייר ערך היא, ששער נייר הערך "התנהג" אחרת מהדרך שהיה "מתנהג" בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה. אולם השפעה על תנודות השער אין פירושה בהכרח השפעה על השער שנקבע לנייר הערך בסוף יום המסחר. היא עשויה ללבוש צורות שונות. מנגנוני חישוב השער בבורסה פועלים מתוך שאיפה להגיע לאיזון בין ההיצע לביקוש לכל נייר ערך. חלק ממנגנונים אלה פועלים בדרך של שינוי מדורג בשער במהלך המסחר, או תוך קביעת "שערי-ביניים", המשמשים כתחנות בנתיב המוביל לשער הסופי, שבו מתקיים האיזון. על-כן, יש לפרש את סעיף 54(א)(2) כחל גם במקרה של השפעה על "התנהגותו" של השער לאורך יום המסחר.

פרשנות זו של הסעיף יסודה בשני טעמים: ראשית, היא מבוססת על ההנחה שהחלטותיהם של המשקיעים מושפעות לעתים מהחלטותיהם של משקיעים אחרים, בעיקר הגדולים שבהם. הנתונים המתפרסמים במהלך יום המסחר חושפים מגמות של המשקיעים, שלהן עשויות להיות השפעה על קבלת ההחלטות אצל משקיעים אחרים במהלך יום המסחר...

שנית, פרשנות זו תואמת גם את תכליתו של החוק. שכן, לא נועד סעיף 54(א)(2) להגן רק על שעריהם של ניירות הערך בסוף יום המסחר, אלא גם להגן על תקינות המסחר ועל קיומם של כללי משחק הוגנים במשך כל מהלך המסחר".
בעניין מהותה של השפעה בדרכי תרמית, פסק כבוד השופט ד"ר ע. מודריק בע"פ (ת"א) 1085/95 בענין טמפו הנ"ל, כי עבירה זו כרוכה "במהלכים מאחזי עיניים", דהיינו:

"פעולות שיש בהן מראית עין של פעילות שיגרתית וכשרה הבאה לכסות על ערוות כוונתו האמיתית של מחולל הפעילות ... המבקש להטעות את ציבור המשקיעים לסבור שכוחות השוק הרגילים מנידים את שער נייר הערך שבו הוא פועל, בעוד שכוונתו הנסתרת מגולמת בתכנית להפיל את ציבור המשקיעים בפח ולכוון אותם לרצונו".

86. בהתייחס לשיטת המסחר הרב-צדדי בכר"ם, נפסק לעניין ההשפעה על השער במרקדו הנ"ל (עמ' 524), כי:

"ההשפעה עשויה ללבוש צורות שונות. כך, למשל, אם נמצא שהמסחר החל בעודף ביקוש שהביא לעלייה בשער, ופקודת קנייה מניפולטיבית שנמסרה ב"שלב הלידר" היתה גדולה מעודף הביקוש, מוכחת השפעה על השער. זאת משום שבמקרה כזה גרמה הפקודה להיפוך המגמה. אלמלא אותה פקודה היה המסחר נפתח בעודף הצע ועליית שער היתה בלתי אפשרית. תיתכנה כמובן גם השפעות מסוגים אחרים".

בהמשך פסק הדין (עמ' 536) סיכם כבוד השופט גולדברג השפעות שונות שהיו למעשי הנאשמים על שערי ניירות הערך במסחר בכר"ם, והנחשבים כ"השפעה" לענין סעיף 54(א)(2) לחוק, וביניהן:

- מתן פקודות קניה בשלב ה"לידר", אשר גורמות להיפוך מגמת המסחר, ועליית שער מקום שבו התבקשה, אלמלא אותן פקודות, ירידת שער, או אי-שינוי בשער;
- מתן פקודות בשלב "מאזנות 1", אשר מונעות את איזון העודפים בשלב זה, וגורמות למעבר לשלב "מאזנות 2", שנסגר בשער גבוה יותר;
- מתן פקודות קניה בשלב ה"לידר", אשר מקטינות את עודפי ההצע שנוצרו בשלב זה, ובכך ממתנות או מונעות את ירידת השער;
- מתן פקודות קניה בשלב "מאזנות 1", אשר מצמצמות את עודף ההצע שנותר, ובכך ממתנות את ירידת השער, ומונעות מעבר לשלב "מאזנות 2", שבו היה הנייר צפוי להמשיך לרדת.

ברע"פ 2184/96 בענין חרובי הנ"ל (סעיף 14 לפסה"ד), החשיב הנשיא ברק את הפעולות הבאות כהשפעה על שער ניירות הערך:

- סיפוק עודף הביקוש בשלב ה"מאזנות", באופן המונע מצב של "קונים בלבד", ומאפשר ביצוע חלקי באותו יום (במצב של "קונים בלבד" לא מתבצע מסחר).
- הזרמת פקודות רכישה היוצרות עודף ביקוש, דבר המשפיע על המשך המסחר, ובסופו של דבר על השער הנקבע באותו יום.

ויודגש: כל אלו הן פקודות הניתנות במהלך המסחר, ואשר עשויות להיות לגיטימיות לחלוטין; מה שהופך אותן לבלתי לגיטימיות, הוא כוונת התרמית העומדת מאחוריהן, היינו: הכוונה להשפיע על השער, להבדיל מרצון לבצע פעילות כלכלית אמיתית. כמו-כן, חשוב לציין שהשפעה על שערי ניירות הערך יכולה להתבצע גם באמצעות התנהגות פסיבית, כמו למשל הימנעות ממתן פקודות נסיגה בשלב ה"מאזנות", כדי להביא לעליית שער. סעיף 18(ב) לחוק העונשין, התשל"ז1977- קובע: "מעשה - לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת".

87. אשר ליסוד העובדתי השני של העבירה, קרי: שימוש בדרכי תרמית להשגת התוצאה של השפעה על שער ניירות הערך, הבהיר כבוד הנשיא א. ברק בע"פ 5052/95 בענין ואקנין הנ"ל, בעמ' 657, כי אין זה מן הראוי לקבוע "רשימה סגורה, של מצבים האסורים על פי הוראת סעיף 54(א)(2) לחוק (ראה גם דברי כבוד השופט א. גולדברג בע"פ 8573/96 הנ"ל בעניין מרקדו, בעמ' 517). בעניין ואקנין הנ"ל, נפסק בעמ' 657, כי: "מתן הוראת קניה או מכירה בלא רצון לקנות או למכור, ואך מתוך רצון לגרום על ידי כך לשינוי במחיר המניה, היא פעולה אסורה על פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך". עוד נאמר בענין ואקנין, בעמ' 657, כי פעילות נעשית "בדרכי תרמית", כאשר: "ההיצע או הביקוש אינו משקף תחזית כלכלית (נכונה או שגויה) באשר לערך המניה, אלא פעולה מלאכותית שמטרתה הינה אך התנודה בשערו של נייר הערך". כבוד הנשיא ברק הציע להעדיף גישה אינדוקטיבית, הנעה ממקרה למקרה, ואשר מבוססת על ניסיון החיים המצטבר, על פני הגדרות כוללניות של התנהגות אסורה (עמ' 657).

88. בע"פ 8710/96 בענין מרקדו הנ"ל, בעמ' 519, אמר כבוד השופט א. גולדברג:

"האם קיימת הבחנה בין "מניפולציה" ובין "תרמית"? האם עסקאות אמיתיות יכולות אף הן להחשב כיוצרות מצג-שווא, שהוא מיסודותיה של התרמית? מניפולציה מבוססת על יצירת מצג-שווא. מצג-השווא יכול, כמובן, ללבוש צורה של מידע כוזב אשר מופץ בקרב המשקיעים. אך גם כאשר המניפולציה נעשית באמצעות השתתפות במסחר ("עסקאות אמיתיות" כביכול), נוצר מצג-שווא. שכן, בעוד שכלפי חוץ נחזות העסקאות כתמימות, ובאות רק לשם קניה או מכירה של נייר הערך, הרי שלמעשה מטרתן האמיתית היא לגרום לשינוי בשערו של נייר הערך. שעה שציפייתם של המשתתפים במסחר היא כי הוא יהיה הוגן, ויאפשר להם לקבל החלטות מודעות, תוך שקילת הסיכון והסיכוי, מנצל המניפולטור לרעה את כללי ה"משחק", לשם השגת מטרתו (העלאת או הורדת השער). הוא מצטייר כמי ששומר על הכללים, לפיהם ישקף מחירו של נייר הערך את שווי המשקל בין הצע ממשי לבין ביקוש ממשי, בעוד שהוא נוקט בדרכי תחבולה נסתרים מן העין".

כבוד השופט גולדברג הדגיש כי כל פעילות של משקיע במסחר משפיעה על שערו של נייר הערך, אך רק פעילות שמטרתה המכוונת היא להעלות או להוריד את השער, נחשבת כהשפעה בדרכי תרמית, להבדיל מקניה או מכירה תמימה בשוק חופשי, שהשפעתה על השער הינה תוצאה טבעית ולא מתוכננת מראש של המסחר (עמ' 519-520). לפיכך פסק כבוד השופט גולדברג (בעמ' 520):

"לאמור, עצם זיהוי השפעה על השער איננו זיהוי של השפעה מניפולטיבית. זיהויה של השפעה מניפולטיבית הוא בזיהוי כוונה פסולה אצל המניפולטור. פרשנות זו אומצה בפרשת ואקנין ...
סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית להיות כשירה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני
עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או הצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא היתה נחשבת לפסולה. במקרים בהם ההשפעה על השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר, אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור ההתנהגות האסורה ...".

89. בע"פ 5052/95 בענין ואקנין הנ"ל, בעמ' 657, הבהיר כבוד הנשיא ברק כי "מסירת פקודות גדולות ביותר למכירה או לרכישה, כאשר מטרת נותן הפקודות היא שלא יתבצעו, או אם מעצם גודלן אין סבירות שיתבצעו, יש לראות בכך פעילות מניפולטיבית ומכוונת להשפעה על המחיר והמחזור של נייר-הערך" (ראה גם: ע"פ (ת"א) 352/79 מדינת ישראל
נ. לוינקוף, פ"מ תש"ם ב' 221). גם מתן פקודות רכישה בהגבלות שער מדורגות, על מנת שחלקן לא יתבצעו בשל עליית שער מעבר להגבלות השער שניתנו, מהווה מניפולציה אסורה, כאשר הכוונה היא שהפקודות לא תתבצענה (עמ' 658). כמו כן, פסק הנשיא ברק באותו ענין כי פיצול פקודות הקניה למסחר בנקים, כאשר מדובר בפקודות קניה חריגות בגודלן שנועדו להעלות את שער המניה, יוצרת "מצג מטעה כאילו המדובר הוא במספר "רוכשים" אמיתיים, המעונינים, כל אחד בנפרד, לרכוש את המניה" (עמ' 658). דבר זה נכון בודאי לגבי פקודות קניה שהן מעבר לגפ"ח, כפי שהבהיר הנשיא ברק. ואולם בע"פ 8573/96 בענין מרקדו הנ"ל, בעמ' 532, הבהיר כבוד השופט גולדברג כי ניתן להשפיע על תנודות השערים גם באמצעות פקודות שאינן חריגות מבחינת כללי הבורסה, דבר שנעשה כאשר המניפולטור מעונין שהפקודות תשתתפנה במסחר ולא יתעורר החשד. אכן, ואקנין הנ"ל (עמ' 659) החשיב כבוד הנשיא ברק כמניפולציה אסורה פעילות של מתן פקודות קניה רבות במטרה להעלות את השער, כאשר הפקודות ניתנו מחשבונות מפוצלים, למרות שהמערערים שמרו על מתן פקודות קניה מתחת לגפ"ח. מניפולציה נוספת שצויינה באותו ענין (עמ' 659), היא מתן פקודות קניה ומכירה על ידי אותו גורם, באותו יום מסחר.

90. ברע"פ 2184/96 בענין חרובי הנ"ל (סעיף 13 לפסה"ד), נפסק על ידי כבוד הנשיא ברק כי יצירת עודף ביקוש מלאכותי, פי עשר מההיקף הרגיל, במטרה להעלות את שער המניה, נחשב כמניפולציה אסורה. כבוד הנשיא ברק הבהיר כי ניתן להוכיח את כוונת התרמית באמצעות ראיות נסיבתיות, שאחת מהן היא הכמות הגדולה של המניות שביקשו המערערים לרכוש בתחילת המסחר: "בכך הם צמצמו את הכמות הנסחרת שאיננה בשליטת המערערים, והניחו את התשתית לכוח המניפולציה הנתון להם". פעולה נוספת שציין כבוד הנשיא ברק באותו עניין, ואשר הצביעה על כוונה להעלות את השער, התבטאה בכך שהמערערים לא סיפקו את עודף הביקוש שהיה בפתיחת המסחר בבת אחת, אלא לשיעורין, תוך גרימת עליית שער מקסימלית.

פעילות אסורה אחרת, אשר מיועדת להשפיע על שער נייר ערך בדרכי תרמית, היא מתן פעולות נוגדות באותו יום מסחר על ידי שני גורמים הפועלים בתיאום ביניהם, כאשר אחד נותן פקודות קנייה, והשני נותן כנגדן פקודות מכירה, והכל במטרה להשפיע על השער ("פעולות מתואמות" - matched orders). (ע"פ (ת"א) 1327/86 מדינת ישראל
נ. יעקב רוזנבוך, פ"מ תשמ"ט ב' 309). פעולה אסורה דומה היא מתן פקודת נוגדות לקניה ומכירה של נייר ערך באותו יום מסחר על ידי אותו גורם, דרך חברי בורסה שונים, במטרה ליצור רושם של מסחר אמיתי (wash sales).

91. פעילות בבורסה ש"אין תוכה כברה" - נחשבת כמניפולציה המהווה השפעה בדרכי תרמית על שער ני"ע. כך פסק בית המשפט העליון בע"פ 5383/97 בעניין טמפו הנ"ל (סעיפים 20-21 לפסה"ד), כי רכישת המניה למטרת "ייצוב" שערה (קביעת "רצפה" לשער המניה) היא מניפולציה אסורה, כאשר מטרת הרכישה איננה ידועה לציבור; הטעם לכך הוא שמטרת הרכישה איננה הבעת אמון והשקעה במניה, אלא רצון לייצב או להעלות את שערה, בעוד שציבור המשקיעים סבור שהיא נרכשת בשל היותה אטרקטיבית, ואיננו יודע שרכישתה איננה פונקציה של הערכת סיכון וסיכוי על ידי משקיעים אחרים. באופן זה מחיר המניה מועלה בצורה מלאכותית, ואיננו משקף את ערכה האמיתי.

92. בפסיקה האמריקאית פורטו מאפיינים נוספים של פעילות מניפולטיבית שמטרתה להעלות את שער המניה, ואלו כוללים פעולות המכוונות לצמצום והקטנת הכמות "הצפה" בשוק, על ידי איסוף כמות גדולה של מניות לפני תחילת הפעילות המניפולטיבית ואחריה, או באמצעות הסכמה עם מחזיקים אחרים להימנע מלמכור את המניה (ראה ספרם של -
j. seligman, l. loss, securities regulation (boston 3rd. ed. 1992) at pp. 3971-3976.

סממנים נוספים לפעילות שמטרתה העלאת השער של מניה, הם ניסיון לשלוט במסחר במניה שעל שערה מנסים להשפיע, והתופעה של התמוטטות שער המניה כאשר המניפולטור מפסיק את פעילותו להעלאת שער המניה (ראה:
securities and exchange commission v. resch-cassin & co. inc. et al, s.d.n.y., 362 f. supp. (1973) 964, at 976).

93. היסוד הנפשי של עבירת ההשפעה בדרכי תרמית היא מודעות לרכיב ההתנהגותי של העבירה, קרי: פעולה בדרכי תרמית, בעוד שלגבי התוצאה של השפעה על תנודות השער, די בפזיזות; לפי לשון החוק, אין צורך להוכיח כוונה מיוחדת, המתבטאת ברצון להשפיע על השער בדרכי תרמית (ראה: ע"פ 5052/95 בענין ואקנין הנ"ל, בעמ' 657; ע"פ 8573/96 בענין מרקדו הנ"ל, בעמ' 524-525). כך גם נפסק בבית המשפט המחוזי בע"פ 1085/96 בענין טמפו הנ"ל, לגבי העבירה של השפעה בדרכי תרמית, ופסק הדין אושר בבית המשפט העליון בע"פ 5383/97 הנ"ל. יחד עם זאת, קשה לראות מקרה שבו תוכח השפעה בדרכי תרמית, שהנאשם מודע לה, מבלי שהתכוון להשיג תוצאה זו בעצם מעשיו, ואף חפץ בתוצאה זו, שכן כפי שהדגיש כבוד השופט גולדברג בענין מרקדו הנ"ל - "במקרים של מניפולציה באמצעות השתתפות במסחר, הכוונה להשפיע באופן מלאכותי על השער, היא שמגבשת את העבירה". כבוד השופט גולדברג אמר בעניין מרקדו (בעמ' 520) כי:

"סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשירה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני
עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא היתה נחשבת לפסולה".

ואולם מבחינה משפטית אין מדובר בעבירה הדורשת כוונה מיוחדת, גם כאשר התרמית המיוחסת לנאשם היא מניפולציה (בניגוד לטענת ב"כ הנאשם בסיכומיו); הכוונה הפלילית הנדרשת היא מודעות לדרכי התרמית הננקטות במטרה להשפיע על השער.

94. ויודגש: המניע האישי או הכלכלי שעמד מאחורי מעשיו של הנאשם, ואשר בעטיו נקט דרכי תרמית לצורך השפעה על שער נייר הערך, איננו מעלה ואיננו מוריד דבר לעניין אחריותו הפלילית לביצוע העבירה על פי סעיף 54(א)(2) לחוק - ובלבד שהוכח כי מעשיו של הנאשם נעשו במטרה להשפיע על השער. השאלה מה הניע את הנאשם לרצות להשפיע על השער - רלוונטית, אם בכלל, אך ורק לצורך גזר הדין. העבירה של השפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך נבחנת על פי מעשיו וכוונותיו של הנאשם ביום המסחר בבורסה, דהיינו: האם פעל בבורסה מתוך רצון אמיתי לקנות או למכור מניות, או מתוך כוונה להשפיע על השער, כתכלית בפני
עצמה. אין חשיבות, לצורך הכרעת הדין, לשאלה איזה יעד חתר הנאשם להשיג בסופו של דבר, ואשר בגינו נקט דרכי תרמית כדי להעלות את השער ביום המסחר הנדון. עם זאת, המניע לפעילותו של הנאשם בבורסה בהחלט יכול להיות חשוב כראיה נסיבתית להוכחת כוונתו להשפיע על השער: קיומו של מניע לבצע מניפולציה במסחר, עשוי לחזק את המסקנה שזו היתה תכלית פעולתו של הנאשם. וכך נאמר בספרם הנ"ל של loss ו- seligman בעמ' 3969-3970:

"in short, a motive to manipulate, when joined with the requisite series of transactions, prima facie establishes the manipulative purpose and shifts to the accused the burden of going forward with the evidence."

95. בשיטת המשפט שלנו הנטל להוכחת המעשה הפלילי והכוונה הפלילית נותר לעולם על שכמו של הנאשם, ולכן המניע להשפיע על השער משמש אך ורק ראיה נסיבתית, כאמור לעיל. בע"פ (ת"א) 1327/86 מדינת ישראל
נ. רוזנבוך, פ"מ תשמ"ט ב' 309, נדון מקרה הדומה לענייננו, כאשר הנאשם טען כי פעולותיו בבורסה נעשו במטרה להגיע לאחזקה של 10% ממניות החברה, על מנת שתוקנה לו הזכות למנות מנהל מטעמו בחברה; לשם כך, היה עליו לגרום למצב שבו בעלי עניין אחרים ימכרו את מניותיהם בבורסה, והנאשם ידע כי דבר זה יקרה רק אם שער המניה יעלה. לכן נקט הנאשם פעולות לצורך העלאת שער המניה, וטענתו היתה כי לא פעל מתוך כוונה להשפיע על השער, אלא מתוך כוונה להגדיל את אחזקותיו במניה. כבוד השופטת ה. בן-עתו קבעה בעמ' 319 כי אין כל חשיבות למניע הסופי של הנאשם, כאשר הוכח שהעלאת שער המניות בדרכי תרמית היוותה שלב לקראת השגת אותו מניע, וכדבריה:

"אינני מעלה על דעתי שמישהו יבקש לגרום לעליה מלאכותית של שערי מניות בבורסה כמטרה בפני
עצמה או כשעשוע; תמיד תתלוה לכך כוונה להשיג לעצמו טובת הנאה כלשהי. לפעמים המטרה היא מכירת מניותיו הוא במחיר גבוה יותר, ואילו במקרה שלנו המטרה היתה לגרום לכך שאחרים יתפתו למכור את המניות שבידם כדי שהמשיב יצליח לרכוש מניות נוספות על מנת שיהיה רשאי למנות מנהל בחברה. בין כך ובין כך - העלאת שערי המניות היא המטרה המידית המכוונת להשגת מטרה סופית, שהיא עצמה לגיטימית, אך אינה ניתנת להשגה ללא ביצוע מניפולציה אסורה, כל עוד לא היה מוכן המשיב לגרום לכך שיווצר מסחר אמיתי במניה זאת בבורסה".

בעמ' 325 פסק כבוד השופט אבן-ארי, שהצטרף לדעתה של כבוד השופטת בן-עתו:

"שיקוליו הכלכליים המתוחכמים של המשיב כללו אמנם מניע-כשר, אולם עצם המניע-הכשר אין בו כדי ליתן היתר למשיב לבצע מצג-שווא אשר כל מטרתו לא היתה אלא להשפיע על תנודות-השער של המניה. המדובר אמנם "בתרגיל-בשלבים" אשר מטרתו הסופית אמנם כשרה, בעוד שהאמצעים היו פסולים.

המשיב ידע היטב כי ללא העלאת שער המניה, לא יגיע למטרתו ולכן ביצע שורה של עסקאות מתואמות ומלאכותיות בידיעה ברורה כי המדובר במצג שווא.

ברור ואין כיום כל מחלוקת בין ב"כ הצדדים כי ללא תרגיל-פיננסי זה, של העסקאות המלאכותיות, לא היה המשיב מצליח בשלב ההוא לרכוש המניות ולכן ניתן לראות בפעולתו זו בבחינת "פסיק רישא ולא ימות" דהיינו: הא בהא תליא, לא היה המשיב יכול להשיג את מטרתו החוקית (רכישת המניות) ללא הפרת החוק (העלאת שער המניה בעזרת מצג-שווא). הדבר מזכיר את הויכוח הישן נושן בדבר המטרה המקדשת את האמצעים; אין המטרה החוקית כשלעצמה נותנת היתר למשיב להפר את החוק ולפיכך משהפר המשיב את החוק, עליו ליתן על כך את הדין".

ת.פ. (ת"א) 6801/94 מדינת ישראל
נ. דב לנדאו, פ"מ תשנ"ח(4) 204, בעמ' 223 (כבוד השופטת נ. לידסקי), נפסק כי העובדה שלא הוכח המניע לפעילותו של הנאשם בבורסה, שנעשתה בדרכי תרמית במטרה להשפיע על שערי אג"ח, איננה מעלה ואיננה מורידה דבר; לא תמיד ניתן לדעת את המניע לעבירה, ואין לבלבל בין המניע לבין הכוונה הפלילית המתבטאת במודעות לרכיבים העובדתיים של העבירה.

96. תחולת ההלכות דלעיל על המקרה דנא, מביאה למסקנה ברורה כי הנאשם ביצע את העבירה של השפעה בדרכי תרמית על שעריהן של מניות ברוך 1 ו- 5. למעשה, הנאשם ביצע כמה עשרות עבירות כאלו במחצית השניה של שנת 1992, בימי המסחר בהם פעילותו השפיעה על השער שנקבע, או על מהלך המסחר, לפי ממצאי חוות דעת המומחה רו"ח מוטרו. לפי ממצאים אלו היתה לפעילותו המניפולטיבית של הנאשם השפעה על השער ב- 29 ימי מסחר, אם על ידי היפוך מגמת המסחר ואם על ידי העלאת השער או מניעת ירידתו. ואולם התביעה הסתפקה בהאשמת הנאשם בעבירה אחת כללית מסוג זה, אולי משום שהתייחסה אל כל פעולותיו של הנאשם בתקופה דלעיל כאל עבירה נמשכת. התביעה גם לא ביקשה להרשיע את הנאשם בעבירת נסיון, לגבי אותם ימי מסחר בהם פעל הנאשם מתוך כוונה להעלות בדרכי תרמית את שער המניה, בלא שהיתה לכך השפעה בפועל. יתכן שיש הגיון נוסף בייחוס עבירה אחת מסוג זה לנאשם, והיא נעוצה באפשרות שחלק מן הפעולות אשר ביצע הנאשם בבורסה, בחלק מימי המסחר שנבדקו, נועדו לרכוש בצורה לגיטימית מניות ברוך במסגרת תכנית ההשתלטות; הרי גם התביעה איננה שוללת את האפשרות שהנאשם ביקש לקדם תכנית זו. לכן, לא ניתן להוכיח במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי כי כל פעולותיו של הנאשם במניות ברוך, בכל אחד מימי המסחר שנבדקו, היו נגועות בכוונה להעלות את השער, אם כי אין ספק שדבר זה נכון לגבי רובן. לפיכך הנאשם יורשע אך ורק בעבירה אחת של השפעה בתרמית על שער ניירות ערך.

97. ניתוח פעילותו המסחרית של הנאשם בבורסה בחלק השני של הכרעת הדין (פרק ו'), לאור ההלכות המשפטיות שפורטו בפרק זה לעיל, מביא למסקנה כי ההשפעה של הנאשם על שערי מניות ברוך התבצעה בדרכים הבאות, אשר כולן הוכרו בפסיקה כסממנים של השפעה בדרכי תרמית:

א. הזרמת פקודות קניה גדולות ביותר בשלב "הלידר", אשר לא פעם חרגו באופן משמעותי מן הגפ"ח, ואשר היה ברור כי אין סבירות שיתבצעו. פעילות זו נעשתה במטרה להעלות את שער המניה, כאשר לא היתה לנאשם כוונה אמיתית לרכוש את הכמויות העצומות שביקש בתחילת המסחר. הכוונה היתה להשפיע על השער בכיוון מעלה, על ידי יצירת מגמה של עודף ביקוש מלאכותי בשלב "הלידר". פעילות מניפולטיבית זו באה לידי ביטוי הן במתן פקודות חריגות מאד בגודלן, והן בנסיגות שביצע הנאשם בשלבי "המאזנות", במטרה לרכוש כמות קטנה ביותר מן הכמות העצומה שביקש בתחילת המסחר. הנאשם נהג לסגת מפקודות הביקוש הגדולות שהזרים בתחילת המסחר, ובימי המסחר הבאים היה רוכש את המניות שמקנייתן נסוג קודם לכן - בשערים גבוהים יותר; דבר זה מלמד כי הנסיגות נעשו משום שמלכתחילה לא היתה לנאשם כוונה אמיתית לרכוש את עיקר הכמות שהוזרמה בשלב "הלידר". בדרך זו נהג הנאשם בעשרות ימי מסחר, יום אחר יום. פעילות שכזו יוצרת מצג מטעה כלפי המשקיעים, אשר סבורים, למראה הביקושים הגדולים המתפרסמים בשלב "הלידר", כי קיימים גורמים רציניים המתעניינים במניה מסיבות כלכליות, בעוד שלמעשה גורם אחד מזרים את הביקושים בלא כל כוונה או יכולת לקלוט אותם.

ב. מתן פקודות רכישה בהגבלות שער מדורגות, מתוך ידיעה שהפקודות שניתנו בשער הבסיס, או בשער נמוך אחר, יידחו בפני
פקודות בעלות שער גבוה יותר, ולא יתבצעו, וכאשר לא היתה כוונה אמיתית לרכוש את הכמות שנתבקשה מלכתחילה. הכוונה היתה להעלות את השער על ידי יצירה מלאכותית של מגמת ביקוש בשלב "הלידר".

ג. פיצול פקודות הקניה הגדולות של הנאשם לכמה חשבונות ולכמה חברי בורסה, במטרה לעקוף את האיסור על הזרמת פקודות החורגות מן הגפ"ח. גם כאשר הפקודות הגדולות והמפוצלות שהזרים הנאשם לא חרגו מן הגפ"ח (לאור הנוסחה המתחשבת בהגבלות השער של הפקודות), עדיין הוכח שהנאשם הזרים פקודות חריגות מאוד בגודלן, הן לעומת מחזור המסחר היומי הממוצע במניה, והן לעומת הגפ"ח. פקודות אלו יצרו מצג מטעה כלפי המשקיעים, כאילו מספר גורמים מבקשים לרכוש את המניה, בעוד שלמעשה גורם אחד עמד מאחורי כל הקניות, ואותו גורם לא היה מעוניין, ואף לא יכול, לרכוש את כל הביקושים שהזרים. לצורך כך פעל הנאשם דרך 13 חשבונות בנק שונים, ודרך כמה חברי בורסה. ברוב ימי המסחר שנבדקו היווה הנאשם מעל ל- 50% מסך כל הביקוש במניה, בעוד שהציבור יכול היה להתרשם כי מתנהל מסחר ער במניה, שבו פועלים כמה וכמה גורמים.

ד. פעילות שביצע הנאשם לשם קביעת "רצפה" למניות ברוך, במטרה למנוע את ירידת שערן, על ידי כך שהפציר באנשים אחרים לקנות את המניות למטרה זו, למרות שלא היתה להם מלכתחילה כוונה לרכשן. פעילות זו יוצרת מצג מטעה כלפי המשקיעים, אשר סבורים כי אנשים שונים רוכשים את המניות מסיבות כלכליות, בעוד שלמעשה הם רוכשים אותן, לפי בקשת הנאשם, במטרה להשפיע על השער.

ה. פעילות שביצע הנאשם במטרה "לנקות את השוק מהסחורה הצפה", ולשלוט במסחר במניה. פעילות זו נעשתה על ידי איסוף כמויות גדולות של מניות ברוך; ניסיון של הנאשם להגיע להסכמים עם מחזיקים אחרים שימנעו מלמכור את המניות בלא תיאום עמו, או בכלל; ניסיון עקבי לברר מדי יום מי מחזיק במניה, וכיצד הוא מתכוון לנהוג בה; והפניית בקשות לאחרים לרכוש את המניות, כאשר הנאשם עצמו לא יכול היה לרכשן.

ו. הפצת מידע כוזב בקרב משקיעים במניות ברוך, על מנת להמריץ אותם לקנות מניות אלו, דבר אשר יעלה את שערן, או ימנע את ירידת השער. המידע הכוזב שמסר הנאשם למשקיעים התייחס לתוכנית ההשתלטות על אופנת ברוך: הנאשם תיאר בפני
כמה משקיעים את המצב כ"קרוב להשתלטות", למרות שהמצב היה רחוק מכך.

98. כל הפעולות דלעיל בהן נקט הנאשם, בימי מסחר רבים, נועדו לעוות את מנגנון השוק המבוסס על הערכות כלכליות, ועל ההנחה שהשער נקבע על ידי כוחות של היצע וביקוש. פעולותיו של הנאשם נחזו על פניהן כעסקאות אמיתיות, בעוד שלמעשה רבות מהן היו מלאכותיות, ותכליתן היתה להביא לעליית שערן של מניות ברוך בדרכי תחבולה נסתרות מן העין. הנאשם פעל בבורסה בדרך בה הוא עצמו תיאר את הפעילות המאפיינת של "הרצת מניות", היינו: הזרמת ביקושים גדולים בידיעה שהם לא יענו, מבלי שיהיה צורך לקנותם, על מנת להעלות את השער. כך הביא הנאשם לעליה של ממש בשערי מניות ברוך 1 ו - 5 במחצית השניה של שנת 1992, גם אם מומחה התביעה לא היה מסוגל לומר מהו חלקו של הנאשם בעליה התלולה של 320-330% שחלה בתקופה זו, ואשר לא הייתה לה כל הצדקה כלכלית. רו"ח מוטרו היה אמנם הגון וזהיר בנקודה זו, ואולם הנאשם עצמו הודה בחקירתו כי פעילותו במניות ברוך גרמה לעליית השער דלעיל. בהודעתו של הנאשם ת109/ (עמ' 15) הוא אמר כך:

"ש. הסבר כיצד קרה שמניות אופנת ברוך, שעריהן עלו בכ- 400 אחוז בארבעה חודשים שבין יולי ואוקטובר 1992, וזאת כאדם שהעיד על עצמו שהיה הדומיננטי בפעילות בנייר והכיר את התפלגות ההחזקות ואת חברת אופנת ברוך.
ת. הנייר עלה תוך כדי קניות שלי, אני קניתי במניה והנייר עלה בגלל הקניות שלי. בסוף חודש יוני 1992, מחיר המנייה עמד נמוך כלומר שער 500 נקודות. אני הכנסתי ביקושים בלידר, וקניתי מניות תוך כדי קניות, שלי, כמות המניות הצפה הצטמצמה, ובכל פעם שהכנסתי ביקוש, הקנייה הלכה והתייקרה.
ש. האם יתכן שהיה עוד גורם נוסף פעיל בשוק בשנת 1992 שקניותיו גרמו לעליות השערים במניות אופנת ברוך 1 ו- 5?
ת. לא ידוע לי על גורם נוסף.
ש. כלומר, אתה היית מודע לכך שפעילותך במניות אופנת ברוך במחצית השניה של 1992, גורמת לעליית השער במאות אחוזים?
ת. ברור שהייתי מודע.

99. הנאשם - לא זו בלבד שהיה מודע באופן מלא לדרכי התרמית בהם נקט, ולהשפעתן על שערי מניות ברוך, אלא שהוא פעל בצורה מכוונת מתוך רצון להשיג תוצאה זו. הנאשם הודה בחקירתו (ת109/, עמ' 15) כי היה מודע לכך שפעילותו במניות ברוך גרמה לעליית שערן של המניות במאות אחוזים. הנאשם ידע היטב שהוא חורג מן הגפ"ח בצורה קיצונית ועקבית, ואף הוזהר על ידי כמה חברי בורסה לחדול מכך, וחרף כך המשיך בהתנהגותו זו. הנאשם גם היה מודע לכך שאין סיכוי שהביקושים האדירים שהזרים במניות ברוך יענו על ידי הציבור, כפי שהוא עצמו הודה בחקירתו. הנאשם שהוא מקצוען מן השורה הראשונה בשוק ההון, ובקיא היטב ברזי המסחר בכר"ם; לכן, אין ספק שהבין היטב את משמעות פעולותיו בבורסה. הנאשם ניצל עד תום את בקיאותו זו, ואת נקודות התורפה של שיטת המסחר בכר"ם, שהביאו להחלפתה בשנת 1998 בשיטה מתקדמת יותר.

100. הנאשם פעל בצורה שיטתית ומתוחכמת במטרה להעלות את שערי מניות ברוך. ראשית, הוא חתר למצב שבו לא תהיה עוד "סחורה צפה" בשוק, על-מנת שהוא יוכל לשלוט במניה. לשם כך אסף מניות ברוך שהוצעו למכירה בבורסה, בעצמו ובאמצעות אחרים, ומכר מניות אלו רק לאנשים שהוא סבר כי תיוותר בידיו זיקה כלשהי למניותיהם, אם באמצעות יעוץ שהיה נותן להם, ואם באמצעות יכולתו לברר אצלם כיצד הם מתכוונים לנהוג במניה. הנאשם עצמו הסביר כי "ניקוי הסחורה הצפה" מהשוק יביא להעלאת שער המניה, ואז - כדבריו - הוא יוכל "לחגוג".

שנית, הנאשם דאג שלמניות ברוך תהיה "רצפה", על מנת ששערן לא ירד. לצורך כך היה הנאשם מפציר באנשים אחרים לרכוש את המניות כאשר היו היצעים, וחילק ביניהם את הכמות שכל אחד מהם ירכוש. כפי שהגדיר זאת בצורה קולעת יוסף פנקס: הנאשם "ניצח על קונצרט" המסחר במניות ברוך.

שלישית, הנאשם טיפח וניצל עד תום את תדמיתו בעיני המשקיעים כמי שמזוהה עם מניות ברוך ומטפח אותן, וכמי שמסוגל לחזות במדויק את תוצאות המסחר בהן, והוא אכן היה מסוגל לעשות כן. תדמית זו היתה חיונית לתכניתו של הנאשם להעלות את שערן של מניות ברוך, שכן היא אפשרה לו להשתמש במשקיעים אחרים לשם קידום מטרה זו. רק אדם אשר פעילותו במסחר מכוונת להשפיע על שער המניה, ואשר מודע להשפעה הגדולה שיש לו על המסחר בה - יכול לחזות במדוייק את תוצאות המסחר במניה.

רביעית, הנאשם נהג להפיץ בקרב המשקיעים מידע חיובי על אופנת ברוך - כולל מידע שנראה כ"מידע פנים", על מנת להביא משקיעים אחרים לרכוש את המניה.

חמישית, על-מנת ששערי מניות ברוך לא ירדו, הקפיד הנאשם למכור מניות אלו בעסקאות מחוץ לבורסה, בעוד שאת הקניות הוא ביצע בבורסה.

שישית, הנאשם נמנע מלדווח על אחזקותיו במניית ברוך, ועל העסקאות שביצע במניה, על מנת שיוכל לבצע את המעשים המתוארים לעיל.

101. טענתו המרכזית של הנאשם לעניין העבירה של השפעה בדרכי תרמית על שערי המניות, היתה שכל תכלית פעולותיו בבורסה במניות ברוך היתה להשתלט על החברה, ולא היתה לו כוונה להעלות את שערי המניות. מבחינה עובדתית, הוכח מעבר לכל ספק שהנאשם פעל במתכוון להעלות את שערי מניות ברוך במחצית השניה של 1992. תוצאה זו לא סתרה את תוכנית ההשתלטות של הנאשם, אלא השתלבה בה. כך הוכח כי המניעים של הנאשם להעלות את שערי מניות ברוך נגזרו דווקא מן הצפיה למימוש תוכנית ההשתלטות, שכן במועד זה היה הנאשם אמור למכור לטופר את מניות ברוך שצבר לפי שערן בבורסה, ואף לקבל 10% מן הרווחים שנצברו בגין ההשקעה במניות אלה בחשבונותיהם של צבי ודני מזרחי. זאת ועוד, העלאת שערן של מניות ברוך היתה אמצעי חיוני מבחינת הנאשם לצורך מימוש תוכנית ההשתלטות, משום שהיא היתה אמורה להציב פיתוי בפני
בעלי החברה למכור חלק ממניותיהם בבורסה. בנוסף, העלאת השער בצורה יציבה ועקבית הבטיחה שאותם גורמים שרכשו מן הנאשם מניות ברוך, ימשיכו להחזיק בהן עד לביצוע ההשתלטות.

בעניין מניעי הנאשם להעלות את שערי מניות ברוך, אין גם לשכוח כי הנאשם החזיק כמות נכבדה ממניות אופנת ברוך, ומכאן שכל עליית שער הביאה לעליית שווי אחזקותיו בחברה. לבסוף, הנאשם לא "טמן ידו בצלחת", ולא המתין עד לביצוע תוכנית ההשתלטות, שלא היתה וודאית. הנאשם מימש חלק גדול מאחזקותיו במניות ברוך במחצית השניה של 1992, ומכר מחוץ לבורסה כמויות גדולות ביותר של מניות ברוך בסכום העולה על 12 מליון ש"ח, וזאת בשערים גבוהים בהרבה מאלו שבהם רכש מניות אלו. כל אלו היוו את המניעים של הנאשם להעלאת שערי מניות ברוך. מניעים אלו מהווים ראיה נסיבתית לכוונתו של הנאשם להעלות את השער, וראיה זו מתווספת לאותם סממנים ברורים של "הרצת מניות" שפורטו לעיל, ואשר באו לידי ביטוי בפעילותו של הנאשם בבורסה. העובדה שהנאשם ביצע את כל מעלליו המתוארים לעיל גם לגבי מניית ברוך 5, שלא היתה מניית השליטה, מראה כי לא חזון ההשתלטות עמד לנגד עיניו של הנאשם בעת ביצוע פעילותו בבורסה, כי אם העלאת שערי המניות כתכלית בפני
עצמה.

מבחינה משפטית, אין כל נפקות לטענתו של הנאשם כי הוא פעל במטרה לממש את תוכנית ההשתלטות, כאשר הוכח כי בימי מסחר רבים הוא העלה את שער המניה, וכי העלאה זו השתלבה היטב בתוכנית ההשתלטות. גם אם מטרתו האסטרטגית של הנאשם היתה להשתלט על החברה, הרי שמטרת הפעולות שביצע בבורסה בימי המסחר שנבדקו היתה להעלות את השער. המניע האישי או הכלכלי שעמד מאחורי מעשי הנאשם, ואשר בעטיו נקט דרכי תרמית לצורך השפעה על השער, איננו מעלה או מוריד דבר. כך נפסק בעניין רוזנבוך הנ"ל, וגם שם העלה הנאשם את השער בדרכי תרמית על-מנת לפתות את בעלי החברה למכור חלק ממניותיהם בבורסה, על-מנת שהוא יוכל להגדיל את אחזקותיו במניה. בעניין זה יש להבחין הבחן היטב בין המניע לבין הכוונה הפלילית.

102. "הרצת מניות" היא תרגיל מסוכן גם למי שמבצע אותה, שכן הוא עלול בסופו של דבר "להיתקע" עם כמות גדולה של הסחורה, מבלי יכולת לממשה; מכירת כמויות גדולות של המניה בבורסה, לצורך מימוש, תביא בהכרח לירידה תלולה בשער. הנאשם מצא דרך להריץ את מניות ברוך בתנאי "לוקסוס" - או לפחות כך הוא סבר. הנאשם תכנן להעלות את שערן של מניות אלו, ולאחר מכן למכרן ל"טופר" לצורך ההשתלטות. הנאשם גם יכול היה להניח שאם יתברר שתכנית ההשתלטות איננה מתבצעת, הוא יהיה הראשון לדעת על כך, כמי שמקורב לשני הצדדים, ותהיה לו שהות מסוימת כדי להיפטר מן המניות, לפני שהדבר ייודע למשקיעים אחרים שידעו על תכנית ההשתלטות. אלא שב"משחק" הזה, כפי שהתברר לנאשם, פעל לא רק שחקן אחד. כך קרה לבסוף שניסים ו"טופר" מכרו את כל אחזקותיהם במניות ברוך מאחורי גבו של הנאשם, ובכך בא הקץ לתכנית ההשתלטות, כאשר הנאשם נותר עם כמויות עצומות של מניות ברוך בחזקתו. על כך נאמר: "כרה שחת בה יפול" (משלי כ"ו, פסוק כ"ז).

(4) אי-דיווח של "בעל ענין"

103. סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, בנוסח שחל בתקופה נשוא כתב האישום, קובע:

"(א) מי שעשה אחד מאלה, דינו - מאסר שלוש שנים או קנס פי ארבעה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן - חוק העונשין):

(4) לא קיים הוראה מהוראות סעיף 36, הוראה של הרשות לפי סעיף 36א, הוראה החלה עליו מכוח סעיף 36ב או הוראה מהוראות סעיף 37, או תקנות לפי הסעיפים האמורים, או גרם לכך שבדו"ח או בהודעה לפי חוק זה או תקנות לפיו שנמסרו לרשות או לבורסה יהיה פרט מטעה, והכל כדי להטעות משקיע סביר."

סעיף 37(א) לחוק ניירות ערך, בנוסח שחל בתקופה נשוא כתב האישום, קובע:

"מקום שתקנות לפי סעיף 36 מחייבות תאגיד לגלות בדו"חותיו פרטים על ניירות הערך שלו המוחזקים בידי בעל עניין בתאגיד, חייב בעל הענין להגיש לתאגיד הודעה לפי הפרטים ובמועדים הדרושים לתאגיד למלא את חובותיו האמורות..."

תקנות 30 ו- 33 לתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים), התש"ל1970- בנוסחן כפי שחל בתקופה נשוא כתב האישום, קובעות:

"30. (א) תאגיד יגיש דו"חות מיידיים על האירועים
המפורטים בפרק זה.

33. (א) חל שינוי במספר המניות או ניירות הערך ההמירים
לסוגיהם שבעל ענין בתאגיד מחזיק בתאגיד או בכל חברת בת שלו או בכל חברה קשורה שלו או נכרת חוזה שביצועו יגרום שינוי כאמור (לכל אלה ייקרא בתקנה זו להלן - שינוי) - יובא השינוי, לפי מיטב ידיעת התאגיד, לפי פירוט זה:
...

(ב) נעשה אדם בעל עניין בתאגיד, יצויינו שמו, מענו
ומספר המניות או ניירות הערך ההמירים לסוגיהם שהוא מחזיק, לפי מיטב ידיעת התאגיד, בתאגיד או בכל חברה-בת שלו או בכל חברה קשורה שלו וכן הפרטים האמורים בתקנת משנה (א) המתייחסים לפעולה שבעקבותיה נעשה האדם בעל ענין בתאגיד."

סעיף 53(ג)(8) לחוק ניירות ערך קובע עבירת קנס בגין אי-קיום הוראת סעיף 37 לחוק, או תקנות שהוצאו על-פיו, והוא חל במקרה שבו הדבר נעשה שלא מתוך כוונה להטעות משקיע סביר; לכן העונש הוא קנס בלבד. ב"כ הנאשם מבקש להרשיע את הנאשם על-פי סעיף זה.

104. ברע"פ 4827/95 הנ"ל ה.ג. פולק, בעמ' 105-106, הבהיר כבוד הנשיא א. ברק את הרעיון העומד ביסודו של סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, כדלקמן:

"ביסודה של הוראה זו עומד עקרון הגילוי הנאות. חובת גילוי זו מבוססת בעיקרה על ההכרה בחשיבותה של זרימת מידע מלאה בין המשתתפים בשוק ההון. היא באה להבטיח, כי ההשקעה בשוק ההון תהיה על בסיס נתונים אמיתיים ומהימנים ככל האפשר. היא באה למנוע קבלת החלטות על בסיס מידע שגוי. היא באה למנוע מעשי מרמה. היא באה לשמור על אמון הציבור (ראה ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל
(להלן - פרשת ואקנין [1])). עקרון הגילוי הנאות בא גם להרתיע בעלי כוח בחברות ציבוריות ולפקח על פעולתם (ראה ע"א 1928/93 רשות לנירות ערך נ' גיבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ [2]). יפים לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר בע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות לנירות ערך [3], בעמ' 831:

"עיקרו של דבר, מקובל לראות את פועלו של הגילוי בשניים: האחד - הספקתו של בסיס מידע נאות למשקיעים, באופן המאפשר קבלת החלטות ראציונליות בנוגע להשקעותיהם; השני - הרתעתם של בעלי הכוח בחברות ציבוריות מתרמית ומהתנהגות מניפולטיבית, תוך אפשרות פיקוח על פעולותיהם...".

(השווה l. loss, j. seligman securities regulation [17], at p. 175).

עקרון הגילוי הנאות בא להבטיח השקעה תוך קיום מידע מלא, תוך הנחה שמידע מלא מגביר את יעילותו של שוק ניירות הערך (ראה ע"א 5320/90 הנ"ל [3], בעמ' 831). עקרון הגילוי הנאות לא בא להבטיח השקעה מוצלחת, אלא לאפשר השקעה כזו. עמדתי על כך בפרשת ואקנין [1], בצייני:

"מחיר נייר הערך משקף שיווי משקל בין היצע ממשי לבין ביקוש ממשי, אשר מקורו בתחזיות המשקיע בדבר תוחלת הרווח העתידית מאותה השקעה. בכך מובטח אמון הציבור בשוק ניירות הערך ובמידע הכלכלי שהוא מייצג. ודוק: אין הבטחה להצלחה. התחזיות עשויות להיכשל. אך נקבע מנגנון שוק - המבוסס על הערכות כלכליות - אשר על פיו ייקבע מחירו של נייר הערך" (שם, בעמ' 656).

אכן, התכלית המונחת ביסוד סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך היא להגן על המשקיע הסביר. ניתן לראות בעקרון הגילוי הנאות חוליה אחת בשרשרת הביטחון המגנה על המשקיע הסביר, לצדן של הוראות בדבר איסור השימוש במידע פנים (סעיף 52 לחוק ניירות ערך) ואיסור המניפולציה והתרמית (סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך). תכלית זו, צריך שתהא נר לרגלנו בבואנו לפרש את תחולתו ואת היקפו של האיסור הפלילי, כפי שהוא קבוע בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (השווה בג"ץ 953/87 פורז נ' עיריית תל-אביב-יפו [4], בעמ' 322)."

(לעניין עקרון הגילוי הנאות בחוק ניירות ערך ראה גם: ע"א 1237/96 הנ"ל בעניין ישקר (פסקאות 20-21 לפסק הדין), וע"פ 4675/97 הנ"ל בעניין רוזוב, בעמ' 353).

105. בע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל
, פ"ד נג(2) 433, בעמ' 461-460 חזר בית המשפט העליון על הדברים דלעיל כפי שנאמרו על-ידי כבוד הנשיא ברק, וכבוד השופט מ. אילן אמר בעמ' 441 לגבי מטרתו של סעיף 37(א) לחוק ניירות ערך:

"חובה זו, המוטלת על "בעל עניין" בתאגיד, נועדה לאפשר לאחרון למלא אחר חובת הגילוי הנאות והחובות המוטלות עליו על-פי כל חוק. חובת הגילוי הנאות בתאגיד ציבורי מעוגנת בתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים), התש"ל1970-... הכשלתו של תאגיד ציבורי בעניינים כאלו נתפסת כה חמורה בעיני המחוקק עד כי הוא קבע שהעובר על הוראות סעיף 37 הנ"ל "... דינו - מאסר שלוש שנים או קנס פי ארבעה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין..." (סעיף 53(א)) לחוק..".

בעמ' 460 סיכם כבוד השופט אילן את מטרתו של סעיף 53(א)(4) לחוק באומרו:

"עיקרו של דבר, ככל שהמידע בשוק יהיה מהימן יותר, כך יהיה השוק משוכלל יותר. מידע מטעה המפורסם בציבור גורם נזק בכך שהוא פוגע בשיכלול השוק ובהקצאה יעילה של הון בין החברות השונות. כמו כן, עצם הפוצנציאל לקיומו של מידע מוטעה גורם למשקיעים לבזבז משאבים על אימות מידע".

כבוד השופט אילן ציטט (בעמ' 461) דברים שנאמרו, לגבי ההוראה המקבילה בחוק האמריקני, על-ידי המלומד loss, בספרו
fundamentals of securities regulations (2nd ed. 1988), at pp. 32-33:
"in short, congress did not take away from the citizen 'his inalienable right to make a fool of himself'. it simply attempted to prevent others from making a fool of him".

106. היסוד העובדתי בעבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך כולל רכיב התנהגותי שיש בו שתי חלופות: לא קיים הוראה מהוראות סעיפים 36, 36א, 36ב או 37, או תקנות לפי סעיפים אלו; או גרם לפרסום פרט מטעה בדו"ח או בהודעה שנמסרו על-פי החוק. כמו כן כולל היסוד העובדתי רכיב נסיבתי, קרי: בדו"ח או בהודעה האמורים נכלל "פרט מטעה" (כהגדרתו בסעיף 1 לחוק). בענייננו חלה החלופה הראשונה, והיסוד העובדתי של העבירה על-פי הסעיפים 53(א)(4) ו- 37 לחוק, יחד עם תקנות 30 ו- 33 לתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים), התש"ל1970- - הוא ההימנעות מלהגיש לתאגיד הודעה על עצם היותו של אדם "בעל ענין", או על שינויים שחלו במספר המניות בתאגיד המוחזקות על ידו. בעבירה זו אין רכיב תוצאתי, שכן מדובר בעבירה התנהגותית, ולא בעבירה תוצאתית (ראה: רע"פ 4827/95 הנ"ל בעניין ה.ג. פולק, בעמ' 106).

107. היסוד הנפשי בעבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, הוא מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי של העבירה, היינו: מודעות לכך שלא נמסר לתאגיד דו"ח כנדרש, או שפורסם דו"ח או הודעה הכוללים פרט מטעה. בנוסף, דורשת עבירה זו הוכחה שהעבירה בוצעה "כדי להטעות משקיע סביר". מדובר, איפוא, ב"עבירת מטרה" הקובעת מחשבה פלילית מיוחדת, שעניינה הרצון או השאיפה להשגת היעד של הטעיית משקיע סביר; המניע שהביא את הנאשם להימנעות מדיווח, או להכללת הפרט המטעה, איננו מעלה ואיננו מוריד דבר, ובלבד שמטרתו היתה להטעות משקיע סביר. כך הבהיר כבוד הנשיא א. ברק ברע"פ 4827/95 הנ"ל בעניין ה.ג. פולק, בעמ' 108-110, בהוסיפו כי בהעדר קיומן של ראיות ישירות או נסיבתיות לגבי המטרה שעמדה לנגד עיני הנאשם, ניתן להיזקק ל"הילכת הצפיות". על-פי הלכה זו, הבהיר כבוד הנשיא ברק לענייננו, הרי ש"המודעות להתממשות הטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי שקולה כנגד המטרה להטעות משקיע סביר". מסקנה זו - הבהיר כבוד הנשיא ברק - מתבקשת מהתכלית המונחת ביסוד סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, קרי: שריון עקרון הגילוי הנאות (עמ' 110).

תחולת "הלכת הצפיות" על "עבירת המטרה" שבסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, נדונה בהרחבה ואושרה בע"פ 5640/97 הנ"ל בעניין רייך (אושר בדנ"פ 2243/99 רייך נ' מדינת ישראל
, תקדין-עליון 99(2) 915, בעמ' 461-463, 474-477). כבוד השופט קדמי סיכם את ההלכה באומרו: "השאלה היא אם המערער ידע שהתוצאה של אי הגשת הדיווח על ידו תביא ברמה גבוהה של הסתברות לכך שאי הדיווח 'יטעה' משקיע סביר בשיקולי השקעתו".

108. במקרה של רייך, כמו בענייננו, מדובר היה בהטעיה שהתבטאה בהימנעות "בעל ענין" (דירקטור) מלדווח על השינוי שחל באחזקותיו במניות החברה, וכבוד השופט אילן פסק, בעמ' 466-467 כי "המגמה שנוקט בעל ענין, במהלך של רכישה או מכירה של מניות בחברה, היא אמת-המידה החשובה בתהליך קבלת ההחלטה של השקעה במניותיה של אותה חברה". כבוד השופט אילן סמך בעניין זה על חוות דעתו של המומחה לשוק ההון, פרופ' ברנע, אשר הבהיר בחוות דעתו כדלקמן:

"היקף החזקות בעל ענין, והשינויים בכמות ההחזקות של בעלי ענין מהווים אינפורמציה חשובה למשקיעים בניירות ערך של חברה ציבורית. בספרות המקצועית מקובל שרכישות של בעלי ענין מהוות סיגנל חיובי ומכירות של בעלי ענין מהוות סיגנל שלילי למשקיעים מהציבור וזאת עקב ההנחה שבידי בעל ענין אינפורמציה עדיפה גם אם איננה נופלת בהגדרה של אינפורמציה פנימית אשר המסחר בגינה הוא אסור".

דברים ברוח דומה אמר כבוד השופט י. קדמי (בעמ' 475) לאמור:

"דומה שאין צורך להכביר מילים הרבה על-מנת להסביר את החשיבות שיש לעובדה ש"בעל ענין" - שהוא דירקטור בתאגיד - "מוכר" את מניות התאגיד המוחזקות על-ידיו, במערך שיקוליו של משקיע סביר. החזקת מניות על-ידי "בעל ענין" משקפת כלפי חוץ את האמון שנותן מי שמכיר את התאגיד "לפני ולפנים" בחוסנו הכלכלי, ופשיטא - שבמקום שבו בעל ענין מוכר את מניות התאגיד, מתחייבת אצל המשקיע הסביר זהירות מיוחדת ברכישת מניותיו של התאגיד.

אכן, מכירת מניות על-ידי "בעל ענין" אינה מחייבת את המסקנה שהדבר נעשה בשל חשש לערכן של המניות או לחוסנו הכלכלי של התאגיד, ואפשר גם אפשר שהרקע למכירה הינו אחר ואין לו קשר למצבו של התאגיד. אין בכך ולא כלום לעניין הנדון כאן: הטעם העומד בבסיס חובת הדיווח המוטלת על תאגיד כלפי המשקיע הסביר - המבוססת על הדיווח שמוסר "בעל הענין" לתאגיד - הוא להבטיח כי תובאנה לידיעתו העובדות שעל פניהן יש להן משמעות לגבי שיקולי ההשקעה במניות בתאגיד. מכירת מניות על-ידי "בעל ענין" בתאגיד נמנית עם העובדות האמורות, תהא הסיבה למכירה - אשר תהא. בדיקה וחקירה המהוות הרקע למכירה כאמור, הן עניינו של המשקיע, ואילו התאגיד חב לו חובת דיווח כי מכירה כזו מתקיימת (השווה לדברי הנשיא ברק בדבר תכליתה של העבירה הקבועה בסעיף 54(א)(1) לחוק, בע"פ 5052/95[12]).

ואין אני שוכח כי ה"מטרה" שבה מדובר כאן היא "להטעות" את המשקיע הסביר, ולא סתם למנוע ממנו מידע. לשיטתי, העלמת מידע בעל משמעות להשקעה בניירות ערך - שחייבים על-פי הדין להביא לידיעתו של המשקיע הסביר - כמוה כ"הטעייתו". לשיטה זו, "הטעיה" בעניין זה אינה חייבת לבוא לכלל ביטוי בהטיה פוזיטיבית לתוצאה שגויה, ודי לעניין זה בהעלמת מידע חיוני לקבלתה של החלטת השקעה במניות על-ידי משקיע סביר".

109. תחולת ההלכות דלעיל על המקרה דנא מביאה למסקנה הברורה כי הנאשם ביצע את העבירה של העדר דיווח על ידי "בעל עניין" במטרה להטעות "משקיע סביר". הנאשם לא דיווח הן על עצם הפיכתו ל"בעל עניין" באופנת ברוך, והן על 95 עסקאות שביצע במניות החברה לאחר מכן, במחצית השניה של שנת 1992. הנאשם "נזכר" לדווח על כל אלו רק משנפתחה כנגדו חקירה ברשות ניירות ערך. הנאשם לא היה "בעל עניין" זוטר בחברה, אלא אדם שהגיע להחזקה של כ- 30% מהון המניות שלה, והוא ביצע עשרות עסקאות גדולות במניותיה מבלי לדווח על כך.

הנאשם עצמו הסביר בחקירתו מדוע נמנע מלדווח על היותו "בעל עניין" בחברה, ועל העסקאות שביצע במניותיה. הכוונה - אליבא דגרסתו הוא - היתה להעלים מידיעת ציבור המשקיעים את העובדה שהוא אוסף מניות באופנת ברוך, כדי שלא תיחשף כוונת ההשתלטות שלו. עוד הסביר הנאשם כי הוא רצה להעלים את עובדת היותו "בעל עניין" בחברה מידיעת אותם גורמים שהוא מכר להם מניות של החברה בעסקאות מחוץ לבורסה, על מנת שיוכל להציג עצמו כמתווך שאין לו כל עניין אישי בעסקה. אם זו איננה הטעיה של משקיע סביר - הטעיה מהי לא אדע. טענת הנאשם במשפט כי אי-הדיווח על הפיכתו ל"בעל עניין" נעשה בהיסח דעת - איננה ראויה לאמון, בנסיבות שפורטו לעיל (ראה פרק ד' לעיל).

המניעים של הנאשם להתנהגותו כאמור אינם מעלים ואינם מורידים דבר, כאשר ברור לחלוטין, גם מדבריו הוא, שהכוונה היתה להעלים בזדון מידע חיוני ממשקיעים בבורסה, קרי: להטעותם. לכן אין לקבל את טענת ב"כ הנאשם בסיכומיו כי הנאשם לא התכוון להטעות משקיעים, אלא שהוא ניסה שלא לחשוף את כוונת ההשתלטות. בעניין זה, כמו גם בעניין ההשפעה בדרכי תרמית על שער המניות, אין לבלבל בין המניע לבין הכוונה הפלילית. על מנת להוכיח את העבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק, די בכך שהנאשם היה מודע להתממשות הטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי. במקרה דנא הוכח אף מעבר לזה: הנאשם לא רק היה מודע לאפשרות זו, אלא חתר להשיגה וחפץ בה.

110. בית המשפט העליון הדגיש בהלכות שפורטו לעיל את חשיבות הגילוי הנאות והשקיפות בשוק ההון, על מנת לאפשר למשקיעים בבורסה לבסס את החלטותיהם על נתוני אמת ועל שיקולים רציונלים. המעשים שעשה הנאשם פוגעים בצורה מהותית ביכולתם של משקיעים לפעול בדרך זו, ומהווים פגיעה באמון הציבור בשוק ההון, וביעילותו של שוק זה. הם מחזקים את תחושת הציבור כי שוק ההון משמש כלי משחק בידי גורמים מתוחכמים, אשר מנצלים יתרון בלתי הוגן שיש להם על פני המשקיעים האחרים, ומוליכים שולל את המשקיעים האחרים. כמו כן הדגיש בית המשפט העליון את חשיבות הדיווח של "בעל עניין" על העסקאות שהוא מבצע במניות החברה, שכן פעילותו במניה מהווה שיקול חשוב ביותר במערך שיקוליו של המשקיע הסביר. הנאשם, כמי שבקיא היטב ברזי שוק ההון, הבין היטב דבר זה, ולכן נמנע במתכוון מלדווח על היותו בעל עניין, ועל העסקאות הגדולות שביצע במניות החברה. הנאשם, כמי ששידל ועודד אחרים לרכוש ממנו מניות של החברה - לא היה מעוניין שידעו כי הוא עצמו מוכר כמויות גדולות של מניות אלו. זאת ועוד, פרסום העובדה שהנאשם, כ"בעל עניין", מוכר כמויות גדולות של מניות החברה היה עלול להביא לירידת שער המניה, בעוד שהנאשם עשה כל שהיה לאל ידו לעשותו על מנת להעלות את השער.

פרק ג: סיכום

111. על יסוד התשתית הראייתית שפורטה לעיל, ולאור המסקנות העובדתיות והמשפטיות המפורטות מעלה, אני מרשיע את הנאשם בעבירות הבאות:

א. השפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968-;

ב. 6 עבירות של הנעה בדרכי תרמית לרכוש או למכור ניירות ערך לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך;

ג. 95 עבירות של אי-מתן הודעה על אחזקות של בעל ענין בכוונה להטעות משקיע סביר לפי סעיפים 37, 53(א)(4) ו- 53(ד) לחוק ניירות ערך, וכן תקנות 30 ו- 33 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל1970-.

הנאשם מזוכה מ- 5 עבירות של הנעה בדרכי תרמית לרכוש ניירות ערך, לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך.

ניתן, הודע והותר לפרסום היום, י"ג בחשוון, תשס"ב, 30.10.01, בנוכחות ב"כ התביעה, ב"כ הנאשם והנאשם.
ד"ר עמירם בנימיני

שופט

1
בתי המשפט
בבית משפט השלום בתל אביב - יפו
בפני
כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני

תפ 004268/97








פ בית משפט שלום 4268/97 מדינת ישראל נ' אליעזר אורן (פורסם ב-ֽ 30/10/2001)