פסקי דין על אורי און ואח' | פסקי דין על אסף און | פסקי דין על דוד און ואח' | פסקי דין על ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב | פסקי דין על פרוספריטי | פסקי דין על ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב |

34782-10/12 עתמ     25/08/2013




עתמ 34782-10/12 אורי און ואח', אסף און, דוד און ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב, פרוספריטי בע"מ, ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 34782-10-12 און ואח'
ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב
ואח'




בפני

כב' השופטת
צילה צפת


עותרים

1
.
אורי און ואח'
2
.
אסף און

3
.
דוד און

4
.
צפורה און

5
.
שי און

6
.
איתן יוסף ארוך

7
.
אלטמן עזריאל

8
.
דינה אקסל

9
.
אקרמן מאירה

10
.
שאול מזרחי

11
.
יצחק אשכנזי

12
.
מאיר בסיחס

13
.
גרט ברקוביץ

14
.
שרה סטפניה גאני

15
.
בועז גבע

16
.
אנה גולדצויג,

17
.
אהוד גזית

18
.
שלי קאירי

19
.
אביעזר דורף

20
.
הלמן טלמה

21
.
גבריאל איתמר הנקין

22
.
נורית הנקין

23
.
נעמי רחל הרמן

24
.
וינברג ישראל..

25
.
חתוכה דני

26
.
דן טוחנר

27
.
רוני טוחנר

28
.
יוגב בסיכס אורנה,,

29
.
עליזה כדורי עזריאל

30
.
אברהם לומניצר

31
.
שאול לילין

32
.
אירן מולכו

33
.
חנה מינקוביץ

34
.
ויויאן נוטמן

35
.
ארז )ישראל( נייר

36
.
הניה נייר

37
.
ירון נייר

38
.
משה נייר

39
.
אברהם סולומון

40
.
פרידה סלומון,,

41
.
עוזר יוסף

42
.
עזר ראובן

43
.
פטיו אינווסטמנט קורפוריישן

44
.
פטיו וואן אינווסטמנט קורפוריישן

45
.
פטיו טו אינווסטמנט קורפוריישן

46
.
פטיו טרי אינווסטמנט קורפוריישן

47
.
פטיו סבן אינווסטמנט קורפוריישן

48
.
פטיו סיקס אינווסטמנט קורפוריישן

49
.
פטיו פור אינווסטמנט קורפוריישן

50
.
פטיו פיב אינווסטמנט קורפוריישן

51
.
נפתלי פינצבסקי

52
.
פישר פנחס הרצל

53
.
פסח רפאל

54
.
רחל פרידמן

55
.
משה פרץ

56
.
שרה קורנבלום

57
.
אילנה קרן

58
.
בנימין קרן

59
.
גילת קרן

60
.
יגאל רבנוף

61
.
ורדה רבנוף

62
.
רן רבנוף

63
.
טל מצליח

64
.
עוזיאל רום

65
.
שרה רוס

66
.
כרמלה שהרבני

67
.
רפאל שהרבני.

68
.
יוסי שמש...

69
.
שני נעמי......,

70
.
יוסף גיל אור


נגד


משיבים

1.ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב
2.פרוספריטי
בע"מ
3.ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב





פסק דין

מבוא
1.
עתירה מנהלית המשיגה על החלטת ועדת הערר המחוזית של מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר")

מיום 29.8.12, הדוחה את העררים שהוגשו על ידי העותרים (עררים מס' 5330+5335/11) שעניינם בהחלטת הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (להלן: "הועדה המקומית"), המורה על מתן היתר בנייה למשיבה 2, חברת פרוספריטי בע"מ
, בעלת הזכות במקרקעין (להלן: "פרוספריטי"), להקים בניין חדש לשימוש מלונאי, בן 6 קומות ובו 90 יחידות ב"מתחם קאונטרי קלאב תל אביב".
2.
כן, מבקשים העותרים לבטל את החלטת ועדת הערר המקבלת את הערר שהוגש על ידי פרוספריטי (ערר מס' 5338/11), ומאפשרת לפרוספריטי לנייד זכויות בנייה, מקום שהועדה המקומית אסרה זאת.

תמצית טענות העותרים
3.
העותרים, בעלי זכויות חכירה לדורות של יחידות דיור הבנויות על חלק מחלקה 1 בגוש 7244, במגרש מס 7, הגובל עם מגרש המיועד לבניית בית המלון, מגרש מס' 6. לטענת העותרים, ועדת הערר שגתה עת נענתה לבקשה לקבלת היתר להקמת בית מלון "מדרגה

c
", אשר אינו תואם את תוכנית המתאר 2566 "מתחם קאנטרי- קלאב ת"א" (להלן: "התוכנית"), החלה במקום והקובעת כי בשטח המבוקש ניתן יהא להקים "מלונית בלבד".
4.
בהקשר זה, נטען, כי מאחר והתוכנית לא מגדירה "מלונית בלבד" מה היא, היה מקום להחיל את הנחיות משרד התיירות כפי שפורסמו בחוברת "תקנים פיזיים לתכנון ולסיווג מתקני אכסון תיירותי, בהתאם לחוזר מנכ"ל 3/2004" (להלן: "הנחיות משרד התיירות 2004"), ולא להתעלם מן הקבוע בהן, שכן ההנחיות מבדילות בין סוגי המלונות השונים, וקובעות כי בבניית מלונית תתאפשר הקמתו של מבנה בין 11 ל-24 יחידות בלבד, ולא 90 יחידות כפי שאושרו, המהווה חריגה משמעותית בעלת השפעות סביבתיות רבות. העותרים מוסיפים וטוענים כי מהוראות התוכנית עולה, כי יכול שייבנו מס' מלוניות, אך לא מבנה בעל אופי שונה.
5.
בנוסף, נטען, כי ועדת הערר שגתה בכך שקבעה, כי תוספת שתי קומות (ובסה"כ 6 קומות) אפשרית על פי התוכנית וניתן לאשרה גם בדרך של הקלה. לטענתם, התוכנית מתירה בנייה של עד ל-4 קומות בהקשרה של המלונית, וסעיף 12ה4 לתוכנית המתיר הוספת קומות, לא חל בעניינו, אלא מתייחס למגרשים המיועדים למגורים בלבד.

6.
לעותרים טענות נוספות אשר לפתרון החנייה שהוסדר במקום, ולדידם, שגתה ועדת הערר עת קבעה, כי הבקשה להיתר עומדת בדרישת תקן החנייה (המדובר ב-26 מקומות חנייה), מקום שהבקשה איננה עומדת בדרישות התוכנית ונספח התחבורה המעמידים את התקן על מספר גבוה יותר באופן משמעותי (150 חניות).
7.
זאת ועוד, טוענים העותרים, כי הקמת הבניין בו מותרים פתחים וחלונות על קו גבול אחורי, גורמת להם נזק והיא בניגוד להוראותיו של סעיף 2.23 לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל- 1970 (להלן: "תקנות הבקשה להיתר").
8.
העותרים משיגים גם על קבלת הערר הנגדי בנוגע לסוגיית הניוד של 460 מ"ר שטחי שירות מקומת המרתף לקומות העליונות בניגוד להוראות סעיף 12ד לתוכנית, המאפשר לדידם, העברה רק בכיוון הופכי, היינו העברת שטחים עיקריים ושטחי שירות שמעל מפלס הכניסה אל מתחת למפלס הכניסה, ומכל מקום, נטען כי מדובר בהטעיה, שכן השטחים המבוקשים מהווים למעשה שטחים עיקריים ולא שטחי שירות.

תמצית טענות המשיבות
9.
מנגד, טוענות המשיבות, כי ועדת הערר שקלה את מכלול העובדות והנתונים שהוצגו בפני
ה וההחלטה שנתקבלה הנה החלטה ראויה, סבירה ואין כל הצדקה להתערב בה.

10.
לגופו של עניין, נטען באשר לפרשנות המונח "מלונית": התוכנית איננה מגבילה את מספר יחידות האירוח וקובעת זכויות בנייה בהיקף נרחב (3,000 מ"ר שטחים עיקריים +1,500 מ"ר שטחי שירות) שלא ניתן יהא לממשם באם תתקבל עמדת העותרים לפיה יש להקים, לכל היותר, 24 יחידות; הבניה בהתאם להיתר, מתיישבת אף עם מטרות התוכנית, כמו גם, עם התקן שנקבע בנספח התחבורה (כ- 150 חניות); למוסדות התכנון שיקול דעת אוטונומי שאיננו כפוף להנחיות בדמות חוזרי מנכ"ל של משרד כזה אחר; אין להיבנות מההנחיות של משרד התיירות משנת 2004, שכן עריכת התוכנית נעשתה שנים רבות לפני כניסתן לתוקף (אם כבר, ניתן לשאוב השראה מהנחיות אחרות של המשרד- הרלוונטיות לאותה תקופה- ומתיישבות עם עמדת המשיבות); מכל מקום, אין רלוונטיות לשאלת תחולת ההנחיות שכן, משרד התיירות נתן את אישורו לכך שההיתר המבוקש תואם את תנאיו; טענת העותרים כי התוכנית מתירה בנייתן של מס' מלוניות שומטת את הקרקע תחת טענת ההשפעות הסביבתיות.
11.
אשר להוספת הקומות נטען, כי הסעיף בתוכנית המתיר את הוספת הקומות, חל לגבי כל התחום עליו היא משתרעת, ואיננו מגביל את האפשרות אך לבנייני מגורים. ולפיכך, אין לעותרים כלל
זכות ערר בסוגיה זו. עוד נטען, למעלה מן הנדרש, כי אושרה הוספת הקומות בדרך של הקלה הואיל וקיימת לכך הצדקה תכנונית מובהקת.

12.
זאת ועוד, התקן שנקבע למקומות החנייה עולה בקנה אחד עם תקנון התוכנית המפנה
לתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג- 1983 (להלן: "תקנות החניה"). מה גם, כי ועדת הערר לא התעלמה מההבדל הקיים בין הקבוע בתקנות לבין הקבוע בנספח התחבורתי של התוכנית, שמעה את עמדותיהם של הנוגעים בדבר, החליטה בסופו של יום, כי לתקנון התוכנית עדיפות משקלית ונורמטיבית במקרה דנן.
13.
המשיבות טוענות, כי אין ממש בטענה כי היתר בנייה מנוגד לתקנות הבקשה להיתר, שעה שהועדה המקומית קבעה כי החלון לחזית האחורית יבוטל והתירה את הקמתן של מרפסות בחזית המערבית שכן, מדובר בבליטות ולא בפתחים, המותרת על פי התקנות.

14.
לבסוף, בסוגיית ניוד השטחים, טוענות המשיבות, כי ועדת הערר קיבלה את הערר על החלטת הועדה המקומית, ואישרה את ניוד הזכויות בדרך של הקלה, הואיל והשתכנעה כי במקרה דנן קיימת הצדקה תכנונית לכך, ובכפוף למגבלות הקבועות בתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית), התשס"ב- 2002 (להלן: "תקנות הסטייה הניכרת").

דיון והכרעה
15.
לאחר שנתתי דעתי לכל טענות הצדדים, הגעתי לידי מסקנה, כי דין העתירה להידחות.
16.
הכלל הוא, כי בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת שלהן. הנטייה היא, אפוא, שלא להתערב בהחלטות רשויות התכנון אלא מקום בו נפל פגם משפטי, כגון חריגה מסמכות, פעולה בחוסר תום לב, או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (
בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון, פ"ד נ (3) 441 (1996)).

בית המשפט העליון עמד על כך, בבג"צ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים
(23.03.11):

"כלל הוא, כי התערבות בית משפט זה במעשה מינהלי בעילה של אי-סבירות מוגבלת למקרים בהם החלטת הרשות לוקה בחוסר סבירות קיצוני, במובן זה שהיא חורגת לחלוטין ממתחם האפשרויות הסבירות שעמדו בפני
הרשות בנסיבות אותו ענין. ככלל, בית המשפט נמנע מהתערבות בשיקול דעת הרשות הציבורית, ונטיה זו גוברת ביתר שאת, מקום שבו ההחלטה הנבחנת מצויה בתחום מומחיותה המקצועית של הרשות, או שהיא מהווה בחירה בין מספר עמדות מקצועיות נוגדות; אכן, "התפקיד והסמכות לקדם את האינטרס הציבורי מוטלים, לפי החוק, על הרשויות המוסמכות. בידיהן המומחיות והנסיון; הן המוסמכות לקבוע מדיניות ולהן הכלים לבצע את המדיניות; הן הנושאות באחריות לאינטרס הציבורי בפני
הציבור הרחב. בית-המשפט, כפי שכבר נאמר אין-ספור פעמים, לא יעמיד את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של הרשות המוסמכת. הוא אף לא יבחן אם אפשר היה לקבל החלטה נבונה יותר או יעילה יותר מהחלטת הרשות. הוא אמור רק לבחון אם נפל פגם משפטי בשיקול הדעת של הרשות, כגון פגם של שיקולים זרים או פגם של חוסר סבירות" (השופט זמיר ב-בג"ץ 4140/95
סופר-פארם (ישראל) בע"מ ואח' נ' מינהל המכס והמע"מ, פ"ד נד
(1) 49, 69 (1999))... כך ככלל, וכך מקום שבו הרשות המוסמכת היא אחת מרשויות התכנון... אכן, בית המשפט במהותו לא נועד לשמש מוסד מתכנן, והוא אינו "מוסד תכנון עליון" העומד מעל למוסדות התכנון המנויים בחוק (
בג"ץ 465/93
טריידט ס.א., חברה זרה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 633 (1994) (להלן: ענין טריידט);
בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נח
(6) 673, 678 (2004) (להלן: ענין מילובלובסקי)). תפקידו הוא לבחון האם נפל פגם חוקי בדרך התנהלותו ובאופן הפעלת שיקול דעתו של מוסד התכנון"
(פסקה 68 לפסק הדין, ההדגשות שלי – צ.צ).
ראו גם בג"צ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נח (6) 673 (2004):
"כפי שנאמר פעמים רבות, בית-המשפט, בין בית-המשפט הגבוה לצדק ובין בית-המשפט לעניינים מינהליים, איננו מוסד תכנון עליון העומד מעל מוסדות התכנון השונים המנויים בחוק, על-כן לא יתערב בית-המשפט בהחלטות תכנוניות, אלא אם נתגלה פגם דיוני המצדיק התערבות, ולא יחליף את שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת וישים תחתיו את שיקול-דעתו שלו, אלא אם ההחלטה נגועה בחוסר סבירות קיצונית או בפגם דומה"
(פסקה 9 לפסק הדין).
17.
במקרה דנן, לא מצאתי כי נפל פגם משפטי בשיקול הדעת של ועדת הערר בהחלטתה, המצדיק את התערבות בית המשפט.
מספר יחידות האירוח התיירותי
18.
המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה האם היתר הבנייה המבוקש לבניית "בית מלון מדרגה

c
" תואם את ייעוד המקרקעין ותכלית התוכנית הקובעת, כי במקום תיבנה "מלונית בלבד".
19.
תכנית מתאר היא בגדר חיקוק וחלים עליה כללי הפרשנות הנוהגים ביחס לדברי חקיקה (
ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג

(2) 916, 922 (1959);
ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד מו
(5) 727, 742 (1992);
ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט
(5) 705, 724 (1996)).
20.
על-כן, נקודת המוצא בפרשנות התכנית, כמו בפרשנות כל דבר חקיקה, היא לשון התכנית, שיש ליתן לה את המשמעות המקובלת והרגילה (
ברק,
פרשנות במשפט
(כרך שני

- פרשנות החקיקה, 82 (1993)). כלל פרשנות נוסף, החל אף הוא על פרשנות תכנית מתאר, הוא הכלל המבקש להתחקות אחר מטרת התכנית וליתן לה פרשנות המגשימה את תכליתה (שם, בעמ' 85;
ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד, פ"ד נח
(4) 406, 416 (2004).
21.
בעניינו, סעיף 9 ב' לתוכנית מגדיר את "אזור המלונאות ונופש" (האזור בו מצוי המגרש שעליו אמור להיבנות המלון), באופן הבא:
1) תכליות- בשטחים העיקריים תותר מלונית בלבד.
2) זכויות בנייה- סך השטחים למטרות עיקריות לא יעלה על 3,000 מ"ר. שטחי השירות מעל הכניסה הקובעת לא יעלו על 1,500 מ"ר."
(הדגשות שלי, צ.צ).
יצוין, כי בהוראות התוכנית לא קיימת הגדרה של המונח "מלונית".
22.
סעיף 8 קובע את "מטרות התוכנית" באופן הבא:
"לתכנן מחדש את מתחם הקאנטרי קלאב לניצול מלא יותר של הקרקע ע"י:
א.
שינוי ייעוד שטח פרטי פתוח להלן:
...

-לאזור נופש עם מבנה מלונית של עד 4 קומות וסה"כ עד 3,000 מ"ר לשטחים עיקריים.
(הדגשה שלי-צ.צ)
23.
הן הועדה המקומית והן ועדת הערר, שלה סמכות מקורית לדון ולהחליט מחדש בסוגיה, נתנו דעתם לשאלה הפרשנית, במסגרת מספר לא מבוטל של דיונים שנערכו בעניין, תוך שימת לב להגדרות שנקבעו בהנחיות השונות של משרד התיירות, וקבעו כי יש לתת את ההיתר המבוקש.

24.

כך למשל, קבעה היועצת המשפטית של הועדה המקומית, בחוות דעתה שניתנה לאחר דיון בהתנגדויות להיתר:
"על המתחם חלה תוכנית 2566 שפורסמה למתן תוקף במרץ 2007, כשהליכי התכנון החלו בשנת 2003. בשלב מסוים בהליך התכנוני כלל התוכנית מלון, אולם ייעוד זה שונה למלונית, מבלי להגדיר את המונח מלונית. הכוונה הייתה לאשר מלון קטן, כאשר לא נקבעה בתוכנית מספר החדרים ולא אופיים. התוכנית קבעה שטח עיקרי מרבי למלונית 3,000 מ' ובנוסף 1500 מ' שטחי שירות עיליים. בעת הכנת התוכנית, בהנחיות של משרד התיירות, מלונית הוגדרה כפרויקט בהיקף שלא יפחת מ-100 מיטות. הנוהל התייחס לדפוס אכסון חדש, בעל אופי עממי ומשפחתי. מכאן שמדובר לפחות בשתי מיטות בחדר ולא פחות מ- 50 חדרים. בשנת 2004 שונה הנוהל ומלונית נקבעה כפרוייקט של לא פחות מ-11 חדרים ולא יותר מ- 24 חדרים. מתעוררת השאלה, איזה נוהל מחייב, אם בכלל, זה שהיה בעת הכנת התוכנית או זה ששונה והיה בתוקף בעת אישור התוכנית.
לדעתי, לשאלה זו חשיבות משנית שכן נוהל משרד התיירות אינו מחייב את הועדה המקומית, לועדה שיקול דעת עצמאי, ללא תכתיב של שום גורם, עם זאת הועדה אינה רוצה להגיע למצב בו תאשר פרויקט למלונאות, שבסופו של דבר לא יאושר על ידי משרד התיירות.
היזמים ביקשו לאפשר להם מלונית ובה- 90 חדרים. הואיל והשטח העיקרי שאושר בתוכנית מאפשר בניית 90 חדרים ובהתחשב שבעובדה שאין הגדרה בתוכנית לגבי מלונית, נראה לי שאין מניעה משפטית לאשר מלונית ובה 90 חדרים, אך לפני קבלת ההחלטה בעניין, יש לקבל את עמדת משרד התיירות לגבי הבקשה המוצעת..."
(עמ' 45 לנספח א' שצורף לתגובת הועדה המקומית).
25.
ועדת הערר שנדרשה לנושא בפעם השנייה, קבעה כי על פי הפסיקה יש לפרש תוכנית באופן שהוראותיה תשתלבנה זו בזו מבחינה הגיונית ותכנונית. לפיכך, אם תתקבל טענת העותרים, כי יש להחיל במקרה זה את הגדרת המונח "מלונית" לפי הנחיות משרד התיירות 2004, הרי שאין קורלציה בין מספר יחידות האכסון התיירותי אותן יהיה אפשר לבנות במקום, לבין שטחי הבנייה אשר נקבעו בתוכנית ביחס למגרש (שכן, החדרים שיתקבלו יהיו בגודל של 100 מ"ר - דבר שאיננו סביר). לנתון שטחי הבנייה הצטרף גם האמור בנספח התחבורה אשר צפה כי יבנו 150 מקומות חניה ל-150 יחידות אירוח, (שאלה נפרדת היא האם הוא מחייב). מכאן ברי, לדידה של הועדה, כי המונח "מלונית" בתוכנית לא כיוון למובנו של מונח זה בהנחיות משרד התיירות 2004 (ראו עמודים 4-5 להחלטה שצורפה כנספח 1 לעתירה).
26.
סבורני, כי פרשנות המונח "מלונית" באופן המתיישב עם קבלת הבקשה למתן היתר, הנה פרשנות משפטית סבירה בנסיבות העניין, ויש לקבלה.
27.
מוסדות התכנון הינן רשויות מוסמכות על פי דין, וחלה עליהם החובה לפעול תוך שיקול דעת עצמאי מבלי לקבל תכתיבים מגורמים חיצוניים. הדברים יפים גם באשר ל"הנחיות פנימיות" של המערכת השלטונית, שרשויות התכנון רשאיות להתחשב בהן, אולם אין בהן בכדי לשלול את שיקול הדעת העצמאי של הוועדות (ראו, עת"מ (ת"א) 1112/01 פז חברת נפט בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, זמורה פ"מ, מינהליים (תשס"ב-2002) 222, 232-233).
28.
בעניינו, הפעילו הוועדות את שיקול דעתן המקצועי, ולא מצאתי כי יש לבכר דווקא את פרשנות העותרים הנאחזת בהנחיות משרד התיירות 2004. ראשית, ברצף ההליכים התכנוניים השתנתה משמעות המונח "מלונית" בהנחיות משרד התיירות מספר פעמים (ראו הגדרות שונות, למשל בנספחים 5, 9, ו-10 לנספחי העתירה). ומכאן, כי פרשנות תוכנית על פי הנחיות משרד התיירות (והיא איננה מפנה להנחיות אלו), תגרום לחוסר ודאות וחוסר יציבות תכנונית.
29.
מעבר לכך, ומבלי להידרש לשאלה איזו הנחייה היא המחייבת בעניינו, יש לתת את הדעת לכך שמשרד התיירות סבר, כי יש לאשר את הבקשה כפי שהוגשה ועל כן הטביע עליה את חתימתו (נספח 12 לעתירה), בבחינת "הפה שאסר הוא הפה שהתיר". יודגש, כי הועדה המקומית, עמדה לאורך כל הדרך על כך שיינתן אישור זה, כתנאי לקבלת ההיתר.
30.
זאת ועוד, עת נדרש משרד התיירות על ידי העותרים להבהיר את עמדתו, נכתב על ידי נציגיו, בין היתר, כי על אף שהמשרד איננו מתיימר ליתן פרשנות להנחיות התב"ע הנתונה למוסדות התכנון, הוא סבור כי לכל יזם עומדת האפשרות למימוש מלוא זכויות הבנייה שניתנה לו בתב"ע וכי לו רצה מוסד התכנון להגביל את מספר יחידות האירוח היה מגדיר כמות זו במפורש כפי שנהוג לעשות במקרים רבים (נספח 11 לעתירה). מכאן עולה, כי משרד התיירות קיבל באופן עקרוני את פרשנות המשיבות.
31.
הנה כי כן, עמדת משרד התיירות מעקרת את טענת הסתירה בין הנחיותיו לבין עמדת מוסדות התכנון ואין לקרוא את הנחיות משרד התיירות 2004 כאילו והן עומדות בחלל ריק.
32.
יוער, כי גם בהתייחס לגופו של עניין, נראה כי יש מקום לקבל את פרשנות המשיבות, המאפשרת את ניצולן של זכויות הבנייה שהוקנו, עת לא הוגבלו מספר החדרים האפשריים, והיא עולה בקנה אחד עם תכלית התוכנית ל"ניצול מלא יותר של הקרקע" ועם יתר הוראות התוכנית.
33.
בהקשר זה, יש לדחות את עמדת העותרים המבקשים להיבנות מאבחנות שנעשו בתוכנית, שלא אושרה בסופו של יום (נספח 7 לעתירה), או מתוכנית החלה על מגרש אחר ואושרה במועד מאוחר יותר ממועד אישור התוכנית נשוא העתירה (נספח 8 לעתירה). מכל מקום, אין בתוכניות אלו בכדי לסייע, שכן הנובע מהן הוא שכאשר ביקשה התוכנית להגביל את מספר החדרים היא עשתה כן במפורש (כך למשל, בנספח 8 לעתירה, נקבע כי בשימוש למלון מספר החדרים לא יעלה על 250 ואילו בתוכנית שבענייננו, לא קיימת הגבלה).
34.
נראה, כי יש ממש בטענת המשיבות, לפיה הפרשנות המוצעת של העותרים, הגורסת כי ניתן להקים כמה מלוניות בגדרי המתחם, שומטת את הקרקע תחת הטענות כי אישור מלון בן 90 יחידות יגרום השפעות סביבתיות משמעותיות ביותר.
תוספת שתי קומות
35.

סעיף 12ה' לתוכנית קובע כדלקמן:
דרישת משרד הבטחון:
1)הגובה המקסימלי המותר, בכל תחום התוכנית לא יעלה על 31 מ' מעל פני הים (כולל אנטנות) למעט שורת המבנים המצויה במגרשים 1 ו-2 אשר בהם תוגבל הבניה לגובה של 35.5 מעל פני הים (כולל אנטנות).
...
...
4) הועדה המקומית תהיה רשאית להוסיף על הגבהים והקומות המקסימליים המפורטים בתוכנית זו לעיל, ללא שינוי בסך זכויות הבנייה, בכפוף לאישור משרד הביטחון".
(הדגשות שלי- צ.צ.)
36.
עינינו הרואות, כי סעיף 12ה מתיר במפורש הוספת קומות בהתייחס לכל תחום התוכנית. על כן, כפי שקבעה ועדת הערר, אף לא נדרשת הקלה. לא מצאתי, כי העדר הפנייה ספציפית לסעיף זה בהוראות המתייחסות למגרש נשוא העתירה (להבדיל, מן ההוראות המתייחסות לאזורי מגורים) יש בכדי לשלול את הסמכות לאשר הוספת קומות בעניינו, זאת כאמור לאור לשונו המפורשת של סעיף 12ה.

37.
מכל מקום, אינני נדרשת למלוא רוחב היריעה בסוגיית משמעות הסעיפים והיחס ביניהם, שכן בסופו של יום, הוספת הקומות אושרה על ידי הועדה המקומית, למעלה מן הצורך, בדרך של הקלה, תוך שקילת היבטים תכנוניים הנוגעים לציבור כולו. לעניין זה התייחסה גם ועדת הערר, עת קבעה, בין היתר, כי ההקלה שאושרה, בדמות הוספת שתי קומות, לא תגרום מחד, לפגיעה בעותרים ומאידך, הציבור יצא נשכר כתוצאה מן הבינוי המבוקש בשל הקטנת תכסית הבניין והשתלבות מתאימה יותר עם הסביבה.
38.
הנה כי כן, נראה כי הועדות הביאו בחשבון את האינטרס הציבורי בכללותו, ולא רק את האינטרס הפרטי של העותרים. משלא הוכח כי ניתן משקל לא ראוי לאינטרס כלשהו או לחילופין כי אינטרס אחר נעלם מעיני הועדות, המסקנה היא כי גם החלטה זו נמצאת במתחם הסבירות.
39.
לא למותר לציין, כי טענות העותרים במישור זה מתייחסות אך ורק לפרשנות סעיף 12 ה לתוכנית, אולם אינן מתמודדות עם האישור שניתן בדרך של הקלה וגם מן הטעם הזה אין לקבלן.

מספר מקומות חנייה
40.
סעיף 11.א לתקנון התוכנית קובע כדלקמן:
"החניה תוסדר בתחומי המגרש ותהיה כולה תת קרקעית, פרט למגרשים 9 ו-10, בהתאם לתקן שיהיה תקף בעת הגשת בקשה להיתרי בנייה".
(הדגשה שלי- צ.צ)
41.
סעיף 14.2 ל"תוכנית מתאר מס' ח' תוכנית חניה לתל אביב יפו" (להלן: "תוכנית מתאר ח'") קובע כי תקן חנייה שלא למגורים יהיה בהתאם לתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג- 1983, ("תקנות החניה"), או בהתאם לתקן אחר שיהיה תקף בעת הגשת הבקשות להיתרי בנייה.
42.
תקנות החניה קובעות את התקנים המחייבים, כאשר נקבע יחס מסוים של מקומות חניה על פי ייעודי הקרקע השונים. בעניינו, הסעיף הרלוונטי הינו סעיף 5.2 לחלק ב' לתוספת, המעמיד את היחס הנדרש במלון עירוני כחניה אחת לכל ארבעה חדרים, ללא צורך בהתקנת חניות תפעוליות למשאיות או אוטובוסים. תקן זה אכן אינו תואם את הנספח התחבורה של התוכנית, הקובע תקן חנייה ביחס של 1:1.
43.
ועדת הערר לא התעלמה מאי ההתאמה ולאחר שקיבלה את התייחסות הצדדים לסוגיה זו החליטה, כי התקן המחייב הוא זה שנקבע בתקנות החניה.
44.
החלטה זו, וטעמיה כפי שיפורטו להלן, נמצאים גם הם, במתחם הסבירות. ראשית, בנספח התחבורה המפרט את דרישות החנייה למגרשים השונים בתחום התוכנית מצויה ההערה הבאה: "התפלגות השטחים לשימושי רצפה, הנה הערכה בלבד ואינה מחייבת. התפלגות השטחים תקבע בעת הגשת היתרי הבנייה" (הדגשה שלי- צ.צ). משמעות הדבר היא, כי הקבוע בנספח התחבורה איננו מחייב, וכי התקן ייקבע בעת הגשת היתרי הבנייה. בהקשר זה, אין בידי לקבל את טענת העותרים לפיה ההערה מתייחסת למגרשים שונים זולת המגרש נשוא העתירה שכן, אין היא עולה מן הנספח ואיננה מחויבת המציאות.

45.
זאת ועוד, הנספח קובע באופן אגבי וללא כל הנמקה, תקן הגבוה פי 4 מן התקן שנקבע בתקנות החניה, זאת בניגוד לאמור בתקנה 2 לתקנות החניה לפיה "מוסד תכנון רשאי לאשר תקן למקומות חנייה במסגרת תכנית מיתאר מקומית, שפרטיה שונים מהוראות התקן, אם ראה לעשות כן מטעמים של צרכים מיוחדים שיפורטו בהנמקה שתצורף לתוכנית".

46.

תקנות החניה מיועדות לקבוע תקן כללי שיחול על כל מרחב התכנון המקומי. תקנה 2 עוסקת באפשרות של סטייה מן התקן הכללי באתר מסוים או בחלק ממרחב התכנון המקומי, מקום שיש לכך הצדקה.
בהינתן העובדה, כי לא ניתנה כל הצדקה לסטייה מן התקן וכי אף הנספח מסייג את האמור בו וקובע כי מדובר "בהערכה", נראה כי בנסיבות העניין יש להעדיף את האמור בתקנון התוכנית מטעמים אלו, כמו גם, מן הטעם כי הדבר עולה בקנה אחד עם עקרון ההרמוניה החקיקתית, שעה שהוראות התקנון תואמות לתקן המחייב בתקנות החנייה. לעניין זה ראו
ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, הרצליה, פ"ד נג
(4) 625 (1999), שעניינו בהעדר התאמה בין האמור בתקנון התוכנית לאמור בתשריט (מסמכי היסוד בתוכנית). יוער, כי בענייננו, עסקינן בהעדר ההתאמה בין התקנון לנספח התחבורתי על כל ההבדלים המשתמעים מכך.
47.
זאת ועוד, מקום בו קיים ספק פרשני, יש לתת עדיפות לפרשנות אותה נתנה הוועדה המקומית אשר יזמה את התוכנית, והיא בעלת המומחיות והניסיון המעשי לשם ביסוס שיקול הדעת במתן ההיתר הקונקרטי (ראו עת"מ (ת"א) 1317/06 גיימס בראט ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (15.02.07)). כלל זה יפה שבעתיים, נוכח האמור לעיל.
48.
העותרים טוענים, הבקשה להיתר הבנייה לא עומדת בתקן, כי גם בהינתן כי התקן הקבוע בתקנות החניה הוא המחייב, שכן אומנם מדובר במלון בן 90 יח"ד אך בפועל יהיו בו 159 חדרים ומשכך על תקן החנייה לעמוד לכל הפחות על 40 חניות ולא על 26 כפי שנקבע. אין לקבל טענה זו. הבקשה להיתר הנה ל- 90 יחידות, הפיצול למס' החדרים בכל יחידה נראה מלאכותי, ולפיכך, עמדת הועדה המקומית, לפיה יחידת אירוח אחת שווה לחדר אחד לעניין זה, מקובלת עלי, ולא מצאתי לנכון להידרש לטענות בעניין זה מעבר לכך.
פתחים וחלונות
49.
תקנה 2.23 לתוספת לתקנות הבקשה להיתר קובעת כי:
"לא יבנה חלון על קו גבול צדדי או אחורי של נכס"
"חלון" מוגדר בתקנות באופן הבא:

"פתח המשמש אמצעי תאורה ואיורור טבעיים והפונה לשמים, לרחוב, למרפסת הסגורה בתריס בלבד, או לחצר, לרבות אשנב, דלת מזוגגת או פתח אחר כיוצא באלה;

"
50.
חלק ד' בתקנות הבקשה להיתר שעניינו "בבניה במרחבים ומעבר לקו רחוב" מגדיר, את המונח "בליטה" באופן הבא:
"
תקרה, עמוד, כרכוב או חלק אחר של בנין הבולט מקירותיו החיצוניים כלפי חוץ".


תקנה 4.03 לאותן תקנות, שכותרתה "בליטות המותרות מבניין" קובעת כדלקמן:

"ועדה מקומית תהא רשאית, בכפוף להוראות חלק זה, להתיר בנייתן של הבליטות המפורטות בטור א' בטבלה שלהלן (להלן – הטבלה) ובלבד שלא יבלטו מעבר למרחק כמפורט בטור ב' בטבלה או שאורכן, ביחס לרוחב המדרכה, לא יעלה על הקבוע בטור ג' בטבלה, הכל לפי הקטן, וכן שנתקיים בהן האמור בטורים ד' ו-ה' בטבלה ויתר הוראות חלק זה:"

כחלק מאותן בליטות מותרות מפנה הטבלה בסעיף 3 ל- "מרפסות- אם אין כוונה אחרת משתמעת בתוכנית".
51.
מכוח הוראות אלו, קבעה הועדה המקומית, כחלק מן התנאים לקבלת ההיתר, כי יש לבטל את החלון בפרוזדור בגבול המגרש האחורי וכן לבטל את כל הפתחים בקו הבניין האחורי שהינו גבול המגרש (ראו עמ' 46 להחלטתה). יחד עם זאת, הותרה בנייתן של מרפסות בחזית המערבית.
52.
הנה כי כן, המדובר בהחלטה מאוזנת, התואמת לאמור בתקנות, שכן היא אוסרת את קיומם של פתחים בדמות חלונות, אולם מתירה את קיומן של הבליטות, בדמות מרפסות.
ניוד שטחים
53.
סעיף 12ד לתוכנית, קובע כדלקמן:
"במגרש מס' 6,8 רשאית הועדה המקומית להעביר שטחים עיקריים ושטחי שירות שמעל מפלס הכניסה הקובעת, אל מתחת למפלס הכניסה הקובעת, בשיעור שלא יעלה על
30% מהשטחים העיקריים ועל 30% משטחי השירות
".
54.
לטענת העותרים, הועדה המקומית צדקה בקביעתה שלא לאשר את ההקלה בדבר העברת שטחי שירות (כ-460 מ"ר) מהמרתפים לקומות העליונות מאחר והדבר נוגד את עקרונות התוכנית שקיבלה תוקף לאחרונה ומנפח את הבניין מעבר לאמור בהוראות התוכנית התקפה. נטען, כי מדובר בשטחי שירות תת קרקעיים צבועים בעוד שהתב"ע אפשרה העברת שטחים עיקריים מהקומות העליונות למרתף ולא להיפך [ראו עמ'
46 (סעיף ג' להחלטת הועדה המקומית)].

55.
ועדת הערר שנדרשה לסוגיה קבעה, כי ניתן לנייד זכויות בנייה מעל או מתחת לפני הקרקע בדרך של הקלה (שהרי זוהי מהותה של ההקלה), ככל שקיימת הצדקה תכנונית לכך, ובכפוף להוראות סעיף 2(15) לתקנות סטייה ניכרת, האוסרות על ניוד שטחי בניה שנועדו לבנית חניה תת קרקעית אל מעבר לקרקע.
56.
בנוסף, בחנה ועדת הערר את השיקולים התכנונים וקיבלה את טענת פרוספריטי, לפיה שטחי השירות נדרשים מעל הקרקע על מנת לעמוד בדרישות משרד התיירות (תוך שהיא מציינת כי הועדה המקומית לא סתרה טענה זו) וכן קבעה, כי מדובר בהיקף שטחים קטן יחסית (כ- 10% מן השטחים המותרים) שאינו מנפח את היקף הבנייה, וכי זכויות הבנייה שנקבעו במרתף אינן מהוות "זכויות צבועות".
57.
סבורני, כי עמדת הועדה הערר לפיה הקלה מותרת במקרה בו עסקינן, בדין היא. הקלה משמעה חריגה מותרת מהוראות התוכנית, כל עוד אין מדובר בסטייה ניכרת כפי שנבחן על ידה במקרה דנא. יתר על כן, ועדת הערר לא הסתפקה בקביעה העקרונית כי ההקלה אפשרית, אלא בחנה את ההצדקות התכנונית לכך, כמו גם, טענות נוספות שעמדו בבסיס החלטת הועדה המקומית, משכך לא נמצא מקום להתערב בקביעותיה המקצועית והתכנונית.
58.
לעותרים טענה נוספת באשר לבקשת ניוד הבנייה, לפיה בקשת פרוספריטי להעביר לכאורה שטחי שירות מקומת המרתף לקומות העליונות היא בבחינת מעשה הטעיה, שכן משמעותה המעשית של הניוד המבוקש, היא להפוך שטח זה שבמרתף, משטח שירות לשטח עיקרי, באופן המנוגד לקבוע בסעיף 9ב5 לתוכנית, הקובע כדלקמן: "מרתפים- יותרו עד 300% משטח המגרש ב- 3 קומות עד גבולות המגרש. השטחים יחשבו כשטחי שירות" (הדגשה שלי- צ.צ).
59.
זאת ועוד, נטען, כי מעשה ההטעיה בא לידי ביטוי על ידי כך שבבקשה להיתר, נרשמה בטבלת שטחי שירות מתחת לקרקע – 1,036 מ"ר כשטחים "אחרים" כאשר בפועל מדובר בשטחים עיקריים לכל דבר ועניין, המשמשים ל: חדר כושר, חדרי עיסוי סאונה, משרדי הנהלה, חדר אוכל עובדי מלון, מטבח למלון, חדרי קירור, חדרי משחקים ומועדון.
60.
מעשה הטעייה זה, נועד להוסיף, לגישת העותרים, על שטחי הבנייה העיקריים המותרים על פי התוכנית, שלא כדין, שכן כבר נוצלו 2,921.8 מ"ר שטחים עיקריים בקומות העליונות מתוך 3,000 מ"ר שטחים אשר הותרו, ועל כן תוספת השטחים המבוקשת מהווה גם כן סטייה ניכרת מן התוכנית.

61.
המשיבה נתנה דעתה גם לטענה זו, תוך שהתייחסה להוראות תוכנית מתאר מקומית ע1- מרתפים (להלן:"תוכנית ע'1"), החלה על התוכנית מכוח סעיף 16 לתוכנית (המחיל את הוראותיה), ומטרתה לקבוע הוראות מקיפות לבניית מרתפים, לאפשר הגדלת השטחים המותרים לבנייה במרתפים ולקבוע הוראות בנייה לגביהם (סעיף 7 לתוכנית ע'1). לגישת המשיבה, הוראות תוכנית ע'1 מאפשרות הוספת שטחים נלווים, מסוג שנתבקש, בנוסף לאמור בתוכנית.
62.
סעיף ההגדרות בתוכנית ע'1, מגדיר "שטחים נלווים" כדלקמן:

כד.
"שטחים נלווים"- שטחים הבאים לשרת את השימושים במגרש ויכולים להיות שטחים עיקריים ו/או שטחי שירות כמוגדר להלן:

כה.
"שטחים נלווים לכל סוגי הבניינים"- חדרי כושר, בריכת שחייה על מתקניה, מועדון דיירים, מועדון עובדים וכד', בתנאי שיסומנו בבקשה להיתר כרכוש משותף וירשמו בהתאם בלשכת רישום המקרקעין (במידה ובמקרקעים יש יותר מבעלים אחד).
כו.
שטחים נלווים לבית מלון, לאכסניה ולדיור מוגן"- בנוסף לאמור בסעיף כה'- שטחים המיועדים לשימוש האורחים/הדיירים כגון: חנויות פנימיות שסך כל שטחן העיקרי לא יעלה על 100 מ"ר, מטבחים, חדרי אוכל לאורחים/ לדיירים, בר ומועדון, משרדי ניהול, מועדון ספורט לרבות בריכת שחייה על מתקניה, חדר ג'קוזי, מלתחות וחדרי שירותים ציבוריים. מעברים ציבוריים כמשמעותם בחוק וכן שטחים המשמשים את העובדים בבנין ותחזוקתו (חדר אוכל לעובדים, חדר כושר לעובדים, מלתחות, חדרי שירותים לעובדים, מועדון לעובדים, מחסן תחזוקה, בתי מלאכה וכד' וכן מחסנים, ארכיונים, כספות וכו'. בבית מלון בלבד: חדרי כינוסים והרצאות בתנאי מתן פתרון חנייה בהתאם לתקן לשימושים אלה.

עיננו הרואות, כי השטחים שנתבקש ניודם עונים על ההגדרה של "שטחים נלווים".
63.
סעיף 9ב לתוכנית ע'1, קובע כדלקמן:
"חישוב שטחי הבניה- שטחים נלווים ושטחי שירות כלליים על פי תכנית זו יהיו בנוסף לזכויות הבניה ולשטחי הבניה המותרים על פי התוכנית הראשית, למעט שימושים שהוקצו להם שטחים בתוכנית הראשית ולגביהם קיימת חפיפה בין תכנית זו ובין התכנית הראשית, אשר יהיו על חשבון השטחים המוכרים בתוכנית הראשית..."
64.
מכוח סעיף זה, קיבלה ועדת הערר את עמדת הועדה המקומית, לפיה התוכנית איננה מקנה שטחים לשימושים שונים ולפיכך הקצאת השטחים העיקריים בתוכנית איננה שוללת את האפשרות להעניק שטחים נלווים שמתווספים לשטחים העיקריים לפי תוכנית ע'1.
65.
עמדה זו מקובלת עלי, שכן הנה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 9 לפיו הכלל הוא כי השטחים הנלווים יתווספו על השטחים שהותרו בתוכנית ואילו הסייג מחריג את המקרים בהם הוקצו כבר שטחים לשימושים ספציפיים בתוכנית הראשית, דבר שלא אירע במקרה בו עסקינן. יוזכר כי התוכנית הקצתה באופן כללי 3,000 מ"ר לשטחים עיקריים ו- 1,500 מ"ר לשטחי שירות ותו לא.
66.
טענת העותרים, אשר מדגישה את הסייג בסעיף זה ולפיה, כל אימת שהתוכנית העניקה זכויות בנייה עיקריות לא ניתן יהיה להקצות שטחים נלווים נוספים, הנה פרשנות מרחיבה יתר על המידה, אינה עולה מן הכתוב, תרוקן מתוכן את הוראת סעיף 9ב ותחטא למטרת תוכנית ע'1 בכללותה.

67.
על כן, לא נמצאה כל הצדקה לחפוף את השטחים, או לקבוע כי הם מהווים סטייה ניכרת מן הקבוע בתוכנית.

סוף דבר
68.
טענות העותרים נבחנו לעומק ובמקצועיות ולא נמצא כי יש מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר המאזנת בין כלל האינטרסים.
העתירה, אפוא, נדחית.
העותרים ביחד ולחוד יישאו בהוצאות ושכ"ט ב"כ כל אחת מהמשיבות בסך של 23,600 ₪ ובסך הכל 70,800 ₪.





ניתן היום,
י"ט אלול תשע"ג, 25 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.














עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 34782-10/12 אורי און ואח', אסף און, דוד און ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב, פרוספריטי בע"מ, ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב (פורסם ב-ֽ 25/08/2013)