פסקי דין על רחל ובר | פסקי דין על דוד שטמפטר | פסקי דין על קלאב הוטלס אינטרנשיונלס (א.ק.ה.) | פסקי דין על קלאב אין אילת החזקות | פסקי דין על קלאב אין מלונות אילת ואח' |

38293-07/12 תצ     07/01/2013




תצ 38293-07/12 רחל ובר, דוד שטמפטר נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונלס (א.ק.ה.) בע"מ, קלאב אין אילת החזקות בע"מ, קלאב אין מלונות אילת בע"מ ואח'





בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"צ 38293-07-12
בפני

כב' השופטת דר' דרורה פלפל
/ ס. נשיאה
בענין:
1. רחל ובר

2. דוד שטמפטר

ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר שחר ולר
ו/או ד"ר עומר דקל
המבקשים
נ ג ד
1. קלאב הוטלס אינטרנשיונלס (א.ק.ה.) בע"מ

2. קלאב אין אילת החזקות בע"מ

3. קלאב אין מלונות אילת בע"מ
4. קלאב הוטל אילת בע"מ
5. קלאב הוטל ניהול (1996) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד פישר בכר חן וול אוריון ושות'

וע"י ב"כ עוה"ד ש. הורביץ ושות'

6. דב הלפרין שירותי ניהול בע"מ
7. דב הלפרין שירותי נאמנות ובטוחות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד נשיץ ברנדס ושות'

8. ליאון-אורליצקי ושות' – רואי חשבון
9. משה ליאון
10. עופר אורליצקי
ע"י ב"כ עוה"ד לויתן, שרון ושות'
המשיבים
ובענין:
1. דניאל בירנבוים ואח'
2. פנחס ולפגור
3. ארגס אילן
4. ארגס נורה
ע"י ב"כ עוה"ד עמית, פולק, מטלון ושות'

וכן:
ע"י ב"כ עוה"ד אייל גולדנברג ו/או עדי קסטנבאום

המבקשים בתיק 2399/03 ובתיקים מאוחדים 1301/04 ו- 2560/01

ובענין: היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד מיטל בסלי-דובדבני מפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי)

המועצה הישראלית לצרכנות
ע"י ב"כ עו"ד יעל כהן-שאואט

ה ח ל ט ה

א. מהות הדיון

אצל מותב זה מתנהל דיון בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית מכח חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק התובענות הייצוגיות") בתיקים: ת.א. 2560/01, ת.א. 1301/04 ו-ת.א. 2399/03 (להלן: "התובענה הראשונה").
תמצית הדיון היא נושא דמי אחזקה שגובה קלאב הוטל אילת מבעלי זכויות נופש.
התובענה הראשונה קבועה לראיות הצדדים לתאריך 9.1.2013.

בתאריך 19.7.2012 הוגשה ב-תיק 38293-07-12 ע"י רחל ובר
ו-דוד שטמפטר
בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "התובענה השניה"), בנושא שתמציתו דומה.
השניים מיוצגים ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר ולר ו-ד"ר דקל.
התובענה נותבה לשופטת אלמגור.
מכח סעיף 7(א) לחוק התובענות הייצוגיות, ולאחר שמיעת טענות הצדדים, העבירה השופטת אלמגור את הדיון בתובענה השניה למותב זה.

התובענה הראשונה, עברה תהליכים שונים: ביניהם עררים, שלושה נסיונות פשרה מהם באמצעות שני מגשרים (השופטים בדימוס: טירקל ואור), הליכים בביהמ"ש העליון וחקירת הבודק שמינה בית המשפט, לענין פשרה אפשרית.
לאחר שהליכים אלה לא צלחו, נקבעה, כאמור התובענה הראשונה לשמיעת ראיות.

במסגרת הבקשה בתיק הנוכחי, הוגשו ארבע בקשות משנה, לפי סעיף 7(ב) לחוק התובענות הייצוגיות:

- האחת של ב"כ המבקשים בתובענה השניה, ד"ר ולר ו-ד"ר דקל, למחוק את כתב התביעה ואת הבקשה לאישור של התובענה הראשונה;
לחלופין להורות על צירוף הבקשה לאישור בתובענה השניה, לבקשה לאישור בתובענה הראשונה ולדון בהן יחדיו וכן להורות על החלפתו של המבקש בתובענה הראשונה ושל בא כח הקבוצה בתובענה הראשונה, במבקשים ובבאי כוחם בתיק התובענה השניה;
ולחילופי חילופין להורות על איחוד הדיון בבקשה בתובענה השניה עם הבקשה בתובענה הראשונה ודיון בשתי הבקשות תוך קביעה שכל אחת מהן תנוהל באמצעות עורך הדין שהגישה (הבקשה הוגשה בתאריך 2.12.12; תגובות הצדדים הוגשו בתאריכים 26.12.12 ו- 27.12.12; תשובה לתגובות הוגשה בתאריך 3.1.13).
- בקשה נוספת היא של המשיבות 5-1 באמצעות ב"כ עוה"ד ד"ר גיל אוריון ואלקס הרטמן, לסילוק על הסף של הבקשה בתובענה השניה בשל שימוש לרעה בהליכי בית המשפט וגם או מחמת התיישנות חלקים ממנה (הבקשה הוגשה בתאריך 18.11.12; תגובה לבקשה הוגשה בתאריך 9.12.12, תשובה לתגובה הוגשה בתאריך 17.12.12).
- בקשה שלישית – גם כן לסילוק על הסף מכח סעיף 7(ב) לחוק התובענות הייצוגיות, הוגשה ע"י עו"ד לוי, שהינו ב"כ המבקשים בתובענה הראשונה. עילותיה הן: שימוש לרעה בהליכי המשפט, השתק ומניעות (הבקשה הוגשה בתאריך 18.12.12; תגובות לבקשה הוגשו בתאריכים 30.12.12 ו-1.1.13; תשובה לתגובות הוגשה בתאריך 1.1.13).
- הבקשה הרביעית הוגשה ביום 2.1.2013 מטעם המשיבות 6 ו-7 באמצעות עו"ד פ' נשיץ, שעניינה סילוק על הסף מחמת התיישנות. סוגיה זו עולה גם מהבקשות האחרות שהוגשו, בתגובה לנושא של עילות תביעה רחבות יותר, - היא לא הועברה לתגובה ספציפית, מכיוון שאינה משמעותית להחלטה העקרונית.

לפני שאדון כמקשה אחת בכל הבקשות שהוגשו, אציין שרוח רעה נשבה מכתבי בית המשפט, ובמיוחד מאלה של עוה"ד ד"ר ולר ומר לוי, שלא חסכו שבטם האחד מהשני בציינם את אי התאמתו של כל אחד מהם לניהול התובענה כתובענה ייצוגית;
ובנוסף - בניגוד להחלטה קודמת בכתובים של ביהמ"ש שאין להתייחס להסכמי פשרה או מגעים לגיטימיים לסיום הדיון, - הכבירו הם וגם אחרים, פרטים בנושא זה.

התנהלות זו הזכירה לי את דבריו הציוריים של השופט חשין ב-ע"א 1842/97 עיריית רמת-גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ, (פ"ד נד(5) 15, 43):

"...בית המשפט אין הוא כמכונה שנועדה למיצוי מיץ-מגזר, מכונה שבצדה האחד יידחק הגזר ובצדה האחר ייזול מיץ-גזר. בית משפט היה כרקמה חיה ונושמת, רקמה רוויה במיצים – ביניהם מיצים של צדק ושל יושר, של תום לב ושל שכל ישר – ובהזיננו אותה בנתונים הבאים מן-החוץ, מעכלת ומעבדת הרקמה, על-ידי המיצים שבה, אותם נתונים הבאים אליה מן החוץ, ולאחר אותו עיכול ועיבוד מייצרת היא את המוצר שהיא מייצרת...".

חלק מהצדדים התנהל כאילו בית המשפט אכן אינו מכונה לעשיית מיצים, אלא שואב אבק שאמור לשאוב לתוכו גם גזר, גם מוץ וגם תבן ואולי גם אבנים שיופנו מצד אחד כלפי משנהו, תוך היעדר הבחנות בין עיקר לטפל, בין מה שכבר הוחלט ובין מה שעומד על סדר היום.

ב. תמצית רקע רלבנטי

בתאריך 25.11.2009 התייצב בביהמ"ש בדיון בתובענה הראשונה עוה"ד ד"ר ולר, וטען שהוא מייצג חלק מקבוצת ד"ר באסם חזאן, שביטלה יפויי כח שניתנו לעו"ד לוי.
ביהמ"ש אפשר לו לייצג את אותו חלק מהקבוצה שנתן לו יפוי כח, ואף התיר לו במסגרת סעיף 15 לחוק התובענות הייצוגיות, ליטול חלק בדיונים מטעמם, לרבות לחקור את המומחה שמונה ע"י ביהמ"ש.
במהלך כל התקופה ד"ר ולר ניסה להגיע "לסטטוס" של מייצג תובע ייצוגי (ר' החלטתי בנושא בעמ. 3 לפרוטוקול הדיון); טיעוניו בנושא זה השתנו מעת לעת, לרבות טענתו שכל אחד מחברי הקבוצה בתביעת ד"ר באסם חזאן שהוא מייצגה כעת, הוא תובע ייצוגי.

משנקבעה דרך התנהלות תביעת ד"ר באסם חזאן ועפ"י הנחיית ביהמ"ש, קבע עו"ד לוי את מר בירנבוים כתובע ייצוגי גם בתיק באסם חזאן;

מאחר שהקבוצה שיוצגה ע"י ד"ר ולר ו-ד"ר דקל, לא החריגה עצמה מהבקשה, אזי לאורך כל הדרך בתובענה הראשונה ביהמ"ש הבהיר כי המדובר בחברי קבוצה, שמעוניינים בייצוג מאחר ופעולות כאלה ואחרות של התובע המייצג אינן נראות להם; קבוצה שאינה מעוניינת להחריג עצמה מבראשית מהקבוצה המקורית, ואשר בחרה בדרך זו כדי להשפיע, בצורה לגיטימית על ההליך המתנהל.

הפועל היוצא הוא, שהקבוצה המקורית שאותה סימל ד"ר באסם חזאן כשהוצב בראש תביעתו האזרחית המקורית, שלימים הפכה לתביעה ייצוגית,- מפולגים ביניהם.
חלקם "שייך " לעו"ד לוי;
חלק אחר "שייך" ל-ד"ר ולר לאחר שיפויי הכח שלהם לעו"ד לוי בוטלו.

וכאן אנו מגיעים לאחת השאלות המרכזיות לענייננו.
ג. האם חברי קבוצה בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, יכולים להגיש תובענה ייצוגית חדשה כשתביעתם המקורית טרם התבררה וקבועה לראיות?

התובענה הראשונה החלה להידון כבר לפני 10-8 שנים (שאלה מאיזה תובענה מתחילים לספור).
משמעות התחלת הדיון היא, שהוגשו כל כתבי בית הדין, נעשו שלושה ניסיונות פשרה, מונה מומחה ביהמ"ש ונחקר בנושא, והוגשו עררים שונים לביהמ"ש העליון [לענין הפרשנות שיש ליתן להתחלת דיון לפי סעיף 7(ב)(2) לחוק התובענות הייצוגיות, ר' גם הגישה המרחיבה יותר של השופטת נחמה מוניץ ב-ת"צ 24822-12-10 אלפסי נ' כימוטל בע"מ, (פורסם בנבו בתאריך 21.11.12)].

בהחלטת השופטת אלמגור מכח סעיף 7(א) לחוק התובענות הייצוגיות לענין התובענה השניה, נקבע בזו הלשון:

"לאחר שעיינתי בבקשת האישור ובבקשה הנדונה בהליך הראשון נחה דעתי כי הקבוצות שבשמן הוגשו הבקשות דומות בעיקרן וכי בשני ההליכים מתעוררות שאלות משותפות של עובדה ושל משפט. בשני ההליכים חברי הקבוצות הם בעלי "זכות הנופש" אשר חתמו על הסכם עם קבוצת "קלאב הוטל" ובשניהם נדרש בית המשפט להכריע בשאלה אם קבוצת החברות הפרה את הסכם רכישת הזכות אם לאו. בין השאר התעוררו השאלות האם נגבו דמי אירוח או תחזוקה עודפים והאם התשלום שנגבה תמורת ניצול הזכות בידי נופש חמישי נגבה כדין, והועלו טענות כי נגבו דמי טיפול שלא על פי החוזה בעת מכירת הזכות; כי שטחים ציבוריים מושכרים לצורך קיום אירועים פרטיים; כי קלאב הוטל היא ששולטת בחברת הניהול; כי חברי הקבוצה חתמו על חוזים אחידים וזהים שכללו תניות מקפחות, וכיוצא באלה סוגיות משותפות".

והשופטת אלמגור מסיימת את החלטתה מכח סעיף 7(א)(2) לחוק התובענות הייצוגיות כך:

"...אין כל הצדקה לנהל את ההליך הראשון לחוד ואת ההליך דנן לחוד, לפני שתי שופטות שונות בנסיבות אלה...".

[על דרך טיעון מקומם של ב"כ המבקשים אצביע, לענין החלטה זו, – לדוגמא- כי בסעיף 255 לתגובה מציין עו"ד לוי כי חלקה הענייני של בקשת ובר דומה עד כדי זהות לבקשת האישור בתביעת דמי האחזקה; ועל כך הגיב ב"כ המבקשים כאן - למרות החלטתה לעיל של השופטת אלמגור - כי: "לא הובאה כל אסמכתא או דוגמה לתמיכה בטענה זו. הטענה אינה נכונה. כדי להיווכח בכך די לקרוא ולהשוות" (סעיף 16 שם)].

השלב בפני
בימ"ש זה הוא לבחון את התובענה הראשונה ואת התובענה השניה לפי הנחיות סעיף 7 (ב) לחוק התובענות הייצוגיות.

קובע הסעיף:

"לענין בקשה לאישור קודמת שהחל הדיון בה – בית המשפט רשאי להורות כאמור בפסקה (1) ובלבד שלא יורה על החלפת המבקש שהגיש את הבקשה לאישור הקודמת או בא הכח המייצג, אלא אם כן שוכנע שהדבר דרוש כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר, והכל בהתחשב בשלב שבו נמצא הדיון בבקשה לאישור".

למרות היות מצב העובדות ברור, קרי: שהדיון כבר החל;
ולמרות נוסחו הברור של סעיף 7(ב)(2);
ולמרות החלטת מותב זה כי אנו נמצאים במסגרת סעיף 7(ב)(2) (ר' החלטה מיום 25.4.2007);
נשמעו טיעונים שמתעלמים מהמצב העובדתי, או לפחות "מהססים" מהו המצב העובדתי הנכון;
במיוחד צר לי שטענות אלה נשמעו הן מפי המועצה לצרכנות והן מפי היועמ"ש, שאמורים להיות גורמים ניטרליים שקוראים את החוק והעובדות כהווייתם במגמה להגן על ציבור הצרכנים.

לאור דברי לעיל, - אין מקום להרחיב בנושא והמצב העובדתי-משפטי – ברור.

ומה אומרת פסקה (1) אליה מפנה סעיף ב(2)?
היא מאפשרת לבית המשפט:
- לצרף את התובענה המאוחרת לקודמת ולדון בהן יחדיו;
- למחוק את אחת הבקשות, כולה או חלקה;
- הכלל הוא שאין מחליפים בשלב זה תובע ייצוגי או באי-כח, אלא אם טובת הקבוצה מחייבת זאת.

ההחלטה תינתן עפ"י הנחיות סעיף 7(ג) לחוק התובענות הייצוגיות, "לאחר שנתן לצדדים הזדמנות לטעון את טענותיהם לענין זה".

טענו ב"כ המבקשים, שעו"ד לוי שהינו ב"כ המבקשים בתובענה הראשונה, אינו יכול להגיב מכח סעיף 7 (ב) לעיל בתובענה השניה, - מכיוון שאינו צד בה.

לא אסווג טענה זו כטענת מיץ או כטענת מוץ, ואומר רק זאת:

מכיוון שהמדובר באפשרות של ניהול משותף של שתי תובענות, ברי וברי כי הצדדים הם כל אלה שהינם צדדים לתובענה הראשונה וגם כל אלה שהינם צדדים לתובענה השניה; לכן היתה זו גם זכותו של עו"ד לוי להגיב מכח סעיף 7(ב)(2) לתובענה השניה, משהועבר התיק למותב זה, לצורך מתן החלטה בדבר דרך המשך התנהלותו.

ועוד אקורד עקרוני לפני התייחסותי למגוון הטענות לסילוק על הסף:

חוק התובענות הייצוגיות רצה לאגד בתוכו בתחילת הדרך תובע ייצוגי שלו עילת תביעה מיזערית, שהיתה יכולה ליפול בגדר ה"דה מינימוס", ולא להידון. הפתח שהוא נתן היה לאיגודן של הרבה תביעות מאותו סוג מאותה קבוצה שיהיה לה יומה בבית המשפט, ותובע ייצוגי כפה לה.
לאחר תיקון החוק, התובע הייצוגי לא חייב להיות דווקא בעל עילת תביעה מזערית, וניתן גם להחליפו במידה והוא אינו מתאים והנושא חשוב,- אבל עדיין הוא אמור לייצג קבוצה בבית המשפט.
תמצית מטרות החוק הן :
- מתן אפשרות לבירור תביעות מזעריות/אחרות של קבוצת אנשים כמקשה אחת;
- חסכון בזמן "אזרחי" ושיפוטי;
- יעילות הדיון, במובן של תוצאה אחידה לקבוצה דומה של תובעים;

הפועל היוצא מהנחות יסוד אלה, היא האפשרות בה נקט המחוקק בחוק התובענות הייצוגיות, בכך שאפשר לחברי קבוצה שאינם מרוצים מכל סיבה שבעולם מניהול תובענה קיימת, בין אם מהתובע הייצוגי, בין מבאי כוח, ובין מהסדרים שונים, - לפעול בצורות הבאות:

- מכח סעיף 15 לחוק התובענות הייצוגיות להעלות את השגותיהם במהלך הדיון במגמה לשכנע את הצדדים ובית המשפט לפני מתן החלטה;
- להחריג עצמם מהקבוצה, בהודעה בתחילת הדיון וכן בשלב האישור (ר' סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות).

במקרה הנוכחי, לקבוצת המבקשים כאן ניתנה כאמור, בתובענה הראשונה, מכח סעיף 15 אפשרות להגיש חומרים לבית המשפט, לחקור מומחה שמונה, ליטול חלק במו"מ לפשרה, תוך שהם באים במהלך כל התקופה בטענות כלפי: התובע המייצג, כלפי בא כוחו וכלפי הסכם הפשרה.
בין השאר ביקשה קבוצה זו להחליף את ב"כ התובע המייצג עו"ד לוי.
המועצה לצרכנות, שתמכה בתחילת הדרך בהסכם הפשרה, שינתה עורה (בקשה מיום 6.8.2012) ועתרה גם היא לכך כשהיא מתנדבת להיות התובע המייצג בבקשה לאישור.

הבקשה לשינוי הייצוג נדחתה בהחלטתי מיום 9.9.2012.

ומה היה השלב הבא?

בהיות קבוצת עוה"ד ולר ודקל עדיין חברי קבוצה בתובענה הראשונה, ובהיות ההליך מתנהל, הם הגישו בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית – זו התובענה השניה - תובענה שעפ"י החלטת השופטת אלמגור הינה דומה/זהה.

במילים אחרות – האם רוח חוק התובענות הייצוגיות והמדיניות המשפטית יכולים לאפשר ולאשר לחלק מחברי קבוצה להגיש תובענה חדשה, מאחר והם:
- אינם מרוצים מהתנהלות תובע ייצוגי ובא-כוחו;
- שלא עלה בידם לשכנע את בית המשפט ואת ערכאת הערעור, בשלב זה שהם צודקים;
ו/או שאין בידם לערער, מכח הפסיקה [ר' רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל, (פורסם בנבו בתאריך 6.5.2010)] על החלטות בימ"ש זה;

ודוק: ייעול הדיון הוא הגשת תביעה חדשה, דומה, כעבור כ-10 שנים מתחילת הדיונים, בה ממוחזרות למעשה טענות עבר שהועלו (בשינויים של משיבים לא רלבנטיים ועילות ישנות שמועדן חדש, ועל כך להלן) ולאחר "התגלגלות" התובענה הראשונה כמפורט לעיל?

האם את שתיקת המחוקק בהליך יצירתי זה, יש לפרש כך שחברי קבוצה שהיו מעורבים ברוב ההליכים לעיל לרבות בהליכי פשרה, רשאים לעשות כן, במקום בדרך שהמחוקק קבע קרי:
להחריג עצמם מהקבוצה;
החרגה לא חייבת להיות רק מכח סעיף 11 לחוק, אלא ע"י הודעה בפועל שהם לא שייכים לקבוצה; זאת לא עשו; בכך הם מחזיקים בחבל משני קצותיו, גם נשארים חברים בתובענה שהניהול בה פסול לעמדתם, וגם מגישים תובענה שניה שלעמדתם אין לפרשה כהחרגה;
האם זו היתה מטרת החוק?
אני סבורה שתשובה שלילית על-כך,- מתבקשת.

עיון בתאריכים השונים מעלה כי הסכם הפשרה השלישי לא אושר ע"י בית המשפט בתאריך 12.7.2012; כ-10 ימים לאחר מכן הוגשה התובענה השניה.
ותמהתי –
המדובר באותה קבוצה של אנשים, שבמהלך מירב התקופה, כאמור, הביעה חוסר שביעות רצון מעצם קיום ההליך, מהתובע הייצוגי ומבא-כוחו, והדבר עולה בבירור מהדיונים ומהבקשות שהוגשו.
אם מורת הרוח היתה מתמשכת מדוע היה צורך לעכב את התובענה השניה עד עכשיו?
- האם ניתן להניח שחברי הקבוצה הללו המתינו עד לכשלון הסכם הפשרה ורק אז הגישו את התובענה השניה?
- האם חברי הקבוצה המתינו אולי שהפשרה תצלח ואז התובענה השניה לא היתה מוגשת?

ואני ערה לתשובת ב"כ המבקשים, שהמתינו שמא הליך הפשרה ייתר את תביעתם; אבל אם סברו שהוא לא מייתר, מדוע לא החריגו עצמם למיצער מהתובענה הראשונה, כבר בשלב זה.
התנהלות מעין זו הינה אבן נגף בניהול תובענות ייצוגיות, בבחינת "תפסת מרובה לא תפסת", ואינה מתאימה לרוח חוק התובענות הייצוגיות והסדריו, כמפורט לעיל.

לכן, עוד לפני דיון בנושא של טובת הקבוצה, נשאלת השאלה, האם התנהלות מעין זו, היא מסוג ההתנהלויות שניתן להתעלם מהן ולדון לגופו של ענין?

הלכה פסוקה היא, שבקשה לסילוק על הסף הינה נדירה, עם זאת היא אינה בלתי אפשרית [רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, (פורסם בנבו בתאריך 13.8.2007)].

המקרה דנן הוא אחד המקרים בהם יש לסלק רק מכח האמור לעיל את התובענה השניה על הסף, וזאת עקב:
- התנהלות בניגוד לחוק;
- חברי הקבוצה כבר נמצאים בהליך ראשון של בקשה לאישור תובענה כייצוגית;
- הוחלט שההליך השני, דומה/זהה להליך הראשון;
- למרות זאת, חברי הקבוצה בתובענה השניה, מגישים, בענין תלוי ועומד שהם חלק ממנו, - תובענה דומה/זהה מ ט ע מ ם בבית המשפט, כשהם מגלים "חוסר סבלנות" להמתין עד להחלטה שיפוטית בעניינם;

במה זכו חברי הקבוצה, שבית המשפט יאפשר להם, למעשה, דיון כפול?
פעם כחברים בקבוצת המקור, ופעם כמתפצלים ממנה?
כלום זו המטרה של ייעול עליה אנו מצווים ואשר אותה הצדדים מצטטים במצוות בית המשפט בפסקי הדין שלו?
גם כאן אני סבורה שהתשובה שלילית.

בנוסף מי לנו ערב, שחברים בקבוצה החדשה, לא יהיו שבעי רצון מהתנהלות התובענה השניה ומדרך ניהולה, ואז הם יגישו תובענה שלישית מיטבית, לגבי מועדים מאוחרים יותר ואולי גם ימצאו נתבעים נוספים, וזו תהיה התובענה המורחבת המכילה בתוכה את כל התובענות?

אם נאפשר הגשה של תובענה רביעית במספר במרחק של 8 – 10 שנים, מה יהיה הטעם לשלול מקבוצה חדשה נוספת, מאותם נימוקים, להגיש תובענה דומה/זהה ועדכנית יותר, - בעוד 15 שנה?!

קובעת השופטת בייניש, בנושא של שימוש לרעה בהליכי בית המשפט:

"השאלה מהו שימוש לרעה בהליך השיפוטי, אינה ניתנת לתשובה אחידה וממצה. קשה להגדיר מראש מתי תעלה התנהגות של בעל-דין כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי; קל יותר לזהות את הפסול שבהתנהגות זו כאשר נתקלים בה. בדומה לעקרון תום-הלב אף האיסור על ניצול לרעה של הליכי-משפט מבוסס בעיקרו על אמת
מידה אובייקטיבית, הנבחנת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו, כוונותיו הסובייקטיביות של בעל הדין והשאלה האם פעל בזדון עשויה להשליך על המסקנה האם עשה שימוש לרעה בהליכי משפט; עם זאת עיקרו של המבחן בעניין זה היו סבירות והגינות, קרי כיצד היה נוהג בעל דין סביר והגון בנסיבות העניין. התפיסה שבבסיס אמת-המידה האמורה הינה כי השמירה על האינטרס האישי של בעל-דין צריכה להיעשות תוך התחשבות בציפיות הדיוניות המוצדקות של הצדדים האחרים להליך, ותוך מילוי חובותיו של בעל הדין כלפי בית-המשפט; זאת על-מנת לאפשר דיון והכרעה במחלוקות שהובאו בפני
בית-המשפט, תוך הבטחת הליך שיפוטי תקין והוגן לפרט ולציבור בכללותו [...].
סמכותו של בית המשפט למתן סעד דיוני בגין שימוש לרעה בהליך השיפוטי, הינה סמכות שבשיקול דעת – הן לעצם הענקת הסעד והן לעניין טיבו של הסעד הניתן. משך השנים ראה בית משפט זה ליתן סעדים דיוניים שונים בגין ניצול לרעה של הליכי-משפט, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו [...].
הנה כי כן בית המשפט יפעיל את סמכותו למתן סעד בגין התנהלות דיונית חסרת תום לב בהתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין, ובהם: שמירה על הגינות ההליך השיפוטי והגנה על התכליות המונחות בבסיס סדרי הדין מחד גיסא; אל מול זכות הגישה לערכאות וזכותו של בעל –דין לקבל הזדמנות מלאה לבירור עניינו בבית-המשפט מאידך גיסא. בבואו להכריע בדבר מתן סעד בגין שימוש לרעה בהליך השיפוטי, יאזן בית המשפט בין מכלול הזכויות והאינטרסים האמורים, בשים לב לכלל נסיבות הענין שבפני
ו ובהן: טיב ההתנהגות הנדונה של בעל הדין; האם עלתה כדי התחכמות, תחבולה שרירות לב, זלזול בבית-המשפט או הכשלת הצד שכנגד וההליך בכללותו; מצב נפשו של בעל הדין – האם השימוש לרעה בהליך השיפוטי נעשה בהיסח הדעת, מתוך טעות או רשלנות או שיא במתכוון; היקף ועוצמת הפגיעה בכללי הפרוצדורה הרלוונטיים ובתקינות ההליך השיפוטי; וכן מידתיות הסעד המבוקש נוכח הפגיעה האפשרית בזכויותיו של בעל הדין".
[ע"א 11319/05 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ, (פורסם בנבו בתאריך 15.1.2007)].

התוצאה היא, שמכח שימוש לרעה בזכות, יש מקום לאור האמור לעיל לסלק את התובענה השניה על הסף.

ד. עמדות הצדדים

אלמלא סולקה הבקשה על הסף, אזי מה שנותר לבית המשפט זה לבחון מהי טובת הקבוצה לענין ניהול ההליכים.
לענין זה, ולא רק לגביו, הוגשו בקשות שונות, שלעמדתי אין צורך לדון בהן, אחרי קביעתי לעיל, אבל לצורך שלימות התמונה אתייחס לחלק מהנקודות שהועלו.

מאחר שיש חוסר התאמה בבקשות השונות בין מבקשים לבין משיבים, כי אז התייחסות ביהמ"ש בהחלטה זו תהיה לצדדים כפי שהם מופיעים בתיק זה, כלומר:
המבקשים הם: רחל ובר
ו-דוד שטמפטר
;
משיבות 5-1 הן חברות קלאב הוטל לסוגיהן;
משיבות 7-6 הן חברות דב הלפרין שירותי ניהול לסוגיהן;
משיבים 10-8 הם רואי החשבון ליאון-אורליצקי ושות' ואח'
.
עו"ד לוי - הינו ב"כ מייצג של המבקשים בתובענה הראשונה.

אני מפנה גם את תשומת לב חלק מהצדדים כי המינוחים הנכונים הם:
בקשה לאישור;
תגובה לבקשה;
תשובה לתגובה.
גם בכך נפלו שיבושים, לצערי.

בכל הבקשות אני ערה לתשובה לתגובה שהוגשה, ברם במסגרת קצירת האומר, מכיוון שהן לא העלו נקודות חדשות עקרוניות, - לא אפרטן.

1. בקשת עו"ד לוי- לענין סילוק על הסף של התובענה השניה מכח סעיף 7(ב)

הבקשה הוגשה ב-18.12.2012.
טעמי הבקשה בקצירת האומר הם:
- שימוש לרעה בהליכי משפט;
- הליך שאינו יעיל הנגוע באינטרסים אישיים של ב"כ המבקשים בבקשה;
- ב"כ המבקשים בתובענה השניה השתתף בחלק ניכר מהדיונים לקראת הפשרה, חקר את מומחה בית המשפט, והגיש עמדות ובקשות שונות לבית המשפט.
הנובע מסעיף זה, לעמדת מבקשים אלה הוא השתק ומניעות.
- תביעת המבקשים בתובענה השניה אינה מיטבית מבחינת תוכנה, אלא מתייחסת לאירועים שאחרי הגשת הבקשות המקוריות, - דבר שניתן לתיקון.
- אם הטענה היא כי התובענה השניה כוללת משיבים וטענות נוספות, יש לראות בכך החרגה של המבקשים מהתביעה הראשונה.
- לא ניתן להגיש בקשה לגבי ענין תלוי ועומד באשר המבקשים בתובענה השניה הם חברי קבוצה בתובענה הראשונה (מס. 798 ו – 2885).

תגובת ד"ר ולר בשם מרשיו, בקצירת האומר היתה:

- שמר לוי אינו צד להליך ולכן לא יכול להגיב.
- שהבקשה אינה נתמכת בתצהיר.
- שעו"ד לוי אינו מייצג הולם, ואין החלטה סופית בענין הולמות הייצוג.
- הבקשה בתובענה השניה הינה רחבה יותר, מבחינת היקף הטענות המשפטיות, לרבות הסעדים המבוקשים והטענות העובדתיות הנטענות, ויש בה גם צדדים נוספים חדשים.
- מטרת הבקשה היא להכפיש.

תגובת המשיבות 5-1 – באמצעות ד"ר גיל אוריון ועו"ד הרטמן:

טענותיהן היו דומות לטענות של עו"ד לוי ועיקרן:
- שיש לסלק את הבקשה בתובענה השניה בשל שימוש לרעה בהליכי בית המשפט;
- יש לסלק את התובענה השניה מחמת התיישנות ושיהוי.
- ב"כ המבקשים אינו יכול להיות ב"כ תובע יצוגי הולם; הדברים עולים מעצם הגשת ההליך באיחור כה רב, טובת הקבוצה אינה עומדת לנגד עיניו; הוא פנה לעמותת בעלי יחידות טבריה קלאב הוטל בהצעה לשיתוף פעולה "שענינה החתמת חברי קבוצה בתביעת הביטול על הסכמי ייצוג ושכר פרטניים" וכן כי "נגבו כספים מחברי קבוצה, וזאת בין היתר עבור ניהולם של הליכים ייצוגיים המתנהלים זה מכבר" (סעיף 18).

אמירות אחרונות אלה נתמכות בתצהיר של מר משה בידה, מנכ"ל קלאב הוטלס אינטרנשיונלס (א.ק.ה) בע"מ, שממלא גם תפקידי ניהול בקלאב הוטל אילת בע"מ. אמירות אלה הוצגו לראשונה בפני
השופטת ענת ברון, במסגרת בקשה לגילוי מסמכים ב-ת"א 2020/09 שהגישו משיבות אלה, בתובענה נוספת של בקשה לאישור תובענה ייצוגית של קבוצה המיוצגת ע"י ד"ר ולר, בהליך שעניינו אפשרות עקרונית להתיר/לבטל את ההסכמים עם קלאב הוטל.
2. בקשת המבקשים בתובענה השניה – ד"ר ולר

בקצירת האומר של בקשה זו ניתן למנות את הטעמים הבאים:
- התובענה השניה והבקשה לאישור שבמסגרתה, רחבים יותר מהבקשה בתובענה הראשונה ועדיפים עליה.
- הייצוג של הקבוצה בתובענה הראשונה אינו הולם הן מבחינת המבקש והן מבחינת בא-כוחו.

עמדת המועצה הישראלית לצרכנות היא:

ב"כ המועצה לצרכנות מדגישה כי המדובר בדיון שטרם התחיל, ולכן חל עליו סעיף 7(ב)(1) לחוק התובענות הייצוגיות; אבל אפילו אם יחליט בית המשפט כי הדיון כבר התחיל, אזי מה שאמור לעמוד לנגד עיני בית המשפט זה שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר, והכל בהתחשב בשלב שבו נמצא הדיון בבקשה לאישור.
לענין תובע ייצוגי ובא-כח, היא ממליצה שהדיון יתנהל ע"י המבקשים בתובענה השניה ובא-כוחם ד"ר ולר.
הטעם לכך הוא, שעילות התובענות ותקופות ההשבה הנטענות אינן חופפות, ולמעשה תביעת בירנבוים "נבלעת" בתביעת ובר.
היא למדה על צמצום העילות, בין היתר, מכך שבמסגרת הסכם הפשרה ויתר התובע היצוגי על דמי האחזקה המופרזים, אי קביעת דמי אחזקה סופיים וניהול ופיקוח כושלים (סעיף 35 וכן סעיף 46 לתגובה).
לסיכום עמדתה היא גורסת (סעיף 54) כי ניהול התובענה השניה – יביא תועלת רבה יותר לקבוצה, ובכל מקרה לא ניתן למחוק אותה משום שנטענות שם עילות נוספות, המבוססות על חוות דעת מומחה שאינן קיימות בתובענה הראשונה.
ב"כ המועצה לצרכנות – עו"ד שאואט – גם למדה מהויתור שנעשה ע"י התובע הייצוגי בתובענה הראשונה, במסגרת הסכמי הפשרה, על אי הלימותו להיות תובע ייצוגי;
מסקנה זו של אפשרות ייצוג בלתי הולם, התחזקה אצלה מכיוון שעו"ד לוי לא המציא לה מסמכים ואת נוסח הסכם פשרה.
יחד עם זאת, לעמדתה, מכיוון שהתקופות של שתי הבקשות לייצוג לא חופפות כי אז:
לגבי כל הנושאים שהתובענה הראשונה לא דנה ו/או מוותרת, יש לדון בתובענה השניה;
ואינטרס הקבוצה מחייב איחוד התובענות, כדי שסעד ההשבה יהיה לגבי כל התקופות כלומר לגבי השנים 1997 – 2012.

לענין זה אעיר כבר עתה, כי כל הצדדים, מצאו לנכון, כל אחד מזווית הראיה שלו, להתייחס, בין היתר, בפירוט רב להליכי פשרה שהיו, בהתעלם מהחלטת בית המשפט בנושא (ר' החלטתי מתאריך 9.9.2012 בנושא שמהווה חלק מהחלטה זו). כשלפחות ד"ר ולר כמו גם עו"ד לוי משליכים מכאן לענין כשירותו הן של התובע הייצוגי ובמיוחד של בא כוחו.
זה מהלך מיותר שגם אסור עפ"י הדין (סעיף 19(ז) לחוק התובענות הייצוגיות).
משהסכם הפשרה לא אושר, כי אז חוזרים לזירת כתבי בית הדין המקוריים, וברוח זו אכן ניתנה הודעה מטעם עו"ד לוי לביהמ"ש.

תגובת המשיבות 5-1 – באמצעות עוה"ד ד"ר אוריון והרטמן:

בקצירת האומר:
- דחיה "כללית" על הסף מחמת שימוש לרעה בהליכי משפט, השתק עילה, מניעות והעדר תום לב;
- עקב היעדר תום לב לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 7(ב)(2) לחוק ;
- הטענות הרחבות יותר שבתובענה השניה, - דינן התישנות;
- מומנט הזמן צריך לפעול לרעת התובענה השניה;
- פגיעה בזכויות הנתבע הייצוגי, מחמת הרחבת חזית והתחלת ההליך למעשה מבראשית;

תגובת המשיבות 7-6– דב הלפרין שירותי ניהול בע"מ, ע"י עוה"ד נשיץ:

חברת הלפרין היתה המפקח, מטעם קלאב הוטל לשנים 1999-1997.
היא לא היתה צד להסכמים מחד גיסא, ומאידך גיסא, המפקח כבר הוחלף.
טענותיה הן כי:
- התובענה השניה התישנה;
- היעדר עילה אמיתית כלפי הלפרין;
- עילות התביעה המורחבות שנטענות בתובענה השניה אינן רלבנטיות כלפי הלפרין.
לכן הלפרין מצטרפת בנוסף לבקשה של המשיבות 5-1 לסילוק על הסף לפי סעיף 7(ב) לבקשה וכמפורט בנימוקיהן.
תגובת המשיבים 8-10 אורליצקי – ע"י עוה"ד שרון ו-זמיר:

משיבים אלה הם שותפות רואי החשבון ורואי החשבון שבשותפות, הנותנים שירותי יעוץ למשיבות 5-1.
טענותיהם בקצירת האומר:
- מצטרפים לכל טענות המשיבות 5-1 לעיל;
- התיישנות התביעות נגדם, שעילתן בשנים 2004-2003;
- הסעדים המבוקשים לא מופנים למשיבים אלה;
- מי שמונה כמפקח בנושא ראיית החשבון זו השותפות ולא השותפים והגשת תביעה נגדם לוקה בחוסר תום לב;

מכאן הבקשה הסופית לדחות את בקשת המבקשים ולמחוק את הבקשה הייצוגית בתובענה השניה.

עמדת היועמ"ש:

עמדת היועמ"ש ניתנה באופן כללי וצוין בפתיח שלה כך:

"עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי כדי לשפר באופן משמעותי את הסיכוי שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בצורה הטוב ביותר, על בית המשפט הנכבד לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות...ולצרף את התביעות. אנו משאירים לשיקול דעתו של בית המשפט הנכבד את שאלת החלפת הייצוג והכל מהטעמים המפורטים להלן בהרחבה".

ומהם טעמיו?

"יכול להישמע טיעון כי קיים ספק אם הניהול של התובענה הייצוגית עונה על דרישות החוק".

היועמ"ש מצביע על כל הפגמים שהיו בהסדרי הפשרה השונים, סוקר אותם, כשהתוצאה הסופית: לגבי הסדר הפשרה הראשון – היועמ"ש התנגד לו, בין היתר, והוא בוטל.
לגבי הסדר הפשרה השני – הוא הועבר לגישור בפני
השופט אור, היועמ"ש לא נטל חלק בדיונים, וההסדר לא צלח.
לגבי הסדר הפשרה השלישי – היועמ"ש התנגד לו, ובימ"ש זה דחה את ההסדר ולא אישר לפרסמו.

ומה מסקנתו:

"הסכמי הפשרה (שנדחו) מעידים על כך שהצדדים לתיק, התובע המייצג והנתבעות, אינם מצויים עוד במחלוקת ועל כן ניהול ההליך לא יטיב עם הקבוצה" (סעיף 26).

קיים אצלו ספק אם הייצוג הולם, מכיוון שלאור הסכמי הפשרה, נראה כי הצדדים מוכנים להתפשר על זכויות הקבוצה בנושא שהוא מהותי ונוגע להוצאות כבדות המושתות על בעלי זכויות הנופש מדי שנה מבלי להשיג הישגים של ממש לטובתם (סעיף 28).

תחת הכותרת: התמשכות ההליכים, מלין היועמ"ש כי למרות בקשותיו מקלאב הוטל לעיין במסמכים שונים, הוא נתקל בדרישה לחתום על הסכם סודיות, דבר שאינו מקובל; התובעים באמצעות עו"ד לוי, גם הם לא ביקשו גילוי מסמכים, ולכן : "נושא תיק דמי האחזקה הראשון עדיין חסר המידע הבסיסי באשר לאופן הגבייה" (סעיף 31). התמשכות הליכים זו מאפשרת לקלאב הוטל להעלות מידי פעם את דמי השכירות, מהווה הפרת חוזה, ומונעת מבעלי יחידות הנופש מלקבל תרופה; מכאן שהתובענה הראשונה מאפשרת לקלאב הוטל "לקנות זמן" כך שדמי האחזקה ממשיכים להיגבות ללא מתן דין וחשבון (סעיף 35);

טעם רביעי לניהול התובענות במשותף הוא, שבמהלך המו"מ נזנחו טענות משמעותיות שעמדו לקבוצה. איחוד התובענות יגרום לכך שכל הנושאים שנזנחו ואשר הינם חשובים, - ידונו; וזה לטובת הקבוצה. מה גם שצורף לתובענה השניה המפקח החדש, שלא היה צד לתובענה הראשונה.

למרות מעבר השנים היועמ"ש בדעה (סעיף 57) כי הדיון בתובענה הראשונה "הדיון בה לגופו של עניין טרם החל או למצער הוא בשלב ראשוני...", מכיוון שכך אזי אנו נמצאים עדיין במסגרת סעיף 7(ב)(1) לחוק התובענות הייצוגיות המאפשר לבית המשפט לצרף את התביעות, כדי שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בצורה הטובה ביותר, באשר התובענה השניה רחבה יותר וכוללת עילות וסעדים נוספים.

לענין זה אציין כבר עתה כי לא ברור מהתיק אם בקשתו של עו"ד לוי על נספחיה לסילוק התובענה על הסף מכח סעיף 7(ב) לחוק התובענות הייצוגיות, - הועברה ליועמ"ש, אבל תגובת המשיבות 5-1 לרבות התצהיר שצורף לתגובה, הועבר לו באמצעות שליח לפני שהגיב.

צר לי שלא מצאתי התייחסות לנושא הייצוג, אלא השארה לשיקול דעת, למרות מה שנאמר במסמכים שהועברו אליו.

3. בקשת המשיבות 5-1 קלאב הוטל- ע"י עוה"ד ד"ר אוריון והרטמן

בקצירת האומר טענות המשיבות 5-1 הינן כדלקמן:

- בקשת סילוק כללית על רקע היות המבקשים חברים בקבוצה שכבר תובעת;
- שימוש לרעה בהליכי בית המשפט;
- התיישנות חלקים מהתובענה השניה;

תגובת המבקשים היא –

- המבקשים כאן אינם תובעים יצוגיים בבקשת בירנבוים (עו"ד לוי) או בבקשת חזאן. התובע הייצוגי שם הוא בירנבוים בלבד (סעיף 8 לתגובה);
- טענת ההתיישנות אינה קיימת מאחר והבקשה נסבה על גביית יתר שאירעה במהלך תקופת ההתיישנות.
ה. ד י ו ן

1. שימוש לרעה בהליכי משפט

מעבר לאמור בחלק הכללי לעיל ברצוני להוסיף:
מה שעלה מפסה"ד שנפ לעיל הוא, שבית המשפט בדונו בנושא של שימוש לרעה בהליכי משפט מטרתו היא:
- לשמור על טוהר הליכי המשפט;
- למנוע ניצול לרעה של ההליך המשפטי לצורך השגת יתרונות החורגים מהליכי המשפט או חותרים למטרה לא ראויה בחסות ההליך המשפטי;
- לשמור על מערכת המשפט;
- למנוע פגיעה בצד להליך;

בבש"א (ת"א) 8974/09 סיני ליבל נ' עמרי רוטשילד ואח', (תק-מח 2009(2) 17407, בהטיל ביהמ"ש הוצאות בגובה של 14,000 ₪ בגין הגשת בקשות שונות, נקבע מפי השופטת ע' ברון כך:

"...לא טובתה של הקבוצה המיוצגת הוא שעומד ביסוד הבקשה, אלא אך ורק תועלתו האישית של ליבל המעוניין "בכל מחיר" לקבל לידיו את "עמדת הייצוג" ואינו מוכן להשלים עם כל שמלאכת הייצוג הופקדה כדין בידי אחרים [...] לא רק זאת אלא שהלשון המתלהמת והמשתלחת שליבל נוקט בה בבקשותיו נגד התובעים המייצגים ראויה לביקורת...העובדה שבית משפט זה "לפני משורת הדין" החליט שלא לחייב את ליבל בהוצאות בדין הבקשה הקודמת לעיכוב הליכים שנדחתה – מתפרשת אצל ליבל שלא כראוי ותוך ניצול לרעה של הליכי בית המשפט...".

בענייננו המקרה דומה ואפילו קיצון יותר:

המדובר בב"כ שהחלו לייצג קבוצה משנית במסגרת בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, - וככל שחלף הזמן, - סברו שרכשו להם כמעט זיקת הנאה קניינית בהליך;
הטעם לכך, בין היתר – אנחנו טובים יותר.

מכל התגובות שהוגשו, מהדרך שהן הוגשו, מהנושאים שהועלו בהן לדיון ומהמלל הרב המצוי בהן, - וכשאין צורך להיכנס לפרטי ההאשמות מצד זה או אחר, - איני משוכנעת שזו המסקנה היחידה (ועל כך להלן).

יתר על כן, זכויות הקבוצה המיוצגת על-ידם לא אמורות להיפגע, משני טעמים:
- הראשון – במסגרת סעיף 15 לחוק התובענות התיר להם מותב זה להשתתף בדיונים כדי לשמור על זכויותיהם ולנסות להשפיע הן על חברי הקבוצה המקוריים והן על בית המשפט, מהי הדרך הנכונה לפתרון, וזכות זו תעמוד להם גם בדיון הראיות ב- 9.1.2013.
- השני – חוק התובענות הייצוגיות מאפשר להם להחריג עצמם, בכל שלב שהוא, וגם לאחר מתן ההחלטה או פסה"ד, מהקבוצה, כך שכל קביעה שתיקבע בתובענה הראשונה לא תחול עליהם. כך הם לא ייכבלו בפסה"ד שיינתן בהיותו כלפיהם מעשה בית דין, והוא לא יחייב אותם.

התוצאה - שניתן היה לסלק את התביעה על הסף גם מכח עילה פרטנית זו שנטענה ע"י כל הצדדים.
ולרמות פרטניות יותר:

2. הדין החל וטובת הקבוצה

מהי טובת הקבוצה?

מבלי לסגת מקביעותיי לעיל כי המדובר בשימוש לרעה של הליכי הבקשה לאישור של התובענה הייצוגית בהקשר להגשת התובענה השניה, אזי, כפי שציינתי לעיל, אבדוק גם ברמה הפרטנית את נושא טובת הקבוצה, לפי סעיף 7(ב)(2) לחוק התובענות הייצוגיות.

המחוקק לא הגדיר לנו מהי טובת הקבוצה, ולכן ננסה להגדיר את הפרמטרים המרכזיים שיכולים לאבחן טובתה של קבוצה בתובענה ייצוגית:
- התנהלות עפ"י הדין ובתום לב;
- התאמת תובע ייצוגי ובא-כח התובע הייצוגי לייצוג נאות בבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית (בסייגים של סעיף 7(ב)(2) סיפא);
- בקשה וכתב תביעה ברורים ומקיפים;
- אי חציית הקבוצה לקבוצות משנה הן בפועל והן מבחינת עתירה לסעדים הפוכים;
- ייעול הדיון;
- נסיון לפעול בכל הליך לגיטימי – לרבות פשרה – כדי להגיע לתוצאה מיטבית לקבוצה;

ואין זו רשימה ממצה.

אני תקווה שלא אתבדה אם אומר שלא תהיה מחלוקת שהמחוקק לא רצה להסדיר בקשה לאישור תובענה ייצוגית ש"התפתחה" כמו במקרה הנוכחי;
קרי:
שלצד לדיון ראשון, תהיה זכות להגיש בענין דומה/זהה תביעה נוספת לבית המשפט, בענין תלוי ועומד.
ולכן לענייננו:
אין לקרוא את כוונת המחוקק כהיתר להגשת שתי תביעות בעצם ע"י אותה קבוצה כשמגיש הבקשה השניה מנכס לעצמו, חלק מהקבוצה הראשונה "כקבוצה חדשה" בעוד הוא חבר בשתי הקבוצות כאחת.

מטרת סעיף 7(ב)(2) הינה יצירת מנגנון להתנהלות שתי תובענות ייצוגיות דומות שמוגשות בתום לב, בין אם בהיעדר מידע על הגשת תובענה ייצוגית קודמת (למרות הצורך ברישומה בהנהלת בתי המשפט); ובין אם מגישי התובענה השניה בפועל מחריגים עצמה מהקבוצה הראשונה בסוברם שהדרך שלהם נכונה יותר, עילות תביעתם רחבות יותר, ומבוססות יותר, או באי הכח הן מבחינת תובע ייצוגי והן מבחינת הייצוג המשפטי, - עדיפים על התובענה הראשונה.

כוונת סעיף 7(ב)(2) לא היתה לעזור לחברי קבוצה מקורית שמתפצלים, ועדיין מנהלים הליכים בבית המשפט, לחבור יחדיו עם בא-כח שונה מהמקורי, עם רעיונות מאוחרים ועילות דומות, כדי להציג עמדה שונה מהקבוצה המקורית עליה הם עדיין נמנים בפועל.

ונראה כי עוד לפני דוננו בפרטנות הנטען, הדרה קושיא לדוכתא:

האם טובת הקבוצה הינה ערך עליון שמקדש כל האמצעים והדרך להשגתה, או שמא גם עליה להשתבץ במסגרת הדין ויישומו הנכון?
האם באמצעות שימוש במינוח של טובת הקבוצה ניתן לעקוף החלטות של בית המשפט או להתעלם מהן? (על כך להלן).
במידה ויש שתי קבוצות מחולקות בדעותיהן, מי זו הקבוצה שאת טובתה צריך לבדוק?
האם זו הקבוצה המקורית, שלא נסוגה מעמדתה וממייצגיה; או שמא זו קבוצת המשנה שבתוכה, שכזכור מנהלת שני הליכים שסעדיהם הפוכים (על כך להלן);
מי מייצג את הקבוצה?
הצדוקים או הפרושים?
בהתמודדות שבין טובה אפשרית של קבוצה, לבין ניצול לרעה של הליכי בית המשפט, - מה יגבר?
האם בכלל מדובר כאן בנורמות שוות ערך, או בנורמה אחת שמתגברת במובהק על חברתה.

מסקנת ביניים -

דלת בית המשפט פתוחה לתמי לב, הנוהגים עפ"י הדין, שברצונם לייצג את עניינם ולהגיע לתוצאה צודקת.
נסיון לכפות הליך תאום, - אינו נאות ויש לפוסלו.
ברמה העקרונית והפרטנית, אין להתיר לקבוצת משנה לעשות שימוש שלא כדין בחוק התובענות הייצוגיות כדי להשיג את מטרותיה.
עדיף יעיל וברור מבחינת הקבוצה לנהל עתירה ממוקדת מטרה ולא עתירה שסעדיה הפוכים, דבר שאולי מעיד על כך, שהקבוצה חצויה בינה לבינה.
אם קיימת התנגשות בין שימוש נאות, ותום לב מושכל בחוק התובענות הייצוגיות, לבין טובת הקבוצה "המנצלת" אותו לענייניה, - יגבר החוק ופרשנותו הנכונה עפ"י רוח המחוקק, - על פני המניפולציות.

האם התביעה השניה הינה מיטבית מבחינת עילותיה, הסעדים והתשתית הראייתית?

מספר נושאים לא עלו בשלב המקדמי (ובצדק),- מהחלטתה של השופטת אלמגור:
- שהתובענה השניה הינה לגבי מועדים מאוחרים יותר מאשר התובענה הראשונה;
- שהתובענה השניה מופנית כלפי המפקח החדש של המשיבות 1- 5;
- שהתובענה השניה מופנית גם כלפי רואי החשבון של המשיבות 1 – 5;
- בתובענה הראשונה נתבע חלק מהסעדים שנתבע בתובענה השניה.

לענין זה אומר:

אם העילות בין התובענה הראשונה לבין התובענה השניה דומות/זהות, - אזי כל החלטה שתינתן בתובענה הראשונה בדבר דרך החישוב, משמעות החוזה האחיד ועוד , תחול לא רק ex tunc אלא גם ex nunc הן לגבי דמי ההשבה, והן לגבי דרך חישוב הגביה או ההשבה של כספים שניגבו ביתר, אם נגבו;
המדובר בחוזים אחידים ובעובדות, שנראה שלא השתנו ביישומן ברמה העקרונית במהלך השנים,- ואשר הינם תוצאה של פרשנות אותו ההסכם בין הצדדים, אשר נדון הן בתובענה הראשונה והן בתובענה השניה, בהיותו בסיס לשתי התובענות כאחד.

ואשוב ואדגיש, - גם ללא תיקון התובענה הראשונה, - אם נגבו כספים מעבר לפרשנות הנכונה עליה יחליט בית המשפט, - אני סמוכה ובטוחה שכספים אלה, בין לתקופת התובענה הראשונה ובין לתקופת התובענה השניה - יושבו גם הם בהתאם להחלטה שתינתן, בתובענה הראשונה.

השוואת עילות התביעה:

תובענה ראשונה
תובענה שניה
1. הפרת הסכמי הרכישה:
- קביעת שיעור דמי אחזקה בהתאם לעקרון התפוסה בפועל.
- קביעת שיעור דמי אחזקה בשיעור יקר ממחירי אירוח מלונאי רגיל
- הימנעות מקיזוז הכנסות המימון המלאות בשנה x, מעלויות האחזקה לשנה זו.
- קביעת מספר זכויות הנופש הניתנות לשיווק בשנה, על בסיס 51 שבועות בלבד.
- הימנעות מלחייב את בובליל וחקשורי בעלויות אחזקות סוויטות הפאר שלהם.
- קביעה לפיה דמי האחזקה המשוערים הם דמי האחזקה הסופיים.
- החלטה לפתוח את ספרי החשבונות לשנים 99-97, שנים לאחר סיום שנות התקציב, ולחייב בתשלומים נוספים על חשבון דמי האחזקה שנים הנ"ל.
- חיוב תשלום נוסף בגין צירוף ילד שלישי מתחת לגיל 18, לשהייה ביחידת הנופש חייב.
- חיוב בתשלום 165 ₪ ליום שהייה של ילד מעל 18 או מי שאינו בן משפחה, כנופש חמישי ביחידת הנופש.
- חיוב בתשלום "דמי פיצול".
- חיוב בתשלום מופרז כנגד מכירת זכות הנופש.
- השכרת בריכות השחיה במלונות לצורך עריכת אירועים פרטיים.
- העמסת עלויות האירועים בבריכות השחיה על תשלום דמי האחזקה.
- מינוי המשיבה 5 – המצויה בשליטת המשיבות 4-1, כחב' הניהול של המלון

2. הפרת חובת תום הלב במו"מ ובקיום החיובים הנובעים מהסכמי הרכישה

3. הפרת חובת הזהירות – רשלנות

4. הפרת חובות אמון

סעדים:
- סעד הצהרתי – הדרך הנכונה לחישוב דמי אחזקה.
- סעד המחייב את משיבות לחשב דמי אחזקה כאמור לעיל.
- סעד כספי.
- סעד הצהרתי בדבר פטור מתשלום הפרש דמי אחזקה סופיים לשנים 99-97.
- סעד הצהרתי לענין תשלומים לשנים 2003-2000.
אישור גביית תשלומים נוספים – דמי פיצול, דמי טיפול שהיית נופש חמישי.
סעד הצהרתי - תנאים מקפחים
לרבות ענין בחירת חב' ניהול ומפקח חדשים
- סעד למתן חשבונות.
1. הפרות יסודיות של חוזה הרכישה
- מינוי חב' ניהול הנשלטת בידי משה בובליל השולט במשיבה 1 – ניגוד אינטרסים עם בעלי הזכויות.
- דמי האירוח לא חושבו בהתאם לנוסחה החוזית וכתוצאה נגבו תשלומי יתר.
- הסתרת הבסיס לחישוב דמי האירוח.
- הפרת ההוראות המחייבות קביעת דמי אירוח "משוערים" ולאחר מכן "סופיים".
- חישוב לפי תפוסה בפועל.
- הסתרת הדו"חות הכספיים ששימשו בסיס לקביעת דמי האירוח.
- מנגנון קביעת דמי אירוח סופיים לא יושם מעולם בהתאם להוראות החוזה.
- אי זקיפת הכנסות המימון לטובת קופת דמי האירוח.
- אי זקיפת תשלומים הנגבים בגין "חובות עבר" לטובת קופת דמי האירוח.
- גביית תשלום בסך 165 ₪ עבור בן משפחה חמישי.
- חישוב מספר שבועות הנופש על בסיס 51 שבועות.
- השכרת שטחים ציבוריים לאירועים פרטיים.
- דמי טיפול בגין מכירת הזכות.
- גביית תשלום גבוה בגין השכרת זכות הנופש.
- שלילת זכות נופש וגביית ריבית פיגורים שלא כדין.
2. עילות כלפי "המפקח הנוכחי" – משיבים
10-8, שהחליפו את דב הלפרין:
- הפרת חובת נאמנות ולחילופין:
- הפרת חובות כשלוח
כלפי המפקח הקודם – אי קבלת דיווח על חישוב דמי האירוח – הפרת חובת אמון

3. רשלנות – כלפי המשיבות 10-6

4. תנאים מקפחים בחוזה אחיד

סעדים:
ביטול והשבה
או –
אכיפה + השבה
- מינוי כונס נכסים.
- מינוי רואה חשבון.
- סעד הצהרתי בנוגע לפרשנות החוזה – חישוב שיעור דמי האחזקה.
- סעד הצהרתי לפיו חברי הקבוצה זכאים לקבל דו"חות כספיים.
- להורות לקלאב הוטל להודיע לחברי הקבוצה כיצד נקבעו דמי האירוח.
- להורות לקלאב הוטל להשיב לחברי הקבוצה דמי אירוח שנגבו ביתר.
- סעד הצהרתי לפיו חברי הקבוצה פטורים מתשלום דמי אירוח שנגבו ביתר.
- סעד הצהרתי לפיו חברי הקבוצה פטורים מתשלום דמי אירוח בגין השנים 99-97 ובכל שנה אחרת.
- להורות לקלאב הוטל לפעול על פי הפרוצדורה החוזית בקביעת דמי "אחזקה משוערים" ואח"כ ו"סופיים".
- סעד הצהרתי לפיו קלאב הוטל תימנע מבחירת חברת ניהול בעלת זיקה עמה במישרין או עקיפין.
- סעד הצהרתי לפיו חברת הניהול תבחר בהליך תחרותי ושקוף.
- סעד הצהרתי לביטול המשיבה 5 כחברת ניהול וביטול מינוי המשיבה 8 כמפקחת.
- סעד הצהרתי לפיו מפקח ימונה ע"י גוף חיצוני ואובייקטיבי.
- סעד הצהרתי בנוגע למינוי כונס הנכסים ע"י בית המשפט ותחומי אחריותו.
- סעד הצהרתי לפיו קלאב הוטל לא תגבה כספים בגין נופש חמישי ביחידת הנופש, לחילופין סעד הצהרתי שקובע שקלאב הוטל רשאית לגבות כספים בגין הוצאות בלבד בשל שהות נופש חמישי ביחידה.
- סעד הצהרתי לענין איחור בתשלום דמי אחזקה.
- סעד הצהרתי הקובע כי תשלום "חובות עבר" והכנסות בגין תשלום דמי אחזקה מעל ל- 6 חודשים מראש, יזקפו לטובת "חשבון דמי אחזקה".
- סעד הצהרתי לענין העברת זכות נופש.
- סעד הצהרתי לענין השכרת זכות הנופש.
- סעד הצהרתי הקובע שהמפקחים מטעם המשיבות 8-6 הפרו חובות כלפי הקבוצה ולחייבן בפיצוי בגין ההפרות.
- סעד הצהרתי שקובע שמשיבים 10-9 אחראים למחדלי והפרות המשיבה 8.
בתובענה הראשונה – הדגש הוא על סעד הצהרתי, צו עשה לחישוב דמי האחזקה, פיצוי כספי והשבה, פטור מתשלום הפרש דמי אחזקה סופיים לשנים 1999-1997, צו האוסר גביית תשלומים נוספים, דמי פיצול, דמי טיפול, שהיית נופש חמישי וכן צווים המחייבים בחירת חברת ניהול ומפקח חדשים ומתן חשבונות.

בתובענה השניה – הסעדים הם ביטול והשבה או אכיפה והשבה.
בתובענה השניה צורפו שני המפקחים מטעם קלאב הוטל;
המפקח הישן והמפקח החדש.
עילות התביעה כנגד המפקחים, הן הישן והן החדש, הן רשלנות וכן הפרת חובת אמון ושליחות; הסעד המבוקש הוא פיצויים בגין הנזקים; וכן לבטל מינוי המפקח החדש.

בינתיים המפקח הישן התחלף כך שצירופו לתובענה השניה במגמה לקבל ממנו דיווח על חישוב דמי האירוח, תיאורו כרשלן ומכאן חבותו ליתן כספים לקבוצה, - הינם צירוף מאולץ ועילת תביעה מאולצת. אם הוא חיוני לנושא, - אפשר להסתפק בהזמנתו כעד.
לא פלא, שהמפקח הישן שהוחלף טען כלפי התובענה השניה משנת 2012, שהיא התיישנה נגדו. באשר עילותיה היו ידועות עובר להגשת התובענה השניה.
אשר לנושא ביטול החוזה – כפי שציינתי לעיל, קיימת בקשה לתביעה ייצוגית שמתנהלת אצל השופטת ע' ברון, (ת.א. 2020/09) שעניינה אפשרות ביטול חוזה הנופש, מסיבות שונות.
ומכאן שנושא הביטול נדון בתביעה ממוקדת; זכות התביעה לא נפגעה, אלא תידון בהליך ממוקד ולכן אין גם צורך בהרחבה בתובענה הראשונה.

צא ואמור – הסעדים דומים, ומה שלא דומה מתנהל בבקשה לאישור תובענה ייצוגית פרטנית ומיוחדת;
אין מחלוקת שהתקופה אליה מתייחסת התובענה השניה, שונה מהתקופה אליה מתייחסת התובענה הראשונה.
כפי שציינתי לעיל, אני סמוכה ובטוחה, כי כל החלטה שתינתן בתובענה הראשונה תיושם גם בדברים הדומים/זהים בתובענה השניה. אפילו התקופות אינן דומות, ואפילו התובענה הראשונה לא תוקנה, באשר המדובר באותו חוזה אחיד, וכמעט אותם צדדים.
פרשנות חוזה הינה על-זמנית ולא מתייחסת דווקא לחודש זה או אחר (לגבי תוספת המפקח החדש – ר' להלן).
שאלת הייצוג הנאות - תובע ייצוגי לא הולם –

ד"ר ולר אינו טוען כי מר בירנבוים הוא תובע ייצוגי לא הולם, אלא שתצהירו ניתן לפני 11 שנה ולכן "לא ברור אם מר בירנבוים שילם מאז דמי אחזקה אם לאו. והתוצאה היא שלא ידוע אם יש לו עילת תביעה אישית להשבת כספים שנגבו ביתר במהלך עשר השנים האחרונות".
ניתן לדחות טיעון זהו כבר עתה, לאור העובדה הפשוטה שאין בעצם טענה כנגד התובע הייצוגי, אלא אמירה של "שמא";
אמירה מעין זו, אין בה כדי לפוסלו.
יחד עם זאת, במידה ונושא הדיון חשוב, - העניק המחוקק לבית המשפט סמכות להחליף תובע ייצוגי מכח סעיפים 8(ג)(1) ו -8(ג)(2) לחוק התובענות הייצוגיות, כדי להמשיך בהליך.
ושוב אזכיר, כי ברמת הפרט, אנו נמצאים במסגרת סעיף 7(ב)(3) שהכלל הוא שאין להחליף תובע ייצוגי ובא-כח כשהחלו הדיונים, והחריג הוא רק טובת הקבוצה.
במקרה מעין זה, - לא נראה לי שד"ר ולר הצליח לשכנע שזו טובת הקבוצה.

שאלת הייצוג - בא כח מייצג לא הולם -

ה ט ע נ ו ת -

בנושא ההלימות, שלוש מתוך 4 הבקשות שהוגשו, - דנו בכך.
הן עו"ד לוי (בו תומכים עוה"ד ד"ר אוריון ומר הרטמן) והן ד"ר ולר טענו איש כנגד רעהו שהם אינם מייצגים ראויים בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית.
מאחר ו-ד"ר ולר מציג עצמו כהולם וכתחליף ראוי לעו"ד לוי, נבחן לראשונה את שנטען כלפיו.

הנושא עלה בדיון קודם אצל השופטת ע' ברון, (ר' איזכור לעיל).
במסגרת בקשה לגילוי מסמכים, העלתה קלאב הוטל את הטיעון – שנתמך בתצהיר – כי ד"ר ולר אינו בא-כח מייצג ראוי מאחר והנ"ל או מי מטעמו פעלו להחתמת בעלי זכויות בקלאב הוטל על הסכמי שכר פרטניים, שהמיוצגים נדרשו לשלם שכ"ט וזאת בניגוד לדין.
בבקשה זו של סילוק המבקשים העלו שוב טענה זו ותמכוה בתצהיר דומה לתצהיר שהוגש בעבר בתיק האחר של השופטת ברון לעיל; לתצהיר בפני
מותב זה צורפו מספר מסמכים:

ממסמך טיוטא לשנת 2009 עולה כי המצטרפים להסדר שיפעל באמצעות עוה"ד דקל ו-ולר ישאו בדמי טיפול של 375 ₪ שנועדו לכסות הוצאות בגין: אגרות, שכ"ט מומחים, הפעלת מוקד מידע, שליחויות וצילומים ותחזוק אתר ברשת האינטרנט.

בהסכם שנעשה בין עוה"ד ולר ו-דקל, לבין ארגון בעלי יחידות הנופש בישראל בע"מ לבין בעל זכויות נופש פרטני, בתאריך 8.10.2011 נקבעו מספר עניינים שרלבנטיים לדיון כאן:
- הראשון בסעיף 2.5:

"בעל זכות נופש מבקש כי עוה"ד יפנו לביהמ"ש בתביעה ייצוגית בבקשה כי יתיר לו לצאת מן הקבוצה שעליה יחול ההסדר".

בסעיף 2.6:
נקבע כי הארגון יהיה היחיד שיבוא במגע עם עוה"ד לצורך הטיפול בתביעה.

סעיף 4 מוכתר בכותרת: אגרות ושכ"ט, הוא קובע כי:

"בגין שירותיו של הארגון, תשלום שכר טרחה בסיסי לעורכי הדין, אגרות משפט ובגין תביעה למתן סעד הצהרתי או צווי עשה) תשלומים למומחים (ככל שיידרשו לדעת עורכי הדין), ישלם כל בעל זכויות נופש המבקש להצטרך לקבוצה סך של 2180 ₪ בהמחאה לפקודת הארגון או באמצעות חיוב כרטיס אשראי. סכום זה כולל מס ערך מוסף. מובהר למען הסר ספק כי תשלום הסך האמור מהווה תנאי להצטרפותו של בעל זכות הנופש לקבוצת התובעים".

סעיף 3.2 קובע:

"נוסף על שכר הטרחה הבסיסי, עורכי הדין יהיו זכאים לקבל 15% בתוספת מס ערך מוסף כדין ביום התשלום משיעור ההפרש בין חוב דמי האחזקה לפי טענתה של קלאב הוטל כפי שיעורו במועד מתן פסק הדין או חתימת הסכם הפשרה או כל דרך אחרת שבה יסתיים ההליך המשפטי, לבין שיעור תשלום דמי האחזקה שבו הוא יחויב לפי

פסק דין
או הסכם פשרה או כל דרך אחרת".

סעיף 6 ליפוי הכח – קובע כי הסכמת בעל זכויות נופש להסדר פשרה נתונה בזאת בכתב ומראש לשיקול דעת עוה"ד.
באותו הקשר קובע סעיף 2.8 להסכם כי במידה שבעל זכות נופש לא יסכים להסדר הפשרה שמוצע ע"י עוה"ד, כי אז עוה"ד רשאים להתפטר מייצוגו.

מסעיפים 2.3 – 2.6 ברור כי ידוע לכל הצדדים כי המדובר בייצוג למטרה של תובענה ייצוגית.

מה נמצאנו למדים ממסמכים אלה?
- יש צורך בתשלום אגרות משפט;
- כדי להימנות על הקבוצה יש לשלם שכ"ט בסיסי לעוה"ד, בסכום של 2,180, ללא הפרדה בין הוצאות לסוגי ולארגון שכר הטרחה;
- בנוסף לתשלום בסיס זה, יש התחייבות לתשלום שכ"ט נוסף, לעורכי-הדין;
- בסיטואציה נכון להיום טרם התבקשה החרגת הקבוצה החדשה מהקבוצה המקורית;

והקושיות שעולות:
- הגשת תובענה ייצוגית פטורה מאגרות; מדוע נגבה סכום לצורך אגרות?
- חוק התובענות הייצוגיות בסעיף 23 לו, קובע כי בית המשפט הוא זה שיקבע את שכר הטרחה של בא הכח המייצג, הן בתובענה עצמה והן בבקשה לאישור;
אם כך, מדוע סוכם על שכ"ט מראש, וללא אישור בית-המשפט?

משיב על כך ד"ר ולר (עמ. 16 סעיף 71):

"הטענות הללו נטענו בפני
כבוד השופטת ברון ובהחלטה חלוטה היא קבעה ש"לא ראיתי שיש בטענות המועלות כנגד עו"ד ולר, שהן ביסוד הבקשה לגילוי מסמכים, כדי לפגוע ביכולת שלו לייצג נאמנה את עניינה של הקבוצה".

בסעיפים 83 ו-85 לתשובה לתגובות מלין ד"ר ולר על כך שעותרים לבית המשפט להידרש מחדש להחלטה חלוטה.
כמו כן הוא מציין כי המועצה הישראלית לצרכנות והיועץ המשפטי לממשלה מכירים את הטענות, ועמדת שניהם היא שאין למחוק את בקשת ובר, מכיוון שזה יפגע באפשרות הקבוצה להיות מיוצגת באורח הולם, וכי המועצה אף הודיעה לבית המשפט שהיא לא רואה בטענות כל ממש (סעיף 92).
ד י ו ן –

לענין החלטה חלוטה של השופטת ע' ברון בנושא הלימות בא-כח התובע לייצג תובע ייצוגי בתובענה בכלל, אזי כל החלטה יש לראות בהקשר שבו היא ניתנה:

השופטת ע' ברון דנה בנושא מקדמי של גילוי מסמכים בתיק שבפני
ה;
בדיון במתכונת זו, בית המשפט, אפילו לא התחיל לדון בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, וגם אין עליו לבחון את תנאי הסף, שההלימות היא חלק מהם.

לא ברור לי אם בפני
השופטת ע' ברון הוצגו כל המסמכים שהוצגו בפני
מותב זה בדונו בשאלת הלימות הייצוג, - לכן, נותר לי רק להניח כי עיסוק בסוגיית ההלימות במסגרת גילוי המסמכים, - בא כדי לחזק את הטיעון, שגם מסמכים לא מגולים ע"י ד"ר ולר, במסגרת מכלול התנהלותו בנושא.
אבל לא בסברות עסקינן, אלא בדרך, ולענין הכרעה בנושא של גילוי מסמכים, לא נדרש בית המשפט ע"י המחוקק לבחון את הלימות התובע הייצוגי והלימות בא-כוחו, וברוח זו, יש גם להבין החלטה זו של השופטת ברון.
היועמ"ש שלא היה צד לתגובה שם, אזי בהליכים בפני
מותב זה, כפי שצוין לעיל, השאיר את נושא הייצוג לשיקול דעת בית המשפט.
בתגובתו אין כל התייחסות למסמכים לעיל, ואין זה ברור אם הוא ער להם, או שלא הגיעו לידיעתו. התייחסתי לחסר זה בתגובתו מאחר ולטעמי, מכח תפקידו המיוחד כמגן הציבור, הוא אמור היה להביע עמדה.
אשר למועצה הישראלית לצרכנות – היא אינה מרוצה מעו"ד לוי וגורסת:
"כי התובע מעדיף "להקריב" חלק מתביעתו כדי לסיים את ההליך מהר ככל הניתן ומעדיף את האינטרס האישי שלו – הגמול לו הוא זכאי בשלב אישור התובענה ככל שתאושר – על פני אינטרס הקבוצה".
בסעיף 53 היא מתארת את התהליך העובדתי-מחשבתי שהובילה למסקנה מעין זו.
בסעיפים שקדמו למסקנה, ובהמשך בדונה בסוגית הייצוג, היא מציינת את המשאים והמתנים לפשרה, והיקפם שגם הם גרמו למועצה להסתייג מהייצוג ע"י עו"ד לוי, כל זאת לעומת התנהלותו של ד"ר ולר (סעיף 69) שהתנה את הליך הגישור בהשתתפות המועצה.

גם בתגובה זו אין התייחסות לחליף המוצע, מעבר לאמור לעיל, אם כי מבחינת לוח הזמנים, תגובת המשיבות 1 - 5 אליה צורפו התצהיר והמסמכים, הועברה למועצה לאחר מתן תגובתה.
ובאופן פרטני –

הבקשה לסילוק שהגיש ד"ר ולר, הוגשה ללא תצהיר. גם התגובה והמסמכים שצורפו לתצהיר מטעם המשיבות 1 – 5, לא גרמו לד"ר ולר לצרף תצהיר לתשובה, אלא להסתמך על החלטה קצרה, שניתנה למטרות אחרות ובתיק אחר;
אני סמוכה ובטוחה, שגם הוא יודע, שבזמנו לא היה צורך להיכנס לנושא לפרטיו, ואילו עתה זה הזמן הנכון לשכנע את בית המשפט מי הלים (ולא אלים) יותר.
כך שנותרו המסמכים שתוכנם מדבר בעד עצמם, והתצהיר שלא הוכחש.

ממסמכים אלה עולה כי היתה התקשרות לשכ"ט לקראת הגשת בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית לענין דמי שימוש. בהסכם ההתקשרות מצוינת הן תמורה בסיסית והן תמורה לעתיד; זו התקשרות שאסורה עפ"י הדין.

ההסכמים שוללים אפשרות קשר ישיר בין הלקוח לבין עוה"ד, שאמור להיות באמצעות "הנציג" המתואר שם, וכן כי החלטה בדבר פשרה היא בשיקול דעתו הבלעדי של עוה"ד; ובמידה והלקוח או נציגו האיגוד לא יסכימו לכך, - זכאי עוה"ד להתפטר מהייצוג.
מבלי להתייחס כרגע לאפשרות שרשרת ביניים נוספת, שאינה מופיעה בכתבי בית הדין, בין הלקוח לבין עוה"ד, נשאלת השאלה - בשביל מה צריך תובע מייצג הולם, אם אלה התנאים לייצוג?
בשביל מה צריך תובע מייצג הולם, - אם דרכו לעוה"ד חסומה?
בשביל מה צריך תובע מייצג הולם, אם לא תישמע דעתו בנושאי פשרה?

יש גם להצביע על שתי החלטות שכבר ניתנו בזמנו.
האחת – דחיית בקשה להחליף את ב"כ התובע הייצוגי בתובענה הראשונה מיום 9.9.2012, שהינה חלק מהחלטה זו.
והשניה – החלטה שאנו נמצאים בתוככי סעיף 7(ב)(2) לחוק התובענות הייצוגיות (שם).

למרות החלטות אלה, מיחזרו הצדדים טענותיהם גם בנושא זה, בלשון מתלהמת.

במיוחד תמהתי על עמדת היועמ"ש, לענין זה, שבין היתר גרס כי עו"ד לוי וב"כ המשיבות 1 – 5 אינם "צדדים לעומתיים". למסקנה זו הוא מגיע לאור כישלון כל הסכמי הפשרה כל אחד מסיבותיו, שתוצאותיהם היו גורמות הפסד לחברי הקבוצה, וויתור על עילות תביעה במסגרת הפשרה.
ד"ר ולר הרחיק לכת, ומנוסח המכתבים בין עו"ד לוי לבין קלאב הוטל ואנשיה, הסיק כי הם יצרו ביניהם במהלך השנים יחסי ידידות; על נימוק זה לא תמהתי; מכיוון שלצערי, יש המנסים לשנות את תרבות הטיעון בבית-המשפט ולייצר אווירה, לפיה עו"ד שאינו אגרסיבי או אלים,- הינו עו"ד כושל או לפחות משת"פ עם הצד שכנגד. לכן, נימוק זה אינו מקובל עלי.
כפי שציינתי לעיל, פרטי הפשרה אינם מקור לדיון בבית המשפט.
התובענה חזרה "למקורותיה" ומי שיחליט בה אינם הצדדים, אלא ביהמ"ש.
כל הצדדים מסכימים שהמדובר בתיק מורכב, ונראה שזו היתה הסיבה, בין היתר, למאמצים להגיע להסכמי פשרה הולמים. ודוק: הסכם הפשרה האחרון גובש באמצעות גישור של השופט בדימוס אור, שוודאי אינו חשוד על נטיה לצד זה או אחר; העובדה שבית המשפט לא אישרו לפרסום פורטה בהרחבה בהחלטתי מיום 12.7.2012 שהינה חלק בלתי נפרד מהחלטה זו.
תמציתה הוא שלא ניתן במסגרת תובענה ייצוגית לשנות התקשרות חוזית בין הצדדים שתשפיע על העתיד מאחר והדבר עשוי ליצור שתי קבוצות מתקשרים.
נראה, שניהול המו"מ המורחב שהביא להסכם בנוסח כזה, יצא מהנחת היסוד, לעשות חוזה טוב יותר בין הצדדים, דבר שאפשרי בהסכמה בתביעה רגילה, ולטעמי, לא ניתן לעשותו - אפילו בהסכמה בתובענה ייצוגית.
פשרה אמורה לרצות את כל המעורבים בה, והתרצות כזו, מטבע הדברים בנויה על "תרומה" של צד לפשרה ולא על עמידה על מלוא תביעותיו.

כאמור, כדי להבהיר נקודה ברורה זו מסר עו"ד לוי הודעה לבית המשפט, שזה אכן המצב, וכי אינו מוותר על שום נקודה שהועלתה בכתבי הטענות.

אחת הטענות של ד"ר ולר היתה, שכישלון של 3 פעמים להגיע להסכם פשרה, מעיד על אי התאמה של התובע המייצג.
בהחלטתי מיום 25.4.2007 אכן נתתי משקל מה (עמ. 8) לנושא הסכם הפשרה, ביחד עם השקלול הכללי שכלל הדגשה על עילות רחבות יותר, ואלמנט הזמן (שאינו מכריע);
בהחלטה נוספת קבעתי (9.9.2012) שעו"ד שלא הצליח לגבש לפרסום הסכם פשרה, אינו בהכרח עו"ד כושל.

מסקנת ביניים – אם טובת הקבוצה, משמעה גם ב"כ מייצג מתאים לניהול התובענה כתובענה ייצוגית, אזי לא הוצג תחליף מתאים.
על כן יש להוסיף כי:
טענות כנגד עו"ד לוי כמייצג הושמעו כבר בעבר, נבחנו ונדחו.
ערר על כך קיים בבית המשפט העליון (רע"א 6927/12 ד"ר בסאם חזאן ואח' נ' קלאב אין אילת החזקות בע"מ ואח'

).

עובדה זו לא מנעה מנעה מ-ד"ר ולר לטעון (סעיף 53) שתי טענות מנוגדות:
הראשונה – שבית המשפט לא הכריע בשאלת הולמות הייצוג באופן סופי; וכן
השניה -כי אין בהחלטת בית המשפט הכרעה כללית ביחס לשאלת הולמות הייצוג.

מעבר לצורך ומעבר לאמור לעיל, ובצורה טלגרפית בלבד, - אתייחס לחלק מהטיעונים בדבר חוסר ההלימות של עו"ד לוי שנטענה ע"י ד"ר ולר:

- היה צד לשלושה הסכמי פשרה שכשלו;
- לא נקט בפעולות כדי לזרז את הדיונים;
- לא נקט בפעולות למנוע עליה של דמי ההשתתפות לאחר הגשת התובענה;
- בחר בתובע ייצוגי שלפי טיעוני עבר שלו בעצמו – לא היה מתאים;
- ארגון בעלי יחידות הנופש בישראל הוא זה שגיבש את קבוצת התובעים בעבור עו"ד לוי.

אני מפנה לאמור לעיל לענין הסכמי הפשרה, ואדגיש:

הסכם פשרה אחד נעשה עם מעורבות השופט טירקל; הסכם פשרה נוסף נעשה עם מעורבות השופט אור; הדבר כאמור מעיד על המורכבות של הנושא; לכן אני קובעת, כפי שקבעתי בעבר, כי לא ניתן לאמר על עו"ד שאינו מוצלח ומתאים, אם ניסה לפתור בדרך הפשרה את הנושא, ונכשל בכך, וכי אין זו אמת המידה היחידה לענין ההולמות.

לענין הטענה כנגד עו"ד לוי שלא נקט בפעולות כדי לזרז את הדיונים, שלא עתר לגילוי מסמכים, ושלא נקט בפעולות למנוע עליה של דמי השתתפות:
אני מפנה להחלטתי (מיום 19.12.2010 שהינה חלק בלתי נפרד מהחלטה זו), אודות ההיסטוריה של התביעות השונות שהוגשו בשנים: 2001, 2003 ו -2004, עוד לפני כניסתו לתוקף של חוק התובענות הייצוגיות בשנת 2006.
בנמשך כל השנים היו הליכי ביניים רבים, היתה התאמה של התובענות להליכים של תובענה ייצוגית; כמעט על כל החלטה היה ערר לבית המשפט העליון, שקביעתו והדיון בו לוקחים זמן.
וניתן גם זמן סביר לצורך נסיון לסיים בפשרה.

אפילו יפוי הכח שניתן לעו"ד לוי הסמיך אותו להגיש תובענות נוספות בגין עליית המחירים, נראה שהיה לו שיקול דעת אם לנקוט בכך אם לאו, מהסיבה שזה עלול אולי לחבל במאמצי פשרה שנעשים.
המקובל הוא שבמאמצי פשרה – מוקפא הכל, ואם קלאב הוטל חרגה מהקפאה מקובלת זו, אזי במידה וגביית הכספים שנעשתה, אם נעשתה, לא תהיה במתכונת פסה"ד שיינתן, - הם יושבו, לגבי כל שנה שנגבו, לרבות בגין התובענה השניה.

התוצאה – ד"ר ולר, לא הצליח להוכיח שעו"ד לוי אינו מתאים לניהול התובענה הראשונה כבא-כח מייצג.

3. התיישנות התובענות

שתי קבוצות משיבים העלו טענות התישנות לענין התובענה השניה, במסגרת ראש הפרק של תביעה מיטבית.

המשיבות 7-6 (להלן: "הלפרין"):

לטענת הלפרין, תובענת ובר התיישנה כלפיה, מאחר שהלפרין שימשה כמפקח על קביעת דמי האחזקה לשנים 1999-1997 בלבד. לעמדתה, אין בכתב התביעה ובבקשת האישור כל טענה לכך שהלפרין שימשה כמפקח על קביעת דמי האחזקה לגבי השנים שלאחר שנת 1999. המועד המאוחר ביותר הנזכר בכתבי הטענות הנ"ל בקשר להלפרין ולפעילותה כמפקח הוא מועד 23.5.2001; זהו מועד המסמכים בהם נקבעו, על-פי הנטען, דמי האחזקה הסופיים לשנים 1997 ו-1998.
בנוסף גורסת הלפרין, שאף לשיטת המבקשים, הוחלף המפקח בשנת 2002, ומאז ועד היום משמשת המשיבה 8 כמפקח. הדבר מוכיח שפעילותה של הלפרין לא נמשכה בשנת 2002.
לפיכך, מאחר שתובענת ובר הוגשה בתאריך 19.7.2012, למעלה מעשר שנים לאחר המועד האחרון המתייחס לפעילותה של הלפרין כמפקח (23.5.2001), אין כל ספק כי תובענת ובר התיישנה ודינה, ככל שהדבר נוגע להלפרין, הוא סילוק על הסף.

בבקשת האישור בתובענת ובר נטען שהמשיבות 7-6 הפרו את חובת הזהירות ואת חובת האמון המוטלות עליהן כלפי המבקשים בכך שבשנת 1998 קבעו את דמי האירוח ללא התחשבות בתפוסה, ואילו בשנת 2001 חושבו דמי האירוח על בסיס תפוסה.

כידוע, תקופת ההתיישנות של תובענה אזרחית שעילתה אינה מבוססת על זכות במקרקעין הינה שבע שנים, לפי ס' 5 (1) לחוק ההתיישנות התשי"ח – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות").
סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע, שמועד תחילת תקופת ההתיישנות הינו היום בו נולדה עילת התובענה.

במקרה דנן, עילת התובענה כלפי המשיבות 7-6 "נולדה" לכל המאוחר בשנת 2001, כשהמבקשים עצמם גורסים שבשנת 2002 החליפה אותן קלאב הוטל והן חדלו מלשמש כמפקח.
לפיכך, מאחר שתובענת ובר הוגשה לבית המשפט בתאריך 19.7.2012, בחלוף כעשר שנים מהמועד בו הוחלפו המשיבות 7-6, הרי שעילותיה כלפיהן התיישנו זה מכבר.
אם העילות התיישנו, צירופן המעושה לכתב התובענה השניה,- אינו מרחיב את עילות התובענה כלל ועיקר.

המשיבים 10-8

לטענת המשיבים 10-8, עילות התביעה המועלות כלפיהם בתובענת ובר מתייחסות לשנים 2004-2003 ומאחר שהתובענה הוגשה בחודש יולי 2012, למעלה מתשע שנים לאחר התגבשות העילות לכאורה, הרי שחלה התיישנות ודין התובענה כלפיהם, להימחק.

כעולה מבקשת האישור בתובענת ובר, המשיבה 8 משמשת בתפקיד המפקח החל משנת 2002.
על-פי הנטען בבקשת האישור, מאז שמונתה המשיבה 8 לתפקידה, לא קיבלו המבקשים דיווח כלשהו המסביר מהו הבסיס לקביעת דמי האירוח הנגבים מדי שנה. בנוסף נטען שמשנת 2008 ועד שנת 2012 העלתה קלאב הוטל את דמי האירוח בשיעור של 40%, ולמרות זאת המשיבה 8 לא הסבירה למבקשים מהן הסיבות להעלאה.
לטענת המבקשים, בכך הפרה המשיבה 8 את חובת הנאמנות המוטלת עליה, ולחלופין הפרה את חובתה כשלוח. כמו כן לעמדתם, המשיבים 10-8 חבים כלפיהם בעילת הרשלנות.

לאור האמור לעיל, מאחר שעילות התובענה הנטענות כלפי המשיבים 10-8 נסבות סביב אי מסירת דיווח שנתי בנושא חישוב דמי האירוח, מתבקשת המסקנה לפיה תובענת ובר לא התיישנה כלפי המשיבים 10-8, ולכן עילת התביעה כנגד השותפות קיימת. ספק רב אם השותפות יכולה לגרום לאכיפת כל ההסכם, או קטע מצומצם זה, וספק רב עוד יותר אם צירוף השותפים מרחיב את העילה כשחוזה ההתקשרות נעשה בין קלאב הוטל לשותפות רואי החשבון.
אפילו קיימת חלק מעילת תביעה זו בתובענה השניה, היא נוצרה לאחר הגשת התובענה הראשונה, ואין די בכך כדי להגיע למסקנה שיש עילות תביעה רחבות יותר מבחינה משמעותית.
לסיכום
תובענת ובר מסולקת על הסף.
פסק - דין
לאור החלטתי לעיל אני מסלקת התובענה על הסף.
המבקשים ישלמו ביחד ולחוד הוצאות בקשה זו לפי החלוקה הבאה:
למשיבות 5-1 – 50,000 ₪.
למשיבות 7-6 – 20,000 ₪.
למשיבים 10-8 – 30,000 ₪.
ולמרשיו של עו"ד לוי – 40,000 ₪.
הסכום ישא ריבית והצמדה כדין.

ניתן היום 7.1.2013, בהיעדר.

המזכירות תודיע לצדדים טלפונית שהחלטה זו עומדת לרשותם במזכירות וגם או הועברה כבר ב-נט המשפט, היום החל משעה 11:00.
כמו-כן תודיע זאת המזכירות גם ליועמ"ש ולמועצה הישראלית לצרכנות.
ד"ר דרורה פלפל, שופטת
ס/נשיאה
עמוד 1 מתוך 31








תצ בית משפט מחוזי 38293-07/12 רחל ובר, דוד שטמפטר נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונלס (א.ק.ה.) בע"מ, קלאב אין אילת החזקות בע"מ, קלאב אין מלונות אילת בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 07/01/2013)