פסקי דין על אוהד מלכה | פסקי דין על אפריקה ישראל להשקעות בעמ | פסקי דין על לב לבייב | פסקי דין על אבינדב גרינשפון ואח' |

28110-09/12 תצ     11/07/2013




תצ 28110-09/12 אוהד מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בעמ, לב לבייב, אבינדב גרינשפון ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 28110-09-12 מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בעמ
ואח'

תיק חיצוני
:



בפני

כב' השופט
חאלד כבוב


תובעים

אוהד מלכה
ע"י ב"כ עו"ד ע' מנור
ועו"ד ע' לייפר


נגד


נתבעים

1. אפריקה ישראל להשקעות בעמ
2. לב לבייב
3. אבינדב גרינשפון
4. איתן הבר
5. עמנואל לזוביק
6. סולומון בורוכוב
7. שמואל שקדי
8. אברהם רמי גוזמן
9. צפורה סמט
10. איזי כהן
11. אברהם נובוגרוצקי

ע"י ב"כ עו"ד י' מושקוביץ
, עו"ד ד' שוורץ
ועו"ד ט' רון





החלטה
1.
לפניי בקשה לגילוי ועיון במסמכים במסגרת הליך בקשה לאישור תביעה כייצוגית.
2.
המבקש, מר אוהד מלכה
(להלן: "המבקש") הגיש ביום 11.9.2012 תביעה בצירוף בקשה לאישור התביעה כייצוגית (להלן: "הבקשה לאישור"). זאת בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו-2006 (להלן: "החוק"). התביעה הוגשה נגד חברת אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (להלן: "החברה"), מר לב לבייב
, בעל השליטה בה, ונושאי משרה נוספים (להלן ביחד: "המשיבים").
3.
ביום 24.3.2013 הוגשה לבית המשפט תגובת המשיבים לבקשה לאישור.
4.
לאחר מכן, ביום 6.5.2013 הגיש המבקש בקשה לגילוי ועיון במסמכים (להלן: "הבקשה") לפי סעיף 4 לתקנות תובענות ייצוגיות התש"ע-2010 (להלן: "התקנות"). לאחר הגשת תגובה לבקשה ותשובה לתגובה, ביום 30.6.2013
התקיים דיון בבקשה. נקבע כי המבקש יגיש את תשובתו לתגובת המשיבים לבקשה לאישור רק לאחר שתינתן החלטה בבקשה.

תמצית התביעה העיקרית
5.
החברה הינה חברת החזקות ציבורית שמניותיה נסחרות בישראל. החברה מחזיקה, בין השאר, בכ-64% מהון המניות של חברת

afi development plc
(להלן: "אפי פיתוח"). אפי פיתוח הינה חברה ציבורית, הרשומה בקפריסין ונסחרת ב-
main market
של הבורסה הראשית בלונדון (

lse
). אפי פיתוח פועלת בתחום הנדל"ן ברוסיה, שם נמצאים משרדיה.
6.
המבקש הינו בעל מניות בחברה שרכש את מניותיה ביום 2.7.2012.

7.
ביום 13.8.2012 פרסמה החברה, במסגרת דיווח מידי, אזהרת רווח. לפי אזהרה זו חברת הבת, אפי פיתוח, פרסמה אזהרת רווח בהתייחס לדוחותיה הכספיים ליום 30.6.2012.
8.
באזהרת הרווח שפרסמה החברה נכתב כך:
"על פי האמור בדוח זה
[אזהרת הרווח באפי פיתוח - ח' כ']
, על בסיס ממצאים ראשוניים של הערכות שווי שקבלה אפי פיתוח ביחס לנכסיה ממעריך שווי בלתי תלוי... במסגרת הכנת דוחותיה הכספיים ליום 30.6.2012 ומידע שהתקבל בידי אפי פיתוח ביחס לתביעה הנוגעת לזכויותיה בנכס הנכלל במלאי המקרקעין שלה (כמתואר להלן), מעריכה אפי פיתוח, כי היא צפויה לרשום בדוחותיה הכספיים לרבעון השני של שנת 2012 הפסד בגין הפחתה בשווי ההגון של נכסי נדל"ן להשקעה בהקמה והפחתה לירידת ערך של מלאי מקרקעין, בסך כולל של כ-240 מיליון דולר ארה"ב.
ההפחתות בגין נדל"ן להשקעה בהקמה משקפות בעיקרן ירידה בשווים של ארבעה פרויקטים של אפי פיתוח המסווגים בספריה כנדל"ן להשקעה בהקמה - פוצ'טוביה, קוסינקייה וכן טברסקיה פלאזה
ib
ו-טברסקיה פלאזה
ii
. פרויקטים אלה נמצאים בימים אלה בתהליכי הערכה על ידי מעריך השווי הבלתי תלוי. ההפחתות נובעות משינויים במדיניות התכנון העירוני ובמדיניות הפיתוח של עיריית מוסקבה; אפי פיתוח קבלה ידיעות/אישורים לגבי שינויים אלה ובצעה שינוי תכנון בפרויקטים הרלבנטיים במהלך החודשים יוני עד אוגוסט 2012."
9.
לפי האמור בכתב התביעה, בתום שלושת ימי המסחר הרצופים למן פרסום אזהרת הרווח (13.8.2012 - 15.8.2012) נרשמה ירידה מצטברת של כ-36% בשער מניית החברה.
10.
לאחר פרסום אזהרת הרווח באפי פיתוח, בוצעה בדיקה של ה-

fsa

- רשות ניירות ערך באנגליה, בעניין עיתוי הדיווח. וביום 12.10.2012 קיבלה אפי פיתוח הודעה רשמית מה-
fsa
לפיה הבדיקה הושלמה ואין בכוונתה לנקוט בצעדים נוספים בנושא.
11.
זאת ועוד, לאחר פרסום אזהרת הרווח בחברה, בוצעה בדיקה על ידי רשות ניירות ערך בישראל. גם הרשות בישראל הגיע בסופו של יום למסקנה כי אין צורך בנקיטת צעדים נוספים.
12.
המבקש טוען, כי לפי הדיווח המידי שפרסמה החברה ביום 13.8.2013, מידע בנוגע להפחתת השווי הגיע לידי אפי פיתוח כבר בחודש יוני 2012. לפיכך טוען המבקש שהמידע המהותי היה מצוי בידי אפי פיתוח ובידי החברה כבר בחודש יוני 2012, ועל כן פרסומו רק באמצע חודש אוגוסט 2012 מהווה הפרה של חובת הגילוי שמעוגנת בסעיפים 52יא ו-36 לחוק ניירות ערך תשכ"ח-1968 וכן סעיף 36(א) לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970.
13.
לפי המבקש, לאור האמור לעיל, מי שרכש את מניות החברה החל מהיום בו היה על החברה לפרסם את המידע המהותי והחזיק במניות אלה, או חלקן, ביום 12.8.2012 בתום יום המסחר, ערב פרסום אזהרת הרווח, ניזוק וזכאי לפיצוי.
14.
לטענת המשיבים, המידע התפרסם בסמוך למועד בו הוא הובא לידיעת החברה. כך, ראשית המידע אמנם התקבל בחודש יוני 2012 אך גובש לכדי מידע מהותי רק בחודש אוגוסט 2012. רק אז יידעה אפי פיתוח את החברה בנוגע לאותו מידע. לטענת המשיבים החברות פועלות באופן נפרד ועצמאי אחת מהשנייה, כך שאין להניח שקיימת חפיפה בין המידע שמצוי בידי אפי פיתוח ובין המשיבים. אפי פיתוח, כאמור, אינה צד להליך זה.
15.
בתגובתם, פירטו המשיבים, לגבי כל פרויקט ופרויקט שנוגע לעניין, את התהליך עד לגיבוש המידע המהותי באפי פיתוח והעברת המידע לחברה. כמו כן, צירפו המשיבים תצהיר של מר מרק גרויסמן, דירקטור אקזקיוטיבי עם סמכויות ניהול בחברת אפי פיתוח, על מנת לגבות את הפירוט האמור. זאת מעבר לתצהירו של מר מנשה שגיב, סמנכ"ל כספים בחברה.
הבקשה לגילוי ועיון במסמכים
16.
במסגרת הבקשה מתבקשים המשיבים להעביר לידי המבקש את המסמכים הבאים:

א.
המכתבים שהוחלפו בין החברה לבין הרשות לניירות ערך בישראל בעניין אזהרת הרווח שפרסמה החברה.

ב.
המכתבים שהוחלפו בין אפי פיתוח לבין ה-

fsa
בעניין אזהרת הרווח שפרסמה אפי פיתוח.

ג.
התכתבויות ומסמכים שהוחלפו בין אפי פיתוח לבין מעריכי השווי בקשר עם הפחתות השווי הרלוונטיות.
17.
המבקש טוען כי המסמכים אותם הוא מבקש רלוונטיים לאישור התובענה הייצוגית ודרושים למבקש על מנת להוכיח ולחזק את טענותיו. כמו כן טוען המבקש כי הוא הוכיח תשתית ראייתית ראשונית שמצדיקה את גילוי המסמכים.
18.
מנגד, טוענים המשיבים, באשר להתכתבויות עם מעריכי השווי והחלפת המכתבים בין אפי פיתוח ל-

fsa
, כי מדובר במסמכים שנוגעים לאפי פיתוח בלבד ומצויים בחזקתה. אפי פיתוח אינה צד בהליך ועל כן אין להורות על גילוי מסמכים פנימיים שלה. כמו כן, טוענים המשיבים שהמסמכים אינם נוגעים לשאלה שבמחלוקת - מתי נודע המידע המהותי
לחברה
, להבדיל מאפי פיתוח.
19.
לגבי המכתבים שהוחלפו בין רשות ניירות ערך בישראל לבין החברה, טוענים המשיבים כי אף אלו אינם רלוונטיים להליך דנא. שהרי מעצם קיום ההליך, ברי שמסקנתה של הרשות אינה מקובלת על המבקש.
20.
כמו כן טוענים המשיבים כי המבקש לא העמיד תשתית ראייתית ראשונית לטענותיו כנדרש בחוק ובפסיקה לשם גילוי מסמכים.
דיון
הליך גילוי ועיון במסמכים בתביעה ייצוגית
21.
המסגרת הנורמטיבית בעניינו מתרכזת בסעיף 4 לתקנות. סעיף זה למעשה עיגן את ההלכה שנקבעה בפסיקה (רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס
פ"ד נז(4) 513 (2003) (להלן: "עניין יפעת") וקבע הסדר ספציפי, להבדיל מההסדר הקבוע בתקנות סדר הדין האזרחי, לגבי עיון וגילוי מסמכים בתביעות ייצוגיות:

"4.
(א)
ראה בית משפט כי בבקשה לאישור שהוא עומד לדון בה, מן הראוי להקדים למשפט בירור של נושא הריב ודרכי הדיון בו, במגמה לייעל את הדיון, לפשטו, לקצרו ולהחישו או כדי לברר אם יש מקום לפשרה בין בעלי הדין – רשאי הוא להורות על קיום קדם משפט לפני שופט או לפני רשם שהוא שופט (להלן – שופט בקדם משפט).
(ב)
לבית המשפט בדונו בבקשה תהיה הסמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, ובלבד שנתקיימו תנאים אלה:

(1)
המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית;

(2)
המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק.
(ג)
הורה בית המשפט על גילוי ועיון במסמכים, רשאי הוא לתת כל הוראה לשם שמירה על סודיות המסמכים שיימסרו למבקש, בלי לגרוע מהוראות כל דין."
22.
בעניין יפעת נקבע כי בשל ייחודו של הליך התביעה הייצוגית - בעל שלב מקדמי מובנה, שלב הבקשה לאישור - יכול התובע הייצוגי לעתור לגילוי מסמכים עוד בטרם דיון בבקשה לאישור גופה. ואלו, בין היתר, היו נימוקיו:
"זכות זו
[לגילוי ועיון במסמכים - ח' כ']
היא זכות חשובה, שכן היא מאפשרת לצדדים להגדיר ביתר יעילות את גדר המחלוקת ביניהם, ובכך תורמת היא לגילוי האמת. אף בשלב המקדמי של אישור תובענה כייצוגית יש חשיבות לעמידה על גדר המחלוקת האמיתית שבין הצדדים. הגדרה מדויקת של גדר המחלוקת מסייעת לבית-המשפט להכריע נכונה בשאלת התקיימות תנאי הסף לאישור תובענה כייצוגית."
יחד עם זאת, קבע בית המשפט:
"כדי למנוע הכבדה יתרה ולא מוצדקת על הנתבעים ראוי להתנות זכות זו בכמה תנאים: ראשית, הזכות לעיין במסמכי הצד שכנגד ראוי שתתייחס אך ורק למסמכים שהם רלוונטיים לשלב זה של ההליך, דהיינו רק למסמכים שיש בכוחם להשליך אור על שאלת התקיימות תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית. על התובע מוטלת החובה לשכנע את בית-המשפט כי זה טיבם של המסמכים אשר גילוים מבוקש על-ידיו. שנית, כדי למנוע בקשות סרק, שכל מטרתן פגיעה בנתבע, על בית-המשפט לוודא עובר למתן צו הגילוי כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על קיומה של עילה אישית כנגד הנתבע ועל סיכוי להתקיימותם של תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית. שלישית, על צו לגילוי ועיון בשלב זה יוחלו המגבלות המוטלות על צו גילוי ועיון שניתן בשלבים אחרים של הדיון. במסגרת זו יש לשים לב במיוחד להבטחתה, במידת הצורך, של שמירת סודיות מסמכי הנתבע שיימסרו למבקש על-מנת שהתביעה הייצוגית לא תשמש כלי לחשיפת סודות מסחריים.
"
23.
כך, בבואו של בית המשפט להכריע האם מסמך יגולה אם לאו, עליו לבחון את הרלוונטיות של

אותו מסמך
להליך וכן תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק, קרי, התנאים לאישורה של
הבקשה לאישור
.
24.
מטעמי יעילות, אבחן תחילה האם המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לבקשה לאישור התביעה כייצוגית. ולאחר מכן, מסמך מסמך, אבחן האם הוא רלוונטי לשאלות שבמחלוקת.
האם המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית להתקיימות תנאי סעיף 8(א) לחוק
25.
סעיף 8(א) לחוק קובע מה הם המבחנים לאישור התביעה כייצוגית, היינו, מה על המבקש להוכיח על מנת לצלוח את שלב הבקשה לאישור ולהגיע לשלב בירור התביעה גופה:
"(א).
בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1)
התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2)
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת; בנסיבות הענין;
(3)
קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4)
קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

26.
תת הסעיף המרכזי הוא 8(א)(1). תת סעיף זה קובע את רמת ההוכחה הנדרשת לקיומה של עילת תביעה (ע"א 10406/06 דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (28.12.2009) בעמ' 9):
"אף שבית המשפט לא ציין זאת מפורשות, קביעתו במילים אחרות היא, כי אין אפשרות סבירה שטענות מערער יוכרעו לטובת הקבוצה, כדרישת התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. באשר לאופן בחינתו של תנאי זה, הסביר השופט י' אנגלרד:

'על-מנת להשתכנע כי לכאורה, קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית-המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים' [ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999); עוד ראו ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 328¬-327 (1997)].

במלאכת בחינת סיכויי התביעה אין להקל ראש וכבר נקבע כי 'ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים' זאת, 'לבל תתבררנה תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה, על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכות בהן' [רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת, פ"ד נב(2) 713, 720 (1998)].
"

ראו גם: רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ (11.4.2013) פסקה 41 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז.
כך, בשלב הבקשה לאישור, רמת ההוכחה הנדרשת מהמבקש היא רמה פחותה מזו הנדרשת בשלב בירור התביעה לגופה (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (5.7.2012) בעמ' 15):
"היטיב לתאר את השיקולים שעמדו ברקע נוסחו הסופי של החוק, אחד מיוזמי החוק ויושב ראש ועדת המשנה לעניין חוק תובענות ייצוגיות, חבר הכנסת רשף חן, בנאומו במליאת הכנסת:

'מתי בית-המשפט יאשר את התביעה הייצוגית? כאשר יש 'שאלות מהותיות של עובדה ומשפט' - וכאן היה נושא במחלוקת וצריך להתייחס אליו - 'ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה'. היתה מחלוקת עצומה בעניין הזה סביב השאלה אם יהיה כתוב: 'אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה'. אין מחלוקת לגבי המהות, וכולם מסכימים שצריך סיכוי. הוא לא צריך להיות סיכוי מצוין. הוא לא צריך להיות סיכוי ברמה של
‎
51%
. הרי
‎
51%
זה מה שאתה צריך להוכיח כאשר אתה זוכה בתביעה, ולא יעלה על הדעת, ואין שום כוונה, שינהלו את התביעה פעמיים: בפעם הראשונה בשלב האישור, ובפעם השנייה לאחר שלב האישור
. אלא צריך שהסיכוי הזה לא יהיה סיכוי נמוך, סיכוי קלוש. מלכתחילה כך כתבנו. אבל, מצד גורמים שונים ומשונים היתה תחושה שהביטוי הזה החדש, שלא יהיה סיכוי נמוך לא מספיק ברור ושמא בכך תיפתח איזו דלת ויהיה זרם נוראי של תביעות ייצוגיות. לכן, בסופו של דבר, הסכמנו לחזור לביטוי השגור גם עכשיו, שמדבר על 'אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה', מתוך הבנה ואמונה שבתי-המשפט יקראו את מכלול החוק הזה ויבינו שהחוק הזה בא לאפשר ולעודד תביעות ייצוגיות. אין כאן שום כוונה, ובשום אופן אסור שיבינו זאת מהביטוי 'אפשרות סבירה', שינהלו את התביעה הזאת פעמיים. הכוונה היא שאם בית-המשפט רואה שעל פניו, לכאורה, יש לתביעה סיכוי מתקבל על הדעת להצליח, הוא יאשר אותה והוא ידון בה. הרצון כאן הוא לעודד תביעות ייצוגיות ולא לשים מחסומים שלא צריכים להיות.'
(ד"כ התשס"ו 27859; ההדגשה אינה במקור, א' ר'. ראו גם: פרוטוקול ישיבה מס' 660 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-16 (7.2.2006))


אשר על כן, ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת 'אפשרות סבירה' להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה. נוסף על כך, דיון שמתבצע באופן זה אינו יעיל, מכיוון שנוצרת כפילות בין הדיון בגוף התובענה לבין הדיון בבקשת האישור; חוסר היעילות הטמון בכפילות זו גדל מקום בו פונים הצדדים פעמיים לערכאת הערעור. יפים לענין זה דברי הנשיא א' ברק: 'אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע. הליך האישור צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תביעה ייצוגית' (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1996))."
למעשה, הקונסטרוקציה הנורמטיבית היא זו: בשלב בירור התביעה גופה על התובע להוכיח טענותיו ברמה הנדרשת במשפט האזרחי; בשלב הבקשה לאישור עליו להראות כי ישנה אפשרות סבירה שבשלב בירור התביעה יהיה בידו להוכיח את טענותיו כאמור. היינו, בשלב זה רף ההוכחה נמוך יותר; בשלב הבקשה לגילוי ועיון במסמכים על התובע (המבקש) להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לכך שתאושר הבקשה לאישור. כך שלמעשה, בשלב זה בהליך התביעה הייצוגית, על המבקש להראות תשתית ראייתית ראשונית לכך שיש סיכוי סביר לכך שטענותיו תתקבלנה בקצה הדרך.
מכאן שבשלב גילוי המסמכים הנטל המוטל על המבקש בהקשר לטענותיו בהליך העיקרי הוא כזה קל בעיקרו
.
27.
כפי שהיטיבה גם לציין כב' השופטת רונן (ת"צ (מחוזי-ת"א) 20457-03-11
מיכאל ספרא נ' מאגרי בניה בע"מ
(20.11.2011) בעמ' 6):

"אני סבורה כי המבקש עמד בנטל הראשוני של הוכחת תשתית ראייתית לאישור בקשתו. מובן כי הנטל הנדרש ממבקש בשלב זה של הדיון, אינו הנטל בו יהיה עליו לעמוד בתום הדיון בבקשה לאישור התביעה שלו כתביעה ייצוגית. בשלב זה, מדובר בנטל ראשוני בלבד, שכלשונו של בית המשפט בפסק הדין דלק מוטורס
[עניין יפעת - ח' כ']
הנ"ל, נועד 'כדי למנוע בקשות סרק שכול מטרתן פגיעה בנתבע'"
28.
ובהחלטה מהזמן האחרון חידדה השופטת רונן את הנטל המוטל על המבקש מכוח סעיף 4(ב)(2) לתקנות (ת"צ (מחוזי-ת"א) 7198-09-12 א.ידע פיננסים בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ (27.5.2013) בעמ' בעמ' 5):
"מהו איפוא רף ההוכחה הנדרש במסגרת בקשה לגילוי מסמכים?
מובן כי זה אינו הרף הנדרש במשפט אזרחי (51%); זה אף אינו הרף הנמוך יותר, שעמידה בו מביאה לאישור בקשה כתביעה ייצוגית. זהו רף נמוך עוד יותר. כלומר, בית המשפט אינו צריך להידרש לבחינת מלוא טענות ההגנה האפשריות אותן שהועלו במסגרת התשובה לבקשת האישור, והוא אינו נדרש להכריע בכל אחת ואחת מהן. די בכך שבית המשפט יתרשם שמדובר בתביעה שאיננה מופרכת, ואין לשלול על פניה את האפשרות כי יש מקום לבררה."
29.
גם אני סבור שבשלב גילוי המסמכים,

קיומה של תשתית ראייתית ראשונית להתקיימותם של תנאי סעיף 8(א) לחוק, משמעה כי אין מדובר בתביעה חסרת בסיס, ומאידך, כאשר הגילוי הנדרש יכול לסייע בידי המבקש לבסס ולחזק את טיעוניו.
החוק מדבר בלשון נהירה בעניין זה, קרי, כי הנטל המוטל מכוח סעיף 4 לתקנות נמוך מהנטל המוטל מכוח סעיף 8(א) לחוק. בנוסף, חשוב לשמור על הפרדה בין נטל ההוכחה המוטל על המבקש בשלב הבקשה לאישור מהנטל המוטל בשלב גילוי המסמכים. זהות בין נטלים אלו תגרום עוול לתובע ותרוקן מתוכן את שלב גילוי המסמכים. שהרי מטרת גילוי המסמכים היא למעשה ליתן לתובע הזדמנות הוגנת להוכיח את טענותיו בשלב הבקשה לאישור, זאת לנוכח פערי הכוחות המשמעותיים בתביעות מסוג זה (עניין יפעת בעמ' 518):

"מצבו של המבקש להכיר בו כבתובע ייצוגי אינו פשוט. בינו לבין הנתבע קיים פער מידע הפועל לרעתו. הנתבע מחזיק בידו תכופות את מרב המידע הדרוש לתובע על-מנת להוכיח את התקיימות תנאי הסף לאישור תובענתו כייצוגית; לוֹ המידע בדבר התקיימותה של קבוצת תובעים פוטנציאלית ובדבר גודלה, כמו גם המידע הנדרש לקביעה אם השאלות המהותיות והעובדתיות משותפות לקבוצה וניתנות להכרעה בתובענה אחת. בלי שיהא מידע זה זמין לתובע יקשה עליו להביא לאישור תובענתו כתובענה ייצוגית."
ראו גם: ת"א (מחוזי-ת"א) 1065/05 אמיר שהי שאול נ' תדיראן מוצרי צריכה בע"מ (31.5.2005) עמ' 5.
30.
מצאתי כי יישום ההלכות דלעיל על ענייננו מביא לתוצאה כי המבקש עמד בנטל שמוטל עליו מכוח סעיף 4 לתקנות.
31.
דיווח החברה מיום 13.8.2012 מעלה שאלות ותהיות שנוגעות לעיתוי הדיווח. לראיה, גם ה-

fsa
וגם הרשות בארץ מצאו לנכון לבדוק ולבחון את העניין. אולם, בעובדה שבדיקת הרשויות נעצרה בשלב ראשוני אין כדי להביא בהכרח למסקנה שלא קיימת תשתית ראייתית ראשונית. זאת במיוחד ובעיקר כאשר לפני בית המשפט עומדת רק השורה התחתונה ממסקנת הרשויות ללא נימוקיה וללא השיקולים שעמדו בבסיסה.
הדיווח מושא הבקשה לאישור הוא דיווח לקוני וחסר. החברה נקטה בלשון רחבה ועמומה שאינה מבארת את השתלשלות העניינים. מתבקש הדבר כי הוא יעלה סימני שאלה רבים, הן ברשות לניירות ערך והן בקרב המשקיעים מן הציבור.
32.
כפי שידוע לכל, שוק ההון נשען ברובו על מידע שזורם מהחברות אל המשקיעים. עיכוב או הטעיה בדיווח, אפילו בזמן לא רב יחסית, עלולים להיות בעלי השלכות משמעותיות (ת"פ (מחוזי-ת"א) 8256-05-11 מדינת ישראל נ' אפרים קדץ (5.7.2012) בעמ' 14-13):
"שוק הון משוכלל נשען על זרימה בלתי פוסקת של מידע, המשמש בסיס (מבחינת המשקיעים) לבִיצוּען של עסקות בניירות ערך. לא בִּכְדִי מכונה המידע בתור 'סם החיים הזורם ללא הרף בעורקיו של שוק ניירות הערך' (י' גרוס ונ' מימון-שעשוע 'הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך' הפרקליט מד(ב) 181 (תשנ"ח-תש"ס); כן עיינו: ל' פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך: חובת הגילוי 12-11 (2009)). הצורך ב'זרימה בלתי פוסקת של מידע' מחייב שהמידע יגיע לצרכניו – המשקיעים – בזמן אמת. אי הגעת המידע בזמן אמת למשקיעים מובילה להיווצרות חֶסֶר מידע: המשקיעים אינם מחזיקים בכל המידע הרלוונטי הקיים בנקודת זמן מסוימת. כְּפוֹעל יוצא, הם מבצעים את החלטתם 'הטקטית' – האם לרכוש מניות או להימנע מרכישתן; האם למכור מניות או להימנע ממכירתן – בהתבסס על מידע חסר וּבִלתי מספק. במילים אחרות, הם מנועים מלבצע החלטה מוּדעת (
informed decision
) (ראו: א' אברמזון 'תחזיות ו'מידע רך' בחברה
הציבורית – החובה לגלות ועקרונות האחריות המשפטית' משפטים כב 55, 56 (תשנ"ג-תשנ"ד)), דהיינו החלטה מושכלת הנשענת על כל המידע הרלוונטי הנדרש לשם קבלתה"
33.
בתגובתה לבקשה לאישור החברה אכן מפרטת את ציר הזמנים החל מרסיס המידע הראשוני שהתקבל באפי פיתוח ועד להתגבשות המידע המהותי, לטענתם, והעברתו לחברה - יש לומר כי לא הייתי מצפה לפחות. אולם, גם לאור תגובת המשיבים, לא נראה כי תביעת המבקש היא תביעת סרק. תגובת המשיבים בענייננו מייצגת יפה את פערי המידע המשמעותיים ביניהם לבין המבקש – כך, למבקש אין אלא להסתמך על דיווחי החברה. מטרתו של הליך גילוי המסמכים הוא בדיוק לצמצם פער זה.
34.
בנוגע לתנאים שנוגעים לייצוג הקבוצה, הרי שאלו נגזרים במידה רבה מקיומה של עילת תביעה. ככל שעילת התביעה יותר מבוססת כך קטן החשש מחוסר תום ליבו של המבקש (ראו: תנ"ג (מחוזי-ת"א) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב (17.3.2013) בעמ' 20). ניתן אף לומר כי בשלב זה, כאשר בוחנים את תנאי סעיף 8 לחוק באספקלריית סעיף 4 לתקנות, על המתנגד לגילוי המסמכים מטעמים הנוגעים לתום ליבו של המבקש, או באשר ליכולתו לייצג את הקבוצה, לבסס את טענותיו בעניין.
בענייננו, כפי שציינתי, הדיווח מושא הבקשה לאישור העלה סימני שאלה. נקיטת מהלך שמטרתו בין היתר להביא לביאור הסוגיות בנושא הוא צעד סביר בנסיבות העניין ואינו מצביע על חוסר תום לב או ניצול לרעה של הליכי משפט מצד המבקש.
35.
בקשת המבקש בשלב זה היא קבלת חלק מהמסמכים שמצוינים בתגובה ושעליהם נסמכות במידה רבה טענות המשיבים. זו אינה בקשת סרק ולא מצאתי שהיא נגועה בחוסר תום לב.
האם המסמכים הנדרשים רלוונטיים
36.
לפי התקנות, מסמכים רלוונטיים הם מסמכים ש"נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית". רוצה לומר, היקף הגילוי בשלב זה בהליך קשור אף הוא בתנאים לאישור התובענה, תנאי סעיף 8 לחוק. כך, על המסמכים להיות קשורים לשאלות של עילת התביעה העומדת למבקש או לחילופין של כשירותו של התובע לעמוד בראש קבוצה (בש"א (מחוזי-ת"א) 18308/08 פרנג'י נ בנק הפועלים בע"מ (6.1.2009) בעמ' 6 (החלטה שניתנה לפני התקנת התקנות אך לאחר שפורסמה ההחלטה בעניין יפעת)).
המכתבים שהוחלפו בין החברה ובין רשות ניירות ערך בישראל
37.
אין ספק בעיני שמסמכים אלו רלוונטיים לעילת התביעה של המבקש. הרשות בחנה את העניין העומד במרכז התביעה והבקשה לאישור. לפיכך, ממצאים אליהם הגיעה רשות ניירות ערך, רשות אובייקטיבית בעלת אמצעים וסמכות, בהחלט ייתכן שיהיה בהם כדי להשליך אור על שאלת קיומה של
עילת התביעה של המבקש.

38.
כפי שציינתי, המשיבים הם אלו שבתגובתם נופפו במסקנת הרשות שבחרה לעצור את בדיקתה בנושא עיתוי הדיווח. יודגש, אין זה לפנים משורת הדין להביא עובדה זו לפני בית המשפט באשר היא אכן נדרשת על מנת לפרוש את מלוא התמונה. אולם, אין להסתפק בתוצאה אליה הגיעה הרשות, על המשיבים לצרף מסמכים שמתארים את ההתנהלות שהביאה לתוצאה זו.
39.
על כן, החברה תעביר את ההתכתבויות האמורות, בין החברה לבין הרשות בישראל לעיונו של המבקש.


המכתבים שהוחלפו בין אפי פיתוח לבין ה-
fsa
40.
מסמכים אלו, על אף שדומים הם במאפייניהם לאלו שהוחלפו בין החברה לרשות, נבדלים מהם מהותית.
41.
מסמכים אלו נוגעים לעיתוי בו דיווחה

אפי פיתוח
על המידע המהותי. ואילו, כאמור, בענייננו התביעה היא בעניין העיתוי בו דיווחה
החברה
על אותו מידע מהותי שנוגע לאפי פיתוח. הבדל זה מעלה שתי שאלות שדורשות התייחסות:
1.
האם יש קשר בין מועד הצטברות המידע באפי פיתוח למועד ההצטברות המידע בחברה. היינו, האם מסמכים שיעזרו לבאר את נסיבות הדיווח שפרסמה אפי פיתוח ישליכו גם על שאלת הדיווח שפרסמה החברה. המבקש טוען כי קיים קשר ואף קשר אמיץ בין הדיווחים. המבקש טוען כי החברה היא בעלת השליטה באפי פיתוח ועל כן יש להניח כי ידיעה בחברת הבת משמעה ידיעה בחברה האם, כך שרגע התגבשות המידע המהותי באפי פיתוח הוא גם הרגע בו הייתה צריכה החברה לדווח על מידע זה. המשיבים לעומתו טוענים כי אמנם החברה שולטת באופן פורמאלי באפי פיתוח אך למעשה אין לה שליטה אפקטיבית. לפי המשיבים החברות פועלות בנפרד, כל אחת על פי שיקול דעתה, כאשר לכל אחת אורגנים שונים ודירקטוריון עצמאי. ולפיכך טוענים המשיבים שהרגע בו המידע המהותי הגיע אל החברה הוא הרגע בו העבירה אותו אפי פיתוח, הוא ולא אחר.
2.
האם יש מקום להורות על גילוי מסמכים שנמצא בחזקת צד שאינו צד להליך ושלא ניתנה לו זכות להתגונן מהבקשה לגילוי מסמכיו.
42.
באשר להשפעת התגבשות המידע באפי פיתוח על מועד הידיעה של החברה, שאלה זו היא שאלה כבדת משקל והזמן הראוי לדון בה הוא שלב הבקשה לאישור ולא שלב מקדמי זה.
לטענתו של המבקש שני רבדים שאותם עליו להוכיח במצטבר, האחד, עליו להוכיח כי

המידע המהותי בנוגע להפחתות השווי התגבש, או היה צריך להתגבש, על ידי אפי פיתוח, בשלב מוקדם יחסית
. השני,
עליו להראות כי החברה, מרגע שהמידע התגבש באפי פיתוח, ידעה גם היא על המידע או למצער הייתה צריכה לדעת עליו
.
43.
המכתבים שהוחלפו בין אפי פיתוח וה-

fsa

רלוונטיים עד מאוד לרובד הראשון שעל המבקש להוכיח ועל כן הם רלוונטיים לשאלת עילת התביעה של המבקש.

44.
אולם, מוסיפים המשיבים וטוענים כי אפי פיתוח, שמחזיקה באותם מסמכים, כלל אינה צד להליך ומכאן שאין לחייבה להעמיד את המסמכים לרשות המבקש. גם טענה זו של המשיבים אין בידי לקבל. על אף טענתם כי קיימת הפרדה עסקית בין החברות, אין חולק כי החברה אכן עונה על הגדרת השליטה כפי שהיא מעוגנת בחוק החברות התשנ"ט-1999 וכי יש ביכולת החברה לכוון את פעילותה של אפי פיתוח (סעיף 1 לחוק החברות; ראו גם: ת"א (מחוזי-ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ (16.7.2012) בעמ' 30-25). החברה, כאמור, מחזיקה 64% ממניות אפי פיתוח. בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא גרוניס, נתן דעתו על
סוגיה זו - מסמכים אשר מצויים בחזקת חברת בת ציבורית כאשר הנתבע הוא בעל השליטה בה (רע"א 11126/08 לב לבייב
נ' עזי רפאלי (7.5.2009) (להלן: "עניין לבייב"):
"טענה נוספת שנטענה על ידי המבקש היא, כי שגה בית משפט קמא בכך שנתן צו גילוי מסמכים נגד מי שאינו צד לתביעה. על פי הנטען, המסמכים שעל גילויים הורה בית המשפט המחוזי שייכים לחברה ולא למבקש. הודגש, כי המסמכים עשויים להכיל מידע עסקי רגיש של החברה. נטען, כי הטלת חובת גילוי עלולה להעמיד את המבקש במצב בו הוא נאלץ להפר את חובת האמון שלו לחברה. עוד נטען, כי היה על המשיב לצרף את החברה כצד לבקשה למתן צו גילוי מסמכים. דין הטענה להידחות... תקנות 112-113 לתקנות סדר הדין האזרחי, העוסקות בגילוי מסמכים כללי וספציפי, מדברות על מסמכים הנמצאים 'ברשותו או בשליטתו' של בעל דין. אין להטיל חובת גילוי כלפי מסמכים שאינם נמצאים ברשותו או בשליטתו של בעל הדין (רע"א 4256/98 ה.ל.ס בע"מ נ' כור מתכת בע"מ, פ"ד נג(1) 621 (1999)). בפסיקה נקבע, כי מסמכים הנמצאים ברשותה או בשליטתה של חברה הנמצאת בבעלותו המלאה של בעל דין נחשבים כמסמכים הנמצאים ברשותו או בשליטתו של בעל הדין. עוד נקבע, כי מכיוון שהחברה נמצאת בשליטתו המלאה של בעל הדין אין להימנע מן הגילוי בשל החשש לפגיעה באינטרס שלה (רע"א 7264/95 ראש קש מסחר 88 בע"מ נ' רוכביץ, פ"ד מט(5) 793 (1996) (להלן - עניין ראש קש)). בבקשה לרשות ערעור נטען, כי יש להבחין בין מקרה בו מדובר בחברה הנמצאת בבעלות מלאה של בעל הדין, אשר בו עסק פסק הדין בעניין ראש קש, לבין המקרה דנא בו מדובר בשליטה בחברה ציבורית, אשר אינה נמצאת בבעלותו המלאה של בעל הדין. סבורני, כי יש להבחין בין שתי הקביעות שנקבעו בפסק הדין בעניין ראש קש. באשר להתקיימותה של הדרישה כי המסמכים יהיו 'ברשותו או בשליטתו' של בעל דין, סבורני שיש לומר כי דרישה זו מתקיימת גם כאשר מדובר במסמכים הנמצאים ברשות חברה שהיא בשליטת בעל הדין, וזאת אף אם החברה אינה בבעלותו המלאה. שאלה אחרת היא כיצד יש לנהוג כאשר נטען כי הגילוי עלול לפגוע באינטרסים של החברה, במובחן מפגיעה באינטרס של בעל השליטה. מפסק הדין בעניין ראש קש עולה, כי אין להבחין לעניין זה בין האינטרס של בעל הדין לבין האינטרס של החברה. קביעה זו יפה, לכאורה, רק כאשר מדובר בחברה הנמצאת בבעלותו המלאה של בעל הדין. כאשר קיימים בעלי מניות נוספים, הרי אין לומר שקיימת זהות מלאה בין האינטרסים של החברה לבין האינטרסים של בעל השליטה בה. במקרה שבפני
י איני נדרש לקבוע מסמרות בעניין המשקל שיש ליתן לאינטרס של החברה, מקום בו הוכח כי הגילוי עלול לפגוע בה. בית המשפט המחוזי קבע, כזכור, כי ככל שקיימת התנגדות לגילוי של מסמך מסוים ניתן לפנות בבקשה קונקרטית. ככל שסבורה החברה כי גילוי מסוים עלול לפגוע באינטרסים שלה, רשאית היא לפנות לבית המשפט המחוזי על מנת למנוע את הגילוי.
"
45.
יודגש, דברים אלו נאמרו על גילוי מסמכים בתובענה נגזרת - מכוח תקנות סדר הדין האזרחי. ואילו בענייננו עסקינן בגילוי מסמכים מכוח סעיף 4 לתקנות. חרף זאת, ועל אף שסעיף 4 אינו נוקט בדיבור "ברשותו או בשליטתו", נראה כי הדברים יפים כל אימת שעל הפרק צו לגילוי ועיון במסמכים.

46.
גם בקשר למסמכים אלו, המשיבים הם אלו שהעלו את בדיקת ה-

fsa
בעניין אזהרת הרווח באפי פיתוח וייחסו זאת לזכותם. המשיבים אינם יכולים לאחוז את המקל משני קצותיו, מרגע שתלו טענותיהם על מסקנות בדיקה זו, עליהם להביא אותה בשלמותה וככל שקיימות טענות הנוגעות לסודות מסחריים המצויים במסמכים אלו – לטעון לגביהם באופן מפורש וספציפי.
47.
לאור האמור לעיל, ובהתאם לדברי בית המשפט העליון בעניין לבייב, מצאתי כי יש להורות על החברה להעביר את ההתכתבות בין אפי פיתוח לבין ה-

fsa
לעיונו של בית המשפט, לפי סעיף 4(ג) לתקנות. זאת תוך שיודגשו, אם ישנם כאלה, קטעים חסויים שפרסומם עלול לפגוע באפי פיתוח. בית המשפט יעיין במסמכים, ויורה על העברת מסמכים אלו לעיונו של המבקש, אם ימצא כי הם רלוונטיים לתביעה, ובאופן שיצמצם ככל הניתן את החשש מפני הפרת סודיות המידע המצוי בהם.

ההתכתבות עם מעריכי השווי
48.
כפי שציינתי, אף שניתן מבחינה משפטית להורות על גילוי מסמכים שנמצאים בחזקת החברה הבת ועוסקים בענייניה, עדיין יש לזכור כי מדובר בישות משפטית נפרדת שאין לה מעמד בתיק. על כן, יש למצוא את נקודת האיזון בין ניהול הליך משפטי בקלפים פתוחים ובהגינות, לבין פגיעה בזכויות החברה הבת ובפרט באוטונומיה העסקית שלה.
49.
במצב רגיל הייתי מורה על המצאת ההתכתבויות בין אפי פיתוח למעריכי השווי. זאת הואיל ואלה יכולות להיות רלוונטית לעניין המועדים הראשונים בהם אפי פיתוח מצאה לנכון לפנות למומחה מטעמה. למועדים אלו יש חשיבות מבחינת המבקש ויכולתו לבסס עילת תביעה.
50.
ברם, בשלב זה איני מורה לחברה להמציא מסמכים אלו. ניתן להניח כי ה-

fsa
בבדיקתם התייחסו להתקשרות בין אפי פיתוח לבין מעריכי השווי ולהתכתבויות ביניהם. על כן, משהוריתי להעביר את המסמכים שהוחלפו בין אפי פיתוח וה-

fsa
ככל הנראה הנתונים הנדרשים לגבי ההתכתבויות עם מעריכי השווי יימצאו בהם. כמו כן, אף ב"כ המבקש ציין במהלך הדיון בעניין כי "חברתי אומרת מסמכים פנימיים, אני מוכן לבוא לקראתה, שיגידו לי מתי נוצרה התקשרות עם מעריכי השווי, לא חודר לפרטיות של אפי פיתוח" (פ/30.6.2013, עמ' 6 ש' 11).

51.
כך, מפאת שבגילוי מסמכים אלו פוטנציאל הפגיעה באפי פיתוח, שאינה צד להליך, גדול יותר, ומכיוון שניתן וכל המידע הנדרש למבקש יתקבל במסגרת חלופות המכתבים עם הרשויות, בשלב זה לא נדרש מהחברה להמציא את ההתכתבויות של אפי פיתוח עם מעריכי השווי בזמן אמת.
52.
יחד עם זאת, היה ואמצא כי חלופת המכתבים בין ה-

fsa

לבין אפי פיתוח לא מספיקה וחסרה מידע אשר נדרש כדי להבין את מכלול האירועים, אשקול מתן החלטה אופרטיבית בנדון.

סיכום
53.
אני נעתר לבקשה באופן הבא:

א.
החברה תעביר לעיונו של המבקש תוך 10 ימים מהיום את המכתבים שהוחלפו בינה ובין רשות ניירות ערך שנוגעים לבדיקת עיתוי הדיווח שפרסמה החברה ביום 13.8.2012

.

ב.
החברה תעביר לבית המשפט תוך 10 ימים מהיום את חלופת המכתבים בין אפי פיתוח ובין ה-

fsa
שנוגעים לבדיקת עיתוי הדיווח שפרסמה אפי פיתוח ביום 13.8.2012

.
54.
המבקש יגיש את תשובתו לתגובת המשיבים לבקשה לאישור עד ליום 2.9.2013.
55.
אני קובע את התיק לדיון בבקשה לאישור ליום 15.9.2012 בשעה 9:00.
56.
אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ד' אב תשע"ג, 11 יולי 2013, בהעדר הצדדים.








תצ בית משפט מחוזי 28110-09/12 אוהד מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בעמ, לב לבייב, אבינדב גרינשפון ואח' (פורסם ב-ֽ 11/07/2013)