פסקי דין על אלי בר משיח | פסקי דין על לינדה בר משיח | פסקי דין על ששי בהרי | פסקי דין על ש. בהרי נכסים והשקעות | פסקי דין על לאה בהרי בן משה ואח' |

37500-05/10 א     03/06/2013




א 37500-05/10 אלי בר משיח, לינדה בר משיח נ' ששי בהרי, ש. בהרי נכסים והשקעות בע"מ, לאה בהרי בן משה ואח'








בית המשפט המחוזי מרכז-לוד



ת"א 37500-05-10 בר משיח ואח'
נ' בהרי ואח'




לפני
כב' השופט
פרופ' עופר גרוסקופף

התובעים

1. אלי בר משיח
2. לינדה בר משיח
על ידי ב"כ עו"ד גיל לוי











נ ג ד








הנתבעים


1. ששי בהרי
2. ש. בהרי נכסים והשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אורן בן יאיר

3. לאה בהרי בן משה
4. יאיר בן משה
ע"י ב"כ עו"ד גלעד ברון
ועו"ד איתי זינגר




פסק דין
1.
התובענה שלפני היא תביעה לאכיפת זכרון דברים שנערך בין התובעים (להלן: "בני הזוג בר משיח") לנתבע 1 (להלן: "מר בהרי") ביום 1.3.2007 בקשר לדירת פנטהאוז בפרויקט שמר בהרי הקים, באמצעות הנתבעת 2 (להלן: "החברה"), בחולון. המחלוקת בין הצדדים היא עובדתית, ונוגעת בעיקרה לשאלת גורלו של זכרון הדברים לאור התפתחויות שחלו זמן קצר לאחר כריתתו. להלן אציג את הרקע העובדתי ואת טענות הצדדים. לאחר מכן אכריע בין גרסאות הצדדים בהתאם לראיות שהוצגו לפני.


א.

רקע עובדתי

2.
לבני הזוג בר משיח

ולמר
בהרי היכרות מוקדמת על רקע עסקי,

חברתי ומשפחתי. מר בהרי היה שותף יחד עם אחיו של התובע 1, מר גדעון בר משיח, ובנם הבכור של בני הזוג בר משיח, מר יניב בר משיח, בעסק חלפנות כספים (להלן: "
change
") בו הועסקה גם התובעת 2. זאת ועוד, לפי עדותו של מר בהרי, יניב בר משיח "
היה

חבר

מאד

קרוב

שלי

ובת

דודה שלי

נשואה

לו, היינו

יוצאים

ומבלים

ביחד
" (פרוטוקול 15.5.2012, עמוד 91 שורות 3 – 4).

3.
בחודש פברואר 2007 פנה מר בהרי אל מר גדעון בר משיח

וסיפר לו שזכה בהתמחרות אצל כונס נכסים לרכישת נכס מקרקעין בחולון הידוע כגוש 6871 חלקה 93 (להלן: "המגרש") עליו ניתן לבנות 42 יחידות דיור (להלן: "הפרויקט"). מר בהרי, שהיה זקוק לכספים על מנת לשלם לכונס הנכסים את התשלום הראשון על חשבון תמורת המגרש (שעמדה על 4.05 מיליון דולר, דהיינו כ- 17.36 מיליון ש"ח), ניסה לעניין את מר גדעון בר משיח בהשקעה בפרויקט, ולמצער הציע לו לרכוש את אחת משלושת יחידות הפנטהאוז. מר גדעון בר משיח הודיע כי אין לו עניין לא בפרויקט ולא ברכישת דירת פנטהאוז בו, אולם מאחר שידע כי אחיו המתגורר בחולון, מעוניין לשפר את תנאיו מגוריו, מסר למר בהרי כי יתכן ולבני הזוג בר משיח יהיה עניין לרכוש פנטהאוז בפרויקט.

4.
בעקבות זאת

התקיימה
ביום 1.3.2007 פגישה בין בני הזוג בר משיח, מר גדעון בר משיח ומר בהרי בביתם של בני הזוג בר משיח. במהלכה של פגישה זו סיכמו הצדדים על עיסקה משולשת, ונחתם ביניהם זכרון דברים, שהוא נושא המחלוקת בתיק זה (להלן: "זכרון הדברים"). העיסקה המשולשת שעוגנה בזכרון הדברים כוללת שלושה מרכיבים:

ראשית
, מר גדעון בר משיח יעמיד לטובת מר בהרי לאלתר הלוואה בסך של 430 אלף ₪ (להלן: "ההלוואה"), וזאת באמצעות צ'ק לטובת כונס הנכסים. ההלוואה תהיה לשנה, ותישא ריבית של 1% לחודש (סעיף 1 לזכרון הדברים).

שנית
, לבני הזוג בר משיח ניתנה הזכות לרכוש בפרויקט יחידת דיור אחת לפי בחירתם (ככל הנראה הפנטהאוז העליון. להלן: "הפנטהאוז") בעלות שלא תעלה על 400 אלף דולר כולל מע"מ (סעיפים 3 ו-4 לזכרון הדברים). כחלק מהליך הרכישה מכונס הנכסים תירשם על שמם של בני הזוג בר משיח יחידת מגרש אחת (1/42), אלא אם בני הזוג בר משיח יחליטו לסגת מרצונם לרכוש את הפנטהאוז במהלך החודש הקרוב (סעיפים 2 ו-5 לזכרון הדברים);

שלישית
,
בני הזוג בר משיח ערבים לפירעון ההלוואה, ומר בהרי נתן הסכמתו כי תשלומים המגיעים
לו מבני הזוג בר משיח בעבור הפנטהאוז יועברו, לצורך פירעון ההלוואה,
למר גדעון בר משיח.

5.
ויובהר, אין חולק כי בעת חתימת זכרון הדברים הייתה לצדדים גמירות דעת לכרות הסכם

מחייב
, וכי ההלוואה הייתה חיונית מבחינת מר בהרי על מנת שיוכל להעביר את התשלום הראשון לכונס הנכסים, ובלעדיה לא היה באפשרותו, ככל הנראה, לרכוש את המגרש. כן ניתן להניח ברמה גבוהה של וודאות, כי נכונותו של מר גדעון בר משיח להעמיד את ההלוואה הייתה קשורה, בשלב זה, בהסכמה לאפשר לאחיו וגיסתו (בני הזוג בר משיח) לרכוש את הפנטהאוז בפרויקט בתמורה שסוכמה.
6.
מיד לאחר חתימת זכרון

הדברים
הגיעו מר בהרי ובני הזוג בר משיח (אך לא מר גדעון בר משיח), למשרדו של כונס הנכסים, עו"ד יניב עצמון (להלן: "כונס הנכסים עצמון"). לפגישה זו הגיע גם שותפו של מר בהרי באותה עת, מר בני בנני (להלן: "מר בנני"), אשר עזב את הפרויקט מספר חודשים לאחר מכן. הארבעה הציגו בפני
כונס הנכסים עצמון את זכרון הדברים, וביקשו ממנו כי כחלק מהליך הרכישה של המגרש, תירשם יחידה אחת (1/42) על שם בני הזוג בר משיח (וזאת כמתחייב מסעיף 2 של זכרון הדברים). כונס הנכסים עצמון הבהיר כי האישור שניתן לו על ידי בית המשפט הוא למכור את הנכס לחברה, וכי לא ניתן יהיה במסגרת ההליך עליו הוא מופקד לבצע את העיסקה בדרך שנקבעה בזכרון הדברים.

7.
בעקבות

הבהרתו של כונס הנכסים עצמון נוסח בסיועו מסמך חדש, אשר משמעות עריכתו שנויה במחלוקת בין הצדדים. מסמך זה, שנערך אף הוא ב- 1.3.2007, מנוסח כהתחייבות חד צדדית מטעם החברה (שנקראה באותה עת בנני-בהרי נכסים והשקעות בע"מ), כלפי בני הזוג בר משיח, כאשר מר בהרי ומר בנני חתומים כערבים להתחייבות החברה על פי מסמך זה (להלן: "ההתחייבות החד צדדית"). בהתחייבות החד צדדית מאשרת החברה כי קיבלה מבני הזוג בר משיח 430 אלף ₪ כהלוואה על מנת לסייע במימון רכישת המגרש. החברה התחייבה להשיב את ההלוואה בתוך 60 יום בתוספת הצמדה וריבית בשיעור של 0.5% לחודש, כאשר אם יחליטו בני הזוג בר משיח לרכוש דירה בפרויקט ייחשב החזר ההלוואה על חשבון מחיר הרכישה. לעניין תנאי הרכישה נאמר כי הם "יסוכמו במו"מ שנקיים, ככל שתחפצו בכך". עוד נקבע בהתחייבות החד צדדית כי כספי ההלוואה ישמרו בנאמנות בידיו של כונס הנכסים עצמון, והוא יהיה רשאי להחזירם לבני הזוג בר משיח על פי דרישתם במועד שלא יקדם מ- 60 יום ממועד חתימת ההתחייבות החד צדדית (כאשר אם החברה לא תדאג למימון חלופי, ייחשב הדבר כהפרת חוזה הרכישה מצידה).

8.
לאחר הדברים הללו לא נעשו במהלך השנים 2007 ו- 2008 כל פעולות נוספות במישור היחסים שבין מר בהרי והחברה לבין בני הזוג בר משיח. לא נחתם הסכם, לא נמסר דיווח לרשויות המס, לא בוצעו העברות כספים נוספות ואפילו לא הוחלפו תכתובות כלשהן בין הצדדים או באי כוחם.

9.
לעומת זאת, אירעו במהלך השנים 2007 ו- 2008 התפתחויות משמעותיות הן ביחס לפרויקט והן במישור היחסים שבין מר בהרי למר גדעון בר משיח.

הפרויקט קרם עור וגידים, כאשר בשלב הראשון הצליח מר בהרי לגייס את יתרת כספי הרכישה (בסיועו של דודו, מר יונה בהרי, שנכנס כשותף בפרויקט), ובשלב השני נרשם הנכס על שם החברה (הערת אזהרה לטובת החברה ביחס למגרש נרשמה ביום 30.1.2008; הקרקע הועברה על שם החברה ביום 23.9.2008), והוחל בקידום ביצוע הפרויקט (היתר בניה ניתן ב- 23.8.2008) ובמכירת הדירות (לפי תצהירו של מר בהרי, עד לתחילת שנת 2009 שווקו למעלה ממחצית הדירות בפרויקט).

מר בהרי ומר גדעון בר משיח המשיכו לעשות עסקאות שונות ביניהם, אשר רובן אינן רלוואנטיות בקשר לסכסוך שלפני. לענייננו יש חשיבות רק להסכם הלוואה אחד שנערך ביניהם ביום 31.5.2007 (להלן: "הסכם ההלוואה החדש"), במסגרתו הסכים מר גדעון בר משיח להעמיד לטובת מר בהרי הלוואה נוספת בסך של 420 אלף ₪, בהמחאה בנקאית ערוכה לטובת עיריית חולון, ששולמה ביחס לחוב שאינו קשור לפרויקט (להלן: "האשראי הנוסף"). ואולם, הסכם ההלוואה החדש אינו עוסק רק באשראי הנוסף, אלא הוא מאחד בין ההלוואה שניתנה על ידי מר גדעון בר משיח לפי זכרון הדברים (הלוואה של 430 אלף ₪) לבין האשראי הנוסף (בסך של 420 אלף ש"ח), וקובע הסדר חדש ביחס לסכום הכולל של 850 אלף ₪, לרבות הסדר לעניין בטחונות להשבתו (בטחונות שבדיעבד התברר שלא ניתן להעמידם). להשלמת התמונה אציין כי בעוד שמר בהרי הצהיר כי השיב למר גדעון בר משיח את מלוא קרן ההלוואה (על שני חלקיה) ואת עיקר הריבית בגינה (אם לא את כולה), הצהיר מר גדעון בר משיח כי מר בהרי טרם פרע את כל חובותיו כלפיו. מכל מקום, שאלת ההתחשבנות בין מר בהרי לבין מר גדעון בר משיח אינה נושא להליכים שלפני.

10.
נחזור למערכת היחסים שבין בני הזוג בר משיח לבין מר בהרי והחברה. דרישה ברורה מצד בני הזוג בר משיח לקבל את הפנטהאוז לפי תנאי זכרון הדברים הועלתה על ידם במסגרת פגישה שהתקיימה, בנוכחות עורכי דין, בסמוך לסוף חודש ינואר 2009. דרישה זו לא נענתה על ידי מר בהרי. פניה בכתב בעניין נערכה לראשונה רק זמן קצר לפני הגשת התביעה, במכתבו של ב"כ בני הזוג בר משיח מיום 16.3.2010. גם פניה זו נענתה בשלילה, ובעקבותיה הוגשה התביעה שלפני.

11.
ביום 30.5.2010 הגישו בני הזוג בר משיח את התביעה דנן ובה עתרו לאכיפת זכרון הדברים, כך שיתאפשר להם לרכוש את דירת הפנטהאוז בסכום שלא יעלה על 400,000$. לחילופין, אם אכיפה איננה אפשרית לנוכח מכירת הפנטהאוז לצדדים שלישיים מבקשים בני הזוג בר משיח פיצויים בסך של 1,821,000 ₪ - הוא ההפרש, לטענתם, בין המחיר המוסכם בזכרון הדברים לבין שווי דירת הפנטהאוז היום על פי חוות דעת שמאית מעודכנת לחודש אפריל 2010.

12.
הצדדים הגישו כתב הגנה וכתב תשובה ולאחר קיום שני קדמי משפט וסיום ההליכים המקדמיים נקבע התיק להוכחות ליום 16.5.2011. ביום 1.5.2011, במסגרת דיון קדם משפט שלפני קיום הוכחות, מסר ב"כ מר בהרי והחברה, כי דירת הפנטהאוז האחרונה שהיתה פנויה, נמכרה לצדדים שלישיים. לנוכח האמור נדחו מועדי ההוכחות בתיק, צורפו אליו קוני הפנטהאוז העליון, הנתבעים 3 ו-4 (להלן: "בני הזוג בן משה"), וניתנה אפשרות להגשת כתבי בי-דין מתוקנים וכתב הגנה מטעם בני הזוג בן משה. למען שלמות התמונה יצוין כי הנתבעת 3, גב' לאה בהרי בן משה, היא בת דודו של מר בהרי, וכי היא מחזיקה במניות בחברה, ואביה, מר יונה בהרי, הוא בעל השליטה בחברה.

13.
ביום 24.10.2011 התקיים קדם משפט נוסף, בו הוחלט על פיצול הדיון כך שקודם תוכרע שאלת זכותם של בני הזוג בר משיח לתבוע את מר בהרי ואת החברה מכוח זכרון הדברים, ורק אם תוכר זכותם לאכיפת זכרון הדברים תוכרע בהמשך שאלת תחרות הזכויות ביחס לפנטהאוז בין בני הזוג בר משיח לבין בני הזוג בן משה.

14.
בימים 10.5.2012 ו- 15.5.2012 התקיימו דיוני ההוכחות. מטעם התובעים העידו: מר אלי בר משיח
(התובע 1), מר גדעון בר משיח ושמאי המקרקעין, מר
דוד אבודרם. מטעם הנתבעים העידו: כונס הנכסים עצמון, מר בנני ומר בהרי (הנתבע 1).

ב.
טענות הצדדים
ב.1
טענות התובעים
15.
במעמד כריתת זכרון הדברים הייתה בין הצדדים גמירות דעת לכרות הסכם מחייב ביחס לפנטהאוז. אין משמעות לעובדה שכותרת ההסכם היא "זכרון דברים", שכן מדובר בחוזה לכל דבר ועניין. זאת ועוד, מדובר בהסכם מחייב: הצדדים החלו בקיום זכרון הדברים, לא הגבילו את תוקפו בחתימת הסכם פורמלי ולא הגבילו את קיומו בכל דרך אחרת. זכרון הדברים מעיד על גמירות דעת ומסוימות כשאת הפרטים החסרים ניתן להשלים בנקל.

16.
לאחר שבני הזוג בר משיח קיימו את חלקם בזכרון הדברים, ונתנו בכך למר בהרי את מבוקשו – מימון שהיה חיוני לו כדי להוכיח את רצינותו לפני כונס הנכסים עצמון, התנער מר בהרי מקיום חלקו על פי זכרון הדברים בחוסר תום לב ומבלי שהיה זכאי לבטל את זכרון הדברים.

17.
אין בעובדה שלא ניתן לקיים את אחד מסעיפי זכרון הדברים (רישום 1/42 חלקים מהמגרש על שם בני הזוג בר משיח) כדי
לגרום לביטול זכרון הדברים כולו. ניתן לקיים את כל הוראות זכרון הדברים ולבטל את הסעיף הנוגע לרישום בלבד.

18.
המניע היחיד של בני הזוג בר משיח ושל מר גדעון בר משיח בהתקשרות עם מר בהרי היה קבלת הפנטהאוז בו יבחרו כנגד התמורה שהוסכמה (400 אלף דולר). מר בהרי היה זה שנזקק להלוואה שבלעדיה לא היה יכול לממש את רכישת המגרש מכונס הנכסים עצמון.


19.
ההתחייבות החד צדדית שהוציאה החברה לבני הזוג בר משיח אינה מהווה ביטול זכרון הדברים ואינה באה תחתיו. בני הזוג בר משיח ומר גדעון בר משיח אינם חתומים על ההתחייבות החד צדדית, ואין בה כדי לשנות את זכויותיהם. הנתבעים לא הוכיחו כי בני הזוג בר משיח ויתרו על הפנטהאוז, כאשר לטענת התובעים ההתחייבות החד צדדית נערכה על ידי כונס הנכסים עצמון ומר בהרי לצורכיהם, כדי שניתן יהיה להוציא את עסקת רכישת המגרש אל הפועל, ומבלי שיהיה בה כדי להשליך על ההתקשרות בין בני הזוג בר משיח לבין מר בהרי.

20.
כונס הנכסים עצמון הוא אשר ניסח את ההתחייבות החד צדדית באופן שיסביר את מקור הכספים שהתקבלו ממר בהרי, ולא הייתה בזמן אמת כל כוונה מטעם מר בהרי או בני הזוג בר משיח כי כתיבת ההתחייבות החד צדדית תבטל או תשנה את תנאי זכרון הדברים.

21.
עסקת הפנטהאוז נערכה בין מר בהרי לבין בני הזוג בר משיח, ומרגע שסוכמה היא עומדת בפני
עצמה, וזאת ללא קשר להתפתחויות מאוחרות שחלו ביחס לעסקת ההלוואה ולעסקאות אחרות שנעשו בין מר גדעון בר משיח לבין מר בהרי (ובכללן הסכם ההלוואה החדשה).

22.
בני הזוג בר משיח לא זנחו את זכותם לקבלת הפנטהאוז, ומיד עם קבלת האישורים המתאימים ותחילת המכירות בפרויקט בחודש ינואר 2009, הם עמדו על זכותם לקבל את הפנטהאוז. בשלב זה הבינו בני הזוג בר משיח לראשונה כי מר בהרי והחברה מסרבים לקיים את זכרון הדברים. בשל הקשרים המשפחתיים והחברתיים בהם קשורים בני הזוג בר משיח עם מר בהרי עשו בני הזוג בר משיח כל שיכלו כדי להימנע מפניה לערכאות ובמשך 14 חודשים החל מחודש ינואר 2009 ניסו להגיע לפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט.
ב.2.
טענות הנתבעים
23.
התביעה לא הוכחה ודינה להידחות. זכרון הדברים הוא הסכם אופציה שבוטל בהסכמה שעות ספורות לאחר שנחתם, ובני הזוג בר משיח מנסים להחיות אותו רק לנוכח הפער שנוצר בין שווי הפנטהאוז כיום למחיר שננקב בזכרון הדברים.

24.
זכרון הדברים לא דווח לרשויות המס, לא נרשמה הערת אזהרה מכוחו ולא שולם כל חלק מהתמורה על פיו. זאת ועוד, בני הזוג בר משיח לא מסרו עד לשנת 2009 הודעה בדבר רצונם לממש את האופציה.

25.
מעולם לא נחתם בין הצדדים הסכם מכר מפורט ולא היתה גמירות דעת והשלמת הפרטים הרלוונטיים לרכישה.

26.
ביום בו נחתם זכרון הדברים, וזמן קצר לאחר החתימה, הגיעו הצדדים להבנה כי לא ניתן לבצעו, וזאת לנוכח הסבריו של כונס הנכסים עצמון, וסירובו לפעול על פי העקרונות שנקבעו בזכרון הדברים. לאור הבנה זו בוטלו זכרון הדברים וההסכמות שהוא משקף, ובמקומו נערכה ההתחייבות החד צדדית. עובדת הביטול הייתה ידועה וברורה לא רק למר בהרי אלא גם לבני הזוג בר משיח ולמר גדעון בר משיח.

27.
בין גדעון בר משיח לבין מר בהרי נחתם הסכם ההלוואה החדש, שכלל את ההלוואה שניתנה למר בהרי ביום 1.3.2007. במסגרת הסכם ההלוואה החדש ניתנו למר גדעון בר משיח בטוחות אחרות, עובדה
שיש בה כדי ללמד שזכרון הדברים נזנח.

28.
העובדה שבני הזוג בר משיח נמנעו מלבקש צו מניעה מהווה הלכה למעשה זניחה של סעד האכיפה.

29.
התובעת 2, גב' לינדה בר משיח
, כמו גם בנם של בני הזוג בר משיח, יניב בר משיח, עבדו בעסק ה-

change
ביחד עם מר בהרי, עד לפרישתו של מר בהרי מעסק זה ב- 3.11.2008. במהלך תקופה זו ניהל מר בהרי את הפרויקט מעסק ה-
change
, ולפיכך התובעת 2 ובנה היו עדים למהלך התקדמות הבניה. למרות זאת בחרו בני הזוג בר משיח לא להעיד את גב' לינדה בר משיח
, ויש בכך כדי ליצור חזקה כי עדותה הייתה מזיקה להם.
ג.
דיון והכרעה
ג.1.
תמצית יריעת המחלוקת
30.
אם מזקקים את טיעוני הצדדים, הרי שהמחלוקת המרכזית ביניהם היא בסוגיה אחת, שהיא עובדתית בעיקרה: האם זכרון הדברים מוסיף להיות בתוקף גם לאחר המפגש שהתקיים אצל כונס הנכסים עצמון ביום 1.3.2007, כטענת בני הזוג בר משיח, או שמא נזנח על ידי הצדדים בעקבות אותו מפגש, כטענת מר בהרי.

31.
גרסת בני הזוג בר משיח במחלוקת זו היא כדלהלן: בין בני הזוג בר משיח לבין מר בהרי הושגה הסכמה על עיסקה לרכישת פנטהאוז, שגובשה בזכרון הדברים. בפגישה עם כונס הנכסים עצמון הוברר כי לא ניתן יהיה לבצע את העיסקה במתווה בו היו הצדדים מעוניינים (רישום יחידת מגרש אחת (1/42) על שמם כחלק מהליך הרכישה מכונס הנכסים), ואולם העיסקה במהותה (רכישת פנטהאוז בו יבחרו בני הזוג בר משיח כנגד 400 אלף דולר) נותרה בעינה, והיא מחייבת גם אם הצדדים לא חתמו על הסכם מפורט.

32.
גרסת מר בהרי במחלוקת האמורה שונה: לשיטתו גם אם הייתה הסכמה במעמד כריתת זכרון הדברים בדבר העיסקה לרכישת הפנטהאוז, הרי שהסכמה זו נזנחה לאור הבהרותיו של כונס הנכסים עצמון, והצדדים הבינו כי לא ניתן לפעול על פיה. במצב דברים זה, הוסכם כי כספי ההלוואה יועברו לכונס הנכסים תחת הסדר זמני (המשתקף בהתחייבות החד צדדית), כאשר בתקופת הביניים היו הצדדים אמורים לנסות להגיע להסכם חדש. ואולם, הסכם כזה לא הושג בין הצדדים, וממילא אין לבני הזוג בר משיח כל זכות ביחס לפרויקט.

33.
במחלוקת בין הגרסאות הללו תומכות הראיות שהוצגו לפני בצורה מובהקת בגרסתו של מר בהרי, ומכאן מתחייבת המסקנה כי דינה של התביעה להידחות. להלן אבהיר מהן הראיות המביאות אותי לאמץ את גרסתו הנטענת של מר בהרי, ולהעדיפה על גרסתם הנטענת של בני הזוג בר משיח.

ג.2.
הטעמים להעדפת גרסתו של מר בהרי לפיה זכרון הדברים נזנח
34.
התנהלות הצדדים

- הצדדים לא המשיכו בביצוע זכרון הדברים לאחר המפגש אצל כונס הנכסים עצמון, והתנהלו כאילו הוא נזנח. הדבר בא לידי ביטוי במספר מישורים:

ראשית
, הלכה למעשה, לא בוצע כל תשלום מכוח זכרון הדברים. הכספים היחידים שניתנו על פי זכרון הדברים הם ההלוואה שהעמיד מר גדעון בר משיח למר בהרי, והלוואה זו מוחזרה כשלושה חודשים לאחר מכן, במסגרת הסכם ההלוואה החדש, ונפרעה על ידי מר בהרי לידיו של מר גדעון בר משיח (בין אם במלואה ובין אם בעיקרה). כנגזר מכך אין חולק כי בני הזוג בר משיח לא שילמו ולו שקל אחד על חשבון הפנטהאוז. לעומת זאת, לו היה זכרון הדברים נותר בתוקפו יש להניח כי, לפחות סכום ההלוואה שניתנה (קרי, 430,000 ₪) היה משמש כמקדמה על חשבון תשלומי בני הזוג בר משיח בעבור הפנטהאוז (והשוו עדותו של מר גדעון בר משיח, פרוטוקול 10.5.2012, עמוד 16 שורות 26 – 30). זאת ועוד, אין כל תיעוד לכך שמר בהרי פנה בבקשה לקבל כספים על חשבון מחיר הפנטהאוז מבני הזוג בר משיח, או אפילו שנוהל משא ומתן בעניין זה, עובדה המלמדת כי הצדדים לא סברו שההסכם למכירת הפנטהאוז עודו בתוקף (ודוק, גם אם נניח כי בין הצדדים לא סוכמו במעמד עריכת זכרון הדברים מועדי התשלום, אין זה מתקבל על הדעת כי מר בהרי, שהיה זקוק באותה עת נואשות לכספים למימון הפרויקט בפרט, ולמימון פעולותיו העסקיות בכלל, לא יפנה בבקשה להסדיר עניין זה לו היה סובר שזכרון הדברים עומד בתוקפו).

שנית
, הצדדים לא נקטו בפעולות המקובלות להכנת חוזה מפורט לאחר הפגישה אצל כונס הנכסים עצמון. כך, למשל , אין כל תיעוד לא לניהול משא ומתן ביחס להכנת חוזה על פי זכרון הדברים, ולא לכך שמי מהצדדים פנה לעורך דין על מנת שזה יכין טיוטת הסכם, ינהל משא ומתן או יעשה פעולה כלשהי לשכלול חוזה מפורט. עובדה זו אומרת דרשני, במיוחד בשים לב לדלותו וכלליותו של זכרון הדברים. למעשה נראה כי עד לפגישה בינואר 2009 לא התקיימו כל מגעים בין הצדדים ביחס לזכרון הדברים, עובדה המהווה תמיכה משמעותית בגרסה כי הכוונה לבצע עיסקה ביחס לפנטהאוז נזנחה על ידי הצדדים.

שלישית
, הצדדים לא דיווחו על זכרון הדברים לרשויות המס, לא במועד עריכתו ולא כל נקודת זמן שלאחר מכן (וזאת למרות שבוודאי ידעו על קיומה של חובה לדווח על עיסקה מחייבת במקרקעין). ודוק, אי דיווח יכול להתיישב הן עם האפשרות שהצדדים הבינו כי זכרון הדברים נזנח, והן עם האפשרות שהתכוונו להסתיר עיסקה מחייבת מרשויות המס. ואולם, נקודת המוצא הפרשנית צריכה להימצא בחזקה (הניתנת לסתירה) לפיה אין לתת לפעולתם פרשנות ההופכת אותם לעבריינים (והשוו לעקרון התשריר שבסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973; כן ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ג' (תשס"ד) 262 – 264, 509 - 510).

רביעית
,
התנהלותו של מר גדעון בר משיח, אשר היה בקי במתרחש בין הצדדים, מלמדת כי זמן קצר לאחר כריתת זכרון הדברים הבין כי הוא אינו מחייב עוד. נבהיר: על פי זכרון הדברים, רישום חלק מהמגרש על שם בני הזוג בר משיח אמור היה להבטיח את החזר ההלוואה, וזאת בעיקר מכוח ההוראה שנתן מר בהרי לבני הזוג בר משיח להעביר את התשלומים על חשבון רכישת הדירה למר גדעון בר משיח. לפיכך, כל עוד זכרון הדברים עומד בתוקפו, לא היה למר גדעון בר משיח סיבה לחשוש להחזר כספו, ולא היה כל טעם שהוא ומר בהרי יגיעו להסדר אחר ביחס להחזר הלוואה זו
(וזאת לפחות עד למועד שנקבע להחזרת ההלוואה – דהיינו 1.3.2008). והנה כבר ב- 31.5.2007 מזדרז מר גדעון בר משיח ומשיג לעצמו הסדר חדש להבטחת החזר ההלוואה, שאיננו נשען על העיסקה במסגרתה אמורים היו בני הזוג בר משיח לרכוש את הפנטהאוז. אין זאת אלא שבשלב זה ידע מר גדעון בר משיח שלזכרון הדברים אין כל תוקף, וכי הוא לא יוכל להבטיח באמצעותו את החזר ההלוואה שנתן למר בהרי.

חמישית
, גם התנהלותם של בני הזוג בר משיח לאחר ה- 1.3.2007 מלמדת כי הבינו שלזכרון הדברים אין כל משמעות. במשך כמעט שנתיים נמנעו בני הזוג בר משיח מלבצע כל פעולה לפי זכרון הדברים, ולא דרשו לפעול באופן שיעגן את זכויותיהם (וזאת למרות שלאור יחסיהם הקרובים עם מר בהרי בוודאי היו ערים להתקדמות הפרויקט). רק בינואר 2009, כשהפרויקט החל להסתמן כהצלחה, נזכרו בזכרון הדברים, וטרחו להעלות דרישה לקבל את המגיע להם על פיו. זאת ועוד, גם לאחר מכן לא הזדרזו לעשות מעשה, ופנייתם הראשונה בכתב בקשר לעיסקה נעשתה מעל לשנה לאחר אותה פגישה. התנהלות זו מתיישבת היטב עם ההתרשמות כי רק בחוכמה שבדיעבד הבינו בני הזוג בר משיח כי רכישת הפנטהאוז כנגד סכום של 400 אלף דולר היא עיסקה מצוינת, והחליטו לעמוד בתוקף על קיומה. לעומת זאת, בזמן אמת זנחו את העיסקה, שבאותו זמן היו להם ספקות בכדאיותה מבחינתם. ודוק, גם לפי נוסח זכרון הדברים לא גמרו בני הזוג בר משיח בדעתם אם לרכוש את הנכס, אלא שמרו לעצמם את זכות החרטה למשך חודש (ראו סעיף 5 לזכרון הדברים). היסוסם של בני הזוג בר משיח במעמד חתימת זכרון הדברים מתיישב היטב עם גרסתו של מר בהרי לפיה לאחר שלא התאפשר לצדדים לבצע את העיסקה בדרך שהותוותה בזכרון הדברים, זנחו בני הזוג בר משיח את כוונתם לרכוש את הפנטהאוז.

35.
ההתחייבות החד צדדית

– לפי גרסת בני הזוג בר משיח, ההתחייבות החד צדדית לא נועדה להשליך כלל על יחסי הצדדים, אלא נעשתה כל כולה למען קידום רכישת הנכס מכונס הנכסים עצמון. ברם, כונס הנכסים עצמון דחה את האפשרות שההתחייבות החד צדדית לא שינתה את מתווה העיסקה בין בני הזוג בר משיח לבין מר בהרי (ראו פרוטוקול 15.5.2012, עמוד 64 שורה 31 – עמוד 65 שורה 1: "מה שהיה ביניהם מאחורי הפרגוד איני יודע, האם באותו הזמן שהיו אצלי יכולתי להתרשם שהם נשארים בקונספציה הישנה וכלפי עושים למראית עין, לא היה דבר כזה, לא התרשמתי שהם קורצים לי וממשיכים את המתווה הישן"). כפי שיובהר להלן, עדותו הייתה אמינה עלי.

זאת ועוד, גם למקרא זכרון הדברים נוצר הרושם הברור שהוא הניח שינוי מהותי ביחסי הצדדים. כך, ההתחייבות החד צדדית קובעת כי הכסף יוחזק בנאמנות אצל כונס הנכסים עצמון, וכי בני הזוג בר משיח יוכלו לבקשו בתום 60 יום, אם מר בהרי לא יחזיר להם את ההלוואה ואם לא ייכרת עימם במהלך 60 היום הללו הסכם ביחס לרכישת דירה בפרויקט. קשה לראות מהו האינטרס של מר בהרי ביצירת הסדר המבטיח את כסספי ההלוואה, והדעת נותנת שהוא נעשה מאחר שבעקבות סירוב כונס הנכסים עצמון לפעול על פי המתווה שקבעו הצדדים בזכרון הדברים, היה ברור להם שיש צורך לנהל משא ומתן בקשר למתווה עיסקה חלופי.

יוער בהקשר זה כי בני הזוג בר משיח ביקשו למעט מחשיבותה של ההתחייבות החד צדדית, מאחר שהיא לא נחתמה על ידם, ונערכה שלא בנוכחותו של מר גדעון בר משיח, וטענו כי אין להניח שעיסקה בכתב בין שלושה צדדים בוטלה במסמך החתום על ידי אחד מהם. לכך יש להשיב בשלושה: ראשית, הטעמים לכך שמסמך זה נעשה בדרך שנעשה (קרי כהתחייבות חד צדדית) הובהרו היטב בידי כונס הנכסים עצמון, והסבריו נראים לי משכנעים (ראו פרוטוקול 15.5.2012, עמודים 60 - 65, בהם מסביר כונס הנכסים עצמון כי הדבר נעשה מטעמי זהירות, וכדי שלא ליצור התחייבות משפטית ביחס למקרקעין – התחייבות שלטעמו הייתה מוקדמת מדי, ושעלולה הייתה ליצור חבות מס); שנית, אין כל חובה כי ביטול עיסקה במקרקעין, שטרם בוצעה העברת בעלות במסגרתה, יעשה בכתב (ראו ע"א 674/83 דניאלסה נ' "גד-שט", פ"ד מא(4) 113 (1987); ת"א (מרכז) 29650-10-10 גורי – בניה והנדסה בע"מ נ' פישר, פסקה 12(ב) (ניתן ב- 23.11.2010)); שלישית, ההסכמה לסגת ממתווה זכרון הדברים נעשתה בנוכחות בני הזוג בר משיח, שהיו ברי השיח של מר בהרי ביחס לעיסקה לרכישת הפנטהאוז (כזכור מר גדעון בר משיח היה בעל עניין רק בהחזר ההלוואה, ועניין זה הובטח בהתחייבות החד צדדית באמצעות הסדר הנאמנות, ובא מאוחר יותר על פתרונו בהסכם ההלוואה החדש).

36.
עדויות הצדדים

– התרשמותי מעדויות הצדדים הייתה שהעדים שתמכו בגרסת מר בהרי היו מהימנים באופן משמעותי מהעדים שתמכו בגרסת בני הזוג בר משיח. במיוחד אני מייחס חשיבות לעדותו של כונס הנכסים עצמון, המהווה גורם אובייקטיבי, שאין לו כל אינטרס להעיד לטובת צד זה או אחר (נהפוכו, לכונס הנכסים עצמון עלולה הייתה להיות טינה למר בהרי, מאחר שזה לא קיים את הבטחתו לאפשר לכונס הנכסים עצמון לרשום את הדירות בפרויקט במרשם המקרקעין. לעניין זה ראו פרוטוקול 15.5.2012, עמודים 56 – 58). עדותו של כונס הנכסים עצמון תמכה בצורה חדה בגרסת מר בהרי. במהלך עדותו הוא חזר פעם אחר פעם על התרשמותו החד משמעית לפיה במהלך הפגישה אצלו הסכימו הצדדים (דהיינו, מר בהרי ומר בנני מהצד האחד, ובני הזוג בר משיח מהצד השני) לסגת מזכרון הדברים, והגיעו להבנה שעליהם לנהל משא ומתן בדבר מתווה אחר. ואלו מקצת דבריו בהקשר זה:

"אני לא חושב שיש מחלוקת ש[ההתחייבות החד צדדית] בא אחרי [זכרון הדברים] מבחינת לוח הזמנים שלו. הדעת נותנת שאנשים שבאים אלי עם מה שהם ניסחו בבית, ואח"כ יוצאים ממני עם דבר אחר, שאפילו הדיוט מבין זה מחליף את הדבר האחר, הוא בא עם תפוחים ויצא עם שקדים".
(פרוטוקול 15.5.2012, עמוד 60 שורות 26 – 28).

ובהמשך הדברים:

"... אני אומר לך שהעובדה שהצדדים הבינו והיה ברור להם שאלף מת ויחי המלך החדש, ההסכם החדש, היא עובדה חד משמעית שבעיני לא עומדת לערעור כלל. השאלה אם אפשר היה לעשות זאת יותר טוב, יותר מוצלח, יותר משפטי, זו שאלה. אבל הצדדים הבינו שמה שהם רצו לפני שהגיעו אלי וסיכמו הם לא יקבלו והם יצאו עם מה שהם קיבלו בפגישה במקום ולא בנוסף".
(שם, עמוד 61 שורות 2 - 6).

ויובהר, גם עדויותיהם של מר בהרי (שלו כמובן אינטרס בתביעה) ושל מר בנני (אשר נראה כי כיום אין לו אינטרס בעניין) היו עקביות ואמינות בעיני. מארג עדויות אלו יוצר בסיס איתן לאימוץ גרסת מר בהרי לפיה זכרון הדברים נזנח בעקבות הישיבה אצל כונס הנכסים עצמון, ובעקבותיו היה צורך לנהל משא ומתן מחודש ביחס לעסקת הפנטהאוז, כאשר הסדר הביניים שמסדיר את יחסי הצדדים במקום זכרון הדברים הוא ההתחייבות החד צדדית.
37.
לעומת עדויותיהם הברורות וההגיוניות של עדי הנתבעים, עדויותיה של התובעים מעוררות קשיים. ראשית, התובעים בחרו שלא להעיד את התובעת 2, גב' לינדה בר משיח
, וזאת למרות שהייתה נוכחת הן בעת חתימת זכרון הדברים והן בפגישה אצל כונס הנכסים עצמון. משנשאל בעלה, מר אלי בר משיח
, מדוע לא נתנה אשתו תצהיר השיב כי "רציתי לחסוך ממנה את הטרחה" (פרוטוקול 10.5.2012, עמוד 34 שורה 3). למותר לציין כי בתשובה זו אין די, ולפיכך אי העדת התובעת 2 חייבת להיזקף כנגד התובעים; שנית, מר אלי בר משיח
העיד כי ברשותו הקלטות של שיחות בין הצדדים התומכות בגרסתו, אולם הוא בחר שלא להגישן, מאחר והן לא ברורות ו- "הבנתי שבית המשפט לא אוהב הקלטות אז ירדנו מזה"
(ראו פרוטוקול 10.5.2012, עמוד 46, שורות 1 – 10. יצוין כי בדיון שהתקיים לאחר מכן, ביום 15.5.2012, ביקש ב"כ התובעים לאפשר לו להגיש את ההקלטות ותמליליהן, אולם מהסיבות שפורטו בהחלטה שניתנה באותו מעמד בקשתו נדחתה). כידוע, הימנעות מהצגה במועד של ראיות שבידי התובעים פועלת אף היא כנגד גרסתם; שלישית, וחשוב משתי ההנמקות הקודמות, עדויותיהם של מר גדעון בר משיח ושל מר אלי בר משיח
לא הצליחו ליישב את הקשיים הרבים שמעוררת גרסת בני הזוג בר משיח. כך, למשל, מר אלי בר משיח
לא הצליח לתת כל הסבר מתקבל על הדעת לכך שבמהלך השנים 2007 – 2008 לא נעשה דבר בקשר לזכרון הדברים ואפילו ההלוואה הוחזרה לאחיו בפרוצדורה שאינה מתיישבת עם ההנחה שזכרון הדברים נותר בתוקף (ראו פרוטוקול 10.5.2012, עמודים 38 – 40); ולבסוף, לא ניתן לתת אמון בעדויותיהם של מר גדעון בר משיח ומר אלי בר משיח
בקשר לנושא העומד בלב מלחמת הגרסאות: משמעותן של הפגישה אצל כונס הנכסים ושל ההתחייבות החד צדדית. שני העדים מבקשים למעט מחשיבות הפגישה והמסמך האמורים (שכלל לא נזכרו בכתב התביעה המקורי שהגישו בני הזוג בר משיח), וטענו כי לא יחסו בזמן אמת כל משמעות לא לפגישה עם כונס הנכסים עצמון ולא להתחייבות החד צדדית שהוכנה באותה פגישה (ראו עדותו של מר גדעון בר משיח, פרוטוקול 10.5.2012, עמוד 17 שורות 13 – 31;
עדותו של מר אלי בר משיח
, שם, עמוד 41 שורה 1 – עמוד 43 שורה 1). דברים אלו אינם מתקבלים על הדעת. לכונס הנכסים עצמון היה בשלב זה תפקיד חשוב ביציאת הפרויקט מהכוח אל הפועל, ואין להניח כי מי שמעוניין לרכוש נכס בפרויקט (ומי שרכישה זו מהווה מבחינתו בטוחה לכספו) היה מתעלם מחוות דעתו וממסמכים שהכין, וממשיך לנהוג על דעת עצמו (ואין טענה שבני הזוג בר משיח נעזרו ביעוץ משפטי עד לתחילת שנת 2009) על פי מתווה שכונס הנכסים עצמון
שלל באופן מפורש וחד משמעי.

38.
ההיגיון הכלכלי-עסקי

– גרסת מר בהרי היא גרסה המתיישבת לא רק עם התנהלות הצדדים והעדויות שהובאו לפני, אלא גם עם הגיונם הכלכלי-עסקי של הדברים. בהקשר זה יש לזכור כי הגם שהעמדת ההלוואה על ידי מר גדעון בר משיח הייתה קשורה לעסקת רכישת הפנטהאוז, הרי שלכל אחת מהעסקאות היה הגיון כלכלי בפני
עצמה (ההלוואה ניתנה למר בהרי בריבית של 1% לחודש, שהיא לכל הדעות ריבית נאה), והקשר בין העסקאות היה קיים רק במובן זה שהאחת (עסקת הפנטהאוז) הבטיחה את רעותה (עסקת ההלוואה). זאת ועוד, משהתברר כי קיים קושי בביצוע עסקת הפנטהאוז, ועל כן אין היא מהווה דרך טובה להבטחת הכסף, נקבע בסיועו של כונס הנכסים עצמון הסדר זמני להבטחת כספי ההלוואה (הסדר הנאמנות שבהתחייבות החד צדדית), ובשלב מאוחר יותר הוא הוחלף בביטחונות אחרים במסגרת הסכם ההלוואה החדש.

לעומת זאת, גרסת בני הזוג בר משיח היא גרסה תמוהה, שקשה לראות כיצד היא מתיישבת עם ההיגיון הבריא. על פי גירסה זו קיבלו בני הזוג בר משיח אפשרות לרכוש פנטהאוז במחיר שקובע מראש על לא יותר מ- 400 אלף דולר, וזאת מבלי שנתבקשו לשלם ולו שקל אחד, עד שהוברר בתחילת שנת 2009 כי הפרויקט קורם עור וגידים. גירסה זו אינה סבירה, ומתקבלת יותר על הדעת גירסת מר בהרי לפיה אלמלא נזנח זכרון הדברים, היו בני הזוג בר משיח נדרשים לשלם ולו חלק מתמורת הפנטהאוז כבר במהלך שנת 2007.

בני הזוג בר משיח טענו כנגד גירסת מר בהרי, כי משמעותה היא שנכנסו לפגישה אצל כונס הנכסים עצמון כשבידם חוזה המבטיח להם פנטהאוז, ויצאו ממנה מבלי שיש בידם דבר. אינני סבור שזו הצגה נכונה של ההתרחשות. אכן, זכרון הדברים נתן לבני הזוג
בר משיח אפשרות לרכוש פנטהאוז בפרויקט תמורת 400 אלף דולר, אך הם לא החליטו עדיין בשלב זה באופן סופי לעשות כן (ולראיה שמרו לעצמם זכות חרטה). במהלך הפגישה אצל כונס הנכסים עצמון התברר לבני הזוג בר משיח כי העיסקה, במתווה שנקבע בזכרון הדברים, אינה ברת ביצוע. במצב דברים זה יכלו בני הזוג בר משיח להחליט שהם מונעים ממר בהרי את ההלוואה (שלא הם העמידו לו), ואיתה את המגרש, או שהם מאפשרים לו באופן זמני את ההלוואה, מבלי שיש בכך כדי לסכן את כספו של מר גדעון בר משיח (וזאת בזכות ההתחייבות החד צדדית), ומבלי לסגור את הדלת לאפשרות שימצא מתווה אפשרי אחר ביחס לפנטהאוז. במצב דברים זה, ובשים לב הן ליחסים הקרובים שבין הצדדים באותה עת והן לאינטרס של בני הזוג בר משיח עצמם, סביר מאד שבני הזוג בר משיח הסכימו לבחור באפשרות השנייה, בגדר "שמירת כל האופציות פתוחות".

39.
להשלמת התמונה אציין כי העובדה שבחודשים שלאחר ה- 1.3.2007 לא השכילו הצדדים להגיע למתווה עיסקה חדש אינה שנויה במחלוקת, והראיות שהובאו לפני אינן מבססות את הטענה שהאשם לכך טמון במר בהרי דווקא. ודוק, בכתב התביעה נטען שמר בהרי התחמק בשלבים מסוימים מבני הזוג בר משיח, ואף מסר להם מידע כוזב כאילו נטש את הפרויקט. ואולם לא הובאו כל ראיות התומכות בטענות אלו, שהוכחש נמרצות על ידי מר בהרי. זאת ועוד, מדובר בטענות לגבי התנהלותו של מר בהרי לקראת סוף שנת 2008, ולא בסמוך לפגישה אצל כונס הנכסים עצמון. סיכומה של נקודה זו, ממכלול מסכת הראיות התרשמתי שלא ניתן לתלות בהתנהגות בחוסר תום לב מצדו של מר בהרי את האשם לכך שהצדדים לא הגיעו לאחר הפגישה אצל כונס הנכסים עצמון להסכמה בדבר מתווה חדש לביצוע עיסקת הפנטהאוז.
ד.
סוף דבר
40.
לאור כל המובהר לעיל, יש לאמץ את גרסת מר בהרי לפיה זכרון הדברים נזנח על ידי הצדדים בעקבות הישיבה אצל כונס הנכסים עצמון, ובהתאם לדחות את התביעה.


41.

התובעים

יישאו

, יחד ולחוד, בהוצאות הנתבעים 1 ו-2 (מר בהרי והחברה) בסך של 60,000 ₪ (סכום זה כולל מע"מ). כן יישאו התובעים, יחד ולחוד, בהוצאות הנתבעים 3 ו-4 (בני הזוג בני משה) בסך 6,000 ₪ (גם סכום זה כולל מע"מ).



ניתן היום,
כ"ה סיון תשע"ג, 03 יוני 2013, בהעדר הצדדים.
















א בית משפט מחוזי 37500-05/10 אלי בר משיח, לינדה בר משיח נ' ששי בהרי, ש. בהרי נכסים והשקעות בע"מ, לאה בהרי בן משה ואח' (פורסם ב-ֽ 03/06/2013)