פסקי דין על אריאל זילבר | פסקי דין על אוצר מפעלי ים בע"מ

7634-03/13 פה     16/07/2013




פה 7634-03/13 אריאל זילבר נ' אוצר מפעלי ים בע"מ





בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

פ"ה 7634-03-13

16 יולי 2013

לפני:

כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר

נציג ציבור (עובדים) גב' יוכבד הוכמן שוורץ
נציג ציבור (מעבידים) מר עמנואל סלע

התובע
אריאל זילבר

ע"י ב"כ: עו"ד א. פלביאן ור. בר עוז

-
הנתבעת
אוצר מפעלי ים בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד ל. קינן

פסק דין
בפני
נו תביעה למתן צו הצהרתי המורה לדירקטוריון הנתבעת למנות את התובע לתפקיד מנכ"ל הנתבעת. לטענת התובע ההחלטה להמנע ממינויו לאחר שעמד בהצלחה בהליכי מיון ארוכים, נגועה בטעמים זרים והכל כפי שיפורט להלן:

עיקר העובדות הצריכות לעניין:
1. הנתבעת שהיא חברה ממשלתית המפעילה את המתחם הידוע כנמל תל אביב, קיימה הליכי מיון, לשם איתור מועמד מתאים לתפקיד מנכ"ל החברה.
על התפקיד התמודדו עשרות מועמדים, התאמתם נבחנה על ידי ועדת איתור שמונתה מקרב חברי הדירקטוריון של הנתבעת, והם אף נדרשו לעבור מבחני מיון במכון מיון מקצועי (מכון קינן שפי), אשר סייע לוועדת האיתור בעבודתה. מהראיות שבפני
נו עולה כי מדובר בהליך ארוך שהושקעו בו משאבים ציבוריים רבים.
2. מבין עשרות המועמדים שנבחנו ושנבדקה התאמתם, החליטה ועדת איתור להמליץ לדירקטוריון החברה על שניים, תוך שדרגה ביניהם. ככשיר ראשון לתפקיד הומלץ מר דניאל בן לולו, ואילו התובע הומלץ ככשיר שני. על יסוד האמור, דירקטוריון החברה החליט למנות את מר בן לולו לתפקיד.
3. בעקבות החלטת הדירקטוריון לבחור במר בן לולו, ביום 23/5/12 התובע פנה לבית הדין כנגד ההחלטה (ראה תיק ס"ע 46237-05-12, להלן: "ההליך הקודם") תוך שטען כי מר בן לולו כלל אינו עומד בתנאי הסף למשרה וכי מדובר במינוי פוליטי. בהחלטתו מיום 5/7/12 קבע בית הדין כי העתירה לבית הדין היתה מוקדמת, לפי שמינויו של מר בן לולו טעון אישור של הועדה לבחינת מינויים, אשר חזקה עליה שתבחן את כשרות המינוי על כל היבטיו.
4. לאחר שמינויו של מר בן לולו הועבר לאישור רשות החברות הממשלתיות, לצורך הבאתו בפני
הוועדה לבחינת מינויים, הגורמים המוסמכים ברשות החברות הממשלתיות, סברו כי מינויו של מר בן לולו, שאין חולק כי הוא בעל זיקה פוליטית, אינו עומד בדרישת הכישורים המיוחדים על פי סעיף 18 (ג) (א) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה – 1975 [להלן: "חוק החברות הממשלתיות" או "החוק"]. אשר על כן, נמסר לדירקטוריון הנתבעת כי יש קושי להביא את מועמדותו של מר בן לולו לאישור הועדה לבחינת מינויים.
5. לנוכח עמדת רשות החברות הממשלתיות, שמשמעה, הלכה למעשה, פסילת מועמדותו של מר בןלולו, התכנס דירקטוריון הנתבעת, על מנת לדון בהמלצת ועדת האיתור בדבר מינויו של התובע, אשר הומלץ ככשיר שני.
6. הדירקטוריון קיים שתי ישיבות על מנת לקבל החלטה ביחס למועמדותו של התובע. בישיבה הראשונה התובע הופיע בפני
חברי הדירקטוריון, והשניה התקיימה בהעדרו. בסופו של יום נערכה הצבעה שבסיומה התברר כי יש שוויון בין הקולות התומכים במינוי של התובע למתנגדים לו. מכיוון שמי שנבחרה ליו"ר הישיבה הצביעה נגד מינוי התובע, ולה קול עודף, הוחלט שלא לבחור בתובע לתפקיד מנכ"ל.
7. אין חולק על כך ששניים מבין שלושת חברי הדירקטוריון שהתנגדו למינויו של התובע (גב' הניה מרקוביץ ומר יהודה זעפרני) היו חברים בועדה האיתור, וכי בעת שוועדת האיתור סיכמה את מסקנותיה השניים הצביעו בעד התובע ככשיר שני.
טענות הצדדים:
8. לטענת התובע החלטת הדירקטוריון להמנע ממינויו נגועה בשיקולים פסולים, באשר הדירקטוריון, שמלכתחילה העדיף את מינויו של מר בן לולו, בא עימו חשבון על כך שפעל לסיכול מינויו של מר בן לולו. לטענתו הוא נבחר על ידי ועדת האיתור מבין עשרות מועמדים לאחר שהתקיים הליך מיון ארוך ויקר שבסופו הוא נמצא כמועמד המתאים ביותר (אחרי מר בן לולו), ובנסיבות העניין היה על הדירקטוריון למנותו למשרה בהתאם להמלצת ועדת האיתור.
9. התובע מצביע על כך שאותם חברי דירקטוריון שקבעו שהוא כשיר שני לתפקיד, בעת שהיו חברים בועדת האיתור (גב' הניה מרקוביץ ומר יהודה זעפרני), שינו את דעתם ביחס אליו בעקבות פסילתו של מר בן לולו, והצביעו נגד מינויו וזאת משיקולים זרים, ובשל קרבתם לשר הממונה (שר התחבורה) אשר רצה במינויו של בן לולו לתפקיד. אלמלא שינו השניים את דעתם, היה התובע נבחר לתפקיד.
10. התובע טוען כי הדירקטוריון לא אמור היה לזמנו לראיון עובר לקבלת החלטה בעניינו באשר ראיון מסוג זה איננו חלק מהליך הבחירה שנקבע על ידי רשות החברות בנהלים שהפיצה, ובמקרה שלפנינו כל תכליתו היתה להכשיל את התובע.
11. לטענת הנתבעת ההחלטה שלא למנות את התובע לתפקיד התקבלה על ידי הדירקטוריון, שהוא הגורם המוסמך, ומחובתו להפעיל שיקול דעת עצמאי, והוא אינו מחוייב לקבל את המלצת ועדת האיתור שמינה. ההחלטה התקבלה משיקולים עניינים, בהתאם לעובדות שהובאו בפני
הדירקטוריון, לאחר שהדירקטוריון ריאיין את התובע והתרשם ממנו באופן שלילי.
12. לטענת הנתבעת במהלך ישיבת הדירקטוריון התבררו נתונים רלוונטים, שיש בהם כדי להעיב על התאמת התובע לתפקיד, נתונים שוועדת האיתור לא היתה מודעת להם או שלא נתנה להם את הדעת בעת שגיבשה את המלצתה.
13. לנוכח האמור, לטענת הנתבעת, החלטה הדירקטוריון מצויה בתוך מתחם הסבירות ואין עילה כי בית הדין יתערב בה.
14. הנתבעת מבהירה כי כי העובדה שגב' מרקוביץ ומר זעפרני שינו את עמדתם ביחס לתובע איננה מעוררת קושי באשר שניהם העידו כי מלכתחילה ההמלצה על התובע היתה מבחינתם "ברירת מחדל". וכן היא טוענת כי התובע מושתק ומנוע מלהעלות טענות כנגד הפורום שעסק במינוי, שעה שלא העלה טענות אלה בזמן אמת.
15. הנתבעת טוענת, כי אין יסוד לטענות התובע בדבר זיקתו הפוליטית של מר זעפרני לשר הממונה, מדובר לדידה בטענות המבוססות על שמועות, כאשר חברותו של מר זעפרני בדירקטוריון נבדקה על ידי רשות החברות, והוא נמצא כשיר לתפקיד. אשר לזימונו של התובע לראיון, הנתבעת מציינת כי גם מר בן לולו זומן לראיון בפני
הדירקטוריון ומבהירה כי זימון כאמור הוא חלק מהפררוגטיבה של הדירקטוריון, אשר מסמכותו לקיים כל בדיקה רלוונטית בטרם יבחר את המועמד למשרת מנכ"ל.
16. רשות החברות הממשלתיות הגישה עמדה מטעמה, לאחר שבית הדין הורה על משלוח העתק מכתבי הטענות ליועץ המשפטי לממשלה, על מנת שיבחן באם הוא מבקש להתייצב בהליך, על פי הוראות סעיף 30 לחוק בית הדין לעבודה.
17. הרשות פירטה בעמדתה את ההליך הסטטוטורי לבחירת מנכ"ל חברה ממשלתית והפנתה לנהלים שהתפרסמו על ידה לאחרונה ביחס לפרוצדורה שיש לקיים. לדידה ההליך שבו נבחרו התובע ומר בן לולו לקה בפגמים שונים, אשר נראה שיש בהם כדי להשליך על ההליך כולו ולא רק על בחירתו של מר בן לולו, ועם זאת לגופו של עניין ציינה הרשות כי מועמדותו של התובע לא נבחנה על ידי הרשות מאחר שלא הועברה אליה על ידי הדירקטוריון.
18. הרשות איננה מחווה דעה ברורה ביחס למחלוקת שבין הצדדים ומסיימת את עמדתה כדלקמן:
"מנכ"ל חברה ממשלתית הינו דמות מפתח בפעילות החברה, ועל כן, רואה רשות החברות הממשלתיות חשיבות מיוחדת באיוש משרה זו בהקדם.
בנסיבות שנוצרו בתיק זה, בין היתר, לאור התארכות הליך האיתור, ההליכים המשפטיים הנדונים ותקופת הבחירות, נוצר מצב שבו לא מכהן מנכ"ל קבוע מאז חודש פברואר 2008, ומנגד החברה מתנהלת באמצעות ועדת ניהול או מנכ"ל בפועל לתקופות קצובות.
למותר לציין כי מצב זה פוגע ביכולת החברה לתפקד באופן יעיל ולפעול למען מימוש מטרותיה."
19. מטעם התובע העיד התובע בעצמו. מטעם הנתבעת העידו שני חברי הדירקטוריון שהיו גם חברים בועדת האיתור, גב' הניה מרקוביץ ומר יהודה זעפרני. יצויין כי רשות החברות הממשלתיות בחרה שלא להתיצב להמשך ההליך והסתפקה בהגשת העמדה מטעמה, כמפורט לעיל.

המסגרת הנורמטיבית
20. סעיף 37(א) לחוק החברות הממשלתיות קובע כדלקמן:
37. (א) הדירקטוריון של חברה ממשלתית ימנה את המנהל הכללי; המינוי טעון אישור השרים לאחר התייעצות עם הועדה לבדיקת מינויים; אולם רשאית הממשלה למנות את המנהל הכללי אם ראתה צורך בכך.
(ב) שר, סגן שר או חבר הכנסת לא יהיה מנהל כללי בחברה ממשלתית.
(ג) כשיר להתמנות למנהל כללי בחברה ממשלתית מי שמתקיים בו האמור בסעיף 16א ובלבד שמתקיימים בו התנאי שבפסקה (1) וכן אחד התנאים שבפסקה (2) שבאותו סעיף, אולם במקרים חריגים ניתן למנות מי שלא מתקיים בו התנאי האמור בפסקה (1) שבאותו סעיף, אם הוא בעל נסיון מצטבר של שתים עשרה שנים לפחות בתפקיד או בכהונה כאמור בפסקה (2) שבאותו סעיף, שמתוכן שש שנים לפחות - בגופים בעלי היקף פעילות שאינו נופל מזה של החברה שבה הוא מועמד לכהן, והועדה לבדיקת מינויים אישרה שקיימים נימוקים מיוחדים למינוי כאמור, ולא מתקיים בו האמור בסעיף 17(א) פסקאות (1), (3), (5) ו-(6).
(ד) בחר דירקטוריון חברה ממשלתית באדם לכהונת מנהל כללי והועדה לבדיקת מינויים החליטה שלא להמליץ על מינויו מחמת שנתקיים בו האמור בסעיף 18ג(א) לא יאשר השר את המינוי אלא אם כן הוא הגיש השגה על ההחלטה שאושרה במליאת הממשלה; הוראות סעיף 18(א) יחולו לענין השגה כאמור.

21. סעיף 18 ג לחוק, שעניינו במינוי מועמד בעל זיקה פוליטית קובע כדלקמן:
18ג. (א) מצאה הועדה לבדיקת מינויים כי למועמד לכהונת דירקטור, יושב ראש דירקטוריון או מנהל כללי בחברה ממשלתית, יש זיקה אישית, עיסקית או פוליטית לשר משרי הממשלה, לא תמליץ על מועמדותו זולת אם מצאה כי יש לו כישורים מיוחדים בתחומי פעולתה של החברה, או שקיימים לגביו שיקולים של כשירות מיוחדת אחרת בנוסף לתנאי הכשירות הנדרשים לפי חוק זה לאותה כהונה.
(ב) לענין חוק זה, לא יראו בחברות במפלגה כשלעצמה זיקה אישית או פוליטית.
(ג) הוראות סעיף 16א לא יחולו על נציג נבחר מבין עובדי החברה המתמנה לדירקטור ובלבד שמלאו לו עשרים וחמש שנים ביום שנתמנה.

22. בית המשפט העליון, בהליכים משפטיים רבים, עמד על הרקע לחקיקה ועל תכליתה בקבעו כדלקמן:
"החוק שבפני
נו נועד להתמודד עם תופעה שלילית, אשר הלכה והתגברה, של מינויים פוליטיים ובלתי ענייניים לתפקידי מפתח בחברות ממשלתיות. בהליכי החקיקה הוגדרה תופעה זו אף כ"מכת מדינה", אשר הלכה והחמירה עד כדי "...פנייה (ה)מסיבית מצד שרים אל מרכזי המפלגות בתור המאגר העיקרי למועמדים לדירקטורים..." (ראו דבריו של יושב-ראש ועדת חוק, חוקה ומשפט בד"כ 129 הנ"ל, בעמ' 4051). (בג"צ 6777/98 רוזנברג נ' הועדה לבדיקת מינויים – פורסם בנבו).

23. נדמה כי אין צריך להרחיב ביחס לרעה החולה שבמינוי הפוליטי, די אם נזכיר דברים נכוחים שנכתבו על ידי בית המשפט העליון באחד מההליכים, באשר עמדה נחרצת זו, בגנות המינויים הפוליטיים, עוברת כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט העליון :
"המינוי הפוליטי מהווה הפרת אמון של הרשות המבצעת כרשות ציבורית, כלפי הציבור; הוא עלול לפגוע באמון הציבור בשירות הציבורי; הוא פוגע בעקרון השוויון; הוא פוגע ברמה המקצועית של עובדי הציבור שאינם נדרשים להוכיח, במסגרת מכרז, את היותם הטובים ביותר; הוא עלול להביא לתופעה שבה הקשרים קודמים לכישורים, והפוליטיקה במובן הצר הופכת לגורם המרכזי למינוי; הוא עלול להביא לניפוח המערכת על-מנת לקלוט "מיודעים", ולגרום ליצירת תפקידים חדשים שלא לצורך ולקידום מהיר של מי שרוצים ביקרו; הוא עלול להסיט את שיקולי הרשות משיקולים ענייניים; הוא מביא לניגוד עניינים ולחשש לשקילת שיקולים זרים על-ידי העדפת מפלגה או עניין מפלגתי על אינטרס ציבורי; הוא עלול להביא להשחתת המוסר הציבורי; הוא עלול לגרום לתחלופה בשירות הציבורי כל אימת שמתחלף הדרג הפוליטי, ולגרום על-ידי כך לחוסר יציבות ולחוסר מקצועיות; הוא עלול לפגוע בסדרי מינהל תקין ובטוהר המידות; הוא עלול לפגוע במורל העובדים בשירות הציבורי, להשפיע על איכותו של השירות ולפגוע בדימויו. על-ידי כל אלה, פוגע המינוי הפוליטי בעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, של תפיסתנו הערכית את מהותו של השירות הציבורי ושל האמנה החברתית שהיא בסיס הווייתנו כחברה מתוקנת. (בג"צ 154/98 הסתדרות העובדים נ' מדינת ישראל - פורסם בנבו)."

24. נזכיר, כי רשות החברות הממשלתיות מפרסמת מעת לעת הנחיות ביחס לאופן שבו יש לקיים הליך לאיתור מנכ"ל חברה ממשלתית לרבות הדרישה לקיים הליך "מעין מכרזי", שתכליתו לאפשר למועמדים למשרה הזדמנות שווה בהתמודדות על התפקיד.
25. עיננו רואות כי המחוקק, וכך גם רשות החברות ביקשו להקנות למערכת המינויים לתפקידים בכירים בחברות הממשלתיות (חברי דירקטוריון, מנכ"ל) אופי מקצועי, מנותק מן המנגנון המפלגתי של השר הממונה, באופן שהכישורים של המועמד יעמדו במרכז ההחלטה, ולא קשריו למפלגה או לשר. תכלית הכללים היא לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי ולהבטיח את איכותו.

חזקת החוקיות והביקורת השיפוטית על מינויים פסולים
26. אחת הדרכים למאבק במינויים הפוליטיים היא הדרך המשפטית. ההחלטה למנות אדם למשרה ציבורית או להמנע ממינויו היא הפעלה של סמכות על ידי הרשות המנהלית. שיקול דעת של כל רשות מנהלית לעולם הוא מוגבל, ובית המשפט מוסמך להתערב בשיקול דעתה של הרשות המנהלית ולבטלה, מקום שהשתכע כי היו מעורבים בהחלטתה שיקולים זרים.
27. אלא, שמלאכתו של בית המשפט, בעת שהוא נדרש להכריע בטענות בדבר שיקולים זרים במינוי, בדרך כלל איננה מלאכה פשוטה.
28. הרשות הממנה, כמו כל רשות מנהלית אחרת בכל עניין אחר, נהנית מחזקת החוקיות, המניחה כי הרשות פעלה כדין, כי שקלה שיקולים עניינים ונמנעה משיקולים פוליטיים, ומי שטוען כנגד חזקה זו, עליו הראיה.
29. כב' השופט בדימ' פרופ' י. זמיר, במאמרו "מינויים פוליטיים בביקורת שיפוטית" עמד על כך שהצורך להתגבר על חזקת החוקיות יוצר נטל כבד על התובע, באשר הפגם בהחלטה הנגועה בשיקולים זרים נעוץ בעולם המחשבה הנסתר מן העין, ולא בעולם המעשה. כאשר בכל הנוגע למינויים פוליטיים יש לרשות המנהלית עניין מיוחד להסוות את השיקול האמיתי. פרופ' זמיר מציין כי הנתונים המפורסמים מעת לעת בדוחות מבקר המדינה ביחס למינויים פוליטים בחברות הממשלתיות, כשלעצמם, מכרסמים בחזקת החוקיות, ודי בהם כדי להעביר את נטל הראיה. לדידו, משהחליט בית המשפט להיכנס לזירה של מינויים פוליטיים, הוא הנמיך את המחסום של חזקת החוקיות, והסתפק בקיומו של "ספק מהותי בדבר תקינות ההליכים":
"מחד גיסא לא די בתחושות, השערות והנחות בלבד, ומאידך גיסא אין צורך בראיה מוכחת, שעל פי רוב היא איננה בנמצא, ובדרך כלל איננה בהשגה. די ביצירת ספק מהותי שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי מפלגתי פסול במינוי. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין במינויו משום מינוי פוליטי פסול."
30. על רקע האמור לעיל, בדבר המשמעות המוגבלת שיש ליחס בנסיבות העניין לחזקת התקינות, נפנה לבחינת המחלוקת שבין הצדדים ביחס להחלטה להמנע ממינויו של התובע.

הטעמים להחלטה שלא למנות את התובע
31. עיקר המחלוקת שבין הצדדים נוגעת למהות שיקול הדעת של הדירקטוריון, בעת שהחליט להמנע מלמנות את התובע לתפקיד מנכ"ל, וזאת על אף שוועדת האיתור המליצה למנותו (בקבעה כי הוא כשיר שני, אחרי מר בן לולו).
32. לטענת הנתבעת, במהלך הראיון שנערך לתובע בפני
הדירקטוריון התברר כי ב- 4 השנים האחרונות התובע לא עסק בכל תפקיד ניהולי, וכי פרויקטים בהם היה מעורב כיועץ לא הצליחו. עוד התברר, כי עיקר עיסוקו היה בתחום העסקים הפרטיים והוא נעדר נסיון מספק בעבודה מול גופים ציבוריים. לטענת הנתבעת עובדות אלה לא היו ברורות דין בעת שנבחנו על ידי ועדת האיתור.
33. לטענתה, במהלך הופעתו של התובע בפני
הדירקטוריון, הודה התובע כי נהג להעניק שירותי יעוץ שונים, וכי בגין פעילות זו הוציא חשבוניות על שם בת זוגו. לטענת הנתבעת, פעילות זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין, ויש בה כדי ללמד על אי התאמתו לתפקיד.
34. עוד טוענת הנתבעת כי בדיעבד נמצא שהתובע הסתיר מפני הדירקטוריון את העובדה כי בעת שהציג את מועמדותו למשרה, הוא עבד בחברת עמיאל טורס וסיים את עבודתו בנסיבות שלא הובררו. לדידה, יש בכך כדי להעיד על חוסר תום לב וכן ניתן להסיק מכך, כי תקופת עבודתו בעמיאל הסתיימה בנסיבות שראוי היה להסתירן.
35. לטענת הנתבעת, הטעמים הללו עומדים ביסוד ההחלטה להמנע ממינויו של התובע. מדובר לדידה בטעמים עניינים, המצדיקים את ההחלטה לגופה.
36. התובע גורס, כי על אף שמאז 2009 הוא לא ממלא תפקיד ניהולי, עומד לזכותו נסיון ניהולי עשיר, בחברות שעיסוקן בתחום התיירות בארץ ובחו"ל, ובכלל זה ניהול המצפה התת ימי באילת, עבודה שהצריכה תאום עם רשויות ציבוריות שונות. העובדה שבשנים האחרונות עבד כיועץ, איננה מאיינת את הנסיון הניהולי הרב שצבר במהלך השנים. לדבריו, הוא הציג בפני
ועדת האיתור ובפני
הדירקטוריון רשימה ארוכה של ממליצים בעלי שם, שיוכלו להעיד עליו ועל כישוריו, ואולם חברי הדירקטוריון כלל לא פנו על מנת לקבל חוות דעת מאותם גורמים.
37. אשר לענין החשבוניות שהתובע הוציא על שם זוגתו, התובע העיד כי בעניין זה, לאור ההערות שנשמעו בישיבת הדירקטוריון, בסיום הישיבה הוא המציא אישור רו"ח שלפיו לא נפל פגם באופן בו דווח על הכנסותיו.
38. באשר לעבודתו בחברת עמיאל, התובע טוען כי בטפסים שמילא בעת שהגיש את מועמדותו למשרה הוא ציין כי הוא מכהן בתפקיד בכיר בחברת תיירות תוך שבאותו שלב נמנע מציון שם החברה מטעמים מובנים, ואולם לא היתה כל מניעה לשאול אותו על כך בעת הראיון שנוהל עימו ואף לקיים כל בירור שנדרש בעניין.
הכרעה
39. בפתח הכרעתנו מצאנו להבהיר, כי בנסיבות רגילות, הטעמים עליהם עמדה הנתבעת, כשלעצמם, היו עשויים למנוע כל התערבות שיפוטית בהחלטה בדבר המינוי באשר מדובר לכאורה בטעמים עניינים, שבסמכותו של דירקטוריון החברה לשקול, בטרם יחליט על מינוי. פשיטא, שהדירקטוריון אינו מחוייב לאמץ את המלצת ועדת האיתור, והוא רשאי להפעיל בענין שיקול דעת עצמאי, לאחר שראיין את המועמד והתרשם ממנו באופן בלתי אמצעי. כמובן שנדרשים טעמים כבדי משקל על מנת להצדיק החלטת דירקטוריון שאינה עולה בקנה אחד עם המלצת ועדת האיתור.
40. עם זאת, כפי שנפרט להלן, בחינת מכלול נסיבות העניין מעלה חשד סביר וממשי, בדבר קיומו של מניע פוליטי פסול בהחלטה להמנע ממינויו של התובע.
41. ראשית, יש לציין את העובדה שאיננה נתונה במחלוקת, כי מלכתחילה ביקש הדירקטוריון למנות לתפקיד אדם בעל זיקה פוליטית ברורה, ח"כ לשעבר בן לולו, אשר מינויו לא אושר על ידי רשות החברות, עם או בלי קשר לכך שהתובע נקט הליכים משפטיים בעניין. נדמה כי פרשת מינויו של מר בן לולו עשויה ללמד דבר או שניים על אומד דעתו של הדירקטוריון, מה גם שהדעת נותנת כי אי אישור מינויו של מר בן לולו בנסיבות העניין לא הוסיף לתובע נקודות זכות בעיני הדירקטוריון.
42. שנית, יש לציין כי בהצבעה בענין מינויו של התובע השתתפו חברי דירקטוריון מטעם עירית תל אביב, שאין להם כל זיקה פוליטית לשר התחבורה. אלה כאחד, סברו שיש למנות את התובע למשרת מנכ"ל.
43. שלישית, אין מנוס מלשוב ולהזכיר כי שני חברי הדירקטוריון שהצביעו נגד מינויו של התובע, היו חברים בוועדת איתור שהמליצה על התובע ככשיר (שני) לתפקיד וזאת לאחר שקיימו הליך ארוך מאוד, במסגרתו נבדקה התאמתם של עשרות מועמדים, לאחר שהתובע נדרש לעמוד במבחני מיון לרבות שיחה עם פסיכולוג, דינמיקה קבוצתית, וכן הופיע בפני
חברי ועדת האיתור ונשאל ביחס לנסיונו.
44. לדידנו יש בהצטברות הטעמים שפורטו לעיל, כי להקים ספק מהותי בדבר קיומו של מניע פוליטי מפלגתי פסול בהחלטה להמנע ממינויו של התובע. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין בהחלטה שיקול פסול.
45. בפני
בית הדין העידו שניים מבין שלושת חברי הדירקטוריון שהצביעו כנגד מינויו של התובע. נתייחס כעת לעדויות שבפני
נו מטעם הנתבעת, עדות מר זעפרני ועדות גב' הניה מרקוביץ.

עדי הנתבעת
46. הנתבעת העידה מטעמה את הגב' הניה מרקוביץ ואת מר יהודה זעפרני, שני חברי הדירקטוריון אשר שינו את עמדתם ביחס לתובע. מלכתחילה (בעת שהיו בועדת האיתור) סברו כי הוא מתאים לתפקיד והצביעו עליו ככשיר (שני), וזאת לאחר הליך ארוך וממצה, ואילו לאחר פסילת מועמדותו של בן לולו, הצביעו נגד התובע והודיעו כי לטעמם הוא אינו מתאים לתפקיד.
47. בפתח הדברים נציין כי הגב' הניה מרקוביץ היא עובדת נציבות שירות המדינה, ולא הובאו בפני
נו ראיות כלשהן ביחס לזיקה פסולה בינה לבין גורם פוליטי כלשהו.
48. אשר למר יהודה זעפרני, אנו סבורים כי עדותו בדבר העדר זיקה לשר התחבורה לא היתה משכנעת. אנו סבורים כי לא ניתן להתעלם מזיקתו של מר זעפרני לשר התחבורה, הגם שהראיות שהובאו בפני
נו בהקשר זה הן ראיות נסיבתיות.
49. נציין כי מלכתחילה ביסס התובע את טענתו בדבר קיומה של זיקה פוליטית של מר זעפרני לתנועת הליכוד על דברים שנאמרו בתכנית תחקירים ("המקור") בערוץ 10 (ראה נספח ת/40 לבקשה), על ידי העיתונאי מר רביב דרוקר, שלפיהם "אלי זעפרני מקורב הרבה שנים למשפחת נתניהו". בהקשר זה נבהיר, כי הדברים מהווים עדות שמועה, אשר אינה יכולה לשמש כראיה בהליך דנן.
50. הראיות הנסיבתיות שהובאו בפני
נו ביחס לזיקה שבין מר זעפרני לתנועת הליכוד הן כדלקמן:
הונח בפני
נו העתק של מודעת אבל שהתפרסמה באתר "ליכודניק" מיום 15/4/13 בה נכתב: "במהלך השבוע האחרון הלך לעולמו בטרם עת שמעון, אח של אלי זעפרני. יושבים שבעה בתל אביב... ליכודניק משתתף בצערו של אלי." (ראה ת/43).
נציין כי בעדותו בפני
נו, אישר התובע כי אחיו אלי זעפרני היה בעבר חבר מרכז הליכוד. הגם שעולה מהעדות כי כיום האח איננו עוד חבר מרכז, לא נשללה טענת התובע לפיה האח נשאר מקורב לגורמים שונים בליכוד.
עוד הונח בפני
נו תדפיס מאתר האינטרנט של משרד התחבורה ממנו עולה כי אחיינו של העד זעפרני קיבל ממשרד התחבורה היתר לשמש סוחר רכב מורשה. (ת/43 וכן עמ' 22 שורות 3-9 לחקירת זעפרני). העד בעצמו מכהן כמשנה למנכ"ל של סוכנות נסיעות גדולה. נראה איפה כי לעד זעפרני ולבני משפחתו, פרט לזיקתם למפלגת הליכוד, יש זיקה עסקית מסחרית למשרד התחבורה.
על רקע האמור לעניין הזיקה הקיימת בין מר זעפרני לבין שר התחבורה יש לבחון את העדות שנשמעה בפני
נו ביחס לשינוי העמדה לגבי לתובע.
51. נקדים ונבהיר, כי לאחר ששמענו את עדותם של הגב' מרקוביץ ושל מר זעפרני לא שוכנענו כי ביסוד ההחלטה להימנע מלמנות את התובע עמדו אותם שיקולים עניינים שפורטו לעיל.
52. ראשית יש להזכיר כי התובע הגיש גליון קורות חיים מפורט במסגרתו תאר את תפקידיו השונים וממנו עולה בבירור כי בשנים האחרונות התובע לא החזיק בתפקיד ניהולי אלא עסק בייעוץ וכי במהלך הקריירה המקצועית שלו עיקר עיסוקו היה בניהול חברות פרטיות ולא בגופים ציבוריים. התובע אף התראיין בפני
ועדת האיתור ונשאל ביחס לנסיונו התעסוקתי ולפיכך יש קושי לקבל את טענת הנתבעת כי הדברים התחדדו לראשונה לאחר פסילת מועמדותו של בן לולו בעת שהתובע הופיע בפני
הדירקטוריון.
53. בכל הנוגע לפגם שנמצא בדיווחי המס של התובע, העיד מר יהודה זעפרני כדלקמן:
"כששאלתי אותו למה לא עבד במקום מסודר מ- 2009 הוא השיב שניסה להיות עצמאי והוא נידב את המידע שהוא מוציא חשבונניות על היעוץ דרך בת זוגתו. מנסיון שלי אני עניתי שזה לא חוקי. כי כשאתה עובד במקום עבודה מסויים אתה מוציא חשבוניות ממקור אחר, אני מיד לאחר מכן ביקשתי חוו"ד של היועץ המשפטי וכובן שגם ציינתי שהפעילות הזאת בפרוטוקול הזה יותר מאוחר שלכאורה יש פה בעיה חוקית."
54. עדותו של מר זעפרני בדבר האפקט הדרמטי שיצרו חילופי הדברים בעניין החשבוניות, אשר הצריכה חוות דעת של היועץ המשפטי לא מתיישבת עם האמור בפרוטוקול. במהלך הישיבה מר זעפרני אמנם ביקש כי היועץ המשפטי יתן דעתו לענין ואולם בסיום הישיבה עו"ד שפרבר התבטא באמרו "הדבר היחיד הבעייתי שנראה על פני הדברים הוא נושא התואר השני שלו. על המועמד להביא אישור שקילות לגבי התואר השני שלו מאת האגף לשקילת תארים במשרד החינוך". (אין חולק כי אישור שקילות הומצא כנדרש).
55. מהמסמכים שבפני
נו עולה כי לאחר שהתובע המציא (מיזמתו) אישור מטעם רואה החשבון מטעמו בדבר חוקיות הדיווחים לרשויות המס לא התבקשו הבהרות לאמור במכתב רואה החשבון מטעמו וגם לא הוצגה לדירקטוריון חוות דעת משפטית בדבר חוקיות הדיווח, כך, נדמה כי לנתבעת לא היה כל עניין אמיתי לברר נושא זה לאשורו (ר' עדות זעפרני עמ' 26 שורה 21).
56. אנו מיחסים משקל מועט ביותר גם לטענות שלפיהן הופעתו של התובע בפני
הדירקטוריון לא היתה מרשימה בעיני גב' מרקוביץ ומר זעפרני וזאת בשים לב לכך שמספר חודשים קודם לכן, בעת שהתובע הופיע בפני
הם כשכיהנו כחברי ועדת האיתור הם לא מצאו פגמים בהופעתו.
57. נציין כי לדידנו, בנסיבות העניין ובשים לב להשתלשלות העניינים כולה, לרבות התקופה הארוכה שלא מכהן מנכ"ל בחברה, ככל שהתעוררו ספקות של ממש בעקבות הראיון של התובע בפני
הדירקטוריון, לא היתה כל מניעה כי חברי הדירקטוריון יקיימו בירורים ובדיקות ביחס לתובע, לרבות בעניין מהיימנותו, אל מול שורה ארוכה של ממליצים שאליהם הפנה, חלקם אנשים ידועים ומוכרים בציבוריות הישראלית.
58. העובדה שחברי הדירקטוריון לא פנו אף לא לאחד מרשימת הממליצים של התובע על מנת לברר פרטים בדבר אישיותו ובדבר כישוריו, תומכת במסקנה כי לא היה לדירקטוריון כל עניין אמיתי לקיים בירור ביחס לתובע, אלא שהמטרה היתה להכשיל את מינויו. מן הראוי להזכיר בהקשר זה דברים נכוחים שנכתבו על ידי בית המשפט העליון (כב' הנשיא בדימ' א. ברק) בבג"צ 1745/91 אי סי אס מערכות כבלים נ' המועצה לשידורי כבלים (פורסם בנבו):

"מודעים אנו לכך כי השפעות פוליטיות פסולות קשות להוכחה. הן נעשות במסתורים ולרוב לא נערכות תרשומות שיש בהן כדי להוות ראיה להוכחת ההשפעה הפסולה. שיקול סובייקטיבי קשה הוא להוכחה. על כן מקובל עלינו כי לעתים ניתן להתגבר על חזקת החוקיות – ממנה נהנית פעולת הרשות ושמכוחה מוטל הנטל על העותר להוכיח טענתו בדבר שיקולים פוליטיים פסולים – על ידי נתונים אובייקטיביים שיש בהם להצביע לכאורה על שיקול פוליטי פסול (ראה בג"צ 571/89 צבי מוסקוביץ נ' מועצת השמאים, מד (2) 236). כך למשל החלטה חפוזה ללא התייעצות מוקדמת ללא בחינת החלופות, ללא בדיקה ומחקר, ללא נתונים אובייקטיביים המעידים על כשרות, עשויה לאשש הקשר נסיבתי שיש בו, במקרים מתאימים כדי להצביע על שיקול פסול, ויש בה כל כן להעביר את נטל הבאת הראיות על שכם הרשות השלטונית".

59. נראה כי הדברים שנכתבו שם יפים גם לענייננו. על אף שמדובר במועמד שעבר הליכי מיון ארוכים ונמצא כשיר לתפקיד, הדירקטוריון נמנע מלמנותו על יסוד "התרשמות" וזאת מבלי שטרח לקיים כל בדיקה של ממש ביחס למועמד ולכישוריו, לא נעשתה פניה לממליצים, מבלי שהסברי התובע ביחס לדיווחי המס שלו נבדקו, ומבלי שהיועץ המשפטי של הנתבעת נדרש לחוות את דעתו בעניין.
60. לא נעלמו מעינינו טענות הנתבעת, כי העובדה שהתובע נמנע מלפרט באזני הדירקטוריון נתונים בדבר תקופת עבודתו בעמיאל טורס ונסיבות סיומה מעוררת קושי, וכך גם סימני השאלה ביחס לעיסוקיו בארבע השנים האחרונות לרבות האופן בו דיווח על הכנסותיו. עם זאת, אנו סבורים כי במכלול נסיבות העניין סימני השאלה לא יכולים להחליף בדיקה ובירור מעמיקים.
61. הגב' הניה מרקוביץ העידה בפני
נו על כך שבחירתו של התובע על ידי ועדת האיתור מלכתחילה היתה ברירת מחדל, לאחר שמועמדים ראויים יותר לא הגישו את מועמדותם למשרה.
62. דווקא עדות זו, לפיה מועמדים בעלי שיעור קומה נמנעו מלהציג את מועמדותם למשרה, מצביעה על הקושי שיש בהחלטה להמנע ממינויו של התובע, והמסר הקשה שהיא משדרת כלפי הציבור. אנו סבורים שבהקשר זה ראוי לצטט מדברי התובע ביחס לרושם שמותירה השתלשלות הענינים בתיק זה, ובכלל ביחס לאומד דעתו של הציבור על הסיכוי של מועמד שאיננו מקורב פוליטית לזכות במשרה(ראה עמ' 10 לפרוטוקול):

"אני טוען שניסו למנות פה את מר בן לולו, מקורב השר ושהדבר לא צלח, הכשיר השני ושאר המועמדים היינו סטטיסטיים בהצגה הזו, ועכשיו כשהמינוי לא צלח, צריך להיפטר מהכשיר השני כדי לעשות מכרז חדש ולהביא מועמד חדש של השר למכרז הבא....
לפני שניגשתי למכרז של חברה ציבורית, אמרו לי חבריי לא לגשת כי הכל מכור מראש. אני אמרתי שזה לא ייתכן, אנו מדינת חוק והכל בסדר.
ניגשתי למכרז וכשראיתי את הכתבות בעיתונים על בן לולו ועל כל הנושא של המינוי הפוליטי והקרבה לשר, זה חיזק את דעתי. "

63. נדמה כי טענתו של התובע לפיה המטרה היתה למנות את בן לולו ו- "שאר המועמדים היינו סטטיסטים" מתיישבת היטב עם טענותיהם של עדי הנתבעת לפיה בשלב ועדת האיתור לא התקיימה בדיקה מעמיקה ביחס לתובע, (באשר דעתם של חברי ועדת האיתור היתה נתונה כל כולה לבחירה בבן לולו).
64. נדמה כי לא נדרשת פרשנות מורכבת ביחס למסר הציבורי הקשה העולה מהשתלשלות הדברים, אשר יש בהם כדי להרתיע מועמדים טובים וראויים מהתמודדות למשרות בחברות ממשלתיות, תוך הפקרת המשרות הניהוליות בחברות הממשלתיות בידיהם של מקורבים פוליטיים או בידי אנשים שיוקרתם המקצועית מאפשרת להם להשתתף בהליך שבו קיים סיכוי גבוה שההתמודדות לא תהיה שוויונית.
65. ראוי להזכיר בהקשר זה דברים שנכתבו על ידי כב' השפוט בדימ' י. זמיר לפני למעלה מ- 20 שנה, אשר למרבה הצער יש בהם רלוונטיות גם היום:

"למעשה, אדישות הציבור כלפי המינויים הפוליטיים מעודדת מינויים פוליטיים נוספים אשר, כמו במעגל שוטה, עושים את התופעה מקובלת עוד יותר, וכתוצאה מכך גם נפוצה עוד יותר, אפילו פוליטיקאים שהיו מעדיפים להימנע ממינויים כאלה מוצאים את עצמם נלחצים ונאלצים, בהתמודדות עם פוליטיקאים אחרים, להשתלב בשיטה...הנזק (במינוי הפוליטי א.ד.) איננו מוגבל לאותה משרה בלבד. הוא עשוי להכפיל ולשלש את עצמו כמו בטור גיאומטרי, מי שנתמנה למשרה במינוי פוליטי, נוטה להוסיף ולעשות בעצמו מינויים פוליטיים . מטבע הדברים אין הוא רגיש לפגם המוסרי שבמינוי הפוליטי. נוסף על כך, הוא חשוף במיוחד ללחץ של המפלגה. המשך כהונתו וקידומו בתפקיד עשויים להיות תלויים במפלגה. התוצאה הטבעית היא שממונים פוליטיים עושים, כמו במרוץ שליחים, מינויים פוליטיים נוספים. (י. זמיר, מינויים פוליטיים, משפטים כ' תש"ן בעמ' 23-24).
כללו של דבר
66. לאחר שבחנו את מכלול הראיות שהובאו בפני
נו, כפי שתוארו לעיל, הגענו לכלל דעה כי הצבעתו של מר יהודה זעפרני נגד התובע היתה נגועה בשיקולים פוליטיים ולפיכך היא הצבעה פסולה.
67. אשר להצבעתה של גב' מרקוביץ, גם אם נניח כי לא היו מעורבים בהצבעתה שיקולים פוליטים של ממש, אנו סבורים כי בהחלטתה לא ניתן משקל מספיק לאינטרס הציבורי במלחמה בנגע המינויים הפוליטים.
68. עמדנו על כך שלעיתים קרובות הציבור מגלה אדישות ביחס לתופעת המינויים הפוליטיים ומשלים עימה. התנהלותו של התובע, אשר סירב להיכנע לפרקטיקת המינויים הפוליטיים, הציג את מועמדותו למשרת מנכ"ל חברה ממשלתית ועמד על זכותו להתמודד למשרה באופן שוויוני, תוך ששילם מחיר אישי כבד, לרבות בחשש לפגיעה בשמו הטוב, היא התנהלות שכמותה יש לעודד.
69. התובע נבחר על ידי ועדת איתור ככשיר (שני) לתפקיד מבין עשרות מועמדים לאחר שעמד במבחני מיון מקצועיים. ככל שהנתבעת תלתה את כל יהבה על מינויו של מר בן לולו, ומלכתחילה נמנעה מלבחון באופן רציני את נתוניו של התובע, אין לה להלין אלא על עצמה. כך, גם אם לטענת הנתבעת ניתן היה למצוא מועמד טוב יותר, לא עלה בידה לשכנע כי התובע אינו מועמד טוב דיו.
70. אנו סבורים כי בנסיבות העניין, באיזון שבין האינטרס הציבורי במלחמה בנגע המינויים הפוליטיים, לבין האינטרס של הנתבעת להשאיר בידי הדירקטוריון את הסמכות למנות מנכ"ל כראות עיניו, ידו של האינטרס הציבורי על העליונה, ומינויו של התובע יהיה לטוב ולמוטב.
71. לנוכח האמור לעיל, וגם אם נסתפק בפסילת הצבעתו של מר זעפרני בלבד, התוצאה היא כי הדירקטוריון בחר בתובע ברוב דעות.
72. אשר על כן, הנתבעת תעביר את מועמדותו של התובע לתפקיד מנכ"ל החברה לאישור רשות החברות.
73. בתוך 30 יום הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 30,000 ₪.

ניתן היום, ט' אב תשע"ג, (16 יולי 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

גב' יוכבד הוכמן שוורץ
נציג עובדים

אופירה דגן-טוכמכר
, שופטת – אב"ד

מר עמנואל סלע
נציג מעבידים

1 מתוך 15








פה בית דין אזורי לעבודה 7634-03/13 אריאל זילבר נ' אוצר מפעלי ים בע"מ (פורסם ב-ֽ 16/07/2013)