פסקי דין על רונן אברהם דרורי | פסקי דין על בתי זיקוק לנפט בע"מ

2103-05/10 סע     03/07/2013




סע 2103-05/10 רונן אברהם דרורי נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ








בבית-הדין האזורי לעבודה בחיפה


ס"ע 2103-05-10




03 יולי 2013
לפני:
כב' השופטת מיכל נעים דיבנר

נציג
ציבור (עובדים)
- גב' אספיר קוקויב
נציג ציבור (מעסיקים)
- מר בנימין זוסמן
התובע
: רונן אברהם דרורי
, ת.ז 0527232464




-

הנתבעת
: בתי זיקוק לנפט בע"מ





התובע ע"י ב"כ עוה"ד רוזנר

הנתבעת ע"י ב"כ עוה"ד ויזל –סבן

פסק דין
פתח דבר
1.
בין הצדדים התקיימה משך כ-8.5 שנים התקשרות, אשר הוגדרה כקבלת שירותים מעצמאי ולא כיחסי עבודה. בתביעה דנן עותר התובע להכיר ביחסי הצדדים כיחסי עובד ומעביד ומבקש סעדים הנובעים מקביעה זו ומדיני העבודה.
הנתבעת עותרת כי נכיר בהתקשרות הפורמלית, כפי שהוסכמה בין הצדדים ונדחה התביעה. לחלופין, יש לטענתה לקבוע כי שכרו של התובע היה גבוה באופן ניכר משכרו של עובד מקביל ועל כן, אף אם נקבע כי התובע זכאי לסעדים כלשהם מכוח דיני העבודה, הרי שיש לקזזם אל מול השכר אשר קיבל ביתר.



תמצית הרקע העובדתי
2.
התובע והנתבעת התקשרו בחוזה למתן "שירותי תקשורת; ביצוע שירותי תקשורת; סיוע מקצועי לפרויקטים בתחום תשתיות מחשוב". בהתאם לחוזה הצהיר התובע כי הוא "קבלן עצמאי לכל דבר ועניין". ההתקשרות בין הצדדים הוארכה במתכונת זו מעת לעת, עד שהנתבעת החליטה לסיימה (מסמכי ההתקשרות צורפו כנספח 1 לתצהיר גוטמן מטעם הנתבעת).
3.
תקופת ההתקשרות בין הצדדים היתה מיום 24.7.2001 ועד ליום 17.12.2009.
4.
בפועל, הוגדר תפקידו של התובע בנתבעת "מנהל מחלקת רשתות ושרתים" באגף תקשוב ומידע (סע' 2 לסיכומי הנתבעת).
5.
למרות שהדבר היה במחלוקת בתחילת ההליך, הרי שעד לסיומו הוסכם, כי בפועל עבד התובע במשרה מלאה (סע' 4 לסיכומי הנתבעת).
6.
התפקיד אותו ביצע התובע בנתבעת יכול היה להיות מבוצע באותה מידה על ידי עובד הנתבעת. התובע עבד במסגרת ההיררכית של הנתבעת והשתלב בה.
7.
למעשה, למעמדו הפורמלי של התובע כעצמאי, היתה נפקות אך ורק ביחס לתשלומים שקיבל בגין עבודתו (ראה תשובתה של גוטמן בעמ' 48, ש' 1-3). התמורה לתובע שולמה עבור שעות עבודתו בפועל (50$ לשעה, נספח 2 לתצהיר גוטמן), בהתאם לדיווחי נוכחות, וכנגד חשבונית מס.
8.
במהלך שנת 2008 התקיים בין הצדדים משא ומתן לצורך קליטתו של התובע כעובד הנתבעת. מו"מ זה נכשל, משלא הגיעו הצדדים לעמק השווה ביחס לשכרו של התובע כעובד.
9.
ב-31.8.2009 הממונה על התובע, מר אוהבה, הודיע לתובע על הפסקת ההתקשרות עימו. בפועל יחסי הצדדים הגיעו לכדי סיום ביום 17.12.2009.
10.
כחודשיים לאחר מכן, פנה התובע לנתבעת בדרישה לתשלום פיצויי פיטורים. משנדחתה פנייתו, הוגשה התביעה דנן.
הסוגיות בהן נדרשת הכרעתנו
11.
בתחילתו של הליך היו המחלוקות בין הצדדים רבות יותר ואולם בשלב זה, הן הצטמצמו למחלוקות הבאות:
א.
האם יש לדחות התביעה להכיר במעמדו של התובע כעובד הנתבעת, מחמת חוסר תום לב?
ב.
ככל שיוכר התובע כעובד הנתבעת – מהו השכר על בסיסו יחושבו זכויותיו? במסגרת זו – האם הוכח שכרו של "עובד מקביל" בנתבעת?
ג.
בהמשך לשאלה קודמת - האם מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה, לביצוע קיזוז שכר שקיבל התובע ביתר, אל מול עובד מקביל, מהזכויות אותן הוא תובע בתביעה דנן.
12.
התובע העיד לבדו מטעם התביעה ואילו מטעם הנתבעת העידו גב' אתי גוטמן, שהיתה הממונה הישירה על התובע מרבית תקופת ההתקשרות עימו ומר אלדד אוהבה, שהיה הממונה הישיר על התובע, החל מחודש ינואר 2009 (לעיל ולהלן: גוטמן; אוהבה).
13.
בסיכומיהם טענו הצדדים ביחס לסוגיות שלעיל, מכאן ומכאן, ואנו נעמוד על טיעוניהם במסגרת בחינת המחלוקות וההכרעה בהן.
דיון והכרעה
א.
יחסי התובע והנתבעת – האם יחסי עובד ומעביד?
14.
המעמד הפורמלי שנקבע לתובע בהסכמת הצדדים, אינו חסין בפני
ביקורת שיפוטית ואין בו כשלעצמו כדי לשלול קיומם של יחסי עובד ומעביד. היות אדם בבחינת "עובד" הינו דבר הקרוב לסטטוס, ולפיכך אין הוא נבחן על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה כהוויתן (ראה לדוגמא: ע"ע 300274/96 שאול צדקא - מדינת

ישראל

גלי

צה"ל,
פד"ע לו 625 (2001)).

15.
המבחן

הנוהג

לקביעת

קיומם

של

יחסי

עובד

מעביד

הוא "המבחן

המעורב". בבסיס מבחן

זה, נמצא

מבחן

ההשתלבות

על

שני

פניו: הפן

החיובי

והפן השלילי. התובע פירט בסיכומיו בהרחבה את התשתית העובדתית שהוכחה ולפיה הוא השתלב בנתבעת כעובד לכל דבר ועניין ולא במסגרת עסק עצמאי. עיון בסיכומי הנתבעת מעלה כי אין היא מכחישה עוד שמתקיים במקרה הנדון מבחן ההשתלבות על שני פניו, כך שאם היינו בוחנים המקרה לאורו בלבד, יש לראות בתובע כעובד הנתבעת. טענת הנתבעת במחלוקת זו מתמקדת אפוא אך ורק בשאלה, האם יש לשלול קיומם של יחסי עובד ומעביד מחמת חוסר תום ליבו של התובע.
16.
אשר על כן, אנו קובעים כי התובע הוכיח קיומו של מבחן ההשתלבות – הן בהיבט החיובי המאפיין את השתלבותו בנתבעת והן בהיבט השלילי ולפיו לא פעל התובע בנתבעת במסגרת עסק עצמאי.
נותרה בפני
נו אפוא השאלה, האם יש לשלול מעמדו של התובע כעובד הנתבעת, מחמת חוסר תום ליבו של התובע?
17.
טוענת הנתבעת בהקשר זה מספר טענות: האחת, כי מלכתחילה היא העמידה בפני
התובע אפשרות להיקלט בין שורותיה כעובד ואולם התובע דחה הצעה זו, מחמת שדרש תנאי שכר טובים יותר מאלו המוענקים לעובדי הנתבעת; השניה, לפיה אף תוך כדי תקופת ההתקשרות העלתה הנתבעת ביוזמתה הצעה לקלוט התובע כעובד, אך שוב, דרישות שכר מופרזות של התובע, לא אפשרו זאת; השלישית, בפועל התובע השתכר בממוצע (לשנת עבודתו האחרונה) כ-40,000 ₪ לחודש, כאשר עובד מקביל השתכר כמחצית מסכום זה, אף לאחר שקלול כל התוספות הנלוות לשכרו החודשי של העובד.
18.
התובע אינו מכחיש כי בחר להתקשר עם הנתבעת כעצמאי וכי במהלך ההתקשרות התקיים בין הצדדים מו"מ לקליטתו כעובד, אשר עלה על שרטון מחמת העדר הסכמה בסוגיית התמורה; התובע אף אינו מכחיש את השכר הממוצע שהשתכר בפועל, כאמור. יחד עם זאת, התובע טוען כי הפער בין השכר שקיבל לבין שכרו של עובד מקביל אינו משמעותי, אם בכלל וממילא, אין לשלול מעמדו כעובד הנתבעת על יסוד הפגם הנטען בתום ליבו.
19.
באשר לסוגיית תום הלב – תחילת הדיון בסוגיה זו בהקשר של קביעת מעדמו של אדם כעובד, היתה בפסק הדין בעניין בוכריס (דב"ע נה/3-145 מדינת ישראל משרד השיכון – יעקב בוכריס, פורסם בפד"ע לו 1, 1997), שם פתח בית הדין הארצי בשאלה "האם, גם אם יימצא שהמשיב הוא הלכה למעשה בסטטוס של עובד, משתיקה אותו דרישת תום-הלב מלתבוע זכויות של עובד; האם עשויים להיות מקרים, ולו נדירים ביותר בנסיבות נדירות ביותר, שבהם דרישת תום-הלב תגבר על סטטוס או על חוק קוגנטי". לאחר דיון נרחב בסוגיה, הגיע בית הדין הארצי למסקנה הבאה:
"...עשויים להיות מקרים בודדים, ולו נדירים ביותר, ובהם ברי לחלוטין כי המועסק היה מודע להסכם שעשה והעדיף אותו על פני חוזה עבודה.
ייתכנו מקרים נדירים שבהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של עובד או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר ה"כולל" שקיבל, בחוסר תום-לב משווע, יגבר חוסר תום-לבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס הנובעת ממנה...
"
יחד עם זאת, באותו מקרה קבע בית הדין הארצי, כי לא התקיימו הנסיבות לשלילת מעמדו של המערער כעובד, מחמת חוסר תום לב.
20.
על קביעה משפטית זו ב

פסק דין
בוכריס, אשר נפסקה מפי השופטת (דאז) ברק, ואשר לא היו לה חולקים מבין שאר חברי המותב, חזרה סגנית הנשיא דאז גם בעניין טויטו (

א

ב

ג

ד

ה

ו

ז
ע"ע 300267/98 טויטו – מ.ש.ב. הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז 354 (2002)). מאז פסק הדין בעניין בוכריס, הפכה הטענה שיש לשלול מעמדו של אדם כעובד, או לשלול זכויותיו כעובד, מחמת חוסר תום לב, לטענה שגורה בפיהם של נתבעים, במקרים רבים בהם נתבקשו בתי הדין להכיר ביחסים שלבשו צורה פורמלית של "מתן שירותים כעצמאי", כיחסי עובד ומעביד.
21.
ואולם, הלכת בוכריס ביחס לאפשרות שלילת מעמדו של אדם כעובד, מחמת חוסר תום ליבו, או שלילת זכויות קוגנטיות מחמת חוסר תום לב, לא שיקפה הלכה חד משמעית של בית הדין הארצי לעבודה. בעניין אייזיק (עע 300256/98 אורי אייזיק – תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (2002)), קבע הנשיא דאז, השופט אדלר, כי איננו תמים דעים עם העמדה לפיה חוסר תום לב יכול להביא לשלילת זכויות קוגנטיות מתחום דיני העבודה. השופט פליטמן (כתוארו אז), אף הוא סבר שאין לבחון את סוגיית תום הלב בשלב המקדמי של תחולת חוקי המגן. עמדה זו הובעה על ידו גם בעניין קרני (עע 300064/96 פלאי קרני – איתן אביבי, פדע לו 241 (2000), שם קבע כי רק במקרים גבוליים ביותר יכול תום ליבו של המועסק לשקול כנגד קביעת מעמדו כעובד.
בפרשת יפהר (עע 99/06 מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן – חנה יפהר, מיום 24.6.2007) ציין השופט דאז, שמואל צור, כי דעתו כדעת השופט פליטמן בעניין קרני (לעיל) וקבע: "...מיקומה הנכון של טענת חוסר תום לב אינו בפיתחה של תביעה למימוש זכות קוגנטית, אלא בתוך תוכה של התביעה, באותם מקומות בהם נתון לבית הדין מרחב מסויים של שיקול דעת אם ועד כמה להענות לתביעה מסויימת...

לדעתי, חסימה מראש של תביעת זכויות קוגנטיות בשל חוסר תום לב של עובד, אף במקרים קיצוניים, אינה אפשרית ואינה מוצדקת והיא נוגדת עקרונות בסיסיים העומדים ביסוד תכליתו של משפט העבודה המגן
".
22.
פסק הדין היחיד בו נדחה מעמדו של אדם כעובד מחמת פגם בתום ליבו, ניתן בעניין רבזין (עע 31997-09-10 רבזין אמנון – בנק לאומי לישראל בע"מ, מיום 29.3.12). באותו עניין קבע השופט צור, כי מדובר במקרה בו מבחני ההשתלבות מובילים לתוצאה גבולית ומחמת חוסר תום ליבו של התובע, אשר בחר במודע ומתוך הבנת הפרטים במעמד של קבלן, בו השתכר שכר העולה עשרות מונים על שכר עובד, יש לדחות התביעה לראות בו כעובד הבנק. על עמדתו זו של השופט צור, חלקו השופט רבינוביץ והשופטת ורבנר, אך היא התקבלה בדעת רוב, משנציגי הציבור הצטרפו לדעתו של השופט צור.
23.
חרף

פסק דין
זה, שהינו כאמור ייחודי בתוצאתו, בפסקי דין שניתנו לאחרונה, חלקם לאחר פסק הדין בעניין רבזין, נראה כי בוטלה כליל הלכת בוכריס, כאשר ההלכה הרווחת כיום הינה, כי תום ליבו של המועסק צריך להישקל בעת קביעת הזכויות הנובעות ממעמדו כעובד ולא בעת הקביעה ביחס לעצם המעמד (וראה: עע (ארצי) 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.2011 (להלן – עניין רופא); עע 14122-07-10 מכללת רמת גן – עו"ד אורי פרייס, מיום 13.9.2012 (להלן – עניין פרייס); עע 11505-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ – רונן משיח, מיום 19.3.2013).
24.
יתרה מכך, בהתייחס לעמדתו של השופט פליטמן (כתוארו אז) בפרשת קרני, אשר נראה כי שימשה נר לרגלי דעת הרוב בפרשת רבזין, נציין כי המקרה שלפנינו אינו בגדר מקרה גבולי. מדובר בהתקשרות שמתכונתה מצביעה באופן מובהק, על יחסי עובד ומעביד. הנתבעת, חברה ממשלתית לשעבר אשר הופרטה, הינה חברה אשר עובדיה מאורגנים בהסתדרות העובדים הכללית והיא חתומה על הסכמים קיבוציים, המסדירים את תנאי העסקתם של עובדיה. בנתבעת מערכת היררכית ברורה והתובע השתלב בה, ככל עובד. התובע היה כפוף לעובדי הנתבעת, אשר מצויים מעליו במנגנון העבודה ונתן הוראות לעובדי הנתבעת, אשר היו מתחתיו באותה מערכת היררכית. התובע עבד תקופה ממושכת בנתבעת ומתוכה ועבד בה באופן בלעדי. מעמדו הפורמלי של התובע, אשר רק בגינו נוצרה מערכת תשלום נפרדת ושונה, הינם אפוא הדבר העיקרי אשר הבחין בין התובע לבין עובד הנתבעת, כפי שהעידה בהגינות גב' גוטמן, בעמ' 48, ש' 1 ואילך. כפי שנראה להלן, התובע אמנם השתכר שכר העולה על שכרו של עובד מקביל, אך על יסוד האמור לעיל, לטעמנו יש לשקול נתון זה בבחינת הסעדים הנובעים ממעמדו של התובע כעובד ולא בבחינת עצם מעמדו ככזה.
25.
אשר על כן, ומבלי שהתייחסנו בשלב זה לסוגיית תום הלב, אנו קובעים כי למעשה היה התובע עובד הנתבעת משך כל תקופת ההתקשרות בין הצדדים.

האם בחר התובע בחירה מודעת, להיות מועסק כעצמאי בנתבעת?
26.
התובע הגיע אל הנתבעת מהמגזר הפרטי, בנתונים של פער משמעותי בין השכר ששולם לעובדים בענף המחשבים לשכר ששולם לעובדים דומים במגזר הציבורי. על פי תצהירה של גוטמן, בשלב המגעים בין הצדדים, וחרף רצונה לקלוט את התובע לעבודה, היא הסבירה לו שאין ביכולת הנתבעת לעמוד ברמת השכר אליה הורגל בשוק הפרטי, דבר אשר הטריד מאוד את התובע (סע' 5 לתצהירה). מסיבה זו ועל מנת שהתובע ימשיך להשתכר שכר גבוה, הוסכם על קליטתו לנתבעת כעצמאי.
התובע בחר לשתוק בתצהירו ביחס לנסיבות קליטתו לעבודה כעצמאי (סע' 8-9 לתצהירו) ובחקירתו הנגדית העיד כך:
ש. אתי
(גוטמן) בסעיף 5-6 לתצהירה אומרת שההתקשרות הקבלנית היתה הליכה לקראתך בשל דרישות השכר שלך. אתה מכחיש את זה?
ת. אני הבנתי שהאופציה היחידה לקבל שכר שמתקרב לשכר שהיה לי, זה בהתקשרות קבלנית....
...
אני הבנתי שמדרגות השכר בהסכם הקיבוצי הן כל כך נמוכות שהן לא מתקרבות בכלל למשהו שהשתכרתי בעבר...ידעתי שיש אפשרות לעבוד בהסכם קיבוצי כזה או אחר שנותן תנאים כאלה ואחרים...
...
היא אמרה לי שאם אני רוצה לעבוד בנתבעת במשכורת קרובה למה שהיה לי בעבר, הדרך היחידה זה בהתקשרות קבלנית ושככה נהגו איתה וככה נוהגים עם אחרים...
...היא אמרה את הכל באופן גלוי וברור
.
"
(החל מעמוד 11, ש' 11, ההדגשות הוספו, מ.נ.ד)
27.
מחקירתו הנגדית של התובע עולה אפוא בבירור נתון אשר בחר להסתיר בעדותו הראשית, למרות היותו רלוונטי לתביעתו – בפני
התובע עמדה האפשרות להתקבל לנתבעת כעובד בהתאם לתנאים שנקבעו בהסכמים הקיבוציים החלים על עובדי הנתבעת. התובע בחר לדחות אפשרות זאת, במטרה להשתכר שכר גבוה יותר.
מעדותו זו של התובע עולה עוד בבירור, כי התובע היה מודע לכך שעובד מקביל לו, השתכר שכר נמוך משמעותית מזה שהוא קיבל בפועל, וזאת למרות שבהליך דנן הא טוען כי ההבדלים זניחים, אך על כך נעמוד בהמשך דברינו.
28.
לא זו בלבד, אלא שהסתבר גם שבמהלך שנת 2008 בקירוב, הוצע לתובע פעם נוספת להיקלט כעובד הנתבעת. בתצהירו טען התובע באופן כללי ביותר שבמהלך תקופת עבודתו בנתבעת פנה לגוטמן מספר פעמים על מנת שתקלוט אותו כעובד "אך ללא הועיל" (סע' 46 לתצהירו), בהמשך עדותו ציין ללא פירוט כי ניהל מו"מ בעניין אך הוא נכשל (שם, סע' 48). למרות ניסיונו להציג עצמו כאחד אשר התדפק על דלת שמיאנו לפתוח בפני
ו, בחקירתו הנגדית אישר כי היתה זו גוטמן אשר הציעה לו להיקלט כעובד הנתבעת (עמ' 13, ש' 31). נוכח העובדה הברורה כי התובע לא מצא לנכון לפרוש בפני
נו את מלוא העובדות הרלוונטיות לסוגיה זו, אין לנו אלא להניח שידע שאין מדובר בעובדות המיטיבות עם תביעתו ועל כן, אנו מעדיפים את עדותה של גוטמן בעניין זה על פני עדותו של התובע. אנו מעדיפים את עדותה של גוטמן, גם מן הטעם שהיתה אמינה עלינו באופן כללי ולא התרשמנו כי ניסתה לייפות את המציאות או לשנותה, מה שגם שבמועד עדותה לא היתה עוד עובדת הנתבעת.
בהתאם לעדותה של גוטמן – במהלך תקופת עבודתו של התובע, היא הציעה לו להיקלט כעובד הנתבעת, אך הצעתה לא התקבלה, נוכח מחלוקות בדבר גובה השכר. גוטמן ציינה כי הציעה לתובע שכר ברוטו בשיעור שכרו הקבלני בחלוקה ל-1.5, כפי שנהגה הנתבעת עם עצמאים נוספים, כדוגמתה וכדוגמת אוהבה, בעת קליטתם כעובדים (סע' 25 לתצהירה). הצעה זו שיקללה למעשה את עלות השכר הנוספת לשכר הברוטו של עובד וראה פירוט בעניין בסע' 65 לפסק הדין בעניין רופא.
29.
הנה כי כן, לא זו בלבד שהתובע קיבל מלכתחילה הצעה להיקלט כעובד, אך לפי עדותו, הוא דחה אותה ללא היסוס, נוכח עמדתו כי גלום בה שכר נמוך מדי עבורו, אלא שאף תוך כדי עבודתו הוצע לו להיקלט כעובד והפעם לא בשכר ה"נמוך" לפי ההסכמים הקיבוציים, אלא בחוזה אישי, שיגלם את שכרו הקבלני בחלוקה ל-1.5 (וראה: עמ' 17, ש' 11 ואילך). התובע דחה אף הצעה זו. מה עוד שהוכח שהתובע לא פעל נמרצות לקידום קליטתו כעובד ובניגוד לדרך בה הוא ניסה להציג הדברים בפני
נו, בדיעבד, הרי שאז לא "בער הנושא בעצמותיו" (עמ' 16, ש' 26; עמ' 17, ש' 23).
30.
אשר על כן, אנו קובעים כי הנתבעת פעלה עם התובע בתום לב עת העמידה בפני
ו אפשרות להיקלט אל בין שורותיה כעובד מלכתחילה, תוך קבלת כל התנאים הקבועים בהסכמים הקיבוציים החלים עליה (ובהתאם לעדותה של גוטמן, שלא נסתרה, התובע נקלט לתפקיד ראש צוות ולכן לא ניתן היה להציע לו מלכתחילה חוזה אישי, המיועד למנהל מחלקה). אף מאוחר יותר הוצע לתובע להיקלט כעובד, הפעם בחוזה אישי המתייחס לשכרו הקבלני, תוך הפחתת עלות השכר למעסיק. התובע הוא זה שבחר פעם אחר פעם, שלא להיקלט לנתבעת כעובד, מתוך העדפת שכרו החודשי הגבוה על פני מעמדו כעובד.
כפי שנראה להלן, בחירתו זו של התובע היתה מודעת ומחושבת כלכלית, באשר גם חישוב בדיעבד של זכויותיו אל מול עובד מקביל, מעלה שהתובע השתכר סכומים גבוהים באופן ניכר מאלו של אותו עובד.

שכרו של עובד הנתבעת המקביל לתובע
31.
משקבענו מעמדו של התובע כעובד הנתבעת ומכיוון שבפועל התנהגו הצדדים כאילו אין מדובר ביחסי עובד ומעביד, עלינו לפנות ולבחון, מהן הזכויות שנשללו מהתובע בגין סיווגו השגוי כעצמאי והאם הוא זכאי לתשלומים נוספים, מכוח דיני העבודה, מעבר לתשלומים ששולמו לו. הזכויות להן עותר התובע הינן פדיון חופשה, פיצויים בגין פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש, פיצויי פיטורים בשיעור 230% ומענקים ששולמו לעובדי הנתבעת בתקופת ההתקשרות בין הצדדים, שני האחרונים מכוח הסכמים קיבוציים שנחתמו בתהליך הפרטת הנתבעת. התובע כימת בתביעתו את פדיון החופשה, הפיצוי בגין פגם בפיטורים ופיצויי הפיטורים, בהתאם לשכר שקיבל בפועל מהנתבעת.
32.
באשר לשכר שיהווה בסיס לקביעת הזכויות

של מועסק אשר בפועל הועסק כעצמאי ובדיעבד סווג כעובד, הרי שכיום, בהתאם להלכת רופא, יש לקבוע מהו השכר האמור, בהתאם לשכרו של עובד מקביל, ככל שיוכח. הקביעה הינה שיפוטית, על יסוד הראיות שיוצגו על ידי הצדדים, כאשר נטל הראיה בעניין זה מוטל על המעסיק. מקום בו לא יעמוד המעסיק בנטל המוטל עליו, יערך החישוב בהתאם לשכר שקיבל המועסק בפועל (עניין רופא, בסעיף 30).
33.
הנתבעת הציגה בהליך את "סקר השכר בתעשייה", המעיד לכאורה על שכר מקביל במשק לעובדים בתפקיד דומה לזה שביצע התובע, כמו כן הוצגו תלושי שכר של עובדים מקבילים בקירוב, המועסקים לפי ההסכמים הקיבוציים, וכן נמסרה עדות ביחס לעובד בחוזה אישי. התובע השלים את עדותו ראשית, לאחר קבלת תצהירי הנתבעת, והפנה לסקרי שכר אחרים מאלו שהנתבעת הפנתה אליהם. בנוסף, העלה התובע טענה (סע' 52 לתצהירו), שאינה מגובה במספרים, ולפיה יש לבחון שכרו ביחס לעובד, אשר כונה ס', לשם הגנה על פרטיותו.
נתייחס לעמדות אלו להלן.
34.
תפקידו ומעמדו של התובע

– לפי סע' 11 לתצהיר גוטמן התובע נקלט כ"ראש צוות באגף תקשוב ומידע" ובהמשך עבר לתפקיד מנהל מחלקה; לפי תצהיר אוהבה, התובע הועסק כמנהל מחלקה בתחום התשתיות (סע' 4, סע' 12 לתצהירו). התובע טען כי היה "מנהל מחלקת תשתיות" (סע' 17 לתצהירו) ואולם בחקירתו הנגדית אישר שבפועל הניהול של מחלקת התשתיות פוצל בינו לבין העובד ס', כאשר כל אחד קיבל חלק מהתחומים תחת אחריותו (עמ' 13, ש' 23).
אנו קובעים אפוא, בהסתמך על כלל העדויות שלעיל, כי התובע היה מנהל רשתות ושרתים, בתחום התשתיות, במעמד של מנהל מחלקה.
אין חולק כי התובע היה ממונה באופן קבוע על 4 עובדים ועל עובדים ספורים נוספים בהתאם לפרויקטים שבוצעו (סע' 33-34 לתצהירו; עמ' 37, ש' 5 ואילך).
35.
שכרו של התובע

- ממוצע שכרו של התובע ב-3 החודשים האחרונים להעסקתו היה 41,966 ₪ לחודש (סע' 76 לתצהירו) ובשנה האחרונה להעסקתו היה 39,944 ₪ לחודש (סע' 78 לתצהירו). נתונים אלו לא היו במחלוקת, כאשר הנתבעת הציגה בפני
נו את נת/8 (עמ' 63, ש' 9-13), המפרט את כל התשלומים שהועברו לתובע בתקופת עבודתו.
36.
שכרו של עובד מקביל

–
באמצעות תצהירה של גוטמן, הציגה הנתבעת שכר של 3 עובדים מבין עובדיה. על מנת שלא לפגוע בפרטיותם, הוסכם כי שלושת העובדים יכונו א', ל', ר' ובמהלך ההליך הסכימו הצדדים על גילוי כל מידע נדרש ביחס לאותם עובדים, על מנת לאפשר בחינת הטענות לעומקן.
37.
כבר כעת נציין, כי אין בידינו לקבל את בקשת התובע לפסול כליל את הנתונים שהוגשו ביחס לעובדים ר' ול', מחמת אי התאמות שמצא בדו"חות השונים שהוגשו. בכל שלב בו ביקש התובע מידע נוסף ביחס לאותם עובדים – הסכימה הנתבעת להעבירו ללא היסוס ולמעשה עמד בפני
התובע כל מידע שביקש ביחס לעובדים אלו. לפיכך, נתוניהם של אותם עובדים יעמדו בפני
נו בעת הדיון בקביעת זכויותיו של התובע מחד ובטענת הנתבעת לקיזוז מאידך. ממילא שגם אם קיימות אי התאמות מסוימות, הרי הן זניחות, בהתחשב בעובדה שמדובר בתקופה של 8 שנות השוואה.
38.
מכיוון שהעובד א' הוגדר (ולא נסתר) כעובד בדרגה גבוהה יותר מזו של התובע, המועסק כשכיר, בחוזה אישי (אשר בשונה מההסכמים הקיבוציים בנתבעת, נתון למו"מ) – אין אנו מוצאים לנכון לבחון הנתונים לגביו, באשר אין מדובר בעובד מקביל ולא נמסרו לנו כל הנתונים בדבר הפער בנתבעת בין הדרגות השונות של עובדיה, ודאי בחוזה אישי. נציין, כי במהלך ההליך הסתבר שהעובד א', היה הממונה על התובע (עמ' 36, ש' 19) ולכן אינו רלוונטי לענייננו.
בנוסף, התמורה לפי חוזה אישי נתונה למו"מ פרטני בין הצדדים ולכן עדיפה בעינינו ההשוואה לתמורה הנובעת מההסכמים הקיבוציים.
39.
באשר לעובד ל' – מדובר בעובד שלפי הטענה שלא נסתרה, לכל הפחות בשנים האחרונות לעבודת התובע, שימש בתפקיד מנהל מחלקה באגף תקשוב ומידע (סע' 19 לתצהיר גוטמן אל מול עדות התובע בעמ' 12, ש' 30-32; עמ' 13 ש' 3-4, ש' 10; עמ' 29 ש' 1-4). גוטמן הסבירה בעדותה כי ל' הוא מנהל מחלקה המועסק לפי ההסכמים הקיבוציים, אשר אינם מבחינים בין סוגי המחלקות. ל' מועסק בדרגה הגבוהה ביותר שמנהל מחלקה יכול להגיע אליה, לפי ההסכמים הקיבוציים, כאשר המחלקה שהוא ממונה עליה באופן קבוע גדולה מזו שהתובע ניהל (עמ' 32, ש' 3 ואילך). התובע לא הציג כל ראיה לסתור את הדברים.
40.
באשר לעובד ר', לטענת הנתבעת מדובר ב"עובד מקביל לתובע במעמדו" (סע' 21 לתצהיר גוטמן), מנהל מחלקה בעל וותק מקצועי של למעלה מ-20 שנים, ממונה על 3 עובדים (עמ' 33, ש' 26), מועסק מאז 1986 בנתבעת (עמ' 35, ש' 22). גם ביחס אליו לא הצביע התובע על כל אבחנה מהותית בינו לבין ר', למעט הטענה כי עסק בתחום שונה ומבלי להצביע על נפקות אבחנה זו לצורכי שכר בנתבעת (ראה עדותו בעמ' 13, ש' 15-21, עמ' 29, ש' 7).
41.
התובע ביקש כאמור, להשוותו לעובד ס', אשר לטענתו היה מקביל אליו בתפקידו (סע' 52 לתצהירו; עמ' 13, ש' 7). אין חולק כי שניהם היו מנהלי מחלקה באותו אגף ובאותו תחום. הנתבעת הבהירה לגבי העובד ס' שהוא עובד מאוד וותיק. גוטמן העידה שס' היה במעמד של "עובד בכיר של חברה ממשלתית", בחוזה של דור א' (סע' 18 לתצהירה; עמ' 38, ש' 9 ואילך), עוד היא הבהירה – ועדותה מקובלת עלינו וממילא לא נסתרה – שהחל משנת 2001 לא יכלה עוד הנתבעת לקבל עובדים לדור א', ללא קבלת אישור רשות החברות הממשלתיות, ולכן שכרו של ס' אינו רלוונטי להשוואה, גם אם בפועל מעמדו היה דומה לזה של התובע (עמ' 38, ש' 21 ואילך). מעדותה של גוטמן הובן, כי ס' היה עובד ותיק ומוערך זמן רב לפני שהתובע החל לעבוד בנתבעת, והעובדה שבמועדים הרלוונטיים מצא עצמו בתפקיד במעמדו של התובע, כרוכה בנסיבות ספציפיות הנוגעות להעסקתו ואינה מעידה על הכלל. הנסיבות הנוגעות לס', לפי עדותה של גוטמן, הינן אפוא מורכבות ואינן יכולות להוות תשתית להשוואה עם התובע, שכן ס' היה עובד בכיר בעבר, כאמור מדור א', אשר עם הזמן ירד במעמדו, מבלי שנפגע שכרו.
42.
ההתחקות אחר העובד המקביל, דורשת ניסיון לייצר בדיעבד סיטואציה לפיה היה התובע מתקבל לעבודה מלכתחילה כעובד הנתבעת ובהתאם לבחון מה היו תנאי שכרו. מדובר בפיקציה, שנועדה להגיע להכרעה הוגנת, המאזנת בין זכותו של העובד להכרה במעמדו ככזה ולקבל הזכויות הנלוות ממעמדו, אל מול האינטרס הלגיטימי של המעסיק שלא לשלם למי שהוכר בדיעבד כעובד, כפל זכויות. הדברים מקבלים משנה תוקף, כפי שנראה להלן, מקום בו עמדה למועסק בחירה אמיתית בין העסקתו כעובד לבין העסקתו כעצמאי.
בחינה כאמור, אינה לוקחת בחשבון רק את סוגיית התפקיד, כי אם נתונים רלוונטיים נוספים, בהתאם לנסיבות העניין, כגון וותק, מגעים פרטניים שנוהלו מול המעסיק, מעמד וכיו"ב. נוכח דברים אלו, ברי כי אין שום אפשרות להשוות התובע לס', באשר אפילו היה מתקבל התובע מלכתחילה כעובד, לא הוכח שיכול היה להשתייך לדור א', על כל הזכויות וההטבות שניתנו לאותו דור עובדים, בדומה לס', ולא הוכח כי נסיבות העסקתו של התובע דומות לאלו של ס'. לפיכך, אנו דוחים את טענת התובע להשוותו לעובד ס'.
43.
על יסוד האמור לעיל, אנו קובעים כי העובדים ל' ור' מהווים עובדים מקבילים לתובע, שעל בסיס שכרם יש לחשב את זכויותיו של התובע.
44.
לבסוף, משמדובר במקום עבודה מאורגן, ומשהוצגו בפני
נו די נתונים באשר לעובדים מקבילים לתובע, מבין שורות הנתבעת, אין אנו מוצאים לנכון להידרש לסקרים השונים שהוצגו על ידי הצדדים, ביחס לכלל המקובל בתעשייה, וזאת למרות שבחלק מהסקרים משתתפת אף הנתבעת.
45.
העובד ל'

- הנתבעת הציגה בהליך חלק מתלושי שכרו של ל' (נת/5) וכן את נת/9, שהוא ריכוז שכרו השנתי של ל' בשנות העבודה המקבילות לתובע ופירוט שכרו החודשי באותה תקופה. בהתאם לנת/9 – שכר הברוטו ששולם לל', הכולל שעות נוספות, פדיונות של זכויות משנים עברו וכן מענקים בגין רווחים, פיצול הנתבעת והפרטתה (ראה הסבר הנתבעת בעמ' 63, ש' 22-25), הינו בהתאם לטור הימני בסעיף 29 לסיכומי הנתבעת, דהיינו נע בין 190,668 ₪ בשנת 2002 לבין 254,860 ₪ בשנת 2009, כאשר בשנים 2005-2008 אף שולם לו שכר ברוטו גבוה יותר, בעיקר בשל מענקים בסכומים גבוהים שקיבל באותן שנים. יוצא אפוא, לפי תחשיב זה, הלוקח בחשבון את כלל התשלומים ששולמו לעובד ל' באותן שנים, ששכרו החודשי הממוצע נע בין 14,000-17,000 ₪ בשנים 2002-2004, לבין 20,000-25,000 ₪, בשנים 2005 ועד 2009 (בדומה לנתונים המופיעים בטבלאות שצורפו לסיכומי התובע).
בקיזוז סכומי הפדיונות והמענקים, ששולמו לעובד ל' באותן שנים, יהא שכרו השנתי ברוטו עומד על סך 163,644 ₪ (2002) ועד 232,534 ₪ (2009), שהמשמעות היא שכר חודשי ממוצע שבין 13,637 ₪ (2002) לבין 19,378 ₪ (2009).
העובד ר'
- הנתבעת הציגה בהליך גם חלק מתלושי שכרו של ר' (נת/6) וכן את נת/10, שהוא ריכוז שכרו השנתי של ר' בשנות העבודה המקבילות לתובע ופירוט שכרו החודשי באותה תקופה. בהתאם לנת/10 – שכר הברוטו ששולם לעובד ר', הכולל את כל התשלומים ששולמו לו באותה שנה, בהתאם לטור "ברוטו לתשלום", נע בין 242,488 ₪ בשנת 2001 לבין 312,232 ₪ בשנת 2009, כאשר בשנים 2006-2007 שולם לו שכר ברוטו גבוה יותר, בעיקר בשל מענקים בסכומים גבוהים שקיבל באותן שנים. יוצא אפוא, לפי תחשיב זה, הלוקח בחשבון את כלל התשלומים ששולמו לעובד ר' באותן שנים, ששכרו החודשי הממוצע נע בין 17,500-23,000 ₪ בשנים 2001-2005 (שכרו בשנת 2001 היה גבוה מזה של 2002-2003, בשל תשלומי מענקים), לבין 26,000-33,500 ₪, בשנים 2006 ועד 2009.
46.
התובע צירף לסיכומיו טבלה המפרטת, לפי אופן הבנתו הוא את נתוני השכר של העובדים ר' ול', וזאת על יסוד טופסי 106 שניתנו לעיונו, בהפחתת רכיב השעות הנוספות ששולם לעובדים. בטבלאות אלו השווה התובע בין התמורה שקיבל כעצמאי לבין עלות שכרם של ר' ול'. עלות השכר, הוגדרה על ידי התובע בהערת שוליים לטבלה, כ-150% ממשכורת הברוטו השנתית. אלא שהשוואת שכרו של התובע צריכה להיעשות אל מול שכרו של עובד מקביל ולא אל מול עלות שכרו של העובד המקביל. כך מהגיונם של דברים וכך אף נקבע מפורשות בפרשת רופא (סע' 65 סיפא).
47.
מכיוון שאין בידינו די בסיס להבחין בין ר' ל-ל', בהיותם שניהם מנהלי מחלקות במעמד מקביל בקירוב לזה של התובע, אנו קובעים, באופן המיטיב עם התובע, ש"שכרו של עובד מקביל" משתקף בשכרו של ר'.

זכות הנתבעת לקיזוז שכר שקיבל התובע ביתר בהשוואה לעובד מקביל
48.
בשלב זה, ובהתאם להלכת רופא, יש לבצע חישוב של הסעדים להם זכאי התובע, כפועל יוצא מקביעת מעמדו כעובד, ועל בסיס שכרו של עובד מקביל, ומנגד לבחון את טענת הקיזוז של הנתבעת. אך מיד נאמר, כי אין לנו צורך להידרש לכל סעד שנתבע באופן פרטני, שכן די לנו בעיון בטבלאות שצורפו לסיכומי התובע, אודות שכרו של העובד ר', כדי ללמוד ששכרו של התובע, עלה בשיעור ניכר על שכרו של ר', גם אם נוסיף לו את כל הזכויות הנלוות, לרבות המענקים ששולמו לר' בגין פיצול הנתבעת והפרטתה.
49.
לפי הטבלאות שצירף התובע לסיכומיו, בעוד שסך השכר ששולם לר' (כולל כל התוספות והמענקים) הינו 2,304,950 ₪, הרי שלתובע שולם שכר
בסך 3,677,587 ₪. דהיינו - פער לטובת התובע בשיעור של כ-60%. כך יוצא, שאף לאחר חישוב מלוא התשלומים והזכויות של עובד מקביל, לרבות מענקים ייחודיים בסכומים ניכרים ששולמו לו בגין הפרטת הנתבעת, ולאחר הכפלת שכרו של העובד המקביל ב-1.5 בכדי לבטא את יתר הזכויות, שאינן באות לכדי ביטוי בתלוש השכר, עדיין השתכר התובע כ-220,000 ₪ ביתר (ביחס לכלל התקופה). בנסיבות אלו, וככל שעומדת לנתבעת זכות הקיזוז של סכומים שקיבל התובע ביתר בשל סיווגו כעצמאי (לעיל ולהלן - זכות הקיזוז) – הרי שממילא דין התביעה להידחות. לפיכך, נהפוך את סדר הדברים – ונבחן תחילה האם עומדת לנתבעת זכות הקיזוז.

זכות הנתבעת לקיזוז

"עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו...[ו]מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה…
מבחני העזר
, ... הינם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר – שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני – שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות.
"

(עניין רופא, בסע' 68 לפסק הדין. ההדגשות במקור)
50.
משראינו, כי התובע בחר במודע, יותר מפעם אחת, להיות מועסק כעצמאי ועוד ראינו, כי אף לאחר חישוב מלוא עלות השכר והזכויות הנלוות של עובד מקביל בשנים הרלוונטיות, השתכר התובע לפחות כ-220,000 ₪ ביתר, קובעים אנו שהנתבעת זכאית לקזז את סך כל הזכויות הנתבעות בתביעה זו, כנגד השכר שקיבל התובע ביתר.
נציין, כי ייתכן בהחלט, שהתובע אף השתכר ביתר עוד מעבר לסכום בו נקבנו לעיל, שכן הנתבעת הפנתה (סע' 29 לסיכומיה), ובצדק, לעובדה כי העובד ר' קיבל באותן שנים סכומים עבור פדיונות של זכויות מהעבר (כדוגמת חופשה) בהתאם לכללים הנוהגים אצלה וכן קיבל סכומים שהתובע לא הוכיח זכאותו להם, כגון מלגות. יוצא אפוא שחישוב מלוא הסכומים שקיבל ר' מיטיב עם התובע, ואפילו חישוב מיטיב זה, מוביל לתוצאה כי התובע לא יצא נפסד מההתקשרות עם הנתבעת, אלא ההיפך הוא הנכון.
51.
לא למותר לציין, שכאשר קבע בית הדין פער נדרש בשיעור 50% בין שכר כ"עצמאי" לבין שכר עובד, היה זה בהתייחס למקום עבודה מאורגן, בדומה לנתבעת (ראה בעניין טיברמן: עע 570/07 פיליפ טיברמן – מקורות חברת מים בע"מ, מיום 24.12.09, בסע' 19 לפסק דינו של הנשיא, כתוארו אז, ס. אדלר).
52.
מששולמה לתובע תמורה העולה באופן ניכר על 50% מעבר לשכר עובד מקביל, על יסוד בחירה מודעת ומושכלת של התובע, זכאית הנתבעת לקזז את השכר שקיבל התובע ביתר מתוקף סיווגו המוסכם כעצמאי, כנגד כלל הזכויות הנובעות ממעמדו של התובע כעובד.
53.
על יסוד האמור לעיל, הרי שמסקנתנו היא שדין התביעה להידחות ובאולם בטרם סיום נבהיר להלן עמדתנו ביחס לסעדים שהתובע עותר להם.

פיצויי פיטורים בשיעור 230%
54.
בהתאם לשכרו האחרון (של העובד המקביל) ולתקופה עבודתו (של התובע), הרי כעובד היה זכאי לפיצויי פיטורים בסך 195,950 ₪. כאמור לעיל, מסכום זה יש לקזז סכומים שקיבל התובע ביתר כעצמאי ועל כן אין התובע זכאי לתשלום בפועל בגינו.
55.
אלא שהתובע טוען שהינו זכאי לפיצויי פיטורין בשיעור 230%, בהתאם להסכם הקיבוצי מיום 14.6.2006, אשר צורף כנספח יב' לכתב התביעה. הגדרת "עובד" בסעיף 2.4 להסכם האמור, הינה: "עובד עובר כהגדרתם בהסכם המעבר מיום 14.6.2006 ששמו מופיע בנספח א' להסכם זה".
56.
כעולה מהוראותיו, מדובר בהסכם שנחתם במסגרת הפרטת הנתבעת והוא נועד להקנות זכויות מיוחדות לקבוצת עובדים מוגדרת, על פי רשימה שמית, אשר התובע, מן הסתם ונוכח מעמדו באותה עת, לא נכלל בה.
57.
בנסיבות שתיארנו לעיל אין אנו סבורים כי נכון לחשב את פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע לפי השיעור המוגדל שנקבע באותו הסכם קיבוצי וזאת מן הטעמים הבאים, במצטבר:
א.
התובע לא היה עובד בפועל באותה עת בה נחתם ההסכם ולא פעל לקבוע מעמדו כעובד באותה עת, למרות שהליכי ההפרטה היו גלויים וידועים לכל.
ב.
לפי הוראותיו המפורשות של ההסכם וקביעת הרשימה השמית של העובדים הזכאים לזכויות מכוחו – אין התובע זכאי לאותן זכויות.
ג.
התובע בחר לעבוד כעצמאי מלכתחילה ובחר להמשיך ולעבוד כעצמאי גם לאחר שידע, או יכול היה לדעת, על ההטבות הגלומות בהסכם הקיבוצי הנדון לעובדים. התובע העדיף, למרות בחירה הוגנת שעמדה בפני
ו, לשמור על מעמדו כעצמאי לצורך קבלת תשלום חודשי גבוה באופן ניכר.
ד.
כאשר אנו משקללים עלות שכר של עובד מקביל, נלקחים בחשבון בין 10% ל-15% נוספים, מעבר לזכויות מפורשות כגון פיצויים, חופשה והבראה, בגין "הגנה תעסוקתית וארגונית" (סע' 65 לפסה"ד בעניין רופא). כך שבהשוואת שכרו של התובע לעלות שכרו של עובד מקביל, כבר הובאה בחשבון ההגנה הארגונית שנשללה ממנו בגין מעמדו כעצמאי.
58.
אשר על כן, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים בשיעור 100%, אשר יקוזזו במלואם, כאמור לעיל. לא למותר להזכיר, כי פיצויי הפיטורים נכללו בתחשיב עלות שכרו של ר', גם בגין זכויות שלא בהכרח היו נכללות בתחשיב פיצויי הפיטורים.
פיצויים בגין פיטורים שלא כדין
59.
לטענת התובע, פוטר במפתיע, ללא שימוע וללא הליך הוגן ועל כן הוא זכאי לפיצוי בשיעור 12 משכורות, נוסף על הזכות לפיצויי פיטורים.
60.
לו היה התובע במעמד פורמלי של עובד הנתבעת במועד פיטוריו, סביר כי היינו קובעים שזכותו לטעון כנגד פיטוריו, על יסוד כלל העובדות הרלוונטיות, לא קוימה כהלכתה. אמנם מחד טענו עדי הנתבעת כי ניתנו לתובע בפועל התראות ביחס לאיכות עבודתו, עובר למועד הפסקת עבודתו, ואולם מאידך התובע הכחיש הדברים ולא ברור עד כמה היו אותן התראות מפורשות, כך שהתובע יכול היה להבין כי נשקלת האפשרות להפסיק את עבודתו. יחד עם זאת, לא נטענה בפני
נו טענה לפיטורים מסיבות בלתי לגיטימיות ולמעשה לא נסתרה טענת הנתבעת כי פיטוריו של התובע נעשו מחמת אי שביעות רצון מעבודתו.
61.
חובת מעסיק לקיים הליך פיטורים הוגן, כוללת את הזכות של העובד לדעת מבעוד מועד את העילות בגינן נשקלת הפסקת עבודתו ולטעון כנגד ההחלטה המתגבשת. יחד עם זאת, זוהי זכות שהעובד רשאי לוותר עליה ומקום בו המעסיק הציע לעובד לממש זכות זו והעובד ביכר לוותר עליה – יצא המעסיק ידי חובתו. ככלל, הויתור על הזכות צריך להיעשות במועד הליך הפיטורים ולא קודם לכן, שכן רק אז עומד בפני
העובד מכלול הנסיבות הנחוצות לשם החלטה אם חפץ הוא לממש זכותו זו, אם לאו. אף על פי כן, ייתכנו נסיבות יוצאות דופן. אחת מהן, לטעמנו, מתקיימת במקרה של אדם אשר סווג כעובד רק לאחר הפסקת ההתקשרות עימו כעצמאי, וכאשר הוכח כי הוא בחר במודע ותוך הבנת החלופות, במעמדו כעצמאי ובנוסף קיבל תמורה גבוהה משמעותית ביחס לעובד מקביל. בנסיבות אלו, יש לקרוא לתוך אותה הסכמה מפורשת למעמד העצמאי גם ויתור של אותו אדם על זכות השימוע.
נוסיף לכך את עמדת בית הדין הארצי בעניין פרייס:

"עם זאת נראה, כי בנסיבות העניין לא היתה הצדקה לפסיקת פיצוי למשיב בגין אי עריכתו (של שימוע, מ.נ.ד). כך במיוחד נוכח העובדה שבעת הפסקת ההעסקה, לא היתה המכללה מודעת למעמדו של המשיב כעובד אצלה."

(בסע' 26, ההדגשה במקור)
62.
לבסוף, לתובע נמסר על פיטוריו ביום 31.8.2009, אך לבקשת התובע,
בפועל יחסי הצדדים הגיעו לכדי סיום ביום 17.12.2009. דהיינו 3.5 חודשים לאחר הודעת הפיטורים.
63.
בנסיבות שתוארו לעיל, ובצירוף העובדה כי ה"הגנה התעסוקתית", הינה אחד הפרמטרים ששוקללו בחישוב עלות שכר של עובד מקביל (לעיל), אנו קובעים כי התובע אינו זכאי לכל פיצוי נוסף בגין פיטוריו.
מענקי פיצול והפרטה
64.
בתצהירו טען התובע כי בתקופת עבודתו בנתבעת שולמו למנהלים אחרים במעמדו "מענקים שונים בסכומים שונים, בכפוף להסכמי שכר ולהסכמים קיבוציים שונים" (סע' 81), בסע' 82 פירט התובע את המענקים הנתבעים, בטבלה המפרטת מועדים וסכומים ובסך 500,750 ₪. התובע אינו מפרט את ההסכמים עליהם הוא מסתמך ולא ניתן לפיכך, לבדוק את סכומי המענקים שהוא תובע. יוצא אפוא, כי התובע כלל לא הוכיח את סכום התביעה ברכיב זה.
65.
מעבר לכך – עיון נוסף בטבלה שצורפה לסיכומי התובע ובה פורטו נתוני ההשתכרות של העובד ר', שהוא כאמור העובד שיש להשוות התובע אליו, מעלה כי בשנים 2005-2009, הן השנים בהן שולמו המענקים, השתכר ר' ללא מענקים סך 1,412,432 ₪ (ברוטו) ולאחר הוספת המענקים (מתוך העמודה "עלות העסקה שנתית כולל מענקים" מחולקת ב-1.5) השתכר 1,666,442 ₪ (ברוטו). משמע שסך המענקים עמד בקירוב על 254,000 ₪ ברוטו, מחצית מהסכום שנתבע על ידי התובע.
66.
כאמור, התובע – מבחירתו המלאה - לא היה במעמד עובד בתקופת ההפרטה. בהתאם, ההסכמים שנחתמו באותה תקופה לא חלו עליו. טענות הנתבעת כי המענקים ניתנו לפי רשימות שמיות וסכומים מדויקים, שמומנו על ידי המדינה ולא על ידי הנתבעת, לא רק שלא נסתרו, אלא אף קיבלו גיבוי בטענות התובע אשר אישר שהיו אלו "מענקים שונים בסכומים שונים", כאמור לעיל.
67.
על יסוד האמור לעיל, יוצא אפוא כי אף לאחר שקבענו את מעמדו של התובע כעובד הנתבעת, אין אנו מוצאים כי הוא זכאי למענקים שתבע ואנו דוחים תביעתו לסעד זה. לא למותר לציין, שכנובע מכך, גדל הסכום ששולם לתובע ביתר, לעומת עובד מקביל, ב-254,000 ₪ נוספים.
פדיון חופשה
68.
התובע טען (סע' 78 לכתב התביעה) ולא נסתר, שכעובד, אשר לא ניצל בפועל ימי חופשה בתשלום, משך כל תקופת עבודתו, היה הוא זכאי ל-4 חודשי שכר מלאים, כפדיון חופשה. לפיכך, זכאי התובע ברכיב זה, לפי שכר אחרון בסך 23,339 ש"ח לפדיון חופשה בסך 93,356 ₪, אשר מקוזז במלואו כנגד השכר שקבל התובע ביתר בתקופת עבודתו.
סוף דבר
69.
על יסוד האמור לעיל הגענו למסקנה כי מעמדו של התובע בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת היה כשל עובד. יחד עם זאת, אין התובע זכאי לכל תשלום נוסף מכוח קביעה זו, שכן אנו פוסקים כי הנתבעת זכאית לקזז את כל התשלומים הנובעים מקביעת מעמדו כעובד, מהשכר אשר קיבל ביתר משך תקופת ההתקשרות בין הצדדים.
70.
התביעה לפיצויי פיטורין בשיעור 230%, לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש ולמענקים – נדחית בזאת.
71.
נוכח התוצאה אליה הגענו, לפיה למעשה נדחתה התביעה בעיקרה ולאור העובדה כי בפועל השתכר התובע הרבה מעבר לעובד מקביל ובוודאי הרבה מעבר לזכויות שתבע בתביעה דנן ואשר נמצא זכאי להן, ישא התובע בהוצאות הנתבעת בסך 15,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.
72.
זכות ערעור לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, כ"ה תמוז תשע"ג
, 03 יולי 2013,
בהעדר הצדדים וישלח אליהם.











מר בנימין זוסמן
נציג מעסיקים

מיכל נעים דיבנר
שופטת

גב' אספיר קוקויב
נציגת עובדים







סע בית דין אזורי לעבודה 2103-05/10 רונן אברהם דרורי נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ (פורסם ב-ֽ 03/07/2013)