פסקי דין על עו"ד משה גל-אור (גלר) | פסקי דין על גיבור ספורט אחזקות | פסקי דין על רועי גיל | פסקי דין על איתן אלדר ואח' |

2080/12 עא     13/02/2013




עא 2080/12 עו"ד משה גל-אור (גלר) נ' גיבור ספורט אחזקות בע"מ, רועי גיל, איתן אלדר ואח'




פסק-דין בתיק ע"א 2080/12



בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 2080/12



לפני:

כבוד השופט י' דנציגר


כבוד השופט נ' הנדל


כבוד השופט צ' זילברטל


המערער:
עו"ד משה גל-אור (גלר)



נ


ג


ד



המשיבים:

1. גיבור ספורט אחזקות בע"מ



2. רועי גיל



3. איתן אלדר


4. יצחק שלומביץ


5. רונית חיימוביץ


6. גד שלח


7. סטיבן פרובייזר


8. כונס הנכסים הרשמי


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק פר"ק 2424/09 שניתן ביום 6.3.2013 על-ידי כב' השופט א' אורנשטיין


תאריך הישיבה:
ו' בטבת התשע"ג (19.12.2012)

בשם המערער:
עו"ד מ' גלר
; עו"ד א' הברמן

בשם המשיבים 7-1:
עו"ד י' אלכאוי
; עו"ד כ' ידגר
; עו"ד י' פרבר


בשם המשיב 8:
עו"ד ט' פריש



פסק-דין

השופט צ' זילברטל
:

1.
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט
א' אורנשטיין
) מיום 6.3.2012 בתיק פר"ק 2424/09. בית משפט קמא דחה את תביעתו של המערער, מפרק חברת גיבור ספורט אקטיב וויר בע"מ (להלן:
החברה
), תביעה על סך 12,974,000 ש"ח, שהוגשה נגד המשיבים 7-1, בעלי המניות בחברה והדירקטורים שלה (להלן:
המשיבים
).

2.
המערער מונה לתפקיד מפרק החברה לאחר שביום 19.1.2010 ניתן לגביה צו פירוק עקב קשיים כלכליים אליהם נקלעה. מדובר בחברה ותיקה, שהיתה במשך שנים בבעלות ובשליטה של המשיבה 1, חברת גיבור ספורט אחזקות בע"מ
(להלן:
החברה האם
). בשנת 2004 הלוותה החברה לחברה האם סכום של כ-28.2 מיליון ש"ח, בהלוואה לטווח ארוך. בחלוף פרק זמן מסוים, ובמסגרת מהלך להנפקת מניות החברה בבורסה בלונדון, נדרשה החברה על-ידי החתמים להסדיר את פירעון ההלוואה. או אז יזמה החברה מהלך להפחתת הון, במסגרתו יחולק לבעלי מניותיה דיבידנד שישמש את החברה האם לצורך פירעון ההלוואה. חלוקה זו לא עמדה במבחן הרווח שבסעיף 302 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן:
חוק החברות
או
החוק
), ועל כן, ביום 11.1.2006 פנתה החברה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בבקשה על-פי סעיף 303 לחוק החברות לאישור חלוקת דיבידנד בסך 28,239,000 ש"ח. בבקשה צוין כי דירקטוריון החברה אישר את החלוקה ביום 4.1.2005, וכי כך עשו גם שני הנושים המובטחים, בנק לאומי לישראל בע"מ ומרכז ההשקעות: בנק לאומי אישר ביולי 2005 את ביצוע החלוקה לטובת פירעון ההלוואה עד ליום 31.12.2005, ולאחר מכן האריך את תוקף האישור עד לתום שנת 2006. מרכז ההשקעות אישר את ביצוע החלוקה לאחר שקיבל התחייבות מהחברה האם כי בתוך 18 חודשים ישוב ויעמוד ההון העצמי של החברה בהיקף בו היה במועד הבקשה, אחרת תחויב החברה להשיב את המענקים שקיבלה ממרכז ההשקעות. ביום 28.2.2006 אישר בית המשפט המחוזי (כב' השופטת
ד' קרת-מאיר
) את בקשת החלוקה. ביום 30.9.2006 בוצעה הפחתת ההון.


בסופו של דבר, ההנפקה המתוכננת לא יצאה אל הפועל, לאחר שהחברה נקלעה לקשיים בשל המשבר הכלכלי העולמי, שינויים בשערי המטבע ושריפה שכילתה את מפעלה בתורכיה. נוכח קשייה, התקשרה החברה, ביום 16.2.2009, עם חברה אחרת בהסכם להעברת פעילותה. סמוך לאחר מכן (ביום 9.3.2009 וביום 31.3.2009) אישר מרכז ההשקעות את העברת הפעילות, את סיום תכנית ההשקעות ואת אי-השבת המענקים שניתנו זה מכבר; והשיב את הערבויות למימוש התחייבויותיה שמסרה בידיו החברה. זמן קצר לאחר מכן, התדרדר מצב החברה וננקטו נגדה הליכי פירוק. יצוין, כי לאחר ביצוע החלוקה ובטרם כניסתה של החברה להליכי פירוק, הועברו לחברה סכומים מסוימים על ידי החברה האם: במזומן, בהלוואות בעלים ובויתור על דמי ניהול שחבה החברה לחברה האם.

נוכח האירועים המפורטים לעיל, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה נגד המשיבים להשבת יתרת החוב של החברה האם לחברה (לשיטתו), בסך 12,974,000 ש"ח (לאחר קיזוז סכומים שהועברו מהחברה האם לחברה). המערער טען, כי התנאים שהיו נקובים באישורי הנושים המובטחים לביצוע החלוקה, היו תנאים מתלים, ומשלא התקיימו תנאים אלה, למעשה אישור בית משפט לבצע את החלוקה אינו בתוקפו ומדובר בחלוקה אסורה. מכך הסיק המערער כי החברה האם עדיין חבה לחברה את יתרת ההלוואה שלא נפרעה. לתמיכה בטענותיו הציג המערער לבית המשפט דו"ח של חוקר מטעמו, רו"ח חנן אלימלך. מנגד הגישו המשיבים את חוות דעתו של המומחה מטעמם, פרופ' אמיר ברנע.

פסק דינו של בית משפט קמא

3.
פסק דינו של בית משפט קמא התמקד בטענותיו של המערער בעניין קיומם של תנאים מתלים באישורים שנתנו הנושים המובטחים להגשת הבקשה לאישור החלוקה. טענות אלו נדחו: נקבע כי הסדר החלוקה זכה לאישורו של בית המשפט כנדרש, בוצע זה מכבר וכי התנאים שנכללו בהסכמתם של הנושים המובטחים לחלוקה לא היו תנאים מתלים כלל ועיקר.


בית המשפט קיבל את עמדת המשיבים כולם, כולל המשיב 8, כונס הנכסים הרשמי (להלן:
הכנ"ר
), כי מבחינה חוזית הסדר החלוקה אינו כולל כל תנאי מתלה. זאת הן לפי לשון ההסדר, הן לפי אומד דעת הצדדים. אמנם בבקשת החלוקה נכתב כי
האישורים

של הנושים המובטחים להסדר החלוקה (כשלעצמם) הם תנאים מתלים לקיומו, אולם לא נובע מכך כי
התנאים
שיציבו הנושים
למתן האישור מצידם הם בגדר תנאים מתלים. בית המשפט הפנה לנוסח בקשת החלוקה, ממנו עולה, לשיטתו, כי אין כל הוראה לפיה כלול תנאי מתלה (או מפסיק) באישורים שנתנו בנק לאומי ומרכז ההשקעות. בית המשפט הוסיף, כי כשבית משפט מאשר הסדר, מצוין במפורש באם ההסדר עצמו מותנה בתנאים מתלים, ואילו כאן הדבר לא צוין.


גם מניתוח נוסח האישורים שניתנו על-ידי הנושים המובטחים והתנאים שנלוו אליהם, הגיע בית המשפט למסקנה כי אלו עוסקים ביחסים שבין נושה מובטח לבין החברה, ולא ביתר הנושים, וכי ניתן לשנותם בהסכמת הצדדים. אישור מרכז ההשקעות מלווה בסנקציה מסוימת שתושת על החברה אם לא תעמוד בתנאי מסוים, אולם סנקציה זו תהא החזרת מענקים שניתנו לה ולא ביטול החלוקה. גם מהעדויות בפני
ו למד בית המשפט כי כל הצדדים הנוגעים להליך לא ראו באישורים ובתנאים שנלוו להם כתנאים מתלים להסדר החלוקה עצמו: המערער כלל לא בדק מול הנושים האם סברו כי מדובר בתנאים מתלים ולא זימן מי מהם להעיד בעניין זה. בית המשפט עמד על כך שנושי החברה מוחזקים כמודעים לבקשת החלוקה, כיוון שזו פורסמה כנדרש בחוק החברות – ומפרסום זה
לא
ניתן להבין כי הסדר החלוקה כולל תנאים מתלים.


בית המשפט הוסיף וקבע, כי בניגוד לטענות המערער, חובותיה של החברה לנושים במועד ביצוע החלוקה בשנת 2006, נפרעו זה מכבר. על כן, לא ניתן לומר כי מי מהנושים אותם מייצג המערער הסתמך על תנאי מתלה כלשהו בהסדר, ככל שהיה כזה. כן הוסיף בית המשפט, כי בניגוד לטענת המערער, ממילא התקיימו ה"תנאים המתלים", כביכול: מחומר הראיות ניתן ללמוד כי ההלוואה שקיבלה החברה האם אכן נפרעה עד תום 2006, כנדרש על ידי בנק לאומי; וניתן ללמוד גם שתנאיו של מרכז ההשקעות קוימו כיוון שראה לנכון להשיב לחברה ערבויות שהעמידה.

4.
מעבר לדרוש, דן בית המשפט גם ביתר טענותיו של המערער, מעבר לשאלת ה"תנאים המתלים" – על אף שקבע כי המערער עצמו זנח טענות אלו:


מבחן יכולת הפירעון
– לגישת בית המשפט, ההחלטה לאשר את החלוקה היתה סבירה וראויה. באשר לשאלה האם עמדה החברה במבחן חדלות הפירעון נכון לשנת 2005, מועד בקשת האישור לחלוקה – העדיף בית המשפט את עמדתו של המומחה מטעם המשיבה, פרופ' ברנע, על פני זו של המומחה מטעם המערער, רו"ח אלימלך (מה גם שחוות דעתו של האחרון לא הוגשה כנדרש). בית המשפט לא קיבל את חישוביו של רו"ח אלימלך, מהם עולה כי בשנה זו נמצאה החברה בהפסד של 9,667,000 ש"ח, וקבע כי החברה דווקא היתה רווחית באותה שנה, כמו גם בשנת 2006 במהלכה בוצעה החלוקה. מעבר לנתונים פנימיים של החברה, התייחס בית המשפט גם לראיות חיצוניות, מהן עולה, לשיטתו, כי שווי החברה עולה במידה ניכרת על שטען רו"ח אלימלך: הצעת צד ג' לרכוש את החברה כשנה וחצי לפני בקשת החלוקה בסכום של 153 מיליון ש"ח; הערכת החתמים מלונדון את שווי החברה בין 160 ל-240 מיליון ש"ח באפריל 2005; והערכת שווי של החברה משנת 2007, שלושה חודשים לאחר ביצוע החלוקה, בכ-120 מיליון ש"ח. בית המשפט ציין גם כי שנת 2006 היתה שנה רווחית לחברה יותר מקודמתה, מה שמחזק את הטענה כי החלוקה נעשתה מתוך שאיפה להגדיל את רווחי החברה ומתוך מחשבה שהחברה תהא ברת-פירעון להתחייבויותיה. בית המשפט התייחס גם לכך שהגרעון בקופת החברה נוצר בשנת 2008 כתוצאה מאירועים שלא ניתן היה לצפותם בעת אישור החלוקה – שריפת מפעל החברה בתורכיה, המשבר הכלכלי העולמי והשינויים בשערי המטבע.

הפרת חובות הדירקטורים
– נוכח המסקנה כי החברה עמדה במבחן יכולת הפירעון בעת אישור החלוקה, נדחו טענותיו של המערער גם נגד הדירקטורים של החברה, אשר לא הפרו את חובותיהם לשיטת בית המשפט. בית המשפט קבע, על סמך עדויות, כי אין ממש בטענת המערער שההחלטה על החלוקה התקבלה בדירקטוריון באופן חפוז. בית המשפט הוסיף כי המערער הגיש תביעתו מבלי שהקדים לה פניה הולמת לדירקטורים כנדרש מתוקף תפקידו כמפרק.


גובה דמי הניהול שגבתה החברה האם
– בית המשפט דחה גם את טענת המערער על כך שדמי הניהול שגבתה החברה האם היו בלתי סבירים. נקבע כי זו הרחבת חזית אסורה, וכי המערער לא הוכיח את הטענה כי שולמו דמי ניהול שאינם תואמים את שירותי הניהול שניתנו. נדחתה גם הטענה שיש לעכב את פירעון חוב דמי הניהול לחברה האם עד לפירעון שאר החובות, בנימוק כי זו נטענה רק בסיכומים ולא הובאו ראיות בעניין זה.

5.
נוכח כל האמור נדחתה התביעה. בית המשפט חייב את המערער בהוצאות המשיבים 7-1 בסך 100,000 ש"ח ובשכר טרחת פרופ' ברנע. בהקשר לסכום ההוצאות הזכיר בית המשפט את הפגמים שמצא בהתנהלות המערער, בהם: היעדר בירור וחקירה מול הדירקטורים בטרם התביעה, העלאת טענות שנזנחו וצירוף ראיה לסיכומים.


מכאן הערעור שלפנינו.

טענות המערער

6.
המערער מבקש להורות על ביטול פסק דינו של בית משפט קמא. כמו בבית משפט קמא, גם במסגרת הערעור טענותיו מצויות בכמה אפיקים שונים:


קיומם של תנאים מתלים
– המערער טוען כי בית משפט קמא שגה בקובעו כי אין באישורי הנושים המובטחים תנאים מתלים לחלוקה. המערער מפנה לנוסחה של בקשת החלוקה: בפסקת הפתיחה רשום כי ביצוע החלוקה הוא ב"כפוף לקיומם של התנאים המתלים וכמפורט בבקשה זו"; ולטענתו גם סעיף 7.3 בבקשה מתאר תנאי מתלה, לפיו נדרשת החברה כי תוך 18 חודשים מיום החלוקה, הונה העצמי לא יפחת מהונה במועד הבקשה. לשיטת המערער ביטוי לכך שמדובר בתנאי מחייב ניתן למצוא בהתחייבות החברה האם לקיים תנאי זה, ובכך שהחברה רשמה בספריה את ההתחייבות להשלים את ההון בתוך 18 חודשים.

אי קבלת אישור מחודש לחלוקה
– המערער סבור כי שינוי המתווה של חלוקה שאושרה זה מכבר, כמוהו כאישור ראשוני של חלוקה והוא טעון אותו תהליך של קבלת אישור מבית המשפט. בהתאם, המערער קובל על כך שהמשיבים דחו על דעת עצמם את ביצוע התנאי המתלה (לשיטתו) לפיו יוחזר ההון העצמי לקדמותו בתוך 18 חודשים. בסופו של דבר, מועד השבת ההון נדחה בשנה על ידי המשיבים (30 חודשים ממועד הביצוע במקום 18), בלא שהתקבל אישור בית המשפט, על אף שלשיטת המערער היה זה שינוי תנאי מרכזי באישור שנתן במקור בית המשפט לחלוקה. בחלוף 30 חודשים ממועד החלוקה בפועל, התחזקה ההצדקה לשמוע שוב את הנושים שהרי אלו זכאים להבטיח את זכויותיהם, גם במקרה שחל שינוי לרעה במצבה של החברה בינתיים.


מעבר לכך, טוען המערער כי נדרש אישור מחודש גם בשל הפער בין מועד אישור החלוקה למועד ביצועה: החברה ביצעה את החלוקה בפועל כחצי שנה לאחר אישור החלוקה, בלא אישור מחודש וללא יידוע הנושים, למרות שלטענתו כבר לא עמדה במבחן יכולת הפירעון באותו מועד – לאחר שמצב החברה הורע באותה תקופת ביניים. זאת, לטענתו בשל שריפת מפעל החברה בתורכיה ובשל מלחמת לבנון שגררה את ביטול ההנפקה באנגליה. המערער מפנה לת"א (ת"א) 48067-01-11
ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ
(14.5.2012) (להלן: עניין
בזק
), ממנו למד כי לצורך אישור החלוקה נדרש בית המשפט לקבוע כי החברה עומדת במבחן יכולת הפירעון, במועד הקובע, הוא מועד ביצוע החלוקה; כי יש לאשר מחדש חלוקת דיבידנד באם חלף זמן רב ממועד מתן האישור הראשוני; וכי על הדירקטורים מוטלת החובה לבחון מחדש את יכולת הפירעון כדי להימנע ממצב של חלוקת דיבידנד אסורה. בהקשר זה טוען המערער גם שלא היה מקום להסתמך על חוות דעתו של פרופ' ברנע, אשר התייחס לאיתנות הפיננסית של החברה במועד בקשת החלוקה ולא במועד ביצועה בפועל.


טענות נוספות
– מעבר לאמור, מעלה המערער גם טענות נוספות בנושאים שונים. נטען כי החברה לא היתה רשאית לבצע הקצאת הון בסך כ-18 מיליון ש"ח לחברה האם תקופה קצרה לפני שנכנסה לפירוק; וכי החברה האם לא היתה רשאית למשוך דמי ניהול כפי שגבתה מן החברה. כן טען המערער כי הדירקטורים הפרו חובתם ולא מילאו את אחריותם לעמוד על יכולת הפירעון של החברה; וכי בניגוד לקביעת בית המשפט, התביעה הוגשה לאחר נקיטת אמצעי זהירות ופנייה לדירקטורים, על אף שאין חובה כזו בחוק.

7.
בדיון בפני
נו, הדגיש בא כוח המערער כי לשיטתו חל שינוי דרמטי לרעה במצב החברה בין מועד אישור בקשת החלוקה לבין מועד ביצועה. לטעמו, נוכח שינוי זה, התחייבה פנייה
מחודשת
לבית המשפט כדי להציג את השינויים וההתפתחויות ולקבל אישור חדש. בא כוח המערער אף הדגיש, כי לטעמו הנתון המשמעותי אינו משך הזמן שחלף בין האישור לביצוע, כשלעצמו, אלא "השינוי הדרמטי" לרעה במצב החברה.

טענות המשיבים

8.
המשיבים טוענים כי המערער העלה במסגרת הערעור טענות עובדתיות חדשות שלא נטענו קודם לכן, וממילא הן מופרכות. זאת, לאחר שגם בית משפט קמא ביקר את התנהלות המערער שחרגה מסדרי הדין: הרחבת חזית "סדרתית", צירוף ראיות חדשות לסיכומים, העלאת טענות עובדתיות ללא ביסוס והגשת התביעה ללא בדיקות המתחייבות קודם לכן. כן נטען לעניין זה, כי המערער לא פנה לבית משפט של הפירוק קודם להגשת הערעור, בניגוד למתחייב מסעיף 307 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 – ועשה כן רק באיחור ניכר, לאחר פניית המשיבים לבית משפט של הפירוק בעניין; וכי עד עתה טרם שילם את ההוצאות שנפסקו נגדו בהליך מטה, למרות שבקשותיו לעיכוב הביצוע נדחו ולמרות שהונחה לשלם את ההוצאות מקופת הפירוק.


לגופו של עניין, המשיבים סבורים כי המערער כלל לא התמודד עם קביעותיו של בית משפט קמא באשר לאי קיומו של תנאי מתלה: כי לשון בית המשפט שאישר את החלוקה היתה חד-משמעית; שדרישת מרכז ההשקעות להשלמת ההון העצמי היתה חלק ממערכת היחסים בינו לבין החברה, לא הוצבה כתנאי מתלה לחלוקה, אינה נוגעת לנושים וממילא אינה יכולה להוות תנאי מתלה אם החלוקה אמורה להתבצע באופן מיידי ואילו השלמת ההון כעבור 18 חודשים; שמהעדויות עולה כי אין מדובר בתנאי מתלה וכי אין אף עד שמעדותו ניתן ללמוד כי מי הנושים ראה זאת אחרת; שגם בהודעה שפורסמה בעיתונות לא היתה אינדיקציה לקיום תנאי מתלה; שגם מעדות רו"ח אלימלך עולה כי אף נושה לא יכול לטעון כי הסתמך על קיום תנאי מתלה כיוון שהחברה פרעה כל חובותיה לנושים במשך שנתיים לאחר ביצוע החלוקה; וכי מרכז ההשקעות עצמו סבר כי הדרישה שהציב לחברה התקיימה ולכן השיב לה את הערבויות. לטענת המשיבים, המערער התעלם מכל זה והסתפק בטענה סתמית לפיה בית המשפט אינו רשאי לפרש הסכם בניגוד לנוסחו, כוונתו והתנהגות הצדדים.


יתר על כן, מרכז ההשקעות אישר כי דרישתו מהחברה מולאה לשביעות רצונו, ובעקבות זאת, העלה המערער את הטענה כי החברה ומרכז ההשקעות לא היו רשאים להסכים על ארכה למילוי דרישה זאת. לטענת המשיבים גם זו טענה חדשה שעלתה רק בסיכומים וממילא אינה נכונה לגופה. גם הטענה כי גביית דמי הניהול מהחברה היתה שלא כשורה עלתה רק בסיכומים, ועל כן יש לדחותה, וממילא זו מתבססת לטענת המשיבים על תשתית עובדתית שגויה שלא נטענה או הוכחה מעולם וגם אינה נכונה מבחינה משפטית.


כן טוענים המשיבים כי לאחר שבית משפט קמא דחה מכל וכל את טענות המערער לעניין כושר הפירעון של החברה במועד אישור החלוקה, המערער אינו חולק עוד על קביעות אלו, אולם הוא מעלה טענות חדשות שלא נדונו כלל בבית משפט קמא, באשר לחלוף הזמן בין מועד אישור החלוקה למועד ביצועה בפועל, ובאשר להרעה במצב החברה באותו זמן (נוכח ביטול הנפקת החברה באנגליה ושריפת מפעל החברה בתורכיה). המשיבים טוענים כי עד כה לא נטען כי היה שינוי בכושר הפירעון בתקופה שבין האישור לביצוע בפועל, וכי ממילא טענות אלו מופרכות שהרי נקבע על ידי בית משפט קמא כי רווחיות החברה רק השתפרה במהלך שנת 2006, ואילו השריפה התרחשה רק בשנת 2007,
לאחר
ביצוע החלוקה בפועל.

עמדת כונס הנכסים הרשמי

9.
ככלל, שותף הכנ"ר לעמדות יתר המשיבים בהליך שלפנינו, וגם הוא סבור כי דין הערעור להידחות. בעניין טענות המערער לקיומם של תנאים מתלים, סבור הכנ"ר כי אין המדובר בתנאים מתלים: ראשית, שכן הסדר החלוקה בוצע בפועל, בלא שהוכפף לקיומם של תנאים כלשהם; שנית, כיוון שמדובר בתנאים שבמישור היחסים הפנימי בין החברה לבין מרכז ההשקעות ובנק לאומי, שאי קיומם אינו גורר סנקציה הנוגעת לחלוקה.


בהתייחס למבחן יכולת הפירעון, מבחין הכנ"ר בין העניין שלפנינו לבין עניין
בזק
אליו הפנה המערער, כיוון ששם החלוקה אמורה היתה להתבצע במנות ועל פני פרק זמן ממושך. למרות שבענייננו לא נדרש בית משפט קמא באופן ספציפי ליכולת הפירעון במועד ביצוע החלוקה, הוא התייחס לתקופה שלאחר אישור החלוקה, ובתוך כך "כיסה" גם מועד זה.


הכנ"ר סבור כי צדק בית משפט קמא בקביעתו כי המפרק מחויב בחקירה בסיסית בטרם הגשת תביעה נגד הדירקטורים, נוכח סמכויות החקירה והבירור המואצלות לו על ידי בית משפט של הפירוק. בנוסף, שב הכנ"ר על חלק מקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא ועומד על ההלכה לפיה ערכאת הערעור לא תתערב בנקל בממצאי עובדה של הערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים.

דיון והכרעה

10.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהיר ומפורט. בית המשפט התייחס במסגרתו לטענות השונות של המערער, ולמעלה מן הדרוש, בחר לדון גם באותן טענות מהן חזר בו המערער בשלב מסוים במהלך הדיון בבית משפט קמא, אך משום מה שב אליהן בסיכומיו. בערעור, שוב בחר המערער להעלות מגוון טענות – עובדתיות ומשפטיות, על אף שאת חלקן זנח עוד בבית משפט קמא. בדיון שבפני
נו התמקד המערער בטענה אחת – חלוף הזמן שבין מועד הגשת הבקשה לחלוקה וקבלת האישור מבית המשפט, לבין מועד ביצוע החלוקה בפועל, ובהמשך, מועד השלמת ההון, כנדרש בתנאי מרכז ההשקעות. עם זאת, לא זנח באופן מפורש גם את יתר טענותיו בערעור, ובפרט הטענה כי אישור החלוקה כלל תנאים מתלים.


אקדים ואומר, כי איני מוצא ממש בטענתו של המערער לעניין קיומו של תנאי מתלה באישור החלוקה, ומקובלים עלי נימוקיו השונים של בית משפט קמא לעניין זה. בקליפת האגוז ניתן לומר, כי מבחינה אובייקטיבית, מן המסמכים השונים לא עולה קיומו של תנאי מתלה, ויתר על כן, התנאי שהציב מרכז ההשקעות נוסח כך שמובן כי הסנקציה על אי-קיומו אינה ביטול החלוקה (שבוצעה זמן רב קודם למועד קיום התנאי) אלא השבת מענקים שניתנו על ידי מרכז ההשקעות; ומבחינה סובייקטיבית, המערער לא הביא אף ראיה לכך שמי מהנוגעים בדבר הבין כי מדובר בתנאי מתלה ופעל לפי הנחה זו, ולבטח שלא נפגע כתוצאה מהנחה זו. נוכח דחיית טענותיו של המערער על כך שמדובר בתנאי מתלה, איני רואה מקום לדון בטענות המערער לגבי חלוף הזמן בין אישור הבקשה למועד השלמת ההון על ידי החברה והחזרת הערבויות של מרכז ההשקעות (כ-30 חודשים). זמן זה, רב ככל שיהיה, אינו נוגע לשאלה האם מדובר בחלוקה אסורה, ועל כן אינו מענייננו.

11.
על כן, אתמקד בטענות המערער בנוגע לחלוף הזמן בין מועד אישור החלוקה למועד ביצועה והאירועים שהתרחשו באותה תקופה, אשר לשיטתו חייבו בחינה מחודשת, מצד החברה ובעלי התפקיד, של יכולת הפירעון של החברה, ופנייה לבית המשפט לקבלת אישור נוסף. טענה זו אינה מקובלת עלי, מכמה סיבות.


לא במקרה נמנע בית משפט קמא מלהתייחס לעניין זה בפסק דינו המפורט: טענה זו כלל לא נטענה בבית משפט קמא. במסגרת סיכומיו של המערער בבית משפט קמא, התייחס אך ורק ליכולת הפירעון של החברה במועד אישור החלוקה ולא במועד ביצועה כחצי שנה לאחר מכן. מעבר לכך, אין המדובר רק בהעלאתה של טענה משפטית חדשה, אלא בטענה חדשה העומדת
במנוגד לתשתית העובדתית
שנקבעה על ידי בית משפט קמא, כפי שאפרט מיד (ראו חמי בן-נון וטל חבקין
הערעור האזרחי
329, 341 (מהדורה שלישית, 2012); רע"א 11419/04
אסור נ' רשות הניקוז קישון
, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת
א' חיות
(13.3.2008)). ראוי להוסיף בהקשר זה, כי בית משפט קמא קבע שגם טענותיו של המערער ביחס ליכולת הפירעון של החברה
בעת אישור החלוקה
(להבדיל ממועד הביצוע), נזנחו; ולהבנתי, דן בטענות אלו לפנים משורת הדין ולמעלה מן הדרוש לצורך הכרעה בתביעה.


קיים פער עובדתי ניכר בין טענותיו (החדשות) של המערער לבין המסגרת העובדתית שהונחה על ידי בית משפט קמא בפסק הדין. המערער מתייחס לכך שמצב החברה השתנה לרעה בששת החודשים שחלפו ממועד אישור החלוקה ועד לביצועה בפועל. בסיכומים שהגיש, ובדיון בפני
נו, התייחס בהקשר זה לשני אירועים, שלטענתו התרחשו באותה תקופה: האחד, מלחמת לבנון בקיץ 2006 שהובילה לטענתו לביטול הנפקת החברה בלונדון; והשני, שריפת מפעל החברה בתורכיה. ראשית, יש להבהיר כי שריפת המפעל בתורכיה כלל אינה נוגעת לעניין, כיוון שהתרחשה רק ביוני 2007, תקופה ממושכת
לאחר
מועד ביצוע החלוקה ועל כן מובן שלא היתה לה השפעה על יכולת הפירעון של החברה במועד החלוקה.


שנית, מממצאי העובדה של בית משפט קמא עולה כי טענת המערער ל"שינוי דרמטי" לרעה במצבה של החברה כלל לא הוכחה ואין בטענותיו של המערער כדי לערער תשתית עובדתית זו. בעניין יכולת הפירעון של החברה במועד האישור ואחריו, העדיף בית המשפט את חוות דעתו של מומחה ההגנה, פרופ' ברנע, על פני זו של מומחה התביעה, רו"ח אלימלך, וקבע: כי למעשה הן בשנת 2005, הן בשנת 2006, החברה היתה מצויה ברווח, וכי מכך ניתן היה להסיק, בזמנו, כי החברה צפויה לעמוד במבחן יכולת הפירעון; כי בניגוד לטענות המערער לא היה באותה תקופה גרעון בהון החוזר של החברה; וכי מהערכות שווי חיצוניות עולה כי גם שלושה חודשים לאחר ביצוע הפחתת ההון, נותר שוויה המוערך של החברה גבוה, בניגוד לטענת המערער. בית המשפט גם עמד על כך שאירועים בלתי צפויים אחרים שיתכן והובילו להרעה במצב החברה, ובהם המשבר הכלכלי העולמי, התרחשו גם הם לאחר ביצוע החלוקה (בעניין ניתוק הקשר הסיבתי בין חלוקת דיבידנד לבין חדלות פירעון, נוכח גורמים מתערבים בלתי צפויים – ראו: אירית חביב-סגל
דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש
כרך ב' 114-113 (2004)). בהיעדר ראיות ונימוקים של ממש לסתור ממצאי עובדה אלו, ניתן לומר בנקל כי אין מקום לקבל את טענת המערער לשינוי דרמטי לרעה במצב החברה, אשר חייב פנייה לקבלת אישור מחודש מבית המשפט.

12.
ראוי לטעמי להתייחס גם לעניין
בזק,
אליו הפנה המערער בנוגע למשמעויות הנובעות מחלוף הזמן בין מועד האישור למועד הביצוע, ולהבחין בינו לבין העניין שלפנינו. בעניין
בזק
, עמדה לדיון שאלת ביצוע חלוקת דיבידנד לפי סעיף 303 לחוק החברות בשש "מנות" בין השנים 2013-2011. בית המשפט אישר את החלוקה, ולאחר ביצוע המנה הראשונה, פנו מחזיקי אג"ח של בזק לבית המשפט במטרה למנוע את ביצוע חלוקת המנה הבאה, בטענות שונות, ובהן הטענה כי מספר התרחשויות הובילו להרעה במצבה של חברת בזק, וביכולת הפירעון שלה. בית המשפט דחה את הבקשה לאחר שבחן וקבע כי החברה עדיין עומדת במבחן יכולת הפירעון. אולם, בהחלטה קיבל בית המשפט את עמדתה העקרונית של הרשות לניירות ערך לגבי החשיבות בבחינה עתית של יכולת הפירעון של החברה על ידי הדירקטוריון, ובמידת הצורך גם על ידי בית המשפט:

"דירקטוריון אשר לא ירצה למצוא עצמו חשוף לתוצאות חלוקה אסורה ייבחן אבני דרך לבחינה מחודשת של התקיימות מבחן יכולת הפירעון.
כך למשל, כאשר חל שינוי מהותי לרעה במצבה של החברה ממועד מתן האישור לחלוקה ועד למועד מתן הדיבידנד בפועל" (
עניין
בזק
, עמ' 21-20).


בהמשך אף קבע באופן נחרץ יותר, כי לא ניתן לאשר חלוקת דיבידנד מרובת שלבים מראש, אלא נדרש אישור קונקרטי מבית המשפט בטרם חלוקתה של כל מנה:

"דברים אלה מבהירים את הצורך לצמצם את מרווח הזמן לגביו חלה חוות הדעת התומכת בבקשת אישור חלוקה, על מנת לאפשר לבית המשפט להפעיל את שיקול דעתו כראוי, בהתאם להוראות הסעיף ולכוונת המחוקק.
הדרך המעשית לעמוד במטרה זו היא לקבוע כי על החברה המבקשת לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, להגיש בקשה נפרדת וחדשה בכל פעם שתבקש לעשות זאת ... " (
שם
, עמ' 51).


מכך הסיק המערער, כי בחינת יכולת הפירעון צריכה להיעשות במועד ביצוע החלוקה בפועל או בסמוך לו – וטען כי משך הזמן בין האישור לבין הביצוע, ובמיוחד ההתרחשויות באותו זמן, מובילים למסקנה כי צריך היה לבחון את יכולת הפירעון מחדש. אולם, בשונה מעניין
בזק
, וכפי שתואר לעיל, בענייננו אין מקום לקבל את הטענה כי ניתן להצביע על הרעה של ממש באיתנות וביכולת הפירעון של החברה, ועל כן מבחינה זו אין הצדקה לבחינה מחדש של אישור החלוקה. לשם השוואה, בעניין
בזק
הצביעו הנושים שפנו לבית המשפט על כך שבניגוד להנחות יסוד ששימשו את עורכי חוות הדעת שהגישה בזק, ועל בסיסה אישר בית המשפט את החלוקה מלכתחילה, שונה אופן גיוס החוב של בזק ויחד עם זה נפגע הדירוג שניתן לגיוס החוב.


ובאשר לחלוף הזמן כשלעצמו: האם עניין זה מצדיק בחינה מחדש? סבורני כי התשובה על כך היא בשלילה, וכי משך ההשתהות, בנסיבות העניין, אינו בלתי-סביר. ראשית, יש לציין כי בדיון שבפני
נו עמד בא כוח המערער בעצמו על כך שלא פרק הזמן שחלף הוא המשמעותי, אלא השינוי שלטענתו התרחש במצב החברה באותה עת, והסכים כי מדובר בפרק זמן סביר. שנית, גם בהחלטה בעניין
בזק
לא ניתן לזהות קביעה ממנה עולה כי חלוף הזמן
לבדו
מחייב פנייה לקבלת אישור מחודש לחלוקה, ולבטח לא ניתן להבין מההחלטה כי תקופה של כחצי שנה היא בהכרח בלתי סבירה. לגופו של עניין, נראה כי בעוד שלא ניתן לקבוע כי מלחמת לבנון הובילה לפגיעה ביכולת הפירעון של החברה, בהחלט ניתן לראות במאורע זה (שהוביל בין היתר להשבתה זמנית של חלק מפעילות החברה) כאירוע שהצדיק ב"זמן-אמת" לפחות חלק מהעיכוב בביצוע החלוקה.


ראוי גם לציין כי בניגוד לעניין העומד בפני
נו - תביעה על חלוקה שהתבצעה זה מכבר, ושנראה כי הנושים במועד ביצועה כלל אינם הנושים שמייצג המערער כיום – עניין
בזק
עוסק בבקשה לביטול אישור שניתן לחלוקה
שטרם התבצעה
. בקשת הנושים לא התייחסה למנה הראשונה שחולקה זה מכבר, אלא רק למנה השנייה שטרם חולקה.

13.
לגבי

יתר טענותיו של המערער, לעניין דמי הניהול שגבתה החברה האם מהחברה וחובות הדירקטורים, איני רואה לנכון להרחיב, לא כל שכן לשנות מקביעותיו של בית המשפט המחוזי.

14.
אם תשמע דעתי, יידחה הערעור והמערער יחויב בשכר טרחת עורך דין של המשיבים 7-1, וזאת על הצד הנמוך, בסך 25,000 ש"ח ובשכר טרחת עורך דין של הכנ"ר בסך 5,000 ש"ח.


ש ו פ ט

השופט י' דנציגר

:


אני מסכים.





ש ו פ ט


השופט נ' הנדל

:



אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט
צ' זילברטל

. המערער ציין שהחלוקה בוצעה בפועל חצי שנה לאחר אישורהּ בבית המשפט, וטען כי בזמן שחלף חל שינוי לרעה במצבה העסקי של החברה. לשיטתו היה צורך לפנות בשנית לבית המשפט לקבלת אישור נוסף לחלוקה, וזאת תוך שהוא מסתמך – לדבריו - בין היתר על העקרונות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין בת"א 48067-01-11
ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' בזק

(14.5.2012). לטעמי מדובר במקרה דנן בטענות משפטיות ועובדתיות חדשות שלא נטענו בערכאה קמא, כפי שהוסבר בפסקה 11 לפסק דינו של חברי, ועל כן אין צורך להיזקק להן. באשר לשאלות העקרוניות המתעוררות מפסק הדין בעניין
בזק

- האם שיהוי בהיקף כזה או אחר מחייב בחינה שיפוטית מחודשת של אישור החלוקה, ומה המשקל שיש לייחס בהקשר זה לשינוי נסיבות משמעותי במהלך פרק הזמן שחלף – אבקש להשאירן לעת עתה בצריך עיון.






ש ו פ ט



הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל
.



ניתן היום, ג' באדר התשע"ג (13.2.2013).



ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

12020800_l06.doc

סח
+הג
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il








עא בית המשפט העליון 2080/12 עו"ד משה גל-אור (גלר) נ' גיבור ספורט אחזקות בע"מ, רועי גיל, איתן אלדר ואח' (פורסם ב-ֽ 13/02/2013)