פסקי דין על בנק המזרחי המאוחד בע"מ | פסקי דין על עו"ד אלברט בן פורת | פסקי דין על כונס הנכסים הרשמי | פסקי דין על יצחק לוי - בפשיטת רגל | פסקי דין על מזל לוי | פסקי דין על עו"ד אלברט בן פורת | פסקי דין על כונס הנכסים הרשמי | פסקי דין על יצחק לוי - בפשיטת רגל | פסקי דין על בנק המזרחי המאוחד |

9025/03 רעא     13/10/2004




רעא 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד אלברט בן פורת,כונס הנכסים הרשמי,יצחק לוי - בפשיטת רגל,מזל לוי,עו"ד אלברט בן פורת,כונס הנכסים הרשמי,יצחק לוי - בפשיטת רגל,בנק המזרחי המאוחד בע"מ




בבית המשפט העליון
רע"א 9025/03
רע"א 9764/03
כבוד הנשיא א' ברק

בפני
:
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופט א' רובינשטיין
בנק המזרחי המאוחד בע"מ
המבקש ברע"א 9025/03:
מזל לוי

המבקשת ברע"א 9764/03:

נ ג ד


1. עו"ד אלברט בן פורת
המשיבים ברע"א 9025/03:
2. כונס הנכסים הרשמי
3. יצחק לוי - בפשיטת רגל
4. מזל לוי
1. עו"ד אלברט בן פורת
המשיבים ברע"א 9764/03:
2. כונס הנכסים הרשמי
3. יצחק לוי - בפשיטת רגל
4. בנק המזרחי המאוחד בע"מ

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק בש"א 20896/02 שניתן ביום 1.9.03 על ידי כבוד השופטת ו' אלשיך
עו"ד אהרון שפרבר
ועו"ד חגי כהנא
בשם המבקש ברע"א 9025/03 והמשיב 4 ברע"א 9764/03:

עו"ד נתן רסקין
בשם המבקשת ברע"א 9764/03 והמשיבה 4 ברע"א 9025/03:

עו"ד שוקי (יהושע) שועלי

בשם המשיב 1 ברע"א 9025/03 וברע"א 9764/03:


פסק-דין
השופט א' רובינשטיין
:

1. בהליך זה ניתנה רשות לערער על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ו' אלשיך) מיום 1.9.03, בתיק בש"א 20896/02 במסגרת תיק פש"ר 1494/00. לפנינו שני ערעורים. המערערת היא אשת החייב פושט הרגל; המערער (והמשיב 4) הוא בנק המזרחי (הבנק), נושהו המבוטח של החייב.

רקע עובדתי

2. המערערת ביחד עם בעלה (המשיב 3) הם בעלים שווים בדירת מגוריהם הממושכנת לטובת הבנק, נושה מובטח, במשכנתא שאיננה מוגבלת בסכום. המשיב 3 הוכרז כפושט רגל (ביום 20.5.01) וגובה החוב עולה על שווי הדירה. המשיב 1, שמונה לנאמן בפשיטת הרגל, ביקש את הסכמת המשיב 4 להתמנות לכונס הנכסים, על מנת לממש את דירת המגורים. הבנק סירב, בציינו כי בידו לעשות כן בשירותיו שלו, אך גם לא פתח בהליכי מימוש.

3. לאחר סירובו של הבנק, פנה המשיב 1 לבית המשפט קמא בבקשה למתן הוראות, במסגרתן ביקש צו המורה לו למכור את דירת המגורים, או לחילופין לפעול לפירוק השיתוף בדירה ומכירת חלקו של המשיב 3. סוגיה נוספת שעלתה וגם עליה נתבקשו הוראות, היא הזכאות לערכה הכספי של זכות החייב לפטור ממס שבח.

4. החלטת בית המשפט קמא

א. בית המשפט קמא סבר, כי מלכתחילה אין מקום לכפות על הנושה המובטח, הבנק, את פלוני - לענייננו כונס הנכסים - כמממש הנכס, ורשאי הבנק למנות גורם מטעמו שיפעל למימושו. ועם זאת, אין הבנק זכאי לפעול תוך התעלמות מקיומם של נושים בלתי מובטחים, וזאת מכוח חובת תום הלב. אין בידי הנושה המובטח לעשות יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס, שכן יש בכך הפרת חובת אמון כלפי יתרת הנושים.

לדעת בית המשפט קמא, "אם וכאשר מונע בנק מנאמן את המימוש בטענה כי "אין הוא חפץ בשירותיו", אך בה בעת נמנע, בלא סיבה אמיתית (מעבר לרצון להנות מתפיחת הריבית על החוב) מלנקוט בהליכי מימוש בעצמו, הרי מן הדין להקים כנגדו את הכלל עתיק היומין והבסיסי כי 'מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה'". בהיקש מתקנה 86 לתקנות פשיטת הרגל, תשמ"ה-1985, שעניינה, בין השאר, כי בעת מחלוקת בין נאמן לנושה מובטח בדבר שמאות הנכס, רשאי הנאמן לדרוש מכירה ולבקש החלטת בית המשפט - לא כל שכן כשהבנק מונע מימוש כלל ועיקר. בנסיבות דנן לא פתח הבנק בהליכי מימוש לאורך תקופה ממושכת, חרף הבטחות, וחרג - לדעת בית המשפט קמא - מכל סבירות, תוך אדישות כלפי הנושים הבלתי מובטחים וגרימת נזק להם, שכן הריבית על החוב לבנק תופחת ואוכלת כל חלקה טובה אפשרית. לפיכך, תינתן האפשרות לנאמן - המשיב 1 - לממש את הנכס. נוכח השתהות הבנק, קבע בית המשפט קמא כי אין הוא זכאי אלא לקבל את ערך חובו ליום שקדם להגשת הבקשה על ידי הנאמן (20.11.02) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין לשמירת ערכם הריאלי.

אוסיף, כי לשיטת בית המשפט קמא יפעל הנאמן גם למימוש הנכס לטובת הנושה המובטח, הבנק, ולכן אין מתעוררת שאלה בדבר מעמדה של המערערת, אשת החייב, שממילא כלפי הנושה המובטח אינה מוגנת על פי הסכם המשכנתא.

ב. אשר למס שבח, סבר בית המשפט קמא, לאחר שקלא וטריא, כי הפטור ממס שבח שייך אישית לחייב, ובמקרה דנן שייך אף לאשתו המערערת, ולכן לא נתקבלה בקשת הנאמן בנושא זה.

ג. התוצאה היתה איפוא קבלת בקשתו של הנאמן באשר למימוש הנכס, ודחייתה בכל הנובע לפטור ממס השבח.

ד. ביצוע ההחלטה עוכב עד להחלטה בתיק בבית משפט זה (החלטת כבוד השופט ריבלין מיום 18.3.04).


5. טענות הצדדים בערעורים

א. המערער (הבנק)

(1) לשיטת המערער, משיג פסק הדין את התוצאה ההפוכה מזו שביקש המשיב 1 (הנאמן) להשיג, שכן בניגוד לבנק ה"מכוסה" בשטר המשכנתא גם כלפי המערערת (המשיבה 4 - אשת פושט הרגל), ייאלץ המשיב 1, הנאמן, לנהל הליכים ספציפיים נגדה.

(2) לטענת המערער, אין לו לבית המשפט להתערב בשאלה מיהו אשר יממש את הנכס, שכן אין הוא המבצע את התפקיד בעניין זה אלא המפקח בלבד. ועוד, המדובר בזכות קניינית של הבנק, שאין לפגוע בה.

(3) לעניין מס השבח, לשיטת הבנק הפטור על דירת מגורים יחידה שייך למשפחה, והבנק והמערערת טוענים כי הפטור הוא נכס השייך גם לאשה ולכן אין לממשו בלא הסכמתה.

(4) הדרך הנכונה היתה, כך סבור הבנק, לאפשר לו להתמנות כונס נכסים על זכויות שני בני הזוג מכוח שטר המשכנתא, ולמכור את הנכס על ידי מימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל.

ב. המערערת (המשיבה 4) טוענת, כי הנאמן, המשיב 1, לא ביקש להסמיכו למכור נכס של המערערת, בעלת מחצית הדירה. המערערת ויתרה על הגנות כלפי הנושה המובטח, הבנק, ולא כלפי כולי עלמא, קרי שאר הנושים. אין מקום איפוא ליתן לנאמן לממש את חלקה של המבקשת.

ג. הנאמן, המשיב 1, ציין, כי תביעות החוב הן בסך 8.5 מיליון ש"ח, וערך הדירה כ-400,000 דולר. אי מימוש הנכס גורם נזקים גדולים לכלל הנושים, נוכח הריבית המירבית התופחת. אם תידחה גישת בית המשפט קמא, בידי החייב "לחסן" את הנכס מפני מימוש בסיועו של הנושה המובטח. השתהות הבנק בעניין מימוש הנכס היא בת שלוש שנים (בשונה מטענת הבנק כי כל כולה מחצית שנה לערך).

ד. כפי שעלה מכתבי הטענות ובדיון בבית המשפט, נוצרה חזית משותפת מסויימת בין הבנק למערערת, וכל אחד מטעמיו מבקש שהנאמן לא יהא מממש הנכס, הבנק שכן מבקש הוא לממשו בעצמו, וקרב הוא לכך לטענתו בפני
נו, והמערערת, שכן אינה מעוניינת מטבע הדברים במימוש הנכס כל עיקר.

6. דיון

א. השאלות המשפטיות המתעוררות הן, ראשית, האם רשאי היה הבנק להשתהות במסירת הנכס, ועל ידי כך לפגוע, כנטען, בנושים הלא מובטחים ומה ייעשה באשר למימוש הנכס. לשאלה זו היבט עיוני כללי והיבט מעשי הנוגע לתיק זה. שאלה שניה היא, מה מעמדה של הזכות לפטור ממס השבח בהקשר דנן.

ב. אקדים ואומר, כי שאלה מעשית המרחפת בחללו של התיק היא, למי אנו עמלים, במובן זה שעל פי הנתונים שנמסרו - כנזכר - נמוך ערך הדירה מן החובות שנצברו על ידי פושט הרגל, ובהיותה נכס שמקדים לזכות בו נושה מובטח, מה הועלנו בתקנתנו אם ימומש הנכס. באי כוח המערערים תלו בהקשר זה את עמדתו של הנאמן במשאלתו להבטיח את שכר טרחתו. אוסיף, כי לא קיבלנו מבא כוח הנאמן תשובה בנקודה זו, קרי במה תועיל מכירה על ידיו לנושים שאינם מובטחים.


ג. (1) אכן, לפי סעיף 13 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, בידי החייב וכל מי שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב, אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המשכון. לפי סעיף 16(א) לחוק המשכון "לא קויים החיוב במועדו, רשאי הנושה לממש את המשכון", ודוק, רשאי ולא חייב.

(2) ועוד, לכאורה רשאי היה הבנק לממש את זכותו ללא היזקקות להליכי פשיטת הרגל, ובמקרה כזה לא היתה הדירה נכללת כל עיקר בין נכסי פושט הרגל המוקנים לנאמן, ולהוצאות הנאמן באשר למימוש - למשל - לא היה דין קדימה על זכויות הבנק (לוין-גרוניס, פשיטת רגל (מה' 2) ס' 133, עמ' 261; וראו סעיפים 20(ב) ו-22(ד)(2) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"מ-1980). אולם זכות זו כפופה (לוין-גרוניס, שם, עמ' 262) לבדיקת הדירה על ידי הנאמן כדי שיוכל להשתמש בזכותו לפדותה (סעיף 129 לפקודה; וכן תקנות 86-85 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985; תקנה 86 קובעת, כאמור, כי נאמן רשאי לפדות את הערובה בתשלום שוויה, ובמקרה של חילוקי דעות באשר לשוויה, רשאי הוא לדרוש הוצאת הנכס למכירה (ראו גם לוין-גרוניס, שם, סעיף 135 עמ' 263-262)).


ד. האם חייב הבנק לנקוט בהליכי אכיפה? תפיסת הפסיקה והמחברים עד כה היתה, כי "בעל שיעבוד אינו חייב לנקוט בהליכים לאכיפתם, אם מתוך שיקוליו אינו רואה לעשות זאת. כמו כן, אין החייב זכאי לאלץ את הנושה המובטח לממש שיעבוד" ראו אליעזר וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (בעריכת זיו וולובסקי), מה' 2, 2004, עמ' 44 הע' 87). המחבר מפנה לפסק דינה של סגן הנשיא השופטת קרת-מאיר (כתארה אז) בבית משפט השלום בתל אביב ת"א (ת"א) 2633/99 כהן עוזי נ' בנק המזרחי המאוחד (לא פורסם), בו דנה בשאלה האם מכיר הדין בזכותו של החייב לאלץ את הנושה לממש שיעבוד, והשיבה בשלילה. בין השאר הסתמך פסק הדין על חיבורו של פרופ' י' ויסמן, משכון, פירוש לחוקי החוזים, תשל"ה-1974, 259-258, הסבור כי זכות הפדיון הקבועה בסע' 13(א) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, אינה מעניקה לחייב אפשרות לאלץ את הנושה לממש את המשכון. זאת אף - כבענייננו - כאשר ריבית גבוהה ממשיכה להצטבר על החיוב. בדין האנגלי ובדין האמריקני התגברו על כך, כדברי המחבר ויסמן, בכך שהעניקו למי שזכאי לפדות את המשכון זכות לתבוע מימושו על ידי מכירתו - ואכן זאת עשה בית המשפט קמא בענייננו. ספרו של ויסמן פורסם ב-1974, אך ככל הנראה לא חלו שינויים מהותיים בדין האמריקני. ראו, בין השאר, באשר לזכות לתבוע מימוש על ידי מכירה, ראו uniform commercial code, secured transactions 9-620 (e)-(f).


ה. בת"א (ת"א) 1641/91 ד.ש.ל. השקעות נ' בנק לאומי (לא פורסם), קבע בית המשפט המחוזי (מפי השופטת הניה שטיין ע"ה) כי אין בנק חייב לממש בטחונות כשהוא מעדיף גביית החוב בדרך אחרת. סע' 23 לחוק המשכון קובע, כי "אין במתן המשכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימושו".


ו. ועם זאת, אין הדברים פשוטים, ועולות ומתבקשות תפיסות היסוד של שיטת המשפט הישראלית - תום לב, סבירות וכיוצא באלה. האם יכול הבנק להשתהות עד אין קץ מתוך נוחותו, ולא לממש את הנכס? בית המשפט קמא התמודד עם שאלה זו באמצעות התפיסה של תום הלב. ואף המחבר ויסמן הסביר (שם, עמ' 258 ה"ש 8), כי יתכן שניתן יהא לאכוף את הנושה לממש את המשכון על יסוד ס' 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שעניינו שימוש בזכות בתום לב ובדרך מקובלת. אוסיף, כי לפי סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי) יחולו הוראותיו של חוק זה "ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". אף בענייננו כך, לכאורה.


ז. ועוד. גם לשאלה של מידת התערבותו של בית המשפט בהליכי מימוש נכסיו של פושט רגל נדרש בית המשפט קמא בעבר (מפי השופטת אלשיך עצמה, בפש"ר ת"א 466/93 גרבש נ' שלף (לא פורסם), וקבע כי ישנם מקרים שבהם ראוי כי בית המשפט יפקח על מימוש הבטוחות על ידי נושה מובטח, זאת אף כי לא כך השיגרה.


ח. (1) דעתי היא, כי במישור העיוני צדק בית המשפט קמא באשר לצורך לתת ביטוי לעקרון תום הלב, החופה על המשפט הישראלי בהקשרים שונים (ברק, פרשנות במשפט: פרשנות החוזה, 213 ואילך; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (פ"ד נה(4) 199, מפי הנשיא ברק); ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 744-742 (השופט אלון); ג' שלו, דיני חוזים (מה' 2), 49). לא כל שכן, כשהמחוקק הורנו על צימודו של תום הלב עם "דרך מקובלת" (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)). מהי "הדרך המקובלת" במקרה כגון זה שלפנינו? אכן, על זכותו של הבנק - שנשייתו מקימה לו זכות קניינית - אין חולק, ואף לא על הזהירות שבה יש לנהוג באינטרס להבטיח תשלום ההלוואות, למניעת חרב פיפיות כלפי הלווים; ע"א 332/88 בנק לאומי נ' כונס הנכסים של כוכב השומרון, פ"ד מד(1) 254, 263 (השופט מלץ); רע"א 6418/98 בנק לאומי נ' גפני, פ"ד מט(2) 685, 698-697, השופט לוין). ואולם, האם יש מקום לאפשר ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו, תוך שאי מימוש הבטוחה גורם לגידול בחוב כלפי הבנק ולצמצום בחלקם של שאר הנושים (ראו גם ד' פלפל "תום לב חוזי ודיני הנזיקין", הפרקליט ל"ח(1989) 454). ועוד, המחוקק עצמו איפשר - על ידי תקנה 86 הנזכרת לתקנות פשיטת הרגל - פעולה נגד זכות קניינית, וכאן בא מקומו של בית המשפט, והפיקוח שבידו להפעיל במקרים המתאימים.


(2) אזכיר, באשר לזכות הקניינית - במקרה דנן המשכון, כי עלתה במשפטנו לדרגת זכות חוקתית (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו; ראו בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625, 672 (השופט חשין) והאסמכתאות הנזכרות שם לעניין הזכות החוקתית. זכות המשכון כזכות קניינית ראויה להגנה, כל עוד אין נעשה בה שימוש שלא בתום לב.


(3) לדעתי, העולה מן המקובץ הוא גישה זהירה שזו מסגרתה: ככלל, אי אתה פוגע בנושה מובטח, כגון בנק, ואף הפיקוח המופעל על נשייתו הוא זהיר. עם זאת, גם לנושים האחרים מקום תחת השמש, וככל שמשתהה מימושו של נכס והדברים חורגים מגבולות סבירים ומשליכים על תום הלב, יוכל בית המשפט - הוא ולא אחר - להתערב בכך. ער אני, כי במקרה דנן יש לבנק השגות על לוח הזמנים שתיאר הנאמן בטענו להשתהות, ועל גישת בית המשפט קמא בהקשר זה; אולם בכל מקרה אסור שהעניין יימשך מעל למידה.


ט. ואולם, בבואנו לבדוק את ישימותם של אלה במקרה דנן, נמצא לנו כי הבנק מצהיר שבדעתו לעשות למימוש ללא השתהות נוספת. לכך מצטרפת העובדה, שאין חולק עליה, שהיקף נשייתו של הבנק עולה על ערך הדירה בה מדובר, לכן מבחינה זו, שהיא במישור הפרקטי בראש וראשונה, יש לדעתי מקום לקבל את הערעור ולאפשר לבנק לממש את דירת המגורים, אך ראוי לקצוב לו זמן כדי שלא ייגרר הדבר עוד. ועוד. אציע לחברי לקבוע, כי על הבנק לקדם ללא דיחוי את מימוש הדירה, ולעשות כן בתוך שישה חודשים מיום

פסק דין
זה. ככל שיתברר לבנק כי סיבות אובייקטיביות שאין לחזותן מראש מונעות זאת יהא עליו לשוב ולפנות לבית המשפט קמא. הוא הדין לנאמן, אם יוברר כי אין הדברים מתקדמים כראוי להם.


י. (1) כאן המקום להידרש בקצרה לשאלת הפטור ממס שבח - האם זכות זו עומדת לנושים או אך לחייב באופן אישי. פשוטים היו הדברים, אילו דובר בנאמן המוכר את הדירה. לפי סעיף 3 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (כשמו היום של חוק מס שבח מקרקעין), מכירת זכות במקרקעין על ידי נאמן דינה כמכירה על ידי האדם עצמו, ולכן "נציג כאמור (לענייננו הנאמן - א"ר) המוסמך על פי החוק למכור את דירת המגורים, יוכל לברור בין עילות הפטור ממס העומדות לרשותו של מיוצגו, ולבקש שינוי החיוב במס או שינוי העילה לפטור, בדומה לזכות שהיתה קיימת למייצג עצמו" (א' נמדר, מס שבח מקרקעין, הפטור לדירות מגורים, תשנ"ז, ס' 212 עמ' 70-69). לפי דרישת רשויות המס (ראו הערה 101, שם), יש צורך לשם כך באישור בית המשפט, אף שאין זו דעת המחבר נמדר. מכל מקום, ההנחה היא, כי "נציגים על פי דין, כמו נאמן בפשיטת רגל, מהווים 'אלטר אגו' של הנישום עצמו ... לפיכך, הכלל המשפטי בכגון זה צריך להיות שגם מכירה של דירת מגורים המוחזקת על ידי נאמן ... תהיה פטורה ממס אם הנכס הוא יחיד..." (שם, ס' 613 עמ' 171). ראו גם ע"א 4639/91 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חזון, פ"ד מח(3) 156, 163; י' הדרי, מיסוי מקרקעין, כרך א' מה' 2, ס' 4.56 עמ' 274 וס' 6.30 עמ' 447. יתר על כן, אם שייכת מחצית הדירה לבת זוגו כבמקרה דנן, מחושב הפטור לנאמן בהתאם.


(2) ואולם, משהכרענו כי המכירה תיעשה על ידי הבנק, שונים פני הדברים לכאורה. אין הבנק בא בנעלי החייב כנאמן, והזכות לפטור שייכת לחייב עצמו, כפי שגם ציין בית המשפט קמא; ראו גם רע"א 4114/98 בנק הפועלים נ' לויאן (לא פורסם), מפי השופטת דורנר; הדרי, שם, ס' 6.95 עמ' 514-513. אודה, כי סבורני שיש להרהר באשר לתוצאה זו, ובשאלה היש סיבה טובה שפטור ממס שבח לא יהיה חלק מנכסי החייב לכל עניין. באשר ליחס בין מרכיב אישי למרכיב כלכלי בהקשרי חיובים, ראו גם ע"א 3553/00 אלוני נ' דוד טל (טרם פורסם); באותה פרשה נדון מעמדה של מכסת חלב המוקצית לחקלאי, ודעת הרוב סברה כי יש לראות בה מרכיב אישי המיוחד למקבלה, ועליו להיוותר בידו. אודה, כי דעתי נוטה לדעת המיעוט שם - הנשיא ברק - שלא ראתה מכסת חלב כנכס בעל אופי אישי שיש להוציאו מתחולת דיני ההוצאה לפועל. במקרה דנן, מכל מקום, השאלה המשפטית איננה הפן ה"אישי" של הדירה - לכל דירת מגורים פן אישי, אך היא לא מנעה את משכון הדירה לעת צורך. ובאשר לפטור, סבור הייתי שיש לראותו ככל מכלול הזכויות הקשורות בדירה, אך ככל הנראה אין זה מצב הדין דהאידנא. מטבע הדברים, אם הדין אינו מאפשר מתן הפטור לבנק ומותירו לשיקול דעת החייב, ייצא החייב נשכר, ונותר סימן שאלה האם כך ראוי; הדין המצוי אינו בהכרח הרצוי.


יא. נוכח התוצאה המוצעת, קרי מימוש על ידי הבנק, איני רואה צורך להידרש לשאלת הזכות לדיור חילופי שהעלתה המשיבה 4, שאלה שהיה מקום לדון בה בעקבות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, והפסיקה המרובה בתחום זה (למשל, רע"א 1132/94 פי.אף.אי נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215, 219-218 (השופט טירקל)). זאת, שכן בעקבות ויתור כבשטר המשכנתא, "אין בידי המבקשת (המערערת - א"ר) להגן על בית מגוריה, בהליך למימוש המשכנתא, לו ננקט על ידי המשיב 4 - הבנק" (ראו בקשת רשות הערעור של מזל לוי
, סעיף 14 עמ' 4, וראו והשוו סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל). אזכיר, כי בסעיף 19 למסמך המוכתר "תנאים מיוחדים לשטר משכנתא" מיום 19.11.97, שעליו חתומים החייב ורעייתו המערערת כלפי הבנק המערער, ויתרו על כל ההגנות לפי חוק הגנת הדייר ולפי חוק ההוצאה לפועל בסעיפים הרלבנטיים, לרבות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. אכן, ככל שהמדובר במסגרת של פשיטת הרגל, להלכה בידינו להטיל על הבנק לפעול מכוח חובת תום הלב למימוש הדירה מחלקו של המשיב 3 בלבד, ומטעם זה יש לקבל את ערעורה של המערערת (המשיבה 4) בהקשר הליכי פשיטת הרגל. ואולם, כיוון שבידי הבנק שטר משכנתא כלפי שני בני הזוג - המשיב 3 והמערערת - הדעת נותנת כי יממש את הדירה כולה במסגרת המשכנתא.

יב. סוף דבר - אציע לחברי לקבל את הערעורים בהתאם לאמור, ולהטיל על הבנק המערער לפעול בלוח הזמנים שנקבע. ככל שייוותרו לאחר המימוש כספים מעבר למחויבות כלפי המערער, יועברו אלה לנאמן - המשיב 1. בנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות בערכאה זו.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק
:
אני מסכים. ה נ ש י א

השופט א' א' לוי
:
אני מסכים. ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין
.

ניתן היום, כ"ח בתשרי תשס"ה (13.10.2004).

ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
/עכב
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03090250_t08.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








רעא בית המשפט העליון 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד אלברט בן פורת,כונס הנכסים הרשמי,יצחק לוי - בפשיטת רגל,מזל לוי,עו"ד אלברט בן פורת,כונס הנכסים הרשמי,יצחק לוי - בפשיטת רגל,בנק המזרחי המאוחד בע"מ (פורסם ב-ֽ 13/10/2004)