פסקי דין על בוריס חבלנקו | פסקי דין על עמנואל דהאן | פסקי דין על שמואל רבינוביץ | פסקי דין על רבקה רבינוביץ | פסקי דין על משה יחיאל לוי ואח' |

67787/07 א     25/06/2013




א 67787/07 בוריס חבלנקו, עמנואל דהאן נ' שמואל רבינוביץ, רבקה רבינוביץ, משה יחיאל לוי ואח'








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"א 67787-07 חבלנקו ואח'
נ' רבינוביץ ואח'




בפני

כב' השופטת
רחל ערקובי


תובעים

1
.
בוריס חבלנקו

2
.
עמנואל דהאן


נגד


נתבעים

1.שמואל רבינוביץ
2.רבקה רבינוביץ
3.משה יחיאל לוי
4.רות לוי אלפר




פסק דין


לפניי תביעה כספית לתשלום תשלומי איזון בגין בניית שתי דירות אשר נבנו ע"י הנתבעים בבניין המצוי ברח' קלישר 7 בבני ברק, חלקה 774 בגוש 6192 (להלן:"הבניין").

רקע עובדתי:

המדובר בבניין אשר כאמור בפנקס הבתים המשותפים (נספח ג' לכתב ההגנה) מבנהו המקורי הכיל שתי קומות- קומת קרקע וקומה ראשונה,
כשקומת הקרקע כללה 4 דירות בנות חדר אחד כל אחת וקומה ראשונה כללה 4 דירות, 3 דירות בנות חדר אחד ודירה אחת בת שני חדרים.

כאמור בנסח רישום המקרקעין (נספח א' לכתב התביעה המתוקן) הבניין הינו בבעלות מנהל מקרקעי ישראל והדירות בו מוחכרות ע"י התובע 1 והנתבעים באופן הבא:

התובע 1 הינו בעל זכויות החכירה בחלקת משנה 1 הנמצאת בקומת הקרקע (להלן:"דירה מס' 1").

הנתבע 1 הינו בעל זכויות החכירה בחלקת משנה 4 הנמצאת בקומת הקרקע (להלן:"דירה מס' 4"), וכן בעל זכויות החכירה בחלקים שווים עם הנתבעת 2 בחלקת משנה 8 הנמצאת בקומה הראשונה (להלן:"דירה מס' 8").

הנתבעים 3- 4 הינם בעלי זכויות החכירה בחלקת משנה 6 הנמצאת בקומה הראשונה(להלן:"דירה מס' 6").

ביום 5.9.07 קבלו הנתבעים 1- 4 (להלן:"הנתבעים") היתר בנייה להרחבת דירותיהם ולהוספת שתי יחידות דיור נוספות לבניין מידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בבני ברק, היתר בנייה שמספרו 15018
(נספח ז' לכתב התביעה המתוקן).

ביום 13.12.07 הגישו התובעים תביעה ליתן צו מניעה קבוע נגד הנתבעים 1- 4 שלא לפעול בכל דרך שהיא להרחבת דירותיהם ע"פ היתר הבנייה שניתן להם ביום 5.9.07 מהוועדה המקומית לתכנון ובנייה בעיריית בני ברק, וכן לא לעשות שימוש בזכויות הבנייה שניתן להוסיף ע"פ תוכנית מתאר מקומית בב/732.

בו ביום הגישו התובעים בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד אשר נדחתה ע"י כב' השופטת טולקובסקי.

בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ביום 27.12.07 בפני
כב' ס. נשיאה השופטת אגי זהבה,
הסכימו הצדדים , בהמלצת ביהמ"ש, למחוק את הבקשה לצו מניעה זמני ללא צו להוצאות. כמו כן, ביהמ"ש נתן לתובעים רשות לתקן את כתב תביעתם ע"י הוספת עילה כספית.
ביום 28.2.08 הוגש כתב תביעה מתוקן , היא התביעה דנא בעילה כספית בסך 118,913 ₪ לתשלום דמי איזון עבור שתי יחידות הדיור אשר יתווספו לבניין ע"י הנתבעים .
במסגרת כתב התביעה המתוקן הוגשה חוות דעת מומחה של שמאית המקרקעין הגב' כוכבה וייס אשר אמדה את גובה תשלומי האיזון אשר יש לשלם לתובעים.

ביום 15.6.08 הוגש כתב הגנה ע"י הנתבעים.
במסגרת כתב ההגנה הוגשה חוות דעת מומחה , שמאי המקרקעין מר אמיר קורק אשר קבעה כי תשלומי האיזון צריכים להיות משולמים לנתבעים ולא לתובע.

ביום 10.9.08 התקיים דיון בפני
י . במסגרת הדיון בהתאם להצעת ביהמ"ש נתקבלה הסכמת הצדדים למינוי של מר נתן בן חיים כמומחה מטעם ביהמ"ש (להלן:" מר בן חיים") אשר יבדוק את ניצול אחוזי הבנייה והצורך בתשלומי איזון באופן הבא:

המגרש כולו חולק ל-2 חלקים מזרחי ומערבי- כאשר לכל אחד מהחלקים ההנחה תהיה כי הוא זכאי ל-50% מסך כל אחוזי הבנייה על כלל המגרש.
המומחה יבדוק את הניצול בפועל של אחוזי הבנייה של כל אחד מהחלקים, כאשר תשלומי האיזון יהיו רק בתנאי שאחד מהצדדים עשה שימוש ביותר מ-50% מאחוזי הבנייה המוקנים לאותו אגף של המגרש, המזרחי או המערבי.
נקבע כי קו ההפרדה בין החלקים יהא קו החיבור בין שני האגפים של הבנין.

ביום 7.10.08 נתקבלה בקשה מטעם התובע לתיקון ההחלטה מיום 10.9.08 לעניין אופן חלוקת המגרש כך שייבדקו אחוזי הבנייה באופן יחסי בהתאם לזכויותיהם של התובעים במגרש, בטענה כי החלטת ביהמ"ש עלולה לפגוע בצדדי ג' אשר לא צורפו כתובעים נוספים בתיק.


ביום 28.10.08 נתקבלה תגובת הנתבעים לבקשה לתיקון החלטה.

בהחלטתי מיום 4.11.08 ניתנה זכות תגובה לב"כ התובעים תוך הפניית תשומת ליבו לכך שלא פורט מיהם אותם צדדי ג' אשר ההחלטה תפגע בהם, מה חלקם וכיצד ההחלטה עשויה לפגוע בהם ולכן נתבקש ב"כ התובעים לשקול בקשתו בשנית.

ביום 1.12.08 לאור הודעת ב"כ התובעים כי הוא חוזר בו מהבקשה לתיקון החלטה ובקשתו למוחקה, הורתי על מחיקת הבקשה לתיקון ההחלטה.

ביום 12.1.10 נתקבלה חוות הדעת של מר בן חיים במסגרתה נקבע כי שיעור שטח העיקרי לבנייה יתרת התב"ע הינה 1,476 מ"ר כשהאגף המזרחי ניצל 48.23.5 והאגף המערבי ניצל 46.68%.
בהתאם לחוות הדעת אף לא אחד מהצדדים עשה שימוש ביותר מ-50% מאחוזי הבנייה המוקנים לאותו אגף.

ביום
21.4.10 הגיש מר בן חיים תשובות לשאלות הבהרה במסגרתן כתב כי נפלה טעות בחוות הדעת כך ששטח דירה 8 הנמצאת באגף המזרחי הינו 200.8 מ"ר ולא 94.3 מ"ר בלבד כאמור בחוות הדעת. לאחר תיקון שטח דירה 8, שטח האגף המזרחי הינו 818.4 מ"ר ולא 711.9 מ"ר והינו בחריגה של 5.48% מזכויות הבנייה המוקנות לו.

ביום 3.6.10 השלים מר בן חיים את חוות הדעת והעריך את דמי האיזון הראויים בגין ניצול של 5.48% עודפים מאחוזי הבניה, בשווי של 168,000 ₪, שעל האגף המזרחי בו מצויה דירת התובע 1 לשלם לאגף המערבי בו מצויות דירות הנתבעים.

ביום 5.9.10 הוגשה בקשת רשות ערעור מטעם התובעים על החלטתי מיום 1.6.10 אשר קבעה כי מאחר שהמומחה שנקבע מטעם בית משפט הינו מומחה מוסכם, אין להתיר לצדדים להגיש חוות דעת מטעמם.

ביום 14.2.11 נדחה הערעור מפי כב' השופטת יהודית שיצר.

במסגרת הדיונים אשר התנהלו בפני
י התקיימו שתי ישיבות הוכחות.

מטעם התובעים העיד התובע 2 , מר עמנואל דהאן
.
מטעם הנתבעים העידה הנתבעת 2, הגב' רבקה רבינוביץ
'. כמו כן, העיד מומחה מטעם בית המשפט, מר בן חיים. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

טענות הצדדים:

הסכמת הצדדים;

בדיון שהתקיים ביום 10.9.08 ניתנה על ידי החלטה כדלקמן:

" אני מורה על
מינוי מומחה שיבדוק את ניצול אחוזי הבניה, והצורך בתשלומי איזון באופן הבא: המגרש כולו יחולק לשני חלקים – המזרחי ומערבי – כאשר כל אחד מהחלקים ההנחה תהיה כי הוא זכאי ל50% מסך כל אחוזי הבניה על כלל המגרש כולו."


טוענים התובעים,
כי התובע 2 מתגורר בדירה מס' 1 עם בני משפחתו כשהינו בעל זכות להירשם כחוכר הדירה ע"פ ייפוי כוח נוטריוני מיום 22.5.00 שניתן לו על ידי התובע 1 לרישום הדירה על שמו ולהגשת תביעות כתביעה דנא (נספח ג' לכתב התביעה המתוקן).

לטענת התובעים, הבקשה להיתר בנייה אשר הגישו הנתבעים ע"פ תוכנית מתאר בב/732 , הינה בקשה הנוגעת לרכוש המשותף ולזכויות בנייה השייכים לכלל דיירי הבניין.

לטענתם על ספח אישור השכנים בבקשה להיתר בניה חתומים בעלי זכויות החכירה להם 4.5 דירות בבניין מתוך 8 דירות סך הכל , הכוללים את הנתבעים עצמם ואת משפחת דויטש אשר מתגוררת בדירה אשר נבנתה ללא היתר.

טוענים הנתבעים, כי אין ברוב
כדי להוות את הרוב הדרוש להוצאת חלקים מהרכוש המשותף וייחוד 2 דירות לנתבעים כאמור בס' 62(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט 1969,
( להלן: "חוק המקרקעין, או החוק").

עוד מציינים התובעים, כי מעולם לא התקיימה אסיפת דיירי הבניין בקשר לכוונתם של הנתבעים 1-4 להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירותיהם ועל כן אף לא עמדו בתנאי הסף האמורים בס' 71ב לחוק המקרקעין להוצאת חלקים מהרכוש המשותף.

טוענים התובעים כי למרות התנגדויות לבקשת הנתבעים, הותר לנתבעים להרחיב את דירותיהם וכן הותר הן לנתבעים 1-2 והן לנתבעים 3-4 להוסיף לבניין מעל לדירתם דירת דופלקס חדשה.
אלא שלא רק שהנתבעים לא העמידו מעולם את עניין תוספת הבנייה להצבעת דיירי הבניין, אלא שהם גם מעולם לא פעלו לפיצוי התובעים בגין השימוש הייחודי שהינם מתכוונים לעשות ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה.

מציינים התובעים, כי לא הגישו ערר על החלטת ועדת המשנה לתכנון ובנייה נוכח ההלכה הפסוקה ועמדת הועדות לתכנון ובנייה שלא לדון בסוגיות קנייניות. מוסיפים התובעים כי ערר הוגש ע"י המתנגדים האחרים כבסופו של יום נמשך על ידם.

מנגד טוענים הנתבעים להעדר יריבות באשר לתובע 2.

באשר לתובע 1 טוענים הנתבעים, כי בעוד האגף המזרחי בו מצויה דירת התובע הורחב באופן ניכר בניגוד לחוק וללא היתר, באגף המערבי בו מצויות דירותיהם לא נעשתה כל הרחבה או תוספת.

טוענים הנתבעים, כי המבנה המקורי היה במקור בן שתי קומות כשבצד המזרחי מצויה הדירה שברשות התובע ואילו דירות הנתבעים מצויות בצד המערבי של אותו בניין.
בסמוך לכניסת התובע לדירתו בוצעו עבודות נרחבות שלא כדין וללא היתר ובכללן נבנו מעל דירת התובע שתי קומות נוספות שלא כדין וללא היתר ובידיעת התובע. כמו כן הורחבה דירת התובע לדירה בת מס' חדרים תוך פלישה הן לרכוש המשותף והן לשטח הציבורי תוך פתיחת חלונות לכיוון חדר המדרגות המשותף בבניין.

מציינים הנתבעים, כי התובע אף עשה שימוש שלא כדין בכניסה לבניין משהציב בה בלוני גז בסמוך לבור הביוב שהיה קיים במקום מימים ימימה דבר המהווה פלישה, הסגת גבול וסכנה בטיחותית.

מוסיפים הנתבעים, כי על מנת להכשיר את הבנייה שנעשתה באגף המזרחי שלא כחוק, הוכנה ע"י דיירי האגף המזרחי תוכנית לשינוי תב"ע כשהם ,הנתבעים, בקשו להשתלב בבקשה זו על מנת על מנת
שיתאפשר גם להם באופן דומה להרחיב אף את האגף המערבי של הבניין בו מצויות דירותיהם.

על התוכנית חתמו כל דיירי הבניין למעט התובע אשר משהתברר כי לא ניתן להכשיר את בנייתו אשר פלשה לשטח ציבורי הגיש התנגדויות לתוכנית האמורה מטעמו.
בסופו של יום דחתה הועדה המחוזית את ההתנגדויות,
אישרה את התב"ע המכשירה את רוב חריגות הבנייה ואף אשרה את הרחבת החלק המערבי של הבניין בו מצויות דירות הנתבעים.
בהמשך הגיש התובע אף התנגדות לוועדה המקומית להיתר בניה, אולם אף התנגדות זו נדחתה ולנתבעים ניתן היתר לביצוע העבודות מושא התביעה.

טוענים הנתבעים, כי לא מגיעים לתובע תשלומי איזון משהתובע קבל את מלוא התמורה בגין ניצול בנייה ביתר חלקי הבית באמצעות מימון הבנייה . כמו כן, כפי שעולה מטבלת השטחים שאושרה כחלק מהתב"ע עולה כי ההרחבה של הדירות המצויות באגף המזרחי הינה בשיעור העולה על הרחבת הדירות באגף המערבי בו מצויות דירות הנתבעים ועל כן לא רק שלא מגיעים לתובע דמי איזון אלא מגיעים לנתבעים לקבל מהתובע תשלומי איזון. מכאן אף עולה כי אין כל פגיעה בזכויות הקנייניות של התובעים.

טוענים הנתבעים כי לאור ס' 71ב(ג) לחוק המקרקעין הקובע כי בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין, מנועים התובעים מלהתנגד להרחבה שנעשתה על ידם.

מוסיפים הנתבעים כי הסמכות העניינית לדון בתשלומי איזון מוקנית למפקח הבתים המשותפים ולא לבית משפט זה.

דיון ומסקנות:

בענייננו, תוקן כתב התביעה כך שהסעד שנתבקש בכתב התביעה המתוקן הינו סעד כספי לתשלומי איזון בגין שתי יחידות הדיור הנוספות שנבנו ע"י הנתבעים. לכן אין בכוונת ביהמ"ש לדון בטענות המרחיבות את גדר המחלוקת ואשר אינן רלוונטיות לנושא תשלומי האיזון, כגון מתן הסכמה או העדרה לביצוע הבנייה, פלישה לשטחי ציבור, וכד'.

אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעים הרחיבו את דירותיהם ובנו שתי יחידות דיור נוספות ע"פ היתר בנייה אשר ניתן להם ביום 5.9.07 מידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בבני ברק.

אלא שעיקר המחלוקת ביניהם נסובה סביב שתי שאלות קנייניות עיקריות. האחת, נוגעת לשאלת זכויות הצדדים ברכוש המשותף לפי חוק המקרקעין והשנייה נוגעת לניצול שימוש זכויות הבנייה שנעשו ע"י הצדדים ע"פ היתר הבנייה, ובהתאם לכך מתן תשלומי האיזון למי מהצדדים אף הוא ע"פ חוק המקרקעין.

זכויות התובעים;

את התביעה הגישו שני תובעים , כאשר התובע מס' 1 הינו הבעלים הרשום והתובע מס' 2, הינו בעל ייפוי כוח בלתי חוזר מטעם התובע מס' 1, משכך ומאחר ושני התובעים הגישו את התובענה, אינני סבורה כי יש להידרש לטענות הנתבעים באשר לזכויותיו של התובע מס' 2, שכן התובענה הוגשה גם על ידי הבעלים הרשום בנסח המקרקעין כדין.

כאמור בנסח רישום המקרקעין התובע 1 הוא חוכר את דירה מס' 1 .
בענייננו טוענים התובעים כי התובע 2 רשאי להירשם כבעל זכויות החכירה מכוח ייפוי כוח נוטריוני מיום 22.5.00 (נספח ג' לכתב התביעה המתוקן).
נושא זה לא הוכח בפני
י, ואינני נדרשת לו ואני סבורה כי אינו דרוש לצורך ההכרעה בתיק, שכן שני התובעים יחד ולחוד הגישו את התובענה, ודי לביהמ"ש שהתובע מס' 1
הינו הבעלים הרשום על מנת שניתן יהיה לברר תובענה זו ועל מנת שתצמח יריבות בין הצדדים.

זכויות הצדדים ברכוש המשותף;

בטרם אפנה לבחינת הראיות, אתייחס לאמור בסיכומיו של ב"כ התובעים, אשר טען במהלך הדיון נ מרצות וגם בסיכומים כי לא ניתנה הסכמת התובעים לבדיקת תשלומי האיזון כפי שנאמר בפרוטוקול הדיון, וכי הוא מבקש לנצל את הסיכומים כשלב האחרון שבו יוכל לשכנע את ביהמ"ש בצדקת טענות התובעים.

כמפורט לעיל, ונושא זה הובא גם בפני
ביהמ"ש המחוזי, הוסכם בין הצדדים, כי בחינת תשלומי האיזון תבוצע בין שני האגפים של הבניין, המזרחי והמערבי, כאשר כל צד מהאגפים יחשב כבעלים של 50% מאחוזי הבנייה. הבדיקה תערך ביחס לשטח הבנוי בפועל לעומת מחצית מאחוזי הבנייה המוקנית למקרקעין כולו.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי עסקינן בנכס מקרעקין שהינו בניין דירות שנרשם כבית משותף, וכל אחד מהבעלים אוחז בתת חלקה מכלל החלקה.

אין מחלוקת, כי בעלי הדירות השונים ביצעו בנייה, חלקה בלתי חוקית והרחיבו את דירותיהם. אין מחלוקת כי זכויות הבנייה הוקנו לכלל הבעלים בהתאם לחלקיהם היחסיים בבניי, כאשר בפני
ביהמ"ש הוגשה תובענה המתייחסת רק לחלק מהבעלים של הבניין כולו, כלומר, לא כל בעלי הזכויות בבניין הינם צד להליך שבפני
י.

כאשר אנו עוסקים בתשלומי איזון הנובעים מניצול של זכויות בנייה , משמעות הדבר הינו כי צד אחד ניצל לכאורה את זכויות הבנייה שניתנו לו ביתר. הפסיקה חלוקה בשאלה מה טיבן של זכויות הבנייה, אולם גם אם נבחן את הנושא כזכות במקרקעין, וגם אם נבחן את הנושא כזכות במטלטלין, הזכויות מוקנות לכלל הבעלים, ולכל אחד מהם הזכות לנצל את חלקו בזכויות הבנייה באופן יחסי, ככל ולא קיימת הוכחה אחרת, לנצל את זכויות הבייה בהתאם לחלקו במקרקעין. על טיבם של זכויות הבניה, ועל כך שלכאורה כאשר בעל מקרקעין אוחז במחצית החלקה לכאורה הוא זכאי לנצל מחצית מזכויות הבנייה, מסביר ביהמ"ש העליון מפי כב' השופט רובינשטיין בעניין

עעמ 2832/09

ועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, ( פורסם בנבו):

"זכויות הבניה נובעות מן המקרקעין אליהם הן מיוחסות, והן קשורות אליהם קשר בל יינתק (ראו למשל
ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט
(6) 449, 467;
ע"א 151/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג
(3) 489, 503) והן מהות נדבך מרכזי בקביעת שווים של אותם מקרקעין (ראו א' איזנשטיין
יסודות והלכות בדיני מקרקעין

(חלק ג', תשס"א) 99). הפסיקה טרם הכריעה בשאלת טבען המשפטי של זכויות הבניה, וכדברי הנשיא ברק "השאלה האם 'זכויות בניה' הן אובייקט לזכויות קניין והשאלה האם הן בגדר רכוש משותף שניתן להצמידו לדירות בבית משותף, הן שאלות מורכבות שהדעות עליהן חלוקות" (עניין ישעיהו, 465). חרף המחלוקת בדבר טיבן של זכויות הבניה, נדמה כי ניתן לראות בהן מאפיינים של נכס משותף:
"זכויות הבנייה הינן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף" (
ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ
(4) 673, 680 - הנשיא (כתארו אז) שמגר).

(ראו לעניין זה גם
ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז
(2) 497, 501;
ע"א 5043/96 גלמן נ' רפול, פ"ד נד
(3) 389, 393;
ע"א 3451/07
קאופמן נ' כהן (לא פורסם), פסקה 9 לפסק דינה של השופטת חיות). כנכס משותף ניתן להחיל על זכויות הבנייה את דיני השיתוף (גם לעניין פירוק השיתוף), אם מכוח
חוק המקרקעין,
ואם מכוח דיני השיתוף בחוק המיטלטלין, תשל"א-1971
אותם ניתן להחיל, בשינויים המחויבים, גם על זכויות (ראו סעיפים 9 ו-13 לחוק המיטלטלין; דויטש, שם, 666-665; פסק דינה של השופטת חיות בעניין ישעיהו, 468-467)."


כזכור המדובר בנכס מקרקעין שהינו בניין 8 תתי חלקות, ותת החלקה התשיעית הינה הרכוש המשותף, ולכן לכאורה, ובהעדר כל ראייה לסתור זאת, לכל אחד מבעלי הזכויות שמינית מהזכויות באחוזי הבנייה.
מאחר והתובענה הוגשה כנגד שלושה בעלי דירות, מתוך כלל הבעלים, כאשר על פי הראיות שהובאו בפני
ביהמ"ש כל הבעלים האחרים הסכימו להכשרת הבנייה שנעשתה בפועל, למעט התובעים, ומאחר ולא צורפו שאר הבעלים לתיק, וכל הנתבעים אוחזים בתתי חלקות באגף שכונה על ידי הצדדים האגף המערבי, הוצע לצדדים לבחון את השאלה העובדתית האם הנתבעים בנו מעבר לזכיותיהם על פי דין, באמצעות התייחסות לשני אגפי הבניין.

כל התייחסות אחרת, הייתה מובילה בהכרח למסקנה, כי על התובע לצרף את כלל הבעלים, שכן תשלומי איזון, לאור ניצול אחוזי בנייה, אינם מתייחסים פרטנית בין בעל דירה אחד למשניהו, אלא הם נבחנים בהתאם לכלל בעלי הזכויות במקרקעין. ייתכן מצב שבו בעל דירה אחת ניצל את אחוזי הבנייה ביתר, אין המשמעות שהוא אמור לשלם לבעל דירה מסויים את תשלומי האיזון, אלא עליו לשלם תשלומי איזון, אם בכלל, לשאר הבעלים, באופן יחסי לחלקיהם במקרקעין, ולשם כך יש לבחון את שיעור ניצול אחוזי הבנייה שנעשתה על ידם.

בענייננו, לא פלא שהתובעים משכו את בקשתם לתיקון ההחלטה בקשה מיום 7.10.08, שהוגשה בין היתר בנימוק שצדדי ג' עשויים להיפגע, לנוכח מסקנותיו של המומחה, אותם צדדי ג' לכאורה בנו יותר מכפי זכויותיהם באחוזי הבניה.

מה גרם לתובעים שלא לצרף את שאר בעלי הזכויות במקרקעין על מנת לבחון את שאלת תשלומי האיזון בין בעלי הזכויות, לא ידוע לביהמ"ש, ככל הנראה בתוך בניין ובין שכנים קיימים אינטרסים ויחסים שונים, ולביהמ"ש הוגשה התובענה במתכונתה. אולם משהוגשה התובענה כך שהיא נוגעת רק לחלק מהבעלים, הוצעה לצדדים דרך לבחון את השאלה העובדתית, והיא האם הנתבעים נ יצלו את אחוזי הבנייה ביתר, באמצעות בחינת ניצול אחוזי הבנייה לפי אגפים, וניתנה הסכמת הצדדים לכך, ולכן בחן המומחה את ניצול אחוזי הבניה בדרך זו.

לאור כל האמור יש לבחון את פרטי המקרה דנא בכפוף להוראות המצויות בחוק המקרקעין.

ע"פ האמור בצו רישום בית בפנקס הבתים המשותפים (נספח ב' לכתב התביעה המתוקן) החלקה רשומה כבית משותף ובו 8 חלקות משנה כשלכל חלקת משנה מצורפת שמינית מהרכוש המשותף.

תב"ע בב/732 אשרה זכויות בנייה של 1,476 מ"ר שטח עיקרי ו-200 מ"ר שטחי שירות הכוללת 3 יחידות דיור בחלקה כך שסך הכולל של יחידות הדיור יחד הינו 11 דירות.

הנתבעים בנו לפי בקשה להיתר בניה אשר נחתמה רק ע"י חלק מבעלי הזכויות בבניין אולם קבלה את אישורה של ועדת המשנה של לשכת התכנון המחוזית של מינהל מחוז תל אביב ("החלטת הועדה המחוזית").

הועדה המחוזית באשר לתוכנית בב/732 מיום 5.6.06 כחלק משיקוליה לאשר את הבקשה למימוש זכויות הבנייה קבעה:

"אין הוועדה יכולה להתעלם מכך שמימוש זכויות הבניה יהיה מותנה, ככל הנראה, בהסכמה של כל בעלי הזכויות בבניין, אשר ספק רב אם תינתן נוכח העובדה שלתוכנית הוגשו התנגדויות מטעם-5- מתוך -8- בעלי הזכויות בבניין.
בנסיבות אלו כאשר מחד, אפשרות מימושן של זכויות הבניה המוצעות בתוכנית מוטל בספק ומאידך קיימים אינטרסים ציבוריים המצדיקים לכאורה את אישורה של התוכנית, מחליטה הועדה לאשר את התוכנית תוך קציבת תקופת זמן בת -3- שנים למימוש זכויות הבניה אשר בסיומה של תקופה זו תתבטלנה מלוא זכויות הבניה הנוספות על פי התוכנית המוצעת ואלו ישובו להיות כפי שהיו ערב אישורה של התוכנית
"

הוועדה בהתייחסותה הפרטנית להתנגדויות אף התייחסה לנקודה, כי מדובר בבית משותף וכי לתוכנית המוצעת נדרשת הסכמת הדיירים , אולם דחתה את ההתנגדות הן מן הטעם המפורט לעיל והן כי בנוסף לכך שהתוכנית מציעה תוספת יחידות דיור היא גם באה להכשיר מצב קיים, כשיחידות הדיור הנוספות שייבנו בחלקו המערבי של הבניין מהוות השלמת הבניין.

ניתן לראות כי התובע 2 יחד עם דיירים נוספים אף הגיש התנגדות לוועדה המקומית להיתר בנייה אשר נדחתה . שם נקבע כי התוכנית של מבקשי ההיתר היינו הנתבעים תואמת את הבינוי וההוראות של ת.ב.ע 732 אשר קבלה תוקף לרבות שיפוצו המלא של הבניין והריסה של חלקי הבניין החורגים. עוד מציינת הוועדה כי ההתנגדויות מתייחסות לחלקים בבניין שנבנו ללא היתר ועל כן הורת למגישי ההתנגדות וביניהם התובע 2 לשתף פעולה עם הנתבעים ולהרוס לאלתר את כל החריגות שסומנו בבקשה להיתר ובתב"ע.

ס' 62(א) סיפא לחוק המקרקעין קובע:

".... ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא הסכמת כל בעלי הדירות".

עם זאת, ס' 71ב(ג) לחוק המקרקעין קובע כי:

" בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין".

בענייננו , התובע 2 בחקירתו הנגדית העיד כי גידר את דירה מס' 1 ואף נעשתה בה הרחבה, אשר נעשתה ללא היתר. עוד העיד התובע 2 כי פתח חלון קטן לכיוון חדר המדרגות ברכוש המשותף.

כאמור בהחלטת הועדה המחוזית מגישי ההתנגדות אשר דירותיהם מצויות באגף המזרחי הם אשר בנו ללא היתר מדרגות חיצוניות מחוף לגבולות המגרש ועל שטח ציבורי כמו כן הם אשר מלינים על הסתרת השמש הם שבנו ללא היתר באגף המזרחי, כשהשלמת הבניין בצידו המערבי רק תשלים את החלק הבנוי בקיר משותף ותשפר את מראהו של הבניין.
מאחר והתובענה תוקנה, כך שהנושא היחידי שעל ביהמ,ש לבחון הינו שאלת תשלומי האיזון, אין ביהמ"ש נדרש לשאלה האם הנתבעים בנו את ההרחבה כדין. יחד עם זאת אציין, כי הנתבעים הגישו לביהמ"ש אישור של כלל הבעלים במקרקעין, למעט התובעים, נספח ו', וציינו, כי הוגשה תב"ע נקודתית לאישור הבניין כמות שהוא עליה חתמו כלל הבעלים למעט התובעים, ברי כי כל הבעלים האחרים הסכימו, ורק 1/8 חלקים מהבניין, התובעים, לא נתנו הסכמה לביצוע ההרחבה. משכך גם אם הייתי נדרשת לכך מאחר והתובעים בעצמם הרחיבו את דירתם ומאחר וכלל הבעלים האחרים נתנו הסכמתם יש מקום לאשר את ההרחבה.

מעבר לכך, ממקרה זה עולה באופן בולט חוסר תום ליבם של התובעים בהגשת התביעה דנא.

סוגיית תום הלב הינה סוגיה אשר עולה לא אחת במישור של יחסי שתוף בבתים משותפים, לאחר ששכנים אינם מסכימים לבנייה של שכן אחר באותו בניין ובכך מונעים ממנו לנצל את זכויות הבנייה אשר ברשותו.

פס"ד רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון (פורסם בנבו) הינו פס"ד מנחה בסוגיה של החלת חובת תום הלב ביחס לזכות הקניין :


"
זכות הקניין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין
אינה הזכות לנהוג שלא בתום-לב. על-כן נתון תמיד שיקול-דעת שיפוטי – בגדרי עקרון
תום-הלב – בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית. עם זאת, דרישות תום-הלב
בגדרי זכות הקניין אינן זהות לדרישות תום-הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של
הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדריה. כל זכות והערכים ו
האינטרסים המוגנים על-ידיה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה
עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה.
בהתייחסו
לשיקולים של ודאות משפטית ושמירה על עוצמתו של הקניין, כותב פרופ' דויטש:

"...שיקולים אלה הם משמעותיים, ואין לבטלם. אולם דומה שאין בהם די כדי לשלול את תחולתם של שיקולי הגינות בתחום הקניין; הם אך מחייבים נקיטתה של גישה זהירה יותר במהלך החלתם של כללי ההגינות" (דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 119).

סבורני כי במקרה דנא שעה שדירת התובע 1 הורחבה ונבנו קומות נוספות מעל לדירתו ללא קבלת היתר, שעה שהנתבעים קבלו היתר בנייה להרחיב דירותיהם ולבנות את הקומות הנוספות, שעה שבהחלטת הוועדה המחוזית נקבע באשר להתנגדויות שהגיש בין היתר התובע 2 באשר לבנייה באגף המערבי
כי
דווקא הבנייה שנעשתה באגף המזרחי
היא אשר הסתירה את השמש כשהשלמת הבניין בצידו המערבי רק תשלים את החלק הבנוי בקיר משותף ותשפר את מראהו של הבניין, כאשר כלל הבעלים , על פי האישור שהוגש מסכימים להרחבה ואילו רק התובעים מתנגדים, סירוב התובעים
לתוספת הבנייה של הנתבעים, הינה חסרת תום לב. יפים הדברים שנכתבו על ידי המלומד עו"ד בניאן בספרו "דיני מקרקעין" , מהדורה שניה, עמ' 591).

"הסיבה להחדרת תחולת תום הלב, בין היתר, נעוצה ברצון לעודד מימוש מלוא הפוטנציאל התכנוני של המקרקעין, שהינו עיקרון-על שיש לעודדו. ולא, נכס יקר בלבוש של אחוזי בנייה נשאר כאבן שאין לה הופכין"
.

תשלומי איזון;

התובעים אינם חולקים, כי הנתבעים הרחיבו את דירותיהם ובנו שתי יחידות דיור נוספות ע"פ היתר בנייה אשר ניתן להם ביום 5.9.07 מידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בבני ברק, אלא טוענים כי משהנתבעים לא פעלו לתשלום תשלומי איזון לתובעים כאמור בס' 71ב(ד) לחוק המקרקעין, נפגעו זכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה.

מנגד טוענים הנתבעים, כי דירתו של התובע 1 הורחבה אף היא ואף נבנתה קומה נוספת בחלקו המזרחי של הבניין בו מצויה דירתו של התובע 1 כך שכיוון לא רק שאין הם צריכים לשלם לתובעים דמי איזון אלא שהתובעים הם אלו שצריכים לשלם להם דמי איזון בגין הבנייה שנעשתה על ידם.

כל אחד מהצדדים הביא מומחה מטעמו אשר העיד כי תשלומי האיזון צריכים להינתן לטובתו. התובעים הגישו את חוות דעתה של שמאית המקרקעין הגב' וייס אשר קבעה כי יש לשלם לידיהם תשלומי איזון בגובה של 118,913 ₪ , ואילו הנתבעים הגישו חוות דעתו של שמאי המקרקעין מר אמיר קורק אשר קבע כי תשלומי האיזון לא רק שלא צריכים להינתן לתובע 2 אשר מתגורר בדירה מס' 1 אלא שתשלומי האיזון צריכים להיות משולמים לידי הנתבעים.

בענייננו, לאור המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים מונה בהסכמת הצדדים מומחה מטעם בית משפט מר בן חיים,
לשם קביעת ניצול אחוזי הבנייה והצורך בתשלומי איזון באופן שהמגרש יחולק לחלק מזרחי בו מצויה דירת התובעים וחלק מערבי בו מצויות דירות הנתבעים.

בתחילה קבע מר בן חיים בחוותה דעת מיום 12.1.10 כי אף לא אחד עשה שימוש ביותר מ-50% מאחוזי הבנייה המוקנית לכל אגף, אולם בשלב מאוחר יותר במסגרת תשובות לשאלות הבהרה מיום 6.4.10 שנשלחו למר בן חיים מטעם הצדדים קבע מר בן חיים כי נפלה טעות בחוות הדעת לגבי דירה מס' 8 אשר יש בה כדי להשפיע מהותית על מסקנות חוות הדעת.

ע"פ חוות הדעת המתוקנת האגף המזרחי הוא שעשה שימוש בלמעלה מ-50% הבנייה המוקנים לו, מסקנה המתיישבת עם טענת הנתבעים כי הם אלו שזכאים לתשלומי איזון.
ביום 25.5.10 השלים המומחה את חוות דעתו והעריך את דמי האיזון הראויים בגין ניצול של 5.485 עודפי אחוזי הבנייה בסך של 168,000 ₪.

עיון בחוות דעתה של המומחית הגב' וויס, שהוגשה מטעם התובעים, יגלה, כי המומחית ךא התייחסה לכלל זכויות הבנייה במקרקעין, ולא לכלל הבעלים ולא לכלל התוספות שנעשו, אלא באופן פרטני ליחסים שבין התובעים לנתבעים? הכיצד? כאשר בוחנים שאלה של ניצול אחוזי בנייה יש לבחון את מכלול זכויות הבנייה במקרקעין, את היחסים בין כל הבעלים, היינו כיצד נוצלו זכויות הבנייה ועל ידי מי? ואת האפשרויות העומדות בפני
מי שטרם ניצל, לנצל. כלומר, יש לבחון, כדי לקבוע את תשלומי האיזון, לא רק אם בעל זכויות מסויים ניצל ביתר, אלא למי מגיע התשלום, והאם בעל זכות אחרת ניצל אף הוא ביתר, ולכן יש לבצע איזון. זהו משמעותו של האיזון בין השותפים לזכות.
בחוות דעתה, המומחית לא בוחנת כלל את השאלה, האם התובעים יכולים לנצל את אחוזי הבנייה הנוספים? האם נוצלו כל אחוזי הבנייה בבניין, מי ניצל מעבר לכלל הזכויות? שכן לכאורה כלל הבעלים האחרים נתנו הסכמתם.
מעבר לאמור, מעמדה של חוות דעת מומחה מטעם בית משפט , נדונה בתא (חי')1436/98 שמילוביץ זאב נ' אשל הירדן בניה ופיתוח בע"מ, (פורסם בנבו), שם נקבע:

"ככלל, הנטייה היא שלא לסטות מחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, בהיעדר טעות בולטת. כך לדוגמה, נאמר בע"א 3056/99
שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו
(2) 936, 949 (2002):
"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית

משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח
שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה
בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן..."
עוד על מעמדו של מומחה מטעם בית המשפט ראה, לדוגמה,
ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט
(4) 185, 189 (1985);
ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עירית ראשון לציון, פ"ד מא
(1) 133, 139 (1987);
ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי חמוד, פ"ד מד
(2) 771, 779 (1990);
ע"א 605/88 תבורי בע"מ נ' מעינות הגליל המערבי בע"מ, פ"ד מה
(2)1, 11 (1991);
ע"א 293/88
חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, דינים טו 560
(1990);
ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב
(4) 563 (1998) והאסמכתאות שם."

בעניינו סבורני , כי יש לאמץ את מסקנתו של מר בן חיים הן לאור הסכמת הצדדים למינויו של מר בן חיים כמומחה מטעם בית משפט והן לגופה.

עיון בחוות דעתו של מר בן חיים מגלה חוות דעת מפורטת המבוססת על עריכת מדידות של שטחי הבנייה בפועל.

בעניין זה העיד מר בן חיים, כי ביצע בעצמו יחד עם עוזר ממשרדו את המדידות, ( ראה
פרוטוקול דיון מיום 20.9.12 עמ' 20 שורות 25- 27, עמ' 21 שורות 1- 12). לא מצאתי כל נימוק ענייני לפסול את המדידות שערך, ולאור מעמדה של חוות דעת מומחה מוסכם מטעם בית משפט , לא מצאתי מקום לסטות מחוות הדעת של מר בן חיים.

לעניין זה קבע כב' הנשיא שמגר(כתוארו דאז) בפסק הדין ע"א 402/85 רחל מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון מא(1) 133, 139:


"
משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי בית המשפט הוא המחליט, אילו מסקנות יש להסיק מחוות דעתו של המומחה, ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש, כי בית המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות דעתו של השמאי שמונה על ידיו. בית המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדויקת ומלאה, ואם חוות הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו, רשאי בית המשפט
להסתמך על כל חלק אשר כלול בה".

אציין כי עיון בחוות דעתה של הגב' וייס אשר הובאה מטעם התובעים מסבירה את ההבדלים בין מסקנותיה לבין מסקנותיו של מר בן חיים שעה שמסקנותיה לא נבעו ממדידה אשר נעשתה בשטח אלא ע"פ מסמכים ונתונים אשר היו מונחים בפני
ה בהתאם לתוכניות השונות. הגב' וייס אף מצאה לנכון לציין הערה מתוך מסמכי הוועדה עצמה: "הדיוק של השטח הוא בהתאם למסמכים המצויים במשרדי הוועדה, נתונים לפי תוכניות עלולים להשתנות בעקבות תשריטי מדידה לצרכי רישום". וזאת מעבר לאמור לעיל, שהמומחית לא בחנה את מכלול הזכויות של הבעלים, ולא בחנה את הבנייה הכוללת של כלל הדירות. מכאן, שעה שלא בוצעו על ידי הגב' וייס מדידות שטחי הבנייה בפועל גם מטעם זה בלבד, יש להעדיף את חוות דעתו של מר בן חיים אשר אף נחקר לעניין זה ועדותו נמצאה מהימנה.

המשמעות של חוות דעתו של המומחה מטם ביהמ"ש, שלטעמי לא נסתרה כלל על ידי המומחית מטעם התובעים, הינה, כי הנתבעים לן בנו מעבר לזכויות המוקנות להם. יש לזכור, כי הנתבעים קיבלו הסכמת כלל הדיירים לשינוי תוכנית בניין עיר, בהתאם לבנוי בפועל וזאת למעט התובעים.
הבעלים באגף המערבי נתנו את ההסכמה לבנייה. כך שגם אם לא הייתה הסכמה מטעם התובעים לביצוע החישוב בהתאם למתכונת שהוצעה והוסכמה, הנתבעים, ביחד עם הדירה הנוספת באגף המערבי, מחזיקים בחמישים אחוז מכלל המקרקעין
ולכן בעלים של מחצית מזכויות הבנייה. משלא ביצעו בנייה העולה על מחצית מהזכויות הרי אינם חייבים בתשלומי איזון. בכל מקרה התובעים אינם זכאים לתשלומי איזון.

לאור זאת, הנני קובעת כדלקמן:

כי התובענה נדחית.

התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות סכום של 15,000 ₪.



ניתן היום,
25/06/2013, י"ז/תמוז/תשע"ג בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 67787/07 בוריס חבלנקו, עמנואל דהאן נ' שמואל רבינוביץ, רבקה רבינוביץ, משה יחיאל לוי ואח' (פורסם ב-ֽ 25/06/2013)