פסקי דין על גלית אדרי כהן | פסקי דין על גבריאל כהן

9996-07/10 א     07/07/2013




א 9996-07/10 גלית אדרי כהן נ' גבריאל כהן








בית משפט השלום בצפת



ת"א 9996-07-10 אדרי כהן נ' כהן





בפני

כב' השופטת
רבקה איזנברג

התובעת
גלית אדרי כהן


נגד

הנתבע
גבריאל כהן




פסק דין


1.
בפני
תביעה לפינוי, שהחלה כתביעה לפינוי מושכר – חנות הנמצאת בסמטת יוסף קארו מס' 47 בצפת (להלן: "הנכס"), ע"פ הוראת פרק טז' 4 לתקנות סדר הדין האזרחי – התשמ"ד (להלן: "התקנות").

בהתאם להחלטה מיום 2.11.10 ומאחר שהנתבע טען כי הינו זכאי להחזיק בנכס שלא מכוח הסכם השכירות שנכרת בעבר בין הצדדים, אלא מכוח רכישת זכויות עצמאית, הועברה התביעה להתברר בסדר דין רגיל.

2.
לטענת התובעת, בהתאם להסכם פשרה שקיבל תוקף של

פסק דין
בת"א 1085/05, נכרת בינה לבין הנתבע ביום 19.4.05 הסכם שכירות, על פיו שכר הנתבע את הנכס לתקופה של 5 שנים עד ליום 1.4.10. ע"פ הסכם השכירות, ניתנה לנתבע אופציה להאריך את ההסכם לתקופה של 5 שנים נוספות. מימוש האופציה הותנה במשלוח הודעה בכתב שנה מראש והסכמה על דמי השכירות (להלן: "הסכם השכירות").

התובעת טענה כי למרות שהנתבע לא מימש את זכות האופציה, המשיך להחזיק במושכר ומסרב לפנותו.

3.
לטענת הנתבע, לתובעת זכויות רק ב-3/8 מהמקרקעין בהם מצוי הנכס והמדובר במקרקעין בבעלות משותפת של מס' בעלים. לטענת הנתבע, לתובעת אין בעלות בחלק מסוים במקרקעין. הנתבע טען כי ביום 28.5.10 רכש מהיורשים של הבעלים הנוספים במקרקעין, זכויות במקרקעין. לטענת התובע, בהתאם להסכם שנכרת בינו ובין אלברט אלבז (להלן: "אלברט") מחד והיורשים – יצחק גוטרמן, יוכבד פישר, אהובה דיברת ורות חיות (להלן: "היורשים") מאידך (להלן: "הסכם המכר"), רכש זכויות במקרקעין ואף הוסכם בהסכם המכר כי החזקה בנכס תימסר לו ביום חתימת ההסכם. לפיכך טען הנתבע כי הוא מחזיק בנכס כדין וכי כל עוד לא נעשתה חלוקה במקרקעין בין השותפים, אין לתובעת זכויות בחלק מסוים במקרקעין והיא אינה זכאית לדרוש פינויו מהנכס.

4.
מטעם התובעת העיד בעלה מר בצלאל אדרי (להלן: "אדרי"), אשר ע"פ תצהירו הוא זה שטיפל ובקיא בכל השתלשלות העניינים.

מטעם הנתבע העיד הנתבע וכן עו"ד פריימן אשר ייצג את הקונים (הנתבע ומר אלבז) בהסכם המכר, וכן נתקבלו תשובות לשאלות, מטעם כב' השופט פישר, אשר בטרם נתמנה כשופט, ייצג את היורשים- המוכרים, בהסכם המכר.

5.
בהתאם לתצהיר אדרי - התובעת רכשה בשנת 2004 את הזכויות ב-3/8 מן המקרקעין מפלר ואוסטפלד שהיו בעלי הזכויות הקודמים, ביחד עם גוטרמן, במקרקעין. (אוסטפלד נותר בעל הזכויות ב-1/8 מהמקרקעין). לטענת התובעת, ע"פ הרשום בנסח, המדובר בבניין בעל קומת קרקע ובה 3 חנויות ו-3 חדרים וקומה עליונה ובה 6 חדרים וחדרי שירות. אדרי טען כי בפועל הייתה חלוקה בין השותפים דאז כדלקמן: גוטרמן הבעלים הנוספים במחצית מהזכויות, החזיקו והשתמשו בקומה העליונה בלבד, ואילו אוסטפלד ופלר מהם רכשה התובעת את הזכויות, החזיקו והשתמשו בקומה התחתונה בלבד. לאחר רכישת הזכויות, השכירה התובעת את הנכס לנתבע ובעקבות התביעה שהגישה כנגד הנתבע במסגרת ת"א 1085/05 (להלן: "התביעה הישנה"), הושג בין הצדדים הסכם פשרה ונחתם בשנת 2005, הסכם השכירות. אדרי הפנה בתצהירו לטענות ההגנה שהעלה הנתבע כבר בתביעה הישנה, כגון: שהנכס שייך לאוסטפלד, כגון ששיפץ והשקיע בנכס, וכי לא נטען כלל כנגד זכויותיה של התובעת בנכס, או כאילו לגוטרמן, ולא לה, זכויות בנכס. לפיכך, נטען כי הנתבע מושתק מלהעלות הטענות. אדרי הפנה להסכם הפשרה שקיבל תוקף של

פסק דין
ועל פיו ויתר הנתבע בין היתר על: "זכות לחזקה שלא מכוח ההסכם, או כל טענה אחרת וכל זכויותיו במושכר או במקרקעין ינבעו בפסק הדין או מהסכם השכירות בין הצדדים".

לטענת התובעת, אין רלוונטיות לטענת הנתבע כי רכש את זכויות גוטרמן, כיוון שזכויות החזקה והשימוש של גוטרמן היו תמיד רק בקומה העליונה ולא בקומת הקרקע בה מצוי הנכס. עוד טענה התובעת כי גם ע"פ הסכם המכר, רכישת זכויות גוטרמן נעשתה רק חודשיים לאחר תום הסכם השכירות ולכן, היה על הנתבע לפנות את הנכס מיד בתום תקופת הסכם השכירות.

התובעת טענה כי פסק הדין בתביעה הישנה מהווה מעשה בית דין והנתבע מושתק ומנוע מלהעלות טענות ביחס לשימוש ולחזקה בנכס. התובעת הוסיפה כי טענות הנתבע להעדר חלוקה או הסכם שיתוף, הגם שאינן נכונות לגישתה, פועלות גם כנגד הנתבע והוא איני רשאי להחזיק בחלק מסוים במקרקעין.

6.
הנתבע טען בתצהירו כי הוא נמצא בנכס משנת 1993. לאור מצג התובעת כאילו היא בעלת הנכס, התקשר עמה בהסכם שכירות בשנת 2004 ושילם לה דמי שכירות. הנתבע טען בתצהירו כי רק אחרי פסק הדין בתביעה הישנה התברר לו כי יש שותפים נוספים במקרקעין וכי לא נעשתה חלוקה. לטענת הנתבע התובעת עשתה דין לעצמה והשתלטה על הנכס אותו השכירה לנתבע ללא ידיעת השותפים האחרים. הנתבע טען כי אחרי שבירר ומצא כי זכויות גוטרמן אמורות לעבור ליורשים, חתם עם היורשים על הסכם לרכישת זכויותיהם במקרקעין המשותפים. הנתבע פרט את התשלומים ששולמו, על ידו וע"י שותפו, תמורת רכישת הזכויות, צירף את המצורפים להסכם המכר (הצהרה ותשלום לרשות המיסים, אישור מהעירייה). לטענת הנתבע, מיום 28.5.10 - יום חתימת ההסכם, הוא מחזיק במקרקעין כדין וכל עוד לא נעשתה חלוקה במקרקעין, לא זכאית התובעת לפנותו.

דיון
:
7.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים וכן במסמכים ובעדויות שבפני
, שוכנעתי כי אין להיעתר לתביעה.

סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם לא כדין" (ההדגשה שלי ר.א).

כלומר, על מנת שתתקבל תביעה לסילוק יד, על התובע להוכיח הן את זכותו כבעל המקרקעין או בעל זכויות חזקה במקרקעין והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בהם. אף שהתובעת הוכיחה כי היא בעלת זכויות בעלות וחזקה במקרקעין, שוכנעתי כי גם הנתבע הציג זכות להחזיק במקרקעין ולפיכך, דין התביעה לפינויו להידחות (אם כי, ככל שהייתה מוגשת תביעה לחזקה משותפת, היה מקום לקבלה).

ראשית אציין כי בניגוד לטענות הנתבע, אף שהתובעת הינה בעלת 3/8 בלבד מזכויות הבעלות במקרקעין, הרי כבר נקבע כי די באחד הבעלים בלבד כדי לדרוש סילוקו של פולש. גם בעל זכות לחזקה משותפת ולא רק בעל זכות לחזקה ייחודית, זכאי לממש את זכותו (ע"א 211/77 ציון יצחק ואח' נ. שוורץ ואח' פ"ד לג' – 1 – 398).

הבעלות של התובעת מתפשטת בכל חלק וחלק שבמקרקעין, כשם שזכות הבעלות מתפשטת בכל חלק וחלק מהמקרקעין, הרי גם זכות החזקה שלה מתפשטת על כל אתר ואתר וזאת ללא קשר לשאלה אם היה בעבר הסכם לחלוקת השימוש, אם לאו. לפיכך כאמור זכאית התובעת לדרוש סילוקו של פולש למקרקעין. אלא שבמקרה דנן, כפי שיפורט, אין המדובר בפולש.

8.
הסכם המכר שכרתו הנתבע ואלברט עם היורשים מתייחס לרכישת מחצית מהזכויות במקרקעין, אשר ע"פ הנסח שהציגו הצדדים, רשום על שם: "גוטרמן חיה גיטל ע"י ישראל גוטרמן".


אינני מקבלת את טענות התובעת בסעיף 1 ב' לפרק ד' של סיכומיה: השם
של בעלת הזכויות (חיה גיטל גוטרמן) כמו גם השם של אם היורשים (חנה גוטרמן), שהיא גם אשתו של בן בעלת הזכויות (ישראל גוטרמן) ברורים ואין כל שוני
ביחס לשם בעלת הזכויות כנטען על ידי התובעת.

ע"פ הבקשה למתן צו ירושה ביחס לאמם של היורשים
(חנה גוטרמן), שצורפה לתצהיר הנתבע (ראה תצהירה של רות חיות וכן תצהירה של אביבה דיאמנט, אשר צורפו לבקשה), היורשים הינם ילדיהם של המנוחים ישראל גוטרמן וחנה גוטרמן. ישראל גוטרמן נפטר עוד ביום 6.12.88 ואילו היורשים קיבלו צו ירושה ביום 17.9.98 על פיו ירשו את אמם המנוחה – חנה גוטרמן.

העובדה שבעקבות הבקשה שצורפה, ניתן צו הירושה, מעידה כי התצהירים שצורפו בטרם ניתן הצו, לא נסתרו והצו הוצא בהתאם. לפיכך, היורשים הינם ילדי ישראל וחנה גוטרמן ויורשיה של חנה גוטרמן שהייתה אמם ואשתו של ישראל גוטרמן.

אמנם טרם ניתן צו ירושה על פיו ירשו היורשים בהתאם גם את סבתם חיה גיטל גוטרמן – אמו של ישראל, ואולם בהתאם לבקשה שהוגשה- אביהם – ישראל גוטרמן, היה בנה היחיד. לפיכך, משנפטרו הן ישראל והן אשתו חנה, אמורה לכאורה בקשת היורשים, להיעתר.

גם ע"פ עדותו של עו"ד פריימן, היורשים הינם אכן ילדיו של ישראל גוטרמן, אשר היה יורש של אימו חיה גיטל גוטרמן. בהתאם לעדותו של עו"ד פריימן אשר ייצג את הנתבע ואלברט בכריתת הסכם המכר, מאחר שטרם הוצא צו ירושה מחיה גיטל גוטרמן לישראל גוטרמן, טרם ניתן גם צו הירושה ליורשים. עו"ד פריימן הסביר כי הקושי בהשלמת הרישום נבע מכך שבנסח הרישום לא הופיע מס' הזהות של חיה גיטל גוטרמן, ולכן לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה מכוח הסכם המכר שנכרת עם היורשים.

גם בהתאם לתשובות כב' השופט נחשון, עד למועד החתימה על ההסכם טרם הושלם הליך רישום זכויות המוכרים כיורשים וזאת הסיבה לקושי ברישום הערת אזהרה מכוח הסכם המכר שנכרת עם היורשים.

לא שוכנעתי כי המדובר בעסקה למראית עין
. מתשובות עו"ד פישר ועדות עו"ד פרימן ומהמסמכים שצורפו לתצהיר הנתבע עולה, כי המדובר בעסקה כשרה שנכרתה עם מי שלכאורה זכאים להירשם כיורשיה של בעלת מחצית הזכויות במקרקעין וכי התמורה בסך 300,000 ₪ הועברה לב"כ היורשים דאז (אם כי רק מחציתה הועברה ליורשים עצמם שכן טרם הושלם רישום הזכויות). בעניין זה ראה גם תשובה 6 לתשובות כב' השופט פישר, אשר אישר הפקדת השיקים כנטען בסעיף 20 לתצהירו של הנתבע.

אומנם הדיווחים לרשות המס (טפסי המש"ח) שצורפו לתצהיר הנתבע, אינם קריאים, אלא שכב' השופט פישר אישר בתשובה 2 לשאלות שהופנו אליו כי על הדיווח לרשויות המס – חתמו כל היורשים. כמו כן, לתצהיר הנתבע צורפו אישורי רישום המופנים ללשכת רישום המקרקעין לפיהם מס השבח המוטל על היורשים שולם, מס הרכישה מוטל על הנתבע ושותפו שולם, ואף אין חוב בגין מס רכוש. עוד צורף אישור עיריית צפת לפיו עד לתאריך 30.12.10 אין חובות ארנונה על הנכס.

הנה כי כן, שוכנעתי כי המדובר בהסכם אמיתי וכשר, אשר נכרת בין הנתבע ואלברט לבין מי שזכאים לכאורה להירשם כיורשיה של בעלת מחצית הזכויות במקרקעין - חיה גיטל גוטרמן.

בעניין זה אוסיף, כי לא מצאתי לקבל את טענות התובעת בסיכומיה כאילו יפוי הכוח שנמסר לעו"ד פישר, נמסר לו אך ורק לעניין מכירת מגרש ולכן ההסכם לא התייחס למכירת זכויות במבנה. מעבר לכך שמדובר בטענה חדשה שלא הועלתה עד להגשת הסיכומים, ולפיכך מהווה הרחבת חזית, אציין כי צודק הנתבע בטענתו כי על פי יפוי הכח מיום 28.5.10, אשר הוגש כנספח 4 ג' לתשובת הנתבע בבקשה להעברת הדיון להליך רגיל (תשובה מיום 3.11.10), ניתן לעו"ד פישר ייפוי כח נוסף- ביחס "לנכס הידוע כגוש 13055 חלקה 47 (להלן: "הנכס"), על פי הסכם המכר" ולא ביחס למגרש. הסכם המכר מתייחס לנכס ולא למגרש. כב' השופט פישר התייחס בתשובותיו מפורשות להסכם זה והשיב כי חתם עליו בשם יצחק גוטרמן ואהובה דברת, מכח יפוי הכח שנמסר לו. מצירוף ייפוי הכח שצורף לתשובותיו
של השופט פישר עולה כי לגישתו ייפוי הכוח שצורף נמסר לו ביחס לנכס נשוא הסכם המכר, ואין בעובדה שצוין שם "מגרש" ולא הודגש "לרבות הבנוי עליו", כדי לבטל התוקף ביחס ליפויו של עו"ד פישר לחתום על הסכם המכר. כאמור, בכל מקרה, משקיים גם יפוי כוח נוסף המעיד כי 2 יורשים אלו התכוונו במפורש לנכס המופיע בהסכם המכר, אין רלוונטיות לטענת התובעת בעניין.

9.
צודקת התובעת בטענתה כי העסקה טרם הושלמה. בפועל טרם נרשמה הירושה על שם היורשים המוכרים ולכן גם טרם נרשמה העסקה בלשכת רישום המקרקעין. עוד צודקת התובעת בטענתה כי בסעיף 4 להסכם נאמר כי רכישת הזכויות הינה בכפוף להשלמת רישום הירושה ע"ש המוכרים בלשכת רישום המקרקעין והצגת אישורי זכויות עדכניים.


לפיכך המדובר רק בהתחייבות לעשות עסקה ולא בעסקה שהושלמה. עסקת מקרקעין נגמרת ברישום לפי הוראות סעיף 7 (א) לחוק. משטרם נרשמה העסקה, המדובר רק בהתחייבות לעשות עסקה (סעיף 7(ב') לחוק). רק בעתיד ככל שהיורשים יציגו צו ירושה ואישורי זכויות על שמם, ניתן יהיה להשלים את העסקה ברישום, ובהתאם לאמור בסעיף 4 להסכם.


יחד עם זאת, סבורתני כי בנסיבות בהן יש בידי הנתבע התחייבות לעשות עסקה במקרקעין ומשאף בהתאם לאותה התחייבות- סעיף 6.2 להסכם, גם בטרם הושלמה העברת זכויות הבעלות, זכות החזקה הועברה אליו כבר ביום חתימת ההסכם, לא ניתן לקבוע כי הנתבע מחזיק במקרקעין לא כדין.


בע"א 2279/99 מחמוד עבדל קאדר גמהון נ. עבדל לטיף סלים גיוסי, דחה ביהמ"ש המחוזי את קביעת ביהמ"ש שלום כאילו כל עוד לא נרשמה זכות מזכויות יורשי המנוח או יורשי יורשיו של המנוח, אין למערערים זכויות במקרקעין, בקבעו "מגמת הפסיקה כיום בעקבות הלכת ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ. אהרונוב פ"ד נג' 4 199 המרחיבה את מקומם של תום הלב והזכויות שביושר בדיני המקרקעין, אך מחזקת מסקנתינו זו".



ובהמשך:


"בתביעת סילוק יד על התובע להוכיח הן את זכותו שלו להחזיק בקרקע והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בה. בהוכחת תנאים מצטברים אלה תלויה הצלחת התביעה. (רע"א 5518/98 יוסף נ. עוקשי, פ"ד נה(3) 294,304). משקבענו כי למערערים זכויות במקרקעין, גם אם אלו נובעות מזכויות שביושר, בין אם מכוח צווי הירושה ועדויות כל בעלי העניין במקרקעין, ובין אם מכוח הכרתו של המשיב בהם כעולה מעדותו עצמו, ומשמצאנו כי אין למשיב זכות בעלות ייחודית במגרשים 17, 18 ו 20, המאפשרת לו לתבוע סילוק ידם ל המערערים, ברי כי על פסק דינו של בית המשפט השלום להתבטל."



בהלכת בנק אוצר החיים (ע"א 189/95), נקבע כי כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין לקונה, הרי גם במצב בו זכות הקונה טרם נרשמה, משתכללת אצל הקונה זכות "מעין קניינית" שבכוחה לפעול גם כלפי צדדים שלישים, באופן שנשלל מנושה של מוכר הכוח לממש את זכותו כלפי המוכר באמצעות הנכס הנמכר.


ביהמ"ש הגיע למסקנה זו באותו

פסק דין
על בסיס ניתוח ההסדר בדבר עסקאות נוגדות הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. ראה גם בע"א 1559/99 צימבלר נ. תורג'מן פ"ד נז' (5) 49:


"רווחת יותר כיום היא הדעה – שלה היו שותפים רוב שופטי ההרכב המורחב בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ. אהרונוב, פ"ד נג (4) 199 (להלן: פרשת אהרונוב) – כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות-שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות 'מעין קניינית', שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין (שעניינו בעיסקאות נוגדות)..."

במקרה דנן אין המדובר כלל בעסקאות נוגדות, שכן התובעת אינה טוענת כי רכשה את זכויותיה של המנוחה במקרקעין. אין למעשה כל עסקה ה"מתחרה" עם ההסכם שכרתו הנתבע ואלברט עם היורשים. טענת התובעת הינה רק כי מאחר שהעסקה טרם השתכללה ברישום כדי זכות קניינית, אין בה כדי לאפשר תפיסת החזקה ע"י הרוכשים. אינני מקבלת עמדה זו.

אמנם המדובר בהתחייבות לביצוע עסקה, אך, כאמור בהתאם למגמת הפסיקה, המדובר בזכות מעין קניינית – זכות שביושר, על פיה ובהסכמת המוכרים כאמור בסעיף 6.2 להסכם, תפס הנתבע חזקה במקרקעין. במצב זה, לא ניתן לקבוע כי הנתבע תפס חזקה שלא כדין.

אמנם עדיין יש צורך לבחון את טענת התובעת כאילו היא בעלת הזכות לשימוש ייחודי בנכס, אך ככל שלא תתקבל טענה זו, אין המדובר במחזיק שלא כדין.

10.
אינני מקבלת את טענת התובעת כאילו פסק הדין שניתן בעבר, והסכם השכירות שנכרת בעקבותיו, משתיקים את הנתבע וכאילו הוא מנוע מלהעלות את כלל טענותיו נשוא הגנתו עתה.

אכן אלמלא חתימת הנתבע על הסכם המכר עם היורשים,
ומאחר שכפי שיפורט, הנתבע מושתק מלהעלות טענות לזכותו לשימוש וחזקה מכוח השקעות במקרקעין ואף לא זכאי להעלות טענות כנגד זכותה של התובעת לפנותו מחלק מסוים במקרקעין), לא היו לנתבע טענות הגנה. אלמלא החתימה על ההסכם לרכישת הזכויות וככל שטענת הנתבע הייתה רק כי כל עוד לא נעשתה חלוקה במקרקעין בין השותפים, אין לתובעת זכות בחלק מסוים והיא אינה זכאית לדרוש פינויו, הייתה הטענה נדחית. בעניין זה מצאתי לציין כי טענת הנתבע כאילו גילה רק בשלהי תקופת השכירות (עמ' 30 שורות 12-14) שהמקרקעין הם בבעלות משותפת וכי לכאורה אין לתובעת זכות לדרוש פינויו, הסתברה כטענה בלתי מהימנה. כבר במסגרת בקשת הרשות להתגונן שהגיש הנתבע בשנת 2005, טען כטענה חלופית כי לתובעת רק 3/8 חלקים במקרקעין ולכן אינה זכאית לדרוש פינויו (ראה סעיף 16 לבקשה וסעיף 19 לתצהיר הנלווה). כן ראה סעיף 5 בהסכמות הצדדים שקיבלה תוקף של

פסק דין
ביום 17.4.05, על פיה הוסכם כי במידה ויתר השותפים במקרקעין ו/או אחד מהם יתבעו כספים כלשהם מאת הנתבע, התובעת תיקח על עצמה כל חובה ותשלום בקשר הנ"ל.

הנה כי כן, הנתבע ידע גם ידע על קיום שותפים נוספים במקרקעין ועל חלקה של התובעת בזכויות במקרקעין עוד בטרם חתם על הסכם השכירות.

יחד עם זאת, הסכמתו של הנתבע כאמור בסעיף 6 להסכמות הצדדים שם, כי על פיה ויתר על טענות בקשר להשקעות במושכר, רישיון במקרקעין, זכות חזקה שלא מכוח ההסכם וכאילו כל זכויותיו במושכר או במקרקעין ינבעו רק מפסק הדין, או מהסכם השכירות בין הצדדים, אינה יכולה למנוע זכויות חדשות שנוצרו לנתבע לאחר מכן ושלא היו קיימות בעת מתן פסק הדין.

ההסכם לרכישת הזכויות נחתם רק בשנת 2010. לפיכך, בעת מתן פסק הדין ובעת חתימת הסכם השכירות לא עמדו לנתבע כל זכויות מכוחו. לאור האמור, לא יכול היה הנתבע לוותר אז, על זכויות שטרם נוצרו. ויתור הנתבע בפס"ד שם על טענות לזכויות במקרקעין מונעות מהנתבע מלהעלות כל טענה לזכויות במקרקעין, אולם זאת רק ביחס לטענה לזכות שלא מכוח רכישת זכות עצמאית וחדשה שלא הייתה קיימת בעבר. קבלת טענת התובעת תביא למצב אבסורדי, בו תמנע מהנתבע האפשרות לרכוש כדין זכויות במקרקעין לעולם ועד. לדידה של התובעת אף אם הייתה העסקה עם היורשים נגמרת ברישום, לא יכול היה הנתבע, לגישתה, לטעון לזכויות במקרקעין מאחר שבעבר עוד בטרם רכש את הזכויות, התקשר עם התובעת בהסכם שכירות והסכים אז כי זכויותיו ינבעו מכוח הסכם השכירות בלבד.

בעניין זה ראה בספרו של יעקב קדמי "על הראיות הדין בראי הפסיקה" – חלק שלישי, 2003 בעמ' 1426: "מקום שמאז שהוכרעה הפלוגתא חל 'שינוי נסיבות' או שינוי ב'אקלים המשפטי' – רשאי ביהמ"ש שלא ליישם את ההשתק: להבדיל ממצב שבו הערכאה המאוחרת סוברת שהקודמת שגתה בהכרעתה, הרי 'בנושא שהוכרע ע"פ תשתית עובדתית וע"פ הלכה משפטית שהיו יפים, לשעתם ... שניתן לדון בהם פעם נוספת בשל שינוי נסיבות ...'".

עוד אציין כי אמנם בפרק הזמן הקצר מאז תום תקופת השכירות ועד חתימת הסכם המכר המשיך הנתבע להחזיק בנכס שלא כדין. אלא שתביעה זו הוגשה לאחר שכבר נכרת הסכם המכר ובשלב זה לא ניתן עוד לקבוע כי המדובר בחזקה שלא כדין.

11.
טענת התובעת כאילו זכויות השימוש והחזקה של המנוחה גוטרמן, היו תמיד בקומה העליונה בלבד (ולכן ממילא אין לנתבע זכויות חזקה ושימוש בנכס המצוי בקומה התחתונה מכוח הסכם המכר), לא רק שלא הוכחה, אלא שגם אם הייתה מוכחת, לא היה בכך כדי לחייב את הנתבע:

מלבד טענתו של אדרי בתצהירו, כאילו סוכם על חלוקת שימוש באופן שהמנוחה תחזיק בקומה העליונה, לא הובאה כל ראיה נוספת לחלוקת השימוש כנטען. אדרי הודה כי אין בידיו כל מסמך המעיד על חלוקת השימוש כנטען (עמ' 9 שורה 28, עמ' 10 שורה 1). התובעת לא זימנה אף עד ממשפחת פלר או אוסטפלד - הבעלים הנוספים שהיו במקרקעין, על מנת שיעידו על חלוקת השימוש. גם הטענה כאילו חלוקת השימוש הייתה כזאת שלמנוחה הייתה זכות שימוש בקומה העליונה שאינה קיימת עוד, ואילו משפחת פלר ואוסטפלד היו המחזיקים והמשתמשים הבלעדיים בקומה התחתונה (זו הנידונה בפני
), לא הוכחה. כאמור, התובעת לא זימנה ולו עד אחד ממשפחות אלו על מנת שיעיד על הנטען. יש באי זימון עדים כאמור לעמוד כנגד גרסת התובעת.
לעניין אי העדת עד רלוונטי כמעוררת חשד כי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה, ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות
בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' פ"ד מ"ז (2) 605, וכן ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ. פלוני פ"ד ל"ח (1) 736).

טענת אדרי בעדותו כי החלק במקרקעין בו השתמשה המנוחה בעבר, לא קיים עוד שכן בעבר הייתה קיימת קומה נוספת במקרקעין, עומדת בסתירה לטענת הנתבע. לטענת הנתבע, שתי הקומות שמצוינות בנסח הינן הקומה הקיימת כיום וקומה למטה מתחת לקומה הקיימת – קומה תת קרקעית, שאין בה שימוש.

ע"פ נסח הרישום המדובר במקרקעין המכילים בקומת הקרקע – 3 חנויות ו-3 חדרים, ובקומה העליונה 6 חדרים וחדרי שירות. מאחר שהן ע"פ עדות אדרי והן ע"פ עדות הנתבע,
שטח קומת המקרקעין הנידונה בפני
הינו 65 מ"ר, המחולקים בין הנכס (כ-26 מ"ר) וחדר נוסף בו מחזיקה התובעת (כ-45 מ"ר) – דהיינו 2 חדרים בלבד, (ראה עדות אדרי עמ' 11 שורות 27-29), הרי שלא ניתן לדעת האם המדובר בקומה העליונה, או בקומת הקרקע המצוינת בנסח, שכן המצב כיום אינו תואם את אף אחד מהתיאורים המצוינים ביחס לכל קומה. ראה בעניין זה גם את תשובת אדרי בחקירתו על פיה מאחר וסך השטח של המקרקעין הינו 216 מ"ר, הרי שגוטרמן מחזיקים 108 מ"ר (עמ' 13 שורות 5-8), יוצא שגם השותפים האחרים מחזיקים 108 מ"ר, והרי הקומה שנותרה כיום הינה בגודל של 65 מ"ר בלבד.

בהתאם להלכה הפסוקה ולכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", על התובע החובה להוכיח תביעתו. בהתאם לנטל זה על התובע להוכיח ראש וראשונה את העובדות המשמשות בסיס לתביעתו ואת אחריות הנתבע הנובעת מאותן עובדות.
וראה בהקשר זה רע"א 3646/98 כ.י.ע ובנין נ. מנהל מע"מ פ"ד נז 4 981:

"נטל השכנוע הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי עמידה בנטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו".


בהעדר ראיות מטעמה, לא הוכיחה התובעת טענתה כי הייתה חלוקה כנטען. משמדובר בגרסאות סותרות בעניין השימוש שנעשה בקומה הקיימת כיום, הרי גם אם הייתה מוכחת חלוקה (ולא הוכחה!), הרי שבהעדר עדויות נוספות, לא הוכחה הטענה כי המדובר בקומה שהייתה בשימוש וחזקה בלעדית של פלר ואוסטפלד ולא של המנוחה.

12.
זאת ועוד, גם אילו הייתה התובעת מוכיחה כי הייתה בעבר הסכמה בפועל בין גוטרמן מחד לפלר ואוסטפלד מאידך, לחלוקה בין הקומות כנטען, לא היה בכך די כדי לחייב את הנתבע ע"פ אותה הסכמה.

ע"פ סעיף 27 לחוק: "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם".

סעיף 29 לחוק המקרקעין קובע: "הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום ומשנרשם כוחו יפה כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר".

אין חולק כי לא קיים הסכם שיתוף בכתב בין הצדדים. לפיכך (וכפי שכבר נפסק ביחס להסכם בע"פ אשר לא נקצבה לו תקופה מוגדרת), רשאי כל צד לבטלו ולחזור בו מההסכמה בכל עת. ראה ע"א 1608/01 חרמוני אסתר נ. עוודי שמואל, שם דן ביהמ"ש במעמדו של הסכם שיתוף במקרקעין שנכרת בע"פ, או בדרך התנהגות, לא נקבעה בו תקופה קצובה והוא לא נרשם:

"ומה באשר להסכם בדרך התנהגות; כפי שנקבע בענייננו קיים הסכם בעל-פה אשר לא נקצבה לו תקופה מוגדרת של זמן ולכן חל הכלל על פי דיני החוזים הכללים, שחוזה לתקופה בלתי מסוימת ניתן לסיום בכל עת. (ראה לענין זה ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ. מעבדות טרוונול (ישראל) בע"מ פ"ד מד(3) 661). במילים אחרות; המדובר בהסכמה שהיא הסכמה "אד-הוק", הניתנת לביטול בכל עת ובהודעה מספקת מראש".

ובהמשך: "ובענייננו; אין עסקינן בהסכם שיתוף רשום. עסקינן, כקביעת בית משפט קמא בהסכם שיתוף בעל פה ועל דרך התנהגות שנכרת בין הצדדים. הסכם שיתוף זה לא קבע פרק זמן ומשך זמן. הסכם שיתוף זה לא קבע את זכויות הקנין ואינו יכול לקבוע אותן. מהסכם שיתוף זה יכול כל שותף לחזור בכל עת, שכן אין מדובר בזכות בלתי הדירה אלא בזכות שניתן להתנער ממנה בכל שלב ושלב. כל עוד שררה הסכמה בין המערערים לבין המשיבים לאופן השימוש וההחזקה במקרקעין, ניתן היה להמשיך בדרך עליה הוסכם. משהגיעו הצדדים לחילוקי דעות, שהביאו אותם לשערי בית המשפט, הרי בכך הודיעו על הפסקת ההסכמה, וטעה בית המשפט בכך שקבע כי לא ניתן על סמך הסכם זה לאפשר למערערים להשתחרר הימנו. התנהגות הצדדים לאורך שנים יכולה ללמד על מתן רשות לשימוש, אולם המערערים רשאים לבטל רשות זו בכל עת".

אם לא די בכל האמור, הרי ובעיקר, הנתבע רכש כאמור זכויות שביושר במקרקעין, רק לאחר שנעשה אותו הסכם שיתוף נטען, אשר לא נרשם. בהתאם להוראת סעיף 29 לחוק, מאחר שההסכמה לחלוקה לא נרשמה אין בה לחייב את הנתבע, אשר לא היו לו כל זכויות במקרקעין בעת שהושגה אותה הסכמה נטענת.

13.
לאור המפורט עד עתה עולה כי לנתבע זכויות שביושר במקרקעין מכח כריתת ההסכם בינו לבין היורשים והתחיבותם לביצוע עסקת המכר, כשכבר בשלב זה הוסכם עם היורשים- המוכרים, כי החזקה תעבור לקונים – הנתבע ואלברט.

זכויות אלו של הנתבע הינן במחצית מהזכויות שהיו של המנוחה (שכן הקונים ע"פ ההסכם הינם הנתבע ואלברט במשותף), ולפיכך הינן ביחס ל- 2/8 מהמקרקעין. לתובעת אמנם זכויות ב- 3/8 מהמקרקעין. יחד עם זאת, המדובר בבעלים משותפים אשר זכויותיהם ע"פ סעיף 27 לחוק הינן בכל אתר ואתר מהמקרקעין ולאף אחד מהם אין חלק מסוים בהם.

ע"פ סעיף 31 (א) (1) לחוק, כל שותף במקרקעין, רשאי בלי הסכמת יתר השותפים להשתמש במקרקעין משותפים שימוש סביר ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר.

כפי שפורט לעיל, למרות שלא הושלמה עסקת המכר, הרי מאחר ששוכנעתי כי המדובר בעסקה אמיתית ולאור מגמת הפסיקה להכרה גם בזכויות שביושר כזכויות מעין קנייניות, סבורתני כי יש לראות בזכויות הנתבע זכויות של מעין שותף במקרקעין. לפיכך, ככל שכשותף הייתה התביעה לפינוי כנגד הנתבע, נדחית, לא זכאית התובעת לסעד הנתבע כנגד הנתבע גם אם טרם הושלמה עסקת המכר.

שותף במקרקעין רשאי להשתמש במקרקעין אף בהעדר הסכמה של השותפים האחרים ובלבד שהמדובר בשימוש סביר וכי לא נמנע שימוש כזה מהשותפים האחרים.

לעניין סבירות השימוש – הרי בהעדר קביעה של רוב בעלי החלקים במקרקעין מה הוא שימוש סביר, רשאי ביהמ"ש להחליט על כך כפי שיראה לו צודק ויעיל בנסיבות.

מאחר שמדובר בנכס בגודל של כ- 25 מ"ר המשמש כגלריה – חנות, סבורתני כי לא ניתן לקבוע שמדובר בשימוש לא סביר ובענין זה ראה דברי כב' השופטת בן פורת בע"א 458/82 וילנר נ. גולני פ"ד מב'(1) 49:

"סבירותו של השימוש נקבעת על-פי אופי המקום לעומת אופי השימוש הנעשה בו כגון שאין פותחים בית-עסק במקום המיועד למגורים או שאין משתמשים במקום המיועד לעסק בדרך הפוגעת בנכס"

14.
אמנם עדיין יש צורך שהשימוש לא ימנע שימוש בנכס, מהשותפים האחרים ואולם בעניין זה כבר נקבע כי אין לקבל תביעה של בעל משותף לסילוק ידו של בעל משותף אחר המחזיק ומשתמש בנכס בלא הסכמתו, אם מה שהוא מבקש זה שלא ייעשה כל שימוש בנכס ע"י הנתבע והוא אינו מעונין לעשות כל שימוש בנכס. לעומת זאת, אם התובע חפץ להשתמש בנכס והדבר נמנע ממנו על ידי הבעל המשותף המחזיק בנכס, יוכל התובע לעתור לבית המשפט בתביעה להחזקה משותפת, או לציווי למניעת הפרעה להחזקה משותפת, אך לא לפינויו של השותף מן הנכס.


כלומר, בכל מקרה לא זכאי בעל משותף לסילוק ידו של בעל משותף אחר העושה שימוש סביר במקרקעין, לכל היותר יוכל שותף לעתור לביהמ"ש להחזקה משותפת או לצו למניעת הפרעה לחזקה משותפת.


ראה בעניין זה בת"א (נתניה) 15273/01 עלי חוסין מצארוה נ. מוסטפא מוסא אבו ראס:


"ההחזקה בכל אתר ואתר במקרקעין נותרת של כל אחד מבעלי הזכויות המשותפות במקרקעין, כל עוד לא חולקו המקרקעין, וזאת גם מכוח החזקת שותף אחר במקרקען או חלק מהם.


ראה הקבוע בע"א (חי') 144/79 עזבון המנוחים הרשקו לייביש והרשקו קרולינה נ. מנדלוביץ. פס"מ תש"מ (2) 145(8.2.1980) שם נקבע בנוסף כי:


"לפי סעיף 2 לחוק כוללת הבעלות במקרקעין בחובה גם את הזכות להחזיק ולהשתמש בהם, ולפי סעיף 16 לחוק זכאי בעל המקרקעין לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין. לכן יכול בעל המקרקעין לסלק ידו של משיג גבול מן המקרקעין, אך לא של שותפו הזכאי אף הוא להחזיק במקרקעין מתוקף בעלותו". פסק הדין ניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה וערעור עליו נדחה. ראה: ע"א 605/80 עזבון הרשקו נ. מנדלוביץ פ"ד לה (2) 481".
(הדגשה שלי ר.א).



וכן ראה בספרו של י. ויסמן "דיני קניין בעלות ושיתוף" תשנ"ז- 1997 בעמ' 233-234:


"על פי גישת הרוב, אין לקבל תביעה על ידי בעל משותף לסילוק ידו של בעל משותף אחר המחזיק ומשתמש בנכס בלא הסכמתו, אם הדבר שהתובע מבקש הוא שלא ייעשה כל שימוש בנכס על ידי הנתבע, וכאשר התובע עצמו אינו מעוניין להשתמש בנכס. אם התובע יבקש אף הוא להשתמש בנכס, והדבר נמנע ממנו על ידי בעל משותף המחזיק בנכס, יוכל התובע לעתור לבית המשפט בתביעה להחזקה משותפת, או לציווי למניעת הפרעה להחזקה משותפת, אך לא לסילוקו של הנתבע. ברוב המקרים, הוצאה לפועל של פסק הדין להחזקה משותפת תביא לכך שבהיעדר הסכמה לא יוכל אף אחד מהשותפים להחזיק בנכס" (ההדגשה שלי ר.א). וראו גם ע"א 428/71 טחן ואח' נ. פרג' ואח' פ"ד כו (2) 303 (1972) ; (ע"א 64/65 עזבון משיח נגד משיח, פד"י כ"ד (1) 133).


במקרה דנן, התביעה אינה להחזקה משותפת אלא תביעה להעברת חזקה – כלומר, לפינוי הנתבע מהנכס והעברתו לידי התובעת בלבד.


בהתאם להלכה כמפורט לעיל, אין המדובר במחזיק לא כדין והתובעת לא זכאית לפיכך, לסעד הנתבע על ידה. התובעת יכולה הייתה להגיש תביעה למתן צו להחזקה משותפת, אך כאמור אינה זכאית לפנות את הנתבע מהמקרקעין.

15.
למעלה מן הצורך וכפי שאף המליץ ביהמ"ש בפס"ד מצארוה המוזכר לעיל, אעיר כי הדרך הראויה בנסיבות הינה, השלמת רישום הזכויות של היורשים ורישום זכויות הנתבע ואלברט ולאחר מכן, פירוק השיתוף במקרקעין.


וראה המלצה דומה של ביהמ"ש גם בע"א 2279/99 (אוזכר לעיל), שם נדחתה תביעה לסילוק יד של נכדים שעדיין לא קיבלו צווי ירושה ביחס לזכויותיהם במקרקעין משותפים, וביהמ"ש המליץ לצדדים להשלים את הרישום ולפרק את השיתוף לצורך סיום המחלוקת.


לאור כל האמור אני מורה על דחיית התביעה.


התובעת תישא בהוצאות הנתבע, בסכום כולל, לרבות שכ"ט עו"ד, של 8,000 ₪.

ניתן היום,
כ"ט תמוז תשע"ג, 07 יולי 2013, בהעדר הצדדים.









א בית משפט שלום 9996-07/10 גלית אדרי כהן נ' גבריאל כהן (פורסם ב-ֽ 07/07/2013)