פסקי דין על ש.א פתרונות תוכנה אחזקות | פסקי דין על דור השחר | פסקי דין על פרופ' אמיר ברנע | פסקי דין על זינגר ברנע ושות' | פסקי דין על אס.פי.אל תוכנה |

32088-07/11 א     16/06/2013




א 32088-07/11 ש.א פתרונות תוכנה אחזקות בע"מ, דור השחר בע"מ נ' פרופ' אמיר ברנע, זינגר ברנע ושות' בע"מ, אס.פי.אל תוכנה בע"מ










בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו





ת"א 32088-07-11




לפני:

כבוד השופטת, ד"ר מיכל אגמון גונן




התובעות
(המשיבות)
1.

ש.א פתרונות תוכנה אחזקות בע"מ

2.

דור השחר בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד שמוליק קסוטו


נגד

הנתבעים ושולחי ההודעה לצד ג'
(המבקשים)
1. פרופ' אמיר ברנע
2. זינגר ברנע ושות' בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יאיר עשהאל
ועו"ד יפעת ארן



נגד

הצד השלישי
(המבקשת 3)
אס.פי.אל תוכנה בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד גלעד פורת ועו"ד שרון מרקוביץ


החלטה

מונחת לפני בקשה לחיוב התובעות (המשיבות) בהפקדת ערובה להבטחת תשלום הוצאות המבקשים 1-2, ככל שתביעתן כנגד הנתבעים (המבקשים) 1-2 תדחה, מכוח הוראות סעיף 353א לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"). הבקשה הוגשה גם מטעם הצד השלישי.

1. רקע הדברים
התובעות, ש.א. פתרונות תוכנה בע"מ ודור השחר בע"מ
(להלן: התובעות או המשיבות),הגישו ביום 19.7.11 תביעה כנגד המבקשים 1-2, פרופ' אמיר ברנע
וזינגר, ברנע ושות' בע"מ, אותה הן העמידו על סך של 15,000,000 ₪ לצרכי אגרה, בגין נזקים אשר נגרמו, לטענתן, בעקבות תרמית או התרשלות קשה מצד המבקשים 1-2 בכתיבת הערכת שווי עבור אס.פי.אל תוכנה בע"מ
(להלן: "החברה"), היא הצד השלישי בתובענה זו. בכתב התביעה נטען, כי בסופו של יום מכרו המשיבות את מניותיהן בחברה בתמורה לסכום נמוך משמעותית מכפי שוויין האמיתי וזאת בעקבות הערכת השווי מיום 11.7.05, אשר לטענתם, נערכה על ידי המבקשים 1-2 באופן מכוון ומוטה כלפי מטה, על מנת לשמש את מר צביקה בארינבוים, בעל השליטה בחברה, במאבקו המר בבעלות מניות המיעוט, הן התובעות, כך על פי הנטען.

בכתב הגנתם כפרו המבקשים 1-2 בטענות וטענו, בין היתר, כי כתב התביעה אינו מגלה כל טענת הסתמכות מצד המשיבות על הערכת השווי האמורה – נהפוך הוא – המשיבות מציינות כי בעל השליטה בהן, מר שאול אשכנזי, סבר כל העת כי השווי שנקבע בהערכת השווי אינו משקף כלל ועיקר את ערכה האמיתי של החברה. נטען גם, כי כתב התביעה מציג טענת קיפוח של המשיבות כבעלות מניות מיעוט על ידי מר בארינבוים ועושי דברו בחברה, אולם, באופן תמוה, טענות אלה מופנות כלפי המבקשים 1-2. בד בבד עם כתב ההגנה, הגישו המבקשים 1-2 הודעת צד שלישי כנגד החברה, שבה נטען כי ככל שיקבע כי על המבקשים 1-2 לשלם למבקשות כספים כנטען, כי אז החברה חייבת בתשלום הסכום הנ"ל, מכוח התחייבותה על פי כתב שיפוי שנחתם על ידי החברה ביום 18.7.05, בסמוך למועד מתן הערכת השווי.

בכתב ההגנה להודעה לצד שלישי הודיעה החברה, כי היא עומדת מאחורי התחייבותה לשיפוי, כפי שעוגנה בכתב השיפוי. עוד כפרה החברה בכל טענות התובעות וטענה, בין היתר, כי דין התביעה כנגד המבקשים 1-2 להידחות על הסף, נוכח הסכם פשרה גורף שעליו חתמו מר אשכנזי והתובעות, אשר כלל ויתור מוחלט על טענות, דרישות, זכויות ותביעות, הן כנגד הצדדים הישירים להסדר הפשרה והן כנגד אחרים, ובכללם המבקשים 1-2. עוד נטען, כי הערכת השווי נערכה באופן מקצועי ובהתאם למודלים כלכליים מקובלים ותוצאתה הייתה נכונה, ראויה ובוודאי סבירה. נטען גם, כי האמור בכתב התביעה ממילא אינו מלמד על נזק, קשר סיבתי, עילה ויריבות כלפי המבקשים 1-2. ביום 11.10.12 התקיים דיון מקדמי בתובענה.

ביום 21.2.13 הוגשה בקשת המבקשים 1-2 והצד השלישי לחיוב התובעות בהפקדת ערובה להוצאות. על פי הנטען בבקשה, המדובר בתביעה שסיכוייה נמוכים, אשר הוגשה על ידי חברות שיציבותן הפיננסית מוטלת בספק, כאשר בהעדר הפקדת ערובה אין כל ביטחון למבקשים כי בסופו של ההליך יוכלו להיפרע את הוצאותיהם המשפטיות בגין ההליך. בד בבד עם הגשת תגובת התובעות לבקשה, הוגשה לבית המשפט מעטפה סגורה, ובה דו"ח שיערוך ריכוז יתרות לחשבון הבנק של התובעת 1 נכון ליום 4.1.13. המבקשים, בתשובתם לתגובה, טוענים כי על בית המשפט להתעלם מהדו"ח האמור, שכן התובעות לא הצביעו על כל מקור חוקי שמתיר להן הגשת ראיה "בדלתיים סגורות".

2. טענות הצדדים
המבקשים
טוענים, כי מאחר שהמשיבות הן חברות בע"מ, הנטל להוכיח כי מצבן הפיננסי יאפשר להן לשאת בתשלום ההוצאות, ככל שייפסקו בסופו של ההליך, רובץ לפתחן. נטען, כי מעבר לכך, ובבחינת למעלה מן הנדרש, ככל הידוע למבקשים, המשיבות אינן מנהלות כיום עסקים ואינן מחזיקות בנכסים בישראל ומנתוני רשם החברות עולה, כי המבקשות אינן מגישות דיווחים שנתיים כנדרש והן צברו חובות לרשם החברות, התובעת 1 בסך כולל של 2,585 ₪, בגין השנים 2012-2013 והתובעת 2 בסך כולל של 4,060 ₪, בגין השנים 2011-2013 (נסחי החברות המשיבות מאתר רשם החברות צורפו כנספחים 1א'-ב' לבקשה).

המבקשים
טוענים עוד, כי לא מתקיימות בענייננו נסיבות מיוחדות המצדיקות שלא לחייב את המשיבות בהפקדת הערובה. לטענתם,
אין המדובר בענייננו בתובענה שסיכוייה להתקבל גבוהים במיוחד, נהפוך הוא. המבקשים מפנים לעניין חולשת טענת ההסתמכות של התובעות, לאמור בכתב ההגנה שהגישו וכן לאמור בכתב ההגנה שהגישה החברה להודעה לצד ג'. מכתב ההגנה של החברה עולה שביום 28.9.06, מספר חודשים לפני מכירת המניות על ידי התובעות, מר אשכנזי חתם על תצהיר שהוגש על ידו לבית המשפט, במסגרת התביעה שנוהלה על ידו וע"י התובעות כנגד החברה ובעל השליטה בה, שבו טען כי שווי החברה "עולה על 400 מליון ₪". לטענת המבקשים, תצהיר זה מבהיר כי אשכנזי והתובעות כלל לא הסתמכו על הערכת השווי, שבמסגרתה הוערך שווי החברה בסכום נמוך הרבה יותר. עוד טוענים המבקשים, כי התובעות "שכחו" לציין בכתב התביעה, והדבר עולה מכתב ההגנה של החברה, כי הסדר הפשרה מיום 21.12.06 שנערך בין התובעות ומר אשכנזי לבין החברה כלל ויתור מוחלט על טענות, דרישות, זכויות ותביעות, לרבות הטענה שלפיה שווי החברה הינו "שווי נמוך עד כדי אבסורד", הנסמך על הערכת שווי מוזמנת, שהיא הטענה העומדת בבסיס התובענה. המבקשים טוענים כי לאור האמור, ולאור טיעונים נוספים בכתב ההגנה, המדובר בתביעת סרק, שנועדה להפעיל לחץ על המבקשים, אולי מתוך תקווה להשיג "הסכם פשרה משופר" , שמשמעותו המעשית תהיה תשלום של סכום נוסף על זה שהתובעות ואשכנזי כבר קיבלו בהסכם הפשרה האמור מ- 2006. עוד נטען, כי התובענה הוגשה בשיהוי רב, בסמוך לפני מועד ההתיישנות, כאשר התנהלות התובעות קודם להגשת התובענה מעידה, אף היא, על חולשת טענותיהן.

המבקשים
מוסיפים וטוענים, כי בעת קביעת גובה הערובה מן הראוי להביא בחשבון את סכום התביעה הגבוה, את העובדה שיתכן ויהיה צורך בהגשת חוות דעת מומחים ואת העובדה שהגשת התביעה כרוכה בפגיעה במוניטין של המבקש 1. לאור זאת, מבקשים הם כי סכום הערובה יעמוד על 10% מסכום התביעה.

התובעות משיבות
טוענות, כי הן יוכלו לשלם את הוצאות המשפט של המבקשים 1-2, ככל שהם יזכו בדין. על פי הטענה, על יכולתן הפיננסית של המשיבות ניתן ללמוד, בין היתר, מהעובדה שחשבון הבנק של המשיבה 1 מצוי ביתרת זכות משמעותית וכן מהעובדה שהתובעות שילמו זה מכבר את מחצית האגרה בגין התביעה, בסך של 187,500 ₪. נטען עוד, כי במסגרת הסדר הפשרה אשר נחתם ביום 21.12.06 בין התובעות ואשכנזי לבין החברה, קיבלו המשיבות לידיהן סכומי כסף ניכרים, בגובה של למעלה מ- 50 מיליון ₪, וכי גם עניין זה מצביע על איתנותן הפיננסית.

המשיבות
טוענות עוד, כי גם נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיובן בהפקדת ערובה להוצאות. לעניין זה נטען, כי המדובר בתביעה מוצדקת ומבוססת שהוגשה בתום לב נגד המבקשים 1-2 בגין הערכת שווי שגויה, מופרכת וחסרת כל שחר אשר הוכנה על ידם, כאשר היה ידוע להם היטב כי הערכת השווי שלהם הינה מוטעית וכל מטרתה לשמש את בעל השליטה בחברה במאבקו המר בבעלות מניות המיעוט. המשיבות טוענות כי לראיה, זמן לא רב לאחר שהמבקשים 1-2 הוציאו את הערכת השווי, לפיה שווי החברה נע בין 70 ל- 90 מיליון ₪, נמכרה החברה לפי שווי ריאלי של 450 מיליון ₪. נטען, כי גם לאור זכות הגישה לערכאות, שהינה בגדר זכות חוקתית מן המעלה הראשונה, אין להיעתר לבקשה.

המשיבות
מוסיפות וטוענות, כי מכל מקום, גובה הערובה הראוי צריך להיות נמוך משמעותית מהסכום שאליו מכוונים המבקשים.

לבסוף, טוענות המשיבות, כי יש למחוק מהבקשה את החברה, שהינה צד שלישי בתובענה, וככזאת אין לה מעמד בבקשה נשוא ענייננו.

במענה לטענות המשיבות טוענים המבקשים, כי המשיבות מציגות בתגובתן שלוש אינדיקציות בדבר איתנותן הפיננסית, כביכול; האחת היא תדפיס בנק חשבון של המשיבה 1 (שלשיטתם, כאמור, יש להתעלם ממנו), והשתיים האחרות הן העובדה שהיה בכוחן לשלם לפני שנתיים את אגרת בית המשפט והעובדה שלפני כשבע שנים קיבלו סכום של כ- 50 מיליון ₪ במסגרת פשרה בהליכים שניהלו מול החברה. המבקשים טוענים, כי אין באמור די וכי היה על המשיבות להציג מידע צופה פני עתיד ולא מידע צופה פני עבר. נטען גם, כי היה על המשיבות להציג את נכסיהן לצד התחייבויותיהן, וכי בהעדר חשיפה מלאה כאמור אין במידע שהוצג כדי להועיל לצורך הערכת יציבותן הפיננסית.

המבקשים
טוענים עוד, כי המשיבות מעלות טענה אחת בלבד לתמיכת הטענה כי סיכויי התביעה טובים והיא הטענה כי "במבחן התוצאה" נמכרה החברה כעבור שנתיים לפי שווי גבוה יותר מזה שבו מכר מר אשכנזי את מניותיו. אולם, המשיבות מתעלמות מחלוף הזמן ומהעובדה שהערכת השווי הייתה של מניות המיעוט ואילו עסקת מכירת החברה הייתה למכירת השליטה, וכן מעובדות רלבנטיות רבות נוספות. נטען גם, כי ממילא, ההתייחסות לסיכויי התביעה בבקשה מסוג הבקשה דנן כשיקול במערכת השיקולים תיעשה רק במקרים שבהם סיכויי התביעה גבוהים במיוחד או נמוכים במיוחד ובענייננו אין המדובר בסיכויי תביעה גבוהים במיוחד ודי בכך לצורך ענייננו.

המבקשים
מוסיפים וטוענים, כי אין כל יסוד לטענה כי זכות הגישה של המשיבות לערכאות תפגע אם תתקבל הבקשה. על פי הטענה, המשיבות, בעצמן, טוענות כי מצבן הפיננסי איתן ולפיכך אין לחייבן בהפקדת ערובה ודווקא טענה זו מובילה למסקנה שלפיה קבלת הבקשה כלל לא תפגע בזכותן החוקתית של המשיבות לגשת לערכאות, שכן הפקדת הערובה לא תהווה מבחינת המשיבות מחסום מפני בירור התביעה.

לבסוף טוענים המבקשים, כי מי שנושאת בסיכון המרכזי בתביעה היא החברה, שכן המבקשים אוחזים בידם כתב שיפוי מהחברה, וכי עובדה זו צריכה להילקח בחשבון בעת ההכרעה בבקשה, אם על דרך חיוב המשיבות בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות החברה, ואם על דרך של התחשבות באמור בקביעת גובה הערובה.

3. הפקדת ערובה להבטחת הוצאות מקום בו התביעה הוגשה על ידי חברה
א. השיקולים - כללי
סוגיית הפקדת ערובה על ידי תובע המאוגד כחברה להבטחת תשלום הוצאותיו של נתבע, ככל שיזכה בדין, מעוגנת בסעיף 353א לחוק החברות, הקובע כדלקמן:
"הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם זכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה, או שהחברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין."

ברע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (ניתן ביום 11.2.09), קבע כב' השופט ח' מלצר בסעיף 13 לפסק הדין את שלבי הבחינה בשאלה האם לחייב חברה תובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, כדלקמן:
"על בית המשפט … לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה, בהתאם ללשון הסעיף. זהו שלב הבדיקה הראשון. ואולם בכך לא נעצרת הבדיקה. משקבע בית המשפט כי החברה לא הראתה כי תוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט להמשיך ולבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו … זהו שלב הבדיקה השני. בהקשר זה יש להביא בחשבון, בין היתר: (א) את הזכויות החוקתיות (הנוגדות) של הצדדים (ב) את ההנחה שחיוב החברה להפקיד ערובה במקרה כזה (בו לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע) מבטא את הכלל והפטור הוא החריג … שאלת סיכויי ההליך … גם היא יכולה להישקל על ידי בית המשפט במסגרת בחינתו את הנסיבות לסתור את ההנחה המצדיקה חיוב החברה בערובה … משהסתיים שלב הבדיקה השני במסקנה שעל החברה להפקיד ערובה להוצאות הנתבע מגיע שלב הבדיקה השלישי, במסגרתו יש לבחון את גובה הערובה הנדרשת ולדאוג שתהיה מידתית ותאזן אל נכונה את שלל השיקולים הרלבנטיים
." (ההדגשות שלי – מ' א' ג').

על הלכה זו חזרה כב' השופטת חיות ברע"א 857/11 מועצה אזורית באר טוביה נ' נוריס לפיתוח והובלות בע"מ (ניתן ביום 23.5.11) וכן ברע"א 9618/11 ארט יודאיקה בע"מ נ' ג. טלי עד שינוע בע"מ (ניתן ביום 29.12.11).

ב. הפקדת ערובה להבטחת הוצאות צד ג'
השאלה האם רשאי בית המשפט לחייב תובע ליתן ערובה להבטחת הוצאותיו של צד שלישי בתובענה נדונה ברע"א 19/10 מורביקו אוברסיס בע"מ נ' ז.גולדמן אינטרנשיונל טרייד בע"מ (מיום 16.4.12), כב' הנשיא א' גרוניס קבע באותו עניין שאין מקום לחייב את התובע בהפקדת ערובה להוצאותיו של צד שלישי. זאת, משום שצד שלישי צורף להליך ביוזמת הנתבע ולא ביוזמת התובע:
"משהתובע לא בחר, מרצונו הוא, לצרף להליך צד שלישי, אין להטיל עליו מראש את העלות האפשרית של ההליך לגבי אותו צד שלישי. נימוק זה מתחדד נוכח העובדה כי בעל דין שקיבל הודעת צד שלישי רשאי להגיש הודעות מטעמו לצדדים נוספים. דומה, כי אין זה ראוי להטיל על כתפו של התובע את הסיכון שייגרם לצדדים אחרים, שלא צורפו להליך על ידו. זאת, מבלי שיוכל הוא אף לצפות מראש את צירופם."

משכך, אכן לא היה מקום לצרף את החברה כצד לבקשה. עם זאת, וכפי שעולה מעניין מורביקו, ניתן להתחשב בכך שהנתבע שלח הודעה לצד שלישי בקביעת גובה הערובה שתופקד על ידי התובע לטובת הנתבע. לאור האמור, אדון להלן בבקשה ככל שעניינה בחיוב המשיבות בהפקדת ערובה להבטחת תשלום הוצאות המבקשים 1-2.

ג. יישום השיקולים למקרה שלפניי
כאמור, השיקול הראשון שיש לשקול במסגרת בקשה לחיוב חברה בהפקדת ערובה, הוא יכולתה הכלכלית של החברה.

בענייננו, המשיבות צירפו לתגובתן תדפיס חשבון בנק של המשיבה 1, אשר, כאמור, הוגש לעיון בית המשפט בלבד. אכן, לא היה מקום להגיש תדפיס זה "בדלתיים סגורות", מבלי שניתנה למבקשים האפשרות להתייחס לאמור בו. מכל מקום, מסמך כאמור איננו יכול לספק תמונה חד משמעית באשר למידת יציבותן הכלכלית של המשיבות, שכן
לא ניתן ללמוד ממסמך זה דבר באשר למצבת ההתחייבויות והנכסים של המשיבות. המשיבות
לא צירפו ראיות באשר למצבת חובותיהן, נכסיהן והתחייבויותיהן
, את הדוחות הכספיים המבוקרים שלהן וכיו"ב מסמכים, שיכולים היו לתמוך בטענתן כי מצבן הפיננסי הינו איתן.
יש לזכור גם, כי המשיבות צברו חובות לרשם החברות בגין אי הגשת דיווחים שנתיים כנדרש וכי המשיבות
בחרו להעמיד תביעתן על סך של 15 מיליון ₪, למרות שהן טוענות לנזקים העולים עשרות מונים על סכום זה, וזאת משיקולי אגרה. גם בכך יש כדי להוות שיקול בעת בחינת מצבן הכלכלי של המשיבות.

משלא הובאו על ידי המשיבות די ראיות אודות מצבן הכלכלי, לא עמדו המשיבות בנטל המוטל עליהן להוכיח כי ביכולתן לשאת בהוצאות, ככל שייפסקו, לזכותם של המבקשים 1-2 בסוף ההליך. על כן, מטעם זה, אין לפטור את המשיבות מהפקדת ערובה להבטחת הוצאות המבקשים 1-2.

במקרה זה לא מצאתי כי מתקיימות
נסיבות
אשר יש בהן כדי לפטור את המשיבות מהפקדת הערובה. באשר לסיכויי התביעה, וכפי שכבר הערתי בדיון המקדמי, לא שוכנעתי
כי סיכויי התביעה גבוהים, בוודאי לא במידה כזו שמטה באופן מובהק את הכף לטובת התובעות

. גם לא מצאתי כי המקרה שלפני עולה לכדי פגיעה בזכות הגישה לערכאות, שכן התובעות לא הצביעו על נתונים מהם עולה חשש כי חיוב המשיבות בהפקדת ערובה ימנע מהן את האפשרות לברר את התובענה לגופה. טענה כזו אין לטעון בעלמא. מכל מקום,


יש לזכור, כי אל מול אינטרס זה של המשיבות, קיים אינטרס המבקשים 1-2, שלא להיגרר להליכי סרק שבסופם לא יוכלו להיפרע את הוצאותיהם, כאשר הכלל הוא חיובה של החברה התובעת בהפקדת ערובה והחריג הינו הפטור.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ונתתי את דעתי לסכום התביעה ולמורכבות ההליך, מצאתי להעמיד את סכום הערובה
על סך 500,000 ₪. סכום זה נקבע בהתחשב בסכום התביעה הגבוה ובעובדה שלאור עילת התביעה בהחלט סביר כי יידרש מינוי מומחים.

4. סוף דבר
המשיבות יפקידו ערובה להבטחת הוצאות המבקשים 1-2 בסך של
500,000₪. הערובה תופקד בערבות בנקאית או במזומן בתוך 30יום מהיום.
הודעה על כך תימסר לבית המשפט ולמבקשים.
בהעדר הפקדה במועד, תמחק התביעה.

המשיבות יישאו בהוצאות המבקשים 1-2 בגין הגשת הבקשה בסך 7,500 ₪.

ניתנה היום,
ח' תמוז תשע"ג, 16 יוני 2013, בהעדר הצדדים.








א בית משפט מחוזי 32088-07/11 ש.א פתרונות תוכנה אחזקות בע"מ, דור השחר בע"מ נ' פרופ' אמיר ברנע, זינגר ברנע ושות' בע"מ, אס.פי.אל תוכנה בע"מ (פורסם ב-ֽ 16/06/2013)