פסקי דין על חיים איבגי | פסקי דין על רחל תהילה גבאי | פסקי דין על אברהם גבאי |

4198/10 רעא     25/12/2012




רעא 4198/10 חיים איבגי נ' רחל תהילה גבאי, אברהם גבאי




פסק-דין בתיק רע"א 4198/10

בבית המשפט העליון


רע"א 4198/10



לפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין


כבוד השופט י' דנציגר


כבוד השופטת ד' ברק-ארז


המבקש:
חיים איבגי



נ


ג


ד



המשיבים:

1. רחל תהילה גבאי



2. אברהם גבאי


בקשת רשות ערעור על החלטותיו בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 4.05.2010 בהפ"ב 9038/10 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' שטרנברג אליעז

תאריך הישיבה:
ז' באב תשע"ב

(26.7.12)

בשם המבקש:
עו"ד ח' מאיר
; עו"ד ע' סממה

בשם המשיבים:
עו"ד א' פוזנר



פסק-דין

השופט
י' דנציגר
:


מה דינה של בוררות אשר התנהלה מתחילתה ועד סופה – בהסכמת הצדדים – בבית הדין הרבני, לאחר שניתן פסק דינו של
בית משפט זה בבג"ץ 8638/03
סימה אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול
(טרם פורסם, 6.4.2006), ואשר בדיעבד אחד הצדדים לבוררות טוען שדינה בטלות מחמת חוסר סמכות מבלי שהגיש בקשה לביטול פסק הבוררות במסגרת הזמנים הקבועה בחוק הבוררות, התשכ"ח-1968.



זו השאלה שמתעוררת בבקשת רשות הערעור שלפנינו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת
ר' שטרנברג-אליעז
) בהפ"ב 9038/10 מיום 4.5.2010, בו התקבלה בקשת המשיבים לאישור פסק בוררות שניתן בבית הדין הרבני האזורי בירושלים ונדחו טענותיו של המבקש לביטול פסק הבוררות מחמת חוסר סמכות.
רקע עובדתי

1.
הצדדים חתמו ביום 27.3.2008 על הסכם שכותרתו "הסכם שותפות", לפיו חיים איבגי
(להלן:
המבקש
), ירכוש מרחל ואברהם גבאי
(להלן:
המשיבים
), 50% מנכס מקרקעין שמצוי ברח' אצ"ג 54 בירושלים (להלן:
הנכס
) בתמורה לתשלום 550,000 דולר. סוכם שרוב התמורה (500,000 דולר) ישולם במזומן וחלקה הקטן (50,000 דולר) ישולמו בדרך של קיזוז חלקו של המבקש בדמי השכירות שיתקבלו מהשכרת הנכס עד למכירתו. מעיון בהסכם ובמסמכים שצורפו לכתבי הטענות שלפנינו עולה שבמועד חתימת ההסכם טרם השלימה המשיבה את רכישת הנכס מידי בעליו הקודמים, ולכן נאמר בהסכם שהצדדים יפעלו במשותף למכור את הנכס לאחר שהמשיבה תשלים את הרכישה של הנכס מצד ג' ולאחר השלמת רישום זכויותיה בנכס במינהל ובמרשם המקרקעין. בהסכם נכללה תנית בוררות שזו לשונה: "בורר מוסכם לכל דבר ועניין בית הדין הרבני האזורי בי-ם. חתימת מסמך זה כחתימה על שטר בוררין" (סעיף ח' להסכם). בשולי ההסכם, לאחר חתימות הצדדים, צוין כי המבקש שילם במעמד החתימה סך של 500,000 דולר במזומן.

2.
בחלוף מספר חודשים התגלעה בין הצדדים מחלוקת בנוגע לנכס. המבקש טען כי המשיבים רימו אותו משלא גילו לו את המידע המלא בנוגע לנכס ובנוגע להסכם הרכישה שנחתם בין רחל גבאי לבין הבעלים הקודמים, לרבות בעניין התמורה ששולמה על ידם לבעלים הקודמים אשר הייתה נמוכה מזו שהצהירו לפניו. בעניין זה טען המבקש כי נוכח התמורה ששולמה על ידי רחל גבאי לבעלים הקודמים משקף הסכום ששילם המבקש למשיבים בהתאם להסכם73.33% משווי הנכס (ולא 50% משוויו). כמו כן, נטען כי המשיבים נטלו הלוואה מגובה במשכנתא בסכום גבוה במידה ניכרת ממה שסוכם בין הצדדים וכי לא העבירו לו את חלקו בדמי השכירות שמקורם בנכס. כתוצאה מכך דרש המבקש מהמשיבים להשיב לו את כספו. ביום 19.6.2008 החזירו המשיבים למבקש סך של 390,000 דולר, והמבקש חתם על מסמך בו הוא מאשר את קבלת הסכום האמור "ע"ח הקרן המגיע[ה] לו...". המבקש טען כי המשיבים התחייבו להשיב לו את היתרה (110,000 דולר) בתוך שבעה ימים, אך לא עמדו במילתם, ולפיכך הגיש המבקש לבית הדין הרבני האזורי תביעה כספית, בהתאם לתניית הבוררות שנקבעה בהסכם.

3.
ביום 15.9.2008 התקיים דיון בבית הדין הרבני האזורי, במסגרתו טענו שני הצדדים טענותיהם בנוגע למחלוקת הכספית. בתום הדיון ניתנה "החלטה" לפיה על המשיבים לשלם למבקש תוך שבועיים סך של 110,000 דולר. ביום 5.5.2009, לאחר שהצדדים הגישו סיכומים לבית הדין, ניתן בבית הדין הרבני האזורי בירושלים "

פסק דין
", במסגרתו נקבע בדעת רוב כי המשיבים מחויבים להשיב למבקש את יתרת הכסף שטרם שולמה בהתאם להחלטה מיום 15.9.2008 וכי "התובע [המבקש] בהחלט רשאי לפעול באמצעות ההוצל"פ לאחר אישור החלטת בורר כחוק, וכל הוצאות הגביה יחולו על הנתבע [המשיבים]". מנגד, דחה בית הדין הרבני את טענת המבקש כי הוא זכאי בנוסף להשבה לתשלומי ריבית או לפיצוי כספי בגין הוצאות ונזקים, בקובעו כי המבקש ויתר על תביעות נוספות מעבר להשבה. יחד עם זאת נפסק שהמשיבים ישלמו למבקש 50,000 ש"ח בגין הוצאות ונזקים כ"פשרה קרובה לדין". למען שלמות התמונה יוער כי דעת המיעוט בבית הדין הרבני סברה שהמבקש לא ויתר ולא מחל על תביעות נוספות מעבר להשבה וכי הוא זכאי למחצית משכר הדירה שגבו המשיבים מהנכס במחצית הראשונה של שנת 2008.

4.
בחודש אוקטובר 2009 שילמו המשיבים למבקש סך של 15,000 דולר על חשבון הסכום שנפסק בבית הדין הרבני, והמבקש אישר בחתימתו על מסמך שיתרת החוב עומדת על 95,000 דולר. מכתבי הטענות שלפנינו עולה כי המשיבים לא שילמו מאז ועד היום את יתרת החוב למבקש.

5.
ביום 25.11.2009 הגיש המבקש תביעה בבית המשפט המחוזי בירושלים כנגד המשיבים, במסגרתה תבע להצהיר כי הוא הבעלים של 73.33% מהנכס ולמצער כי הוא הבעלים של 50% מהנכס. כמו כן, תבע המבקש לקבל את חלקו היחסי בדמי השכירות שגבו המשיבים מהנכס ופיצויים בסך 100,000 ש"ח, בניכוי הסכומים שקיבל מהמשיבים עד לאותו מועד. המבקש טען בכתב התביעה כי המשיבים רימו אותו לאורך כל הדרך וכי אף בעניין הבוררות "לא ידע התובע [המבקש] כי הנתבעים [המשיבים] טמנו לו פח יוקשים וכי הוא מכלה זמנו בפני
בית דין אשר אינו מוסמך לדון כבורר, וזאת על פי פסיקת בית המשפט הגבוה לצדק".

6.
המשיבים מצידם הגישו ביום 26.1.2010 בקשה לאישור פסק הבוררות שניתן בבית הדין הרבני האזורי ביום 5.5.2009, אליה צורף הסכם השותפות ופסק הבוררות, ובמסגרתה טענו כי המועד להגשת בקשה לביטול פסק הבוררות חלף במחצית חודש יוני 2009. המבקש הגיש תגובה לבקשה ביום 9.2.2010, במסגרתה טען כי הליך הבוררות שהתנהל לפני בית הדין הרבני הינו הליך סרק מכיוון שבית הדין הרבני האזורי כלל לא היה מוסמך לדון בבוררות, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 8638/03
סימה אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול
(טרם פורסם, 6.4.2006) (להלן: עניין
אמיר
), וכי אין בהסכמת הצדדים כדי להעניק לו סמכות שכזו. עוד נטען כי בנסיבות העניין, משבית הדין הרבני היה משולל סמכות לדון בסכסוך, הרי שהמסמך שמונח לפני בית המשפט משול לפיסת נייר נטולת כל תוקף וכלל לא מדובר בפסק בוררות שניתן לאשרו או לבטלו בהתאם לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן:
חוק הבוררות
), ולכן המבקש אינו כפוף למועדים הקבועים בחוק הבוררות להגשת בקשת ביטול. המשיבים טענו בתשובתם כי טענת המבקש לפיה פסק הבוררות ניתן ללא סמכות מהווה טענת ביטול בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות, וככזו היא כפופה למועדים הקבועים בחוק הבוררות. נטען כי אין לגזור גזירה שווה מפסיקותיו של בית המשפט העליון במקרים בהם נדונה השאלה האם מסמך מסוים שניתן על ידי גורם מסוים מהווה בכלל פסק בוררות אם לאו, כאשר במקרה דנן ברור לכל שמדובר בפסק בוררות והדיון הינו בשאלת הסמכות ובשאלת תוצאותיה של היעדר הסמכות.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

7.
בית המשפט המחוזי
(השופטת
ר' שטרנברג-אליעז
)
קיבל את בקשת המשיבים לאישור פסק הבוררות ודחה את טענות המבקש. במישור המהותי קבע בית המשפט כי "חוק הבוררות טבע מסגרות נוקשות למעבר בגשר שבין הבוררות, המדירה את רגליה מערכאות, לבין בית המשפט", וכי בקשה לביטול פסק בוררות צריכה לעמוד במשטר זמנים מוקפד שנקבע בסעיף 27 לחוק הבוררות. מנגד נקבע כי חוק הבוררות שיחרר את הצד שמבקש לאשר את פסק הבוררות ממגבלות הזמן, וזאת בצאתו מנקודת הנחה שצדדים שבחרו בבוררות ובאישיות הבורר יכבדו את פסקו, ואולם שערי בית המשפט פתוחים ככל שיתברר שיש צורך בהוצאתו לפועל של פסק הבוררות, כשדינו של פסק בוררות שאושר כדין

פסק דין
של בית המשפט.


לגופו של עניין, נקבע כי המועד להגשת ביטול פסק הבוררות חלף זה מכבר וכי המבקש העלה את טענותיו באיחור מופלג ולא מצא לנכון לעתור להארכת מועד כנדרש. עוד נקבע כי הבוררות התנהלה לפני בית הדין הרבני האזורי בהסכמת הצדדים וכי התנהלות זו משתיקה אותם מלכפור בדיעבד בסמכות הבוררים אך ורק מכיוון שהתוצאה אינה מוצאת חן בעיני מי מהם. לאחר שהוגש לבית המשפט העתק מפסק הבוררות שנושא את חתימות שלושת הדיינים בבית הדין הרבני, בהתאם לתקנה 8 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, התשכ"ט-1968, אישר בית המשפט את פסק הבוררות.



מכאן הבקשה שלפנינו.



טענות הצדדים

8.
לטענת המבקש, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מעורר שאלות משפטיות עקרוניות שראויות לדיון בבית משפט זה, לרבות שאלת גבולות הסמכות של רשויות השיפוט ומידת המחויבות של רשויות המדינה לפסיקותיו של בית המשפט העליון.


ראשית
, נטען כי אין להעניק אישור לפסק בוררות שניתן בבית הדין הרבני
לאחר
מתן פסק הדין בעניין
אמיר
, כיוון שאישור כזה פירושו הכשרת הליך בוררות משולל סמכות שהתנהל תוך התעלמות מפורשת מפסיקת בית המשפט העליון.



שנית
, נטען כי התנגדות לאישור פסק בוררות שניתן בבית הדין הרבני בניגוד להלכת
אמיר
אינה כפופה למסגרת הזמנים שנקבעה בסעיף 27 לחוק הבוררות בנוגע להגשת ביטול פסק בוררות, מכיוון שכלל לא מדובר בפסק בוררות. המבקש מבסס טענה זו על פסקי הדין שניתנו בבית משפט זה בע"א 633/75
מדינת ישראל נ' הלוי
, פ"ד לא(3) 339 (1977) (להלן: עניין
הלוי
) ובע"א 49/89
מרצ'ל נ' איס
, פ"ד מה(4) 828 (1991) (להלן: עניין
מרצ'ל
), בהם נדונו טענות כנגד מסמך אשר התעוררה מחלוקת בדבר עצם היותו "פסק בוררות" (להבדיל מטענות בדבר חריגה מסמכות).



שלישית
, נטען כי מן הראוי היה בנסיבות העניין להאריך את המועד להגשת בקשה מטעם המבקש לביטול פסק הבוררות.

9.
המשיבים טוענים כי דין הבקשה להידחות. בפתח תגובתם מבהירים המשיבים כי הם אינם חולקים על כך שמבחינה משפטית בית הדין הרבני נעדר סמכות לדון בסכסוך הכספי שבין הצדדים, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין
אמיר
. אלא שלשיטת המשיבים השאלה שיש להכריע בה הינה מהו המועד שבו ניתן להעלות טענה בדבר חוסר סמכות ומהי התוצאה שנובעת מחוסר סמכות זו.



ראשית
, נטען כי טענת חוסר סמכות הינה מסוג הטענות שנועדו להביא לביטול פסק הבוררות בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות, וכי סמכותו של בית המשפט לבטל פסק בוררות הינה סמכות שברשות ("רשאי לבטל") אשר נשקלת למול שאלת עיוות הדין הקבועה בסעיף 26 לחוק הבוררות. בנוסף נטען – וזה העיקר לטענת המשיבים – כי בקשת ביטול פסק בוררות מחמת חוסר סמכות של הבורר הינה בקשה הכפופה למסגרת הזמנים הקבועה בסעיף 27 לחוק הבוררות ואל לו לבית המשפט להידרש לבקשת ביטול המוגשת באיחור, בהיעדר טעמים מיוחדים להצדקת האיחור. נטען כי כל עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות אשר עשויות להיות רלוונטיות למקרה דנן, כגון מקרה בו הבורר לא נתמנה כדין (סעיף 24(2) לחוק) או פעל בחוסר סמכות (סעיף 24(3) לחוק), כפופות למסגרת הזמנים הקבועה בסעיף 27 לחוק לעניין הגשת בקשת ביטול. נטען כי בתי המשפט מקפידים הקפדה יתרה במועדים הקבועים בחוק הבוררות לעניין הגשת בקשת ביטול, וכי אין כל הצדקה לחרוג מגישה זו בנסיבות המקרה דנן. בנוסף מסתמכים המשיבים על פסיקתו של בית משפט זה, הן מתחום הבוררות והן מתחום המשפט המנהלי, לפיה מי שמשתתף בהליך ואינו טוען לחוסר סמכות במהלכו מנוע מלטעון לחוסר סמכות בשלבים מאוחרים יותר. עוד טוענים המשיבים, לעניין טענות המבקש בנוגע לפסקי הדין בעניין
הלוי
ובעניין
מרצ'ל
, כי יש להבחין בין פסק בוררות שניתן בחוסר סמכות לבין מסמך שכלל אינו מהווה פסק בוררות.



שנית,
טוענים המשיבים כי המקרה דנן כלל אינו דומה בנסיבותיו לעניין
אמיר
. נטען כי בניגוד למבקש דנן העותרת בעניין
אמיר
אמנם חתמה על הסכם שכלל סעיף בוררות לפני בית הדין הרבני, אך כפרה בסמכותו של בית הדין הרבני בטרם התקיים דיון כלשהו לפניו ודבקה בכפירתה לאורך כל ההליכים. עוד נטען כי בניגוד למבקש דנן העותרת בעניין
אמיר
לא הגישה תביעה לבית הדין הרבני ולא ניהלה דיון לגופם של דברים, וכי העותרת בעניין
אמיר
לא זכתה בפסק הבוררות ולא גבתה כספים על חשבון ביצועו. עוד נטען כי לא מתקיים במקרה דנן החשש שהובע על ידי השופטת
א' פרוקצ'יה
בעניין
אמיר
, לפיו הצדדים עשויים לטעות ולחשוב שבית הדין פוסק מכוח סמכותו הממלכתית ולא מכוח היותו בורר, כאשר מדובר בתניית בוררות ברורה ומפורשת.



שלישית,
טוענים המשיבים כי טענותיו של המבקש אינן מבססות טעם מיוחד להענקת הארכת מועד להגשת בקשת ביטול. נטען כי המבקש הוא זה שהגיש את התביעה בבית הדין הרבני והוא זה שטען במסגרת הליך משפטי אחר בתצהיר כי תוצאת פסק הבוררות מחייבת את המשיבים ואף גבה מהם כספים על חשבון החוב שנפסק בפסק הבוררות. עוד נטען כי במועד הגשת כתב התביעה בבית המשפט המחוזי היה המבקש מיוצג על ידי עורך דין ולא טרח גם אז להגיש בקשת ביטול בצירוף בקשה להארכת מועד. בנסיבות אלה, ובהיעדר תצהיר שיפרט את טעמיו של המבקש לבקש הארכת מועד, נטען כי אין מקום להעניק לו ארכה כלשהי.

דיון והכרעה

10.
לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בבקשת רשות הערעור ובתשובת המשיבים על נספחיהן, ולאחר שהתקיים לפנינו דיון במסגרתו השלימו הצדדים טיעוניהם, סבורני כי הבקשה מעוררת שאלה בעלת חשיבות משפטית וציבורית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים. לפיכך אציע לחבריי שנדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה. יחד עם זאת, לגופו של עניין הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הערעור, וכך אציע לחבריי שנעשה.

11.
טרם הדיון בטענות הצדדים במישור המשפטי, מן הראוי לשוב ולהבהיר את המסד העובדתי שאינו שנוי במחלוקת בעניין שלפנינו:

(א)
הצדדים חתמו על הסכם שכלל תניית בוררות מפורשת, לפיה בית הדין הרבני ישמש כבורר במחלוקות עתידיות "לכל דבר ועניין".
(ב)
המבקש הוא שפנה לבית הדין הרבני בתביעה כספית להשבת הכספים ששילם למשיבים במסגרת ההסכם. בהגיעם לבית הדין הרבני חתמו שני הצדדים על שטר בוררות.
(ג)
לפני בית הדין הרבני התקיים דיון במעמד הצדדים, במסגרתו טענו המבקש והמשיבים טענותיהם לגופו של עניין. כמו כן, הוגשו סיכומים בכתב מטעם הצדדים. אף אחד מהצדדים לא טען בשום שלב במסגרת הדיונים והסיכומים כי בית הדין הרבני מחוסר סמכות לדון במחלוקת.
(ד)
בית הדין הרבני נתן שתי החלטות בעניינם של בעלי הדין – האחת ביום 15.9.2008 והשנייה ביום 5.5.2009 – בהן נקבע כי המשיבים נדרשים להשיב למבקש את יתרת הכסף שטרם הוחזרה לו בסך 110,000 דולר, בתוספת הוצאות.
(ה)
בחודש אוקטובר 2009 שילמו המשיבים למבקש סך של 15,000 דולר על חשבון הסכום שנפסק בבית הדין הרבני. המבקש אישר בחתימתו על מסמך כי יתרת החוב עומדת על 95,000 דולר.
(ו)
בחודש נובמבר 2009 הגיש המבקש תביעה לבית המשפט המחוזי, במסגרתה דרש סעד הצהרתי בדבר זכויותיו בנכס מכוח ההסכם ופיצויים בגין נזקיו, לרבות בגין חלקו בדמי השכירות.
(ז)
בחודש ינואר 2010 הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור פסק הבוררות. במסגרת תגובתו לבקשה בחודש פברואר 2010 טען המבקש לראשונה כי בית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון בבוררות בין הצדדים. המבקש לא הגיש בקשה לביטול פסק הבוררות.

12.
גם במישור המשפטי הצדדים אינם חלוקים בנוגע לנקודה המוצא המשפטית לדיון, לפיה בית הדין הרבני לא היה מוסמך עקרונית לדון כבורר במחלוקת הכספית שהתגלעה ביניהם, על אף הסכמתם המפורשת של הצדדים, וזאת בהתאם להלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בעניין
אמיר
. המחלוקת בין הצדדים נוגעת ל
תוצאות
חוסר הסמכות ול
מועד
שבו ניתן להעלות את טענת חוסר הסמכות. על מנת להשיב על השאלות האמורות, מן הראוי לשוב ולהזכיר, בתמצית, את קביעותיו של בית משפט זה בפסק הדין בעניין
אמיר
על רקע המסד העובדתי שנדון שם.

13.
המחלוקת בעניין
אמיר
נסבה על תניה חוזית שנכללה בהסכם גירושין בין בני זוג במסגרתה התחייבו בני הזוג כי חילוקי דעות שיתגלעו ביניהם בעתיד יידונו בבתי הדין הרבניים בלבד. העותרת בעניין
אמיר
לא פעלה בהתאם לתניה זו והגישה תביעה להגדלת מזונות לבית המשפט לענייני משפחה. המשיב באותו עניין (בעלה לשעבר של העותרת) הגיש בתגובה תביעה לבית הדין הרבני בגין הפרת הסכם הגירושין, במסגרתה טען כי לבית הדין סמכות לדון בכל המחלוקות נוכח התניה החוזית האמורה. העותרת טענה כי בית הדין אינו מוסמך לדון בתביעה וכי אין תוקף לתניה החוזית האמורה. בהתאם הגישה העותרת תביעה לבית המשפט לענייני משפחה למתן

פסק דין
הצהרתי על ביטול סעיף התניה האמורה בהסכם הגירושין. בית הדין הרבני קבע כי מוקנית לו סמכות לדון בתביעת המשיב נוכח התניה החוזית שבהסכם הגירושין, וקבע כי מדובר בשטר בוררות. העותרת ערערה על קביעה זו לבית הדין הרבני הגדול, ולאחר שערעורה נדחה (אם כי הנמקתו של בית הדין הרבני הגדול באותו עניין הייתה שונה מזו של בית הדין האזורי) עתרה לבית משפט זה, אשר קיבל את טענתה. דהיינו, העותרת בעניין
אמיר
אמנם חתמה על הסכם גירושין שכלל את התניה האמורה ובכך הביעה הסכמתה העקרונית להתדיין לפניו אך כפרה בסמכותו של בית הדין הרבני מיומו הראשון של ההליך שפתח המשיב ולאורך כל ההליך וסירבה להתדיין לפניו לגופו של עניין.


אעיר כבר בשלב זה כי מסד עובדתי זה שונה במידה ניכרת מהמסד העובדתי בענייננו, ועל נפקותו של שוני זה אעמוד בהמשך דבריי.

14.
השופטת
א' פרוקצ'יה
דנה בעניין
אמיר
בפרקטיקה רבת השנים שנהגה בבתי הדין הרבניים לפסוק כבוררים בעניינים שאינם מסורים לסמכותם בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 (להלן:
חוק שיפוט בתי דין רבניים
). צוין כי בפסיקתו של בית המשפט העליון הובעו בהזדמנויות שונות בעבר ספקות בנוגע לתוקפה של הפרקטיקה הזו ונקבע כי "קשה להלום את התפיסה הממלכתית השלטת, הרואה במערכת השפיטה זרוע של השלטון השואבת את כוחה וסמכותה מן החוק, עם הכרה באפשרות כי לאותה מערכת עצמה תצמחנה סמכויות ענייניות נוספות, הנובעות אך מהסכמת הצדדים, אשר מקורן אינו מצוי בדין המסמיך" (פסקה 17
שם
). עוד נקבע כי הכרעה שיפוטית של בית הדין כבורר "אינה מתיישבת עם עיקרון חוקיות רשויות השלטון" וכי פרקטיקה זו גורמת ל"טשטוש תחומים" כאשר "במקרים לא מעטים עלול לחול שיבוש בהבנת הצדדים לגבי מהות הסכמתם להקנות סמכות שיפוט לבית הדין בכך שלא תמיד נהירה להם משמעות הסכמתם וההשלכות הנובעות ממנה". בנוסף הודגש כי בית הדין הרבני המתיימר לפעול כבורר בין הצדדים "פועל עדיין תחת הכסות והסממנים של תפקידו הממלכתי. הוא עושה שימוש לצורך כך במערכת הפיסית והארגונית של בית הדין, במימון המדינה...את הזמן שעליו להקדיש לענייני המעמד האישי שבגדר תפקידו הרשמי הוא מקצה בחלקו לפונקציה שיפוטית אחרת שאינה מטעמה של המדינה... עירוב פונקציות זה אינו מתיישב עם עיקרון החוקיות..." (פסקה 18
שם
). בצד הקשיים העקרוניים האמורים צוינו גם קשיים פרקטיים, בהם החשש שפסקי בוררות שניתנים על ידי בית הדין הרבני לא יוגשו לעיתים קרובות לאישור (או ביטול) בבית המשפט המחוזי ולכן לא ניתן יהיה להוציאם לפועל, והחשש כי פיקוח של בית המשפט המחוזי מכוח חוק הבוררות על פסקי דין של בית הדין הרבני בכובעו כבורר עלול לפגוע באיזון הראוי בין הערכאות ולהביא להחרפת המתח ביניהן (פסקה 18
שם
).

15.
בית המשפט דחה במסגרת פסק הדין בעניין
אמיר
את הטענה העקרונית לפיה הסכמת הצדדים יכולה להקנות לבית הדין הרבני סמכות עניינית לדון כבורר וכי הצדדים מנועים מלטעון בדיעבד לחוסר סמכות. טענה זו, המבוססת כאמור על עקרונות של מניעות והשתק, גורסת כי צד שהסכים להעניק לבית הדין הרבני סמכות לדון כבורר מנוע מלכפור בה מאוחר יותר. נקבע כי עיקרון המניעות שעולה מסעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה מבוסס על ההנחה שהעניין שנדון לפני בית הדין הוא מסוג העניינים המצויים בסמכות מקבילה של בית הדין ושל הערכאה האזרחית, ולכן שתיקתו או הסכמתו הקודמת של בעל דין עשויה להוליד מניעות ביחס לטענת היעדר סמכות שנטענת בדיעבד. עם זאת נקבע כי אין להרחיב את עיקרון המניעות שעולה מסעיף 15(ד)(4) לחוק היסוד על מנת להקנות לבית הדין הרבני סמכות עניינית מכוח הסכמת הצדדים אשר לא הוקנתה לו מכוח חוק שיפוט בתי הדין הרבניים (פסקה 19
שם
).

16.
זאת ועוד, בית המשפט בעניין
אמיר
לא התעלם מהצורך של קהילות שונות בעולם הדתי להסדיר את סכסוכיהן במסגרת מערכות הכרעה חלופיות המבוססות על הדין הדתי. צוין כי צורך זה הינו צורך מוכר וראוי, וכי קיימות מערכות שיפוט רבניות חלופיות (בתי דין הלכתיים) אשר אינן קשורות למערכת בתי הדין הרבניים ואשר מכריעות – בהסכמת הצדדים – במחלוקות בין בעלי דין בקהילה, בבחינת בוררות קהילתית-פנימית. צוין כי המשפט המדינתי אינו מונע התדיינות שכזו, כל עוד היא נעשית בהסכמת הצדדים ומקיימת את הוראות חוק הבוררות, וכל עוד מדובר במוסד שאינו חלק ממערכת בתי הדין הרבניים (ראו דברי השופטת
א' פרוקצ'יה
בפסקה 20
שם
, תוך הסתמכות על דברי השופט
י' זמיר
בבג"צ 3269/95
יוסף כץ נ' בית הדין האזורי בירושלים
, פ"ד נ(4) 590, 606 (1996)].

17.
הנה כי כן, בפסק דינו של בית משפט זה בעניין
אמיר
נקבע – למצער מבחינה פרוספקטיבית – כי בית הדין הרבני נעדר סמכות לדון כבורר בסכסוכים כספיים בין בעלי דין, אף אם הצדדים מסכימים להעניק לבית הדין סמכות זו במפורש. מנגד, בית המשפט בעניין
אמיר
לא דן (וממילא לא הכריע) בשאלה מה דינה של בוררות שהתנהלה מתחילתה ועד סופה – בהסכמת הצדדים – בבית הדין הרבני, ואשר בדיעבד אחד הצדדים תוקף את עצם סמכותו של בית הדין לדון כבורר. כפועל יוצא גם לא נדונה השאלה מהו המסלול הדיוני שבו נדרש לצעוד הצד שטוען לחוסר סמכות ומהם המועדים להעלאת טענה זו.

18.
כאמור, הצדדים אינם חלוקים שלבית הדין הרבני לא הייתה סמכות לדון בסכסוך ביניהם כבורר. המחלוקת בין הצדדים הינה בשאלה מהן
תוצאות
חוסר הסמכות ובשאלה מהו
המועד
שבו ניתן להעלות את טענת חוסר הסמכות, כאשר מדובר בהליך בוררות שהתנהל מתחילתו ועד סופו ורק בדיעבד טוען אחד הצדדים לחוסר סמכות. לטענת המבקש, אין לאשר פסק בוררות שניתן בהליך בוררות שהתנהל בחוסר סמכות, מכיוון שפירושו של אישור כזה הינו מתן הכשר בדיעבד להליך פגום. לחלופין טוען המבקש כי כלל לא מדובר ב"פסק בוררות". כך או כך, שתי הטענות הן למעשה "וריאציות על נושא" ומשמעותן אחת – פסק הבוררות בטל מעיקרו (
void
) ואין צורך להגיש בקשה לביטולו. כפועל יוצא, טוען המבקש כי הוא אינו מוגבל במסגרת הזמנים הקבועה בסעיף 27 לחוק הבוררות בדבר הגשת בקשה לביטול פסק בוררות וניתן לטעון לבטלותו במסגרת בקשה ל

פסק דין
הצהרתי. מנגד, טוענים המשיבים כי חוק הבוררות כלל עילות מפורשות לביטול פסק בוררות בגין חוסר סמכות או בגין מינוי בורר שלא כדין, אשר כפופות למסגרת הזמנים הקבועה בסעיף 27 לחוק הבוררות. נטען כי חוק הבוררות קובע במפורש שפסק בוררות שניתן בהיעדר סמכות אינו בטל מעיקרו (
void
) אלא ניתן לביטול (
voidable
), בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט בסעיף 24 לחוק ("רשאי...לבטל") ובסעיף 26 לחוק ("רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24 אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין").

19.
ראשית, יש לדון בטענת המבקש כי לפנינו כלל לא עומד "פסק בוררות" ולכן לא חלה מסגרת הזמנים הקבועה בסעיף 27 לחוק הבוררות. המבקש מבסס טענה זו על פסקי הדין בעניין
הלוי
ובעניין
מרצ'ל
. ככל שתתקבל טענה זו יתייתר הדיון ביתר השאלות, מכיוון שבהיעדר "פסק בוררות" אין מה לאשר או לבטל ואין תחולה להוראות חוק הבוררות לעניין המועדים ולעניין עילות הביטול.


אין בידי לקבל טענה זו. עיון בפסקי הדין האמורים בהם התקבלה טענה זו מגלה כי הנדון כלל אינו דומה לראיה. בעניין
הלוי
נדונה בוררות בין אדם פרטי לבין המדינה (משרד האוצר). בין הצדדים התגלעה מחלוקת בנוגע למסמך שכתב הבורר לשר האוצר ואשר נוסח כמכתב המלצה ולא כפסק בוררות, על מנת שלא לפגוע בכבודו של השר. המבקש באותו עניין ביקש לאשר את המכתב כפסק בוררות, ואילו המדינה טענה שכלל לא מדובר בפסק בוררות אלא בהמלצה בלבד ולכן לא ניתן לאשרו. בית משפט זה הפך את פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקבע כי המכתב נוסח כהמלצה בלבד ואינו מהווה "פסק בוררות" כמשמעותו בחוק הבוררות ולכן הוא אינו ניתן לאישור על פי החוק. עוד נקבע כי השאלה האם מסמך מסוים שמתבקש לאשרו או לבטלו הינו "פסק בוררות" קודמת לכל טענה בדבר מועד הגשת הבקשה וצורתה [ראו:
שם
בעמ' 343-342 ובעמ' 348; ראו גם:
סמדר אוטולנגי
בוררות דין ונוהל
כרך ב 912-910, 1180-1179 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן:
אוטולנגי
)]
.


בעניין
מרצ'ל
הוגשה בקשה לאישור פסק בוררות, אליה צורפו שני מסמכים: האחד, מכתב שכתב הבורר לצדדים שלישיים ובו נאמר כי המשיב פעל "ביושר ובטוהר" במסגרת עסקת מכר מסוימת ונאמר גם כי "אני מבקש שכולם ידעו שלמיטב שיפוטי אמנון פעל אף בנושאים מסוימים לפנים משורת הדין"; השני, מסמך סיכום ישיבה (אשר כונה בבית המשפט מסמך סיכום חשבונות), אשר נשא את חתימותיהם של שני הצדדים ואשר עסק בפרטי עסקת המכר וכלל נתונים חשבונאיים שונים. בית משפט זה הפך גם כאן את פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקבע שהמסמכים אינם מהווים "פסק בוררות", מכיוון שאין בהם מאומה מהסממנים הנדרשים לפסק בוררות, ובמיוחד כאשר הם אינם כוללים הוראה אופרטיבית כלשהי שניתן לבצעה [ראו
שם
בעמ'
835-834].


עינינו הרואות כי המסד העובדתי שנדון בעניין
הלוי
ובעניין
מרצ'ל
שונה במידה ניכרת מהמסד העובדתי במקרה שלפנינו. כאשר מתעוררת מחלוקת בדבר תפקידו של הבורר ככזה (דהיינו, כאשר אחד הצדדים טוען כי לא דוּבר בכלל בבורר אלא ביועץ, מגשר וכיו"ב) או כאשר המסמך שמוגש לאישורו של בית המשפט כפסק בוררות מנוסח כמכתב המלצה, עצה או חוות דעת בלתי מחייבת, אשר לא ניתן "לזקק" ממנו הוראה אופרטיבית, יש מקום לדון ולהכריע בטענתו של צד לבוררות בדבר היעדר "פסק בוררות" שניתן לאשרו. טענה זו קודמת לטענות בדבר אופן הגשת הבקשה ומועדיה ולכן עשויה להישמע גם כאשר המועד להגשת בקשת ביטול הקבוע בסעיף 27 לחוק הבוררות חלף [ראו והשוו: רע"א 1023/09
ק. כאצ'ר בניה ופיתוח בע"מ נ' בלושטיין חי (אילת) בע"מ
(טרם פורסם, 18.8.2009)]. לא זה המקרה שלפנינו. לשונן של שתי ההחלטות שניתנו על ידי בית הדין הרבני ("החלטה" מיום 15.9.2008 ו"

פסק דין
" מיום 5.5.2009) אינה מותירה ספק בדבר "אופיין" האופרטיבי של ההחלטות. לא מדובר במסמך המנוסח כהמלצה או עצה אלא במסמך שמכריע במחלוקת וקובע במפורש חובת השבה של המשיבים כלפי המבקש. בנוסף, לא מתעורר כל ספק בשאלת אופיו של ההליך שהתנהל בבית הדין הרבני כהליך בוררות – ולא למותר להזכיר, שוב, את תניית הבוררות המפורשת שנכללה בהסכם בין הצדדים, את שטר הבוררות שנחתם על ידי שני הצדדים בבית הדין הרבני ואת התייצבותם של הצדדים לדיון, בו טענו טענותיהם לגופו של עניין ואף הגישו סיכומים בכתב. לפיכך הטענה לפיה כלל לא מדובר ב"פסק בוררות" שניתן לאשרו או לבטלו על פי חוק הבוררות אינה מעוגנת, ולו באופן מינימאלי, בעובדות המקרה שלפנינו.


במבט כללי יותר, ראוי להדגיש כי הטענה שמסמך מסוים שהוגש לבית המשפט לאישור כלל אינו "פסק בוררות" שניתן לאשרו או לבטלו הינה טענה חריגה אשר ראוי שתישמע רק במקרים נדירים בהם התשתית העובדתית, ובראש ובראשונה לשון המסמך, מאפשרת מרחב טיעון (ומרחב פרשנות) בדבר אופי המסמך כפסק בוררות (כפי שקרה בעניין
הלוי
ובעניין
מרצ'ל
). ככלל, על בית המשפט להישמר מפני טשטוש גבולות שבין טענת חוסר סמכות (הכלולה במפורש בחוק הבוררות כעילת ביטול) לבין הטענה שאין בכלל "פסק בוררות" (שאינה כלולה במפורש בחוק הבוררות, כאמור), במיוחד לאור העובדה שהאחרונה אינה כפופה למסגרת הזמנים הקבועה בחוק הבוררות.


20.
טענתו השנייה של המבקש הינה כי בית הדין הרבני פעל ללא סמכות ולפיכך לא ניתן לאשר את פסק הבוררות ולהכשיר בכך בדיעבד פעולה חסרת סמכות. בבסיסה של טענה זו עומדת ההנחה כי פסק הבוררות שניתן בבית הדין הרבני בטל מעיקרו (
void
) ואינו "רק" בר ביטול. כפועל יוצא, נטען כי אין לעמוד עם המבקש בצורה דווקנית על דרישות הצורה והמועד להגשת הבקשה, מכיוון שעמידה דווקנית על הדרישות הקבועות בחוק הבוררות בנסיבות אלה תחתור תחת פסיקתו של בית משפט זה בעניין
אמיר
. בנקודה זו טוענים המשיבים, כי חוק הבוררות קבע במפורש כי פסק בוררות שניתן בחוסר סמכות או שניתן על ידי בורר שלא מונה כדין הינו פסק בוררות שניתן לביטול (
voidable
),
בכפוף
לדרישות המועד והצורה הקבועות בחוק בנוגע לבקשת ביטול, ומכאן שחוק הבוררות קובע שפסק בוררות זה אינו בטל מעיקרו.


אכן, טענת המבקש לפיה מקום שבו פעל בורר ללא סמכות או שמונה שלא כדין נשמטת הקרקע מתחת לפסק הבוררות, אינה משוללת היגיון. טענה זו תואמת את הנחת המוצא בשיטתנו המשפטית לפיה פעולה שנעשתה בחוסר סמכות הינה, בדרך כלל, בטלה מעיקרה. אלא שטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם המנגנון שנבחר בעניין זה על ידי המחוקק במסגרת חוק הבוררות ועם פסיקתו של בית משפט זה בסוגיה שבנדון. חוק הבוררות אינו קובע שפסק בוררות שניתן בחוסר סמכות בטל מעיקרו וכלל אינו ניתן לאישור, אלא קובע שטענת חוסר הסמכות ו"תאומתה", טענת המינוי שלא כדין – אשר הן הטענות הרלוונטיות לענייננו – מהוות עילות לבקשת ביטול פסק הבוררות (סעיפים 24(2) ו-24(3) לחוק), הכפופות למועדי ההגשה ולצורת ההגשה הקבועים בחוק הבוררות ולשיקול דעתו של בית המשפט בסעיפים 24 ו-26 לחוק. לעניין זה יפים דבריו של השופט
צ' ברנזון
בע"א 79/76
מרציאנו נ' בן שושן
, פ"ד ל(3) 729, 735 (1976) (להלן: עניין
מרציאנו
):

"אכן, לפי מושכלות ראשונים, בדרך-כלל פעולה שנעשתה בחוסר סמכות או מתוך חריגה מסמכות אינה תופסת והיא בטלה מעיקרה, והצהרה על ביטולה או על בטלותה אינה אלא הצהרה על אי-קיומה מראשיתה. אבל המחוקק, אם רצונו בכך, יכול להפוך סדרי בראשית משפטיים, ולקבוע כי דבר שכרגיל נחשב לבטל מעיקרו, יהא מעתה ואילך כשר ותקף אלא אם בוטל כדין.
בולט הדבר לעין, כי זו היתה כוונת המחוקק במקרה דנן, וסימנים רבים מעידים על כך, בראש ובראשונה, סעיף 26(א) עצמו, לפי לשונו, חל בפירוש על כל אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף 24. ולענין זה אין אף רמז לכך, לא בסעיף 24 ולא בסעיף 26, שדין שונה יחול על 3 העילות הראשונות, להבדילן מעילות הביטול האחרות. כמו-כן, לפי הרישא של סעיף 24, אין פסק-בוררות ניתן לביטול אלא על-פי בקשת ביטול, אותה יש להגיש, לפי סעיף 27(א), לתוך המועד החוקי של 45 יום (עם אפשרות הארכה).
יתר-על-כן, סעיף 27(ג) קובע במפורש שאין להיזקק לבקשת ביטול שהוגשה אחרי שפסק-הבוררות כבר אושר, אלא אם הבקשה היא על-סמך עילת הביטול שבסעיף 24 (10), היינו עילה שעל-פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד (סעיף 27(ד)). סעיף זה מורה גם שהגבלת הזמן להגשת בקשת ביטול לפי סעיף 27(א) לא תחול לגבי עילה לפי סעיף 24(1), היינו "שלא היה הסכם בוררות בר-תוקף". נמצא, שמבין עילות הביטול המנויות בסעיף 24, מצא המחוקק לנכון להוציא שתיים בלבד, ולא אחרות, מהיקף התחולה של סעיף 27.
לו סבר כי פסק-בורר שניתן ללא סמכות או חריגה מסמכות הוא כאין וכאפס ובטל מעיקרו, לבטח היה מסייג את תחולת סעיף 27 גם לגבי בקשת ביטול על-פי עילה זו, או שהיה מרחיק לכת עוד יותר וקובע מפורשות שבכלל אינו ניתן לאישור; וזאת הוא לא עשה
" (ההדגשות הוספו, י.ד.).



[לדיון רחב בשאלת הבטלות אל מול הביטול (ולביקורת על המנגנון שבחר המחוקק) ראו:
אוטולנגי
בעמ' 1187-1179].

21.
זאת ועוד. בניגוד לטענת המבקש, סבורני כי גישת המחוקק בחוק הבוררות, לפיה חוסר סמכות אינה מובילה אוטומטית לבטלות של פסק בוררות שניתן לגופו של עניין, עולה בקנה אחד עם המגמה שהשתרשה בפסיקתו של בית משפט זה בנוגע לטענות חוסר סמכות עניינית שנטענות בדיעבד בבתי המשפט, אשר תחילתה בפסק הדין בע"א 1049/94
דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן
, פ"ד נ(5) 820, 829 (1997) (להלן: עניין
דור אנרגיה
). בעניין
דור אנרגיה
– שניתן כעשרים שנים לאחר שניתן פסק הדין בעניין
מרציאנו
–

נקבע כי ככל שהתקיים דיון מלא וענייני בערכאה הדיונית שבמהלכו ניתנה לשני הצדדים הזדמנות מלאה להשמיע טענותיהם, וכאשר הדיון הסתיים ב

פסק דין
לגופו של עניין, לא תתקבל בדרך כלל טענת חוסר סמכות עניינית שנטענת לראשונה בערכאת הערעור. בית משפט זה חזר על קביעה זו במספר הזדמנויות נוספות והדגיש כי מעבר לשיקולים מעשיים של יעילות דיונית מבוססת קביעה זו על עקרונות של מניעות, תום לב דיוני ומניעת שימוש לרעה בהליכי משפט [ראו, בין היתר: ע"א 4796/95
אלעוברה נ' אלעוברה
, פ"ד נא(2) 669, 675 (1997); רע"א 6630/00
ועד הנאמנים ת"א-יפו נ' סילקו
, פ"ד נו(6) 913 (2001); רע"א 11220/04
מוקלד נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ
(טרם פורסם, 19.4.2005);
אורי גורן
סוגיות בסדר דין אזרחי
18-17 (מהדורה עשירית, 2009)
]. במילים אחרות, גם כאשר עסקינן במערכת בתי המשפט הרגילים לא תתקבל, בדרך כלל, טענת חוסר סמכות עניינית שנטענת לאחר שהסתיים הליך משפטי ענייני ומלא בערכאה הדיונית, ובוודאי שאין לומר ש

פסק דין
שניתן בחוסר סמכות עניינית דינו בטלוּת קטגורית.

22.
זאת ואף זאת. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי עקרונות של מניעות, השתק וחוסר תום לב ישמשו בנסיבות מסוימות כסייג לטענת חוסר סמכות, כאשר זו לא נטענה "בזמן אמת" אלא רק בדיעבד במסגרת בקשת ביטול פסק בוררות. בעל דין שמוצא עצמו במסגרת בוררות לפני בורר שלשיטתו אינו בעל סמכות להכריע או חורג מסמכותו צריך להתריע ולעמוד על טענת חוסר הסמכות מוקדם ככל הניתן, ולא לשמור אותה באמתחתו לשימוש אופורטוניסטי בעתיד ככל שההליך יסתיים באופן שאינו מיטיב עימו. בעל דין ששותק ואינו מוחה ואף משתף פעולה ומתדיין לפני הבורר יוצר מצג בדבר הסכמתו להרחבת סמכותו של הבורר, והצד השני מסתמך על מצג זה ומשנה מצבו לרעה. לפיכך, טענת חוסר סמכות שנטענת לאחר שהליך הבוררות התנהל במלואו והסתיים בפסק בוררות שניתן לגופו של עניין לא תתקבל, ככלל, אף אם אכן הייתה חריגה מסמכות [ראו והשוו: רע"א 4928/92
עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד
, פ"ד מז(5) 94, 102-100 (1993); רע"א 34/87
רבינוביץ נ' רבינוביץ
, פ"ד מא(2) 398, 401 (1987);
אוטולנגי
בעמ' 1023-1022]. הדברים נכונים, מכוח קל וחומר, כאשר מדובר בבעל דין שפעל על פי פסק הבוררות וגבה מכוחו כספים מבעל הדין שכנגד. ככלל, בעל דין ש"אכל מפירות פסק הבוררות" יהיה מנוע מלטעון לביטולו [ראו:
אוטולנגי
בעמ' 1159-1155].

23.
הנה כי כן, פסק בוררות שניתן בחוסר סמכות הינו פסק ש
ניתן

לביטול
ולא
בטל

מעיקרו
. טענת הביטול כפופה לדרישות הקבועות בחוק הבוררות בדבר
צורת
הגשתה ו
עילותיה
(כבקשת ביטול בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק) ובדבר
מועד
הגשתה (תוך ארבעים וחמישה יום ממועד מתן פסק הבוררות או מסירתו, ובכפוף לאפשרות הארכת המועד מטעמים מיוחדים שיירשמו, בהתאם לסעיף 27(א) לחוק). בנוסף כפופה טענת הביטול בגין חוסר סמכות לעקרונות כלליים של מניעות ותום לב, אשר עשויים להביא לדחייתה בנסיבות מסוימות – כאשר מדובר בטענה אופורטוניסטית אשר נטענת לראשונה בתום ההליך – על אף שאין חולק בדבר החריגה עצמה [ראו והשוו לשאלת סמכותו של בית הדין הרבני, שחורגת מסוגיית הבוררות: בג"ץ 488/12
פלונית נ' פלוני
(טרם פורסם, 5.6.2012); כמו כן השוו: רע"א 4766/11
חברת סילבר טאוארס נ' קסירר
(טרם פורסם, 7.3.2012) בפסקה י"ח].

24.
מן הכלל אל הפרט. אין חולק כי ההליך שהתנהל בבית הדין הרבני היה הליך בוררות בסכסוך כספי שהתגלע בין הצדדים. כמו כן, אין חולק שבית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון כבורר בסכסוך זה, בהתאם לפסק הדין בעניין
אמיר
. יחד עם זאת, המבקש לא טען בשום שלב במהלך הליך הבוררות – מתחילתה ועד סופה – שבית הדין הרבני אינו מוסמך לדון בסכסוך. יתרה מכך, המבקש לא הגיש בקשה לביטול פסק הבוררות בתוך ארבעים וחמישה יום ממועד מתן פסק הבוררות. למעשה, המבקש לא הגיש בשום שלב בקשת ביטול. יתרה מכך, המבקש דרש מהמשיבים לשלם לו את החוב שנפסק בפסק הבוררות ואף גבה מהם 15,000 דולר על חשבון החוב. אף אם אניח לצורך הדיון (ומבלי לקבוע מסמרות) כי התנגדותו של המבקש לבקשת אישור פסק הבוררות שהגישו המשיבים בבית המשפט המחוזי נועדה לשמש בקשת ביטול, הרי שמדובר בבקשה שהוגשה באיחור ניכר (כעשרה חודשים לאחר מתן פסק הבוררות) מבלי שהתבקשה הארכת מועד. כך גם בכל הנוגע לתביעה שהגיש המבקש לבית המשפט המחוזי כחצי שנה לאחר מתן פסק הבוררות וכחודש לאחר שגבה מהמשיבים 15,000 דולר על חשבון החוב, אשר במהותה הינה תביעה כספית לאכיפת ההסכם. בתביעה זו טען המבקש לראשונה כי התגלה לו שהליך הבוררות שהתנהל בבית הדין הרבני היה "הליך סרק" וכי המשיבים טמנו לו "פח יוקשים". אף אם אניח שניתן לראות בטענה זו כטענה לביטול פסק הבוררות, הרי שהאופן שבו היא נטענה בכתב התביעה – אגב אורחא במסגרת תביעה כספית ומבלי שנתבע במפורש סעד ביטול פסק בוררות – אינו מאפשר לראות בה בקשה לביטול פסק הבוררות, ובלאו הכי גם כאן מדובר באיחור ניכר בהעלאתה.

25.
בהגיענו לנקודה זו, יש להדגיש כי טענת המבקש לפיה בנסיבות העניין יש מקום להאריך את המועד להגשת בקשה לביטול פסק הבוררות נטענה בצורה לאקונית, מבלי לנמק מהו הטעם המיוחד שמצדיק בנסיבות העניין להאריך את המועד. כידוע, חוק הבוררות מסמיך את בית המשפט להאריך את המועדים שנקבעו בחוק "מטעמים מיוחדים שיירשמו" [סעיף 27(א) לחוק הבוררות, המקביל לתקנה 528 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984]. "טעם מיוחד" צריך להיות טעם בעל עוצמה מיוחדת ולנבוע, ככלל, מנסיבות אובייקטיביות או מאילוצים שאינם בשליטתו של בעל הדין, ולא מנסיבות סובייקטיביות כגון רשלנות או טעות של בעל הדין בחישוב המועדים [ראו: רע"א 10753/05
חסן נ' בן חמו
(טרם פורסם, 5.4.2007); רע"א 4707/06
טנא סוכנות לביטוח בע"מ נ' אחים לבקוביץ, נובק, מינמר לביטוח בע"מ
(טרם פורסם, 6.1.2010); רע"א 993/10
מרכז להחדרת ערכים "עוללים" נתניה נ' אהרוני
(טרם פורסם, 25.3.2010)]. אם לא די בכך שהמבקש לא הציג בבקשתו טעם כלשהו שיצדיק הארכת מועד, אזי מקובלות עלי טענות המשיבים בנקודה זו כי נסיבות העניין אינן מצדיקות הארכת מועד – כאשר המבקש יזם את הליך הבוררות בבית הדין הרבני, טען לפני בית הדין טענות לגופו של עניין מבלי לטעון בשום שלב לחוסר סמכות, ואף גבה מהמשיבים כספים על חשבון החוב שנפסק בפסק הבוררות. בנסיבות אלה, איני סבור שמתקיים טעם כלשהו, בוודאי לא טעם מיוחד, להאריך את המועד להגשת בקשת ביטול.


בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי ככל שניתן לקרוא "מבין השורות" של כתב התביעה שהגיש המבקש לבית המשפט המחוזי טענה בדבר טעות של המבקש בכל הנוגע לסמכות בית הדין הרבני לדון כבורר, אשר מקורה בהטעיה של המשיבים – טענה שעשויה הייתה לבסס טעם מיוחד להארכת מועד – הרי שטענה זו נטענה אף היא בלאקוניות ואגב אורחא במסגרת כתב תביעה כספית ולא במסגרת בקשה נפרדת ומסודרת, ומכל מקום מדובר בטענה עובדתית שיש להוכיחה והדבר לא נעשה.

26.
נוכח כל האמור, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את טענות המבקש כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המסד העובדתי במקרה זה מוביל למסקנה המשפטית אליה הגיע בית המשפט, לפיה יש לאשר בנסיבות העניין את פסק הבוררות על אף שבית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון בסכסוך כבורר. בנקודה זו יש להדגיש כי מבחינת מאזן הצדק שבין הצדדים הספציפיים, לא מדובר בתוצאה שבה חוטא יוצא נשכר. בנסיבות העניין, המשיבים אינם יוצאים כשידם על העליונה והמבקש אינו יוצא כשידיו על ראשו. כידוע, פסק בוררות שאושר על ידי בית המשפט דינו כ

פסק דין
שניתן בבית המשפט (סעיף 23 לחוק) וכפועל יוצא רשאי המבקש לנקוט בהליכי הוצאה לפועל כנגד המשיבים לגביית יתרת החוב על פי פסק הבוררות, על כל המשתמע מכך.

27.
בטרם סיום, אבקש להעיר שתי הערות במישור העקרוני, בבחינת מבט צופה פני עתיד.




ראשית
, יש לבקר את התנהלותו של בית הדין הרבני במקרה שלפנינו. פסק דינו של בית משפט זה בעניין
אמיר
, בו נקבע מפורשות כי בית הדין הרבני אינו מוסמך לדון כבורר בסכסוכים כספיים, ניתן ביום 6.4.2006. הליך הבוררות בין הצדדים דנן התנהל לפני בית הדין הרבני בחודשים ספטמבר 2008 ומאי 2009, דהיינו כשנתיים וחצי לאחר שניתן פסק הדין בעניין
אמיר
. מדובר בפרק זמן ניכר אשר די בו כדי להפנים את ההלכה שנקבעה בעניין
אמיר
. בנסיבות אלה, סבורני כי היה על בית הדין הרבני למשוך ידיו מניהול הליך הבוררות ולהבהיר לצדדים כי הוא אינו מוסמך לפסוק בסכסוך. לשיטתי, זהו האינטרס הציבורי בנסיבות אלה. כפי שהובהר בעניין
אמיר
, אין בכך כדי לזלזל ברצונם של הצדדים לפתור את הסכסוך הכספי ביניהם על פי דין תורה או כדי למנוע מהם לעשות כן, כאשר הם רשאים לפנות לכל בורר כל עוד הוא אינו מכהן כדיין בבית הדין הרבני, ובית הדין אף רשאי בנסיבות אלה לסייע לצדדים ולהמליץ על בורר. למרות זאת, בית הדין הרבני בעניין שלפנינו לא העלה את שאלת הסמכות בשום שלב, במהלך הדיון לפניו או בהחלטותיו. אף אם אניח שמדובר בטעות או בחוסר תשומת לב של בית הדין ולא בהתעלמות של ממש מפסק דינו של בית משפט זה בעניין
אמיר
, הרי שהתנהלות זו אינה ראויה ואינה הולמת את עיקרון החוקיות ואת מעמדם המחייב של פסקי דינו של בית משפט זה. אודה כי התלבטתי אם לא ראוי ליתן משקל נכבד לנקודה זו במסגרת מכלול השיקולים שיש לשקול בנסיבות העניין, אולם בסופו של יום סבורני כי יש לשמור, ככלל, על גדריו של חוק הבוררות ולמצער אין בנסיבות העניין הצדקה ל"פריצת" המנגנונים הקבועים בו. בלאו הכי, כפי שציינתי לעיל, בנסיבות הספציפיות של המקרה שלפני אישור פסק הבוררות מגשים באופן ראוי את הצדק הספציפי של הצדדים.



שנית
, אבקש להדגיש כי אין בפסק דיני כדי לשנות או לגרוע כהוא זה מקביעתו העקרונית של בית משפט זה בעניין
אמיר
. למען יוסר ספק אבהיר כי בית הדין הרבני אינו מוסמך – בהיעדר הסמכה מפורשת מהמחוקק – לדון כבורר בסכסוכים שחורגים מגדרי הסמכויות הקבועות בחוק שיפוט בתי דין רבניים, ואין בפסק דיני כדי לשנות קביעה זו. יחד עם זאת, כאשר עסקינן בהליך בוררות שהתנהל באופן ענייני והסתיים בפסק בוררות, ואף נגבו על ידי המבקש כספים על פיו, וכאשר עסקינן בטענות ביטול שנטענות בחלוף זמן רב ממועד מתן פסק הבוררות, אין למהר ולבטל את פסק הבוררות מחמת חוסר סמכות. בכך שונה המקרה שלפנינו – מבחינת המסד העובדתי – מהמקרה שנדון בעניין
אמיר
, שם עמדה העותרת על טענת חוסר הסמכות מן היום הראשון והליך הבוררות לא עבר בשום שלב מן "הפרוזדור" של הטענות המקדמיות אל "הטרקלין" של הדיון לגופו של עניין. ומכאן גם השוני בתוצאה האופרטיבית בין שני המקרים.


יתרה מכך, המקרה שלפנינו והמקרה שנדון בעניין
אמיר
מייצגים במידה רבה את שתי נקודות הקיצון על ציר הזמן בסוגיית ישיבתו של בית הדין הרבני כבורר בסכסוכים כספיים – נקודת ההתחלה ונקודה הממוקמת לאחר הסיום. בין שתי נקודות אלה נמצאים מקרים "אפורים" רבים אשר מעוררים שאלות מורכבות ואשר יש להניח שחלקם יגיעו בעתיד לפתחו של בית משפט זה. בין היתר, יש לשאול האם יש להבחין בין בעל דין שלא כפר בסמכות בית הדין הרבני לדון כבורר בשום שלב במהלך הבוררות אך העלה את טענת חוסר הסמכות במסגרת בקשת ביטול שהוגשה במסגרת הזמנים הקבועה בחוק (שלא כמו במקרה שלפנינו) לבין בעל דין שלא כפר בסמכות בית הדין הרבני לדון כבורר בתחילת הליך הבוררות, אך בשלב מסוים במהלך הבוררות (אך בטרם סיומה) הופך פניו וכופר בסמכות? מה המשקל שיש ליתן לעיקרון המניעות ותום הלב בשני המקרים הללו? מהו האיזון שיש לערוך בכל אחד מהמקרים בין האינטרס הציבורי לבין הצדק הפרטני של הצדדים עצמם? מהו היחס בין המקרים הללו לבין המקרה שלפנינו? שאלות אלה אינן פשוטות ואינן מחייבות מענה במסגרת התיק שלפנינו וניתן להותירן בצריך עיון לעתיד לבוא.


יחד עם זאת אציין – במישור העקרוני – כי לשיטתי האינטרס הציבורי ועיקרון החוקיות מחייבים ליתן משקל ניכר לטענת חוסר הסמכות של בית הדין הרבני (ובהתאם – משקל מופחת לטענת המניעות ולשיקולי יעילות), ככל שטענה זו מועלית במהלך הבוררות בכל נקודת זמן בטרם ניתן פסק בוררות. ככל שהטענה מועלית לאחר שניתן פסק בוררות אך טרם חלף המועד להגשת בקשת ביטול, סבורני כי על בית המשפט לאזן בין האינטרס הציבורי ש"מושך" לכיוון ביטול פסק הבוררות לבין השיקולים הנטועים במסד העובדתי הפרטני, לרבות עקרונות של מניעות ותום לב, אשר עשויים לעיתים (אך לא בכל מקרה) "למשוך" לכיוון אישורו. ובנקודה זו לא למותר לחזור ולציין כי בית המשפט אינו מחויב לבטל פסק בוררות מחמת חוסר סמכות אלא רשאי לבטל (סעיף 24 לחוק), וכי בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של עילת ביטול אם הוא סבור שלא ייגרם בכך עיוות דין (סעיף 26 לחוק). בסופו של יום, מדובר באיזון בין השיקולים השונים שפורטו לעיל, על רקע המסד העובדתי הפרטני של כל תיק ותיק.

28.
נוכח האמור לעיל, דין הערעור להידחות. בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות.




ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין
:


א.
אפתח ואומר, כי בשורה התחתונה מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט דנציגר. אכן, הסוגיה אינה פשוטה. אומר לדאבוני הרב, כמי שמכבד את בתי הדין הרבניים, המדובר בסיפור מצער לא בשל התנהגות הצדדים עצמם דווקא, אלא בשל התיחסות בית הדין הרבני. אמנם בית הדין לא היה צד להליך דנא, אך עלינו להידרש לעצם מתן פסק הדין על-ידיו;

פסק דין
זה ניתן בשנת 2009, שלוש שנים ויותר לאחר פסק דינו של בית משפט זה בעניין
סימה אמיר
(בג"ץ 8638/03
סימה אמיר נ' בית הדין הגדול בירושלים
(לא פורסם)); הצדדים חתמו על ההסכם ביניהם ב-27.3.08 והתביעה הוגשה בקיץ 2008, ובית הדין הרבני קיבל "שטר בוררות" שנחתם בט"ו אלול תשס"ח; הדיון הראשון בבית הדין היה בו ביום. תהא אשר תהא דעתו של בית הדין הרבני על פסק הדין בעניין
סימה אמיר
, וזכאים החולקים עליו לדעתם (אדרש לכך בסיפת דברי), מכל מקום הוא מחייב את בתי הדין הרבניים, ועל כך אין איש מן הצדדים שבפני
נו חולק. היה איפוא על בית הדין הרבני שלא לקבל
לרישום את התביעה, שהרי אין לומר כי עולם כמנהגו נוהג, ומה שנהגו בתי הדין הרבניים שנים רבות מפטירין בו כדאשתקד. לא כן נהג בית הדין הרבני, שהצדדים טענו לפניו בעצמם. לא אכביר מלים, כיון שבית הדין אינו צד בפני
נו, אך ברי כי עסקינן בפסק בוררות, כמות שכתב חברי (פסקה 19), ולא היה איפוא מקום לתיתו. ואולם, מסכים אני עם חברי ועם בית המשפט קמא, כי השילוב בין השיהוי בפני
ה לבית המשפט המחוזי (אף אם לא היה המבקש מיוצג מתחילה) וכן ההסכמה לדיון בפני
בית הדין הרבני משתיקים את המבקש, ולוא בגדרי בטלות יחסית; ראו גם רע"א 4766/11,
חברת סילבר טאוארס נ' קסירר
(לא פורסם) פסקה י"ח. חברי נדרש לנושא זה בפסקאות 26-20, וכל דבריו מקובלים עליי באשר לתוצאה (וער אני לכך שהמבקש לא היה – כאמור – מיוצג בבית הדין).

ב.
אומר דברים קצרים באשר לסמכות בית הדין הרבני כבורר. ההכרעה בעניין
סימה אמיר
שינתה מצב רב שנים, וגם אם יתכנו דעות שונות באשר לתוצאה, זו ההלכה הקיימת; השכל הישר, ההגינות המערכתית והסדר הטוב מצדיקים כי בית הדין, כמות שכתב חברי בפסקה 18, ימשוך ידו מדיון בתיקים העומדים בסתירה לכך. ידוע לי כי היתה הסתייגות מפסיקת
סימה אמיר
הן בעולם האקדמיה (ראו ע' רדזינר "בין בג"ץ לבד"ץ; השפעת בג"ץ על מעמדו ההלכתי של בית הדין הרשמי";
משפט וממשל
י"ג (תשס"א) 271), הן בעולם בתי הדין הרבניים (לרבות מאת היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הרב ש' יעקבי, ברשימתו "סמכות בית הדין הרבני לדון כבורר" בתוך
כנסי הדיינים תש"ע-תשע"א
(תשע"ב), 167, וכן "עדכוני פסיקה"
שם
, 177, 186-183; וראו גם הרב יהושע שוירץ "עמדה בנושא: סמכות בתי הדין הרבניים במדינת ישראל" (תשע"א) אתר לשכת הטוענים הרבניים). פרופ' א' שוחטמן, בספרו
סדר הדין בבית הדין הרבני
(מהדורת תשע"א-2011) נדרש לפרשת
סימה אמיר
ולשיטתו (כרך ג', עמ' 1486-1485)

פסק דין
זה מתעלם מכך שלאורך השנים נתנה המערכת המשפטית תמיכתה לפרקטיקה של בתי הדין הרבניים לשמש כערכאת שיפוט דתית מכוח הסכמת הצדדים, לצד היותם גופים שיפוטיים מתוך החוק. לשיטתו המדובר ב"טעות בדבר משנה", ועל המחוקק לשוב ולהחזיר עטרה זו ליושנה גם כ"צורך של מדינת ישראל, כמדינה יהודית, לדאוג להמשך יישומו ופיתוחו של המשפט העברי על-ידי הגופים השיפוטיים הממלכתיים שלה" (עמ' 1486). בהקדמתי לספרו של פרופ' שוחטמן ציינתי (כרך א', עמ' י"ח), כי "כשלעצמי מסכים אני אישית עם מסקנתו, כי במדינה יהודית ודמוקרטית יש מקום, בגדרי מורשתו הלאומית של המשפט העברי, לאפשר לבתי הדין הרבניים הממלכתיים, ולא רק הפרטיים, לדון דיני ממונות
בהסכמה
; ועל כן תומך אני עקרונית בתיקוני חקיקה שיאפשרו זאת – ככל שהדבר ייעשה תוך הבטחה כי ההסכמה תהא כפשוטה ברצון חופשי, שמירת זכויות הנשים וקביעתם של כללים רלבנטיים, ובעקבות היערכות מערכתית ופרסונלית ראויה".

ג.
ואולם, חקיקה לא באה לפי שעה, ואין אנו "בית שופטים" אלא בית משפט, ועל כן תקפה לעת הזאת הכרעת
סימה אמיר
ואין לנקוט "הבה נתחכמה". יבוא בעל החקיקה ויעמוד על חקיקתו, ולדידי אדרבה.

ד.
כאמור, אצטרף לחברי.




ש ו פ ט


השופטת ד' ברק-ארז
:


אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט
י' דנציגר

.


במישור העקרוני, וללא קשר לעובדות המקרה שבפני
נו, הטרידה אותי משמעות הקביעה שפסק בוררות שניתן בחוסר סמכות הינו לעולם פסק שניתן לביטול ולא בטל מעיקרו (כדברי חברי השופט
י' דנציגר

בפסקה 23 לפסק דינו). לכאורה, עמדה זו עלולה ליצור קושי במצבי קיצון כדוגמת זיוף של הסכם בוררות (שממילא הוליד פסק בוררות שניתן בחוסר סמכות). ברגיל, במקום שבו קיים זיוף הרי ש"לא נעשה דבר". הקושי אינו גדול כפי שנדמה תחילה מאחר שבמישור המעשי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 אינו מגביל במועד את האפשרות לפנות בבקשה לביטולו של פסק בוררות כאשר עילת הביטול היא שהחוזה נעדר תוקף (סעיף 27(ד) לחוק). מכל מקום, נסיבות העניין שבפני
נו הן שונות בתכלית, ושאלה זו אינה מתעוררת בהן ממילא.



ש ו פ ט ת



הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר
.


ניתן היום, י"ב בטבת התשע"ג (25.12.2012).


ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

10041980_w07.doc
חכ/אב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il








רעא בית המשפט העליון 4198/10 חיים איבגי נ' רחל תהילה גבאי, אברהם גבאי (פורסם ב-ֽ 25/12/2012)