פסקי דין על רונן להב | פסקי דין על אי די בי חברה לפתוח | פסקי דין על אברהם בן יוסף | פסקי דין על עמוס מלכא ואח' |

49615-04/13 תנג     06/11/2013




תנג 49615-04/13 רונן להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ, אברהם בן יוסף, עמוס מלכא ואח'






המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
תנ"ג 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ
ואח'
תיק חיצוני:
בפני

כב' השופטת רות רונן
המבקש:

רונן להב

ע"י ב"כ עוה"ד מנור ולהב
נגד
המשיבים:

1. אי די בי חברה לפתוח בע"מ

4. אברהם בן יוסף

8. עמוס מלכא
11. פרופ' יורם מרגליות
15. אירית איזקסון
ע"י ב"כ עו"ד אגמון
2. נוחי דנקנר
3. רפי ביסקר
5 .זהבה דנקנר
12. אבי פישר
13. יעקב שימל
14. אליהו כהן
16. אי די בי חברה לאחזקות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד כספי
6. צבי לבנת
7. שי לבנת
ע"י ב"כ עו"ד ארדינסט
9. דורי מנור
10. יצחק מנור
ע"י ב"כ עו"ד מיכאלי
החלטה

1. בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת.

הבקשה מתייחסת להחלטת דירקטוריון המשיבה 1 (להלן: "החברה") מיום 15.11.11 בה אישר הדירקטוריון חלוקת דיוודינד בסכום של 64 מיליון ₪.

2. סעיף 302 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") קובע את התנאים בהם רשאית חברה לחלק דיווידנד לבעלי מניותיה:
"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפירעון).
(ב) בסעיף זה –
'רווחים', לענין מבחן הרווח - יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;מיום 17.3.2005
תיקון מס' 3
ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 249 (ה"ח 3132, ה"ח 54)
"רווחים", לענין מבחן הרווח – יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;
'דוחות כספיים מותאמים' - דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;
'עודפים' - סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.מיום 17.3.2005
תיקון מס' 3
ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 249 (ה"ח 3132, ה"ח 54)
"עודפים" – סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.
(ג) השר רשאי לקבוע הוראות לענין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפרעון וכן פטורים או הקלות לענין התאמת הדוחות הכספיים".

3. לגישת המבקש במועד בו אישר דירקטוריון החברה את חלוקת הדיווידנד, לא התקיים בחברה "מבחן הרווח". לכן, היה על החברה לקבל את אישור בית המשפט לחלוקה כתנאי לחלוקה. משאישור זה לא ניתן, החלוקה היא חלוקה אסורה. בהיות החלוקה - חלוקה אסורה, יש לראות את הדירקטורים של החברה כמי שהפרו את התחייבויותיהם כלפיה.

4. המבקש מסתמך על הוראת סעיף 311 לחוק החברות הקובע:
"311. בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי הענין, לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:
(1) שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למנעה;
(2) שהסתמך בתום-לב הסתמכות סבירה על מידע שאילולא היה מטעה, היתה החלוקה מותרת;
(3) שבנסיבות הענין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה".

5. בפרוטוקול ישיבת יום 1.9.13, הודיעו הצדדים לבית המשפט כי ישנה ביניהם הסכמה ביחס למסכת העובדתית הבאה:
"בדוחות שפרסמה החברה בתום הרבעון השני של שנת 2011, ביום 28.8.2011, החברה עמדה במבחן הרווח.
לאחר פרסום הדוחות האלה, חל שינוי במצב החברה לאור ירידת ערך שנגרמה בשווי מניות קרדיט סוויס שבבעלות כור שהיא חברה נכדה של החברה.
הדירקטורים ידעו על השינוי הזה במועד בו הם אישרו את חלוקת הדיווידנד, וידעו שיש אפשרות ממשית שהשינוי הזה ישפיע על רווחיות החברה באופן שבדוחות הכספיים, שהיו אמורים להתפרסם שבועיים לאחר מכן, החברה לא תעמוד במבחן הרווח.
בסופו של דבר בדוחות הכספיים שפורסמו ברבעון השלישי, החברה עברה מרווח להפסד.
החברה והדירקטורים פנו ליועצים המשפטיים של החברה, שערכו את טיוטת חוות-הדעת שצורפה כנספח 3 לתשובת המשיבים, טיוטה שעיקריה נמסרו בעל-פה בישיבת הדירקטוריון שבה הוחלט על הדיווידנד.
בנוסף לא שנויות במחלוקת העובדות שצוינו בסעיף 39-40 לתשובת המשיבים. אין גם מחלוקת שהחברה פרסמה את הדיווח המיידי מיום 14.11.11" (ר' עמ' 2 לפרוטוקול).

6. לאור המסכת העובדתית הזו, בקשו הצדדים לסכם טענותיהם בכתב בשאלה המשפטית – קרי האם לאור עובדות אלה רשאים היו הדירקטורים לראות את החברה כמי שעמדה במבחן הרווח, ולהחליט על חלוקת הדיווידנד. כן צוין שאין טענה לפיה החברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון.

טענות הצדדים
7. המבקש טען כי יש לפרש את הוראות חוק החברות בצורה תכליתית, באופן המטיל על הדירקטורים חובה לבחון את מצב החברה נכון למועד ההחלטה על החלוקה, להתייחס למידע העדכני ביותר הקיים בפני
הם ולהסתמך רק על דוחות שהדירקטוריון סבור שמשקפים נאמנה את מצב רווחי החברה. לכן, אם הדירקטוריון ער לכך שחל שינוי מהותי ביתרת הרווחים שהפכה שלילית, הוא אינו רשאי להסתמך על הדוחות הכספיים.

8. עוד נטען כי אף אם לא תתקבל פרשנות המבקש להוראות חוק החברות, הרי יש לקבוע שאין תוקף להחלטת הדירקטוריון משום שהיא התקבלה בחוסר תום לב, כאשר הדירקטורים מודעים לשינוי במצבה של החברה, וכשהם פועלים לאישור הדיווידנד בטרם יפורסמו הדוחות הכספיים של הבאים בהם – כך צפה הדירקטוריון, החברה לא תעמוד כבר במבחן הרווח. ההודעה על החלוקה התפרסמה בשעת לילה, וכבר למחרת בוצעה החלוקה בפועל. לרוב חברי הדירקטוריון היה ענין אישי בביצוע החלוקה

9. עוד נטען כי יש לדחות את טענתם של הדירקטורים לפיה הם הסתמכו על חוות-דעת מטעם היועצים המשפטיים של החברה. ראשית, ההסתמכות לא הוכחה. בנוסף, מדובר בטיוטה לא חתומה של חוות דעת, שלא הוצגה לדירקטורים. הדירקטורים לא פנו לרשות לניירות-ערך לקבל את עמדתה, והם פנו ליועצים משפטיים שאינם אובייקטיביים משום שהם מייצגים את קונצרן אי די בי לאורך שנים. עוד נטען כי יש מקום לפטור דירקטורים מאחריות רק כאשר מוסר חוות-הדעת אחראי ישירות כלפי הנושים לטעות בחוות דעתו.

10. המשיבים טענו מנגד, כי הם פעלו בהתאם להוראות החוק, כאשר הדוחות הכספיים עליהם הם הסתמכו לצורך בחינת השאלה האם החברה עמדה במבחן הרווח היו הדוחות שנקבעו בחוק לענין זה. לגישתם, מבחן הרווח נועד להיות מבחן אובייקטיבי, טכני-חשבונאי, צופה פני העבר, והמשיבים ידעו זאת ופעלו בהסתמך על כך. אין טענה כי החברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון, ולכן החלוקה היתה חלוקה מותרת. אין מקום לקבוע בנסיבות אלה כי הדירקטורים פעלו בחוסר תום לב. בנוסף, כך נטען, הדירקטורים פטורים מאחריות גם לאור העובדה שהם הסתמכו על חוות דעת של יועצים משפטיים, לפיה החלוקה בנסיבות שצוינו היתה חלוקה מותרת. המשיבים אף טענו כי הבקשה לוקה בשיהוי כבד, המעיד גם על חוסר תום-לבו של המבקש. השיהוי גרם לשינוי לרעה במצבם של המשיבים.

דיון
11. ככלל, כאשר חברה מגיעה לפירוק, סדר הנשייה הוא כזה שנושי החברה קודמים לבעלי מניותיה – בעלי המניות זכאים לקבל רק את היתרה שנותרת בחברה לאחר שהיא פרעה את כל ההתחייבויות שהיו לה לכלל נושיה. לכן, מקובל לומר כי חלוקת דיווידנד עשויה להפוך את סדר הנשייה המקובל – באופן שבעלי המניות יקבלו חלק מהון החברה לפני הנושים. זאת משום שלאחר שבעלי המניות קבלו לידיהם חלק מהון החברה, הנושים לא יוכלו עוד "לשים את ידיהם" על כספים אלה- לאור העיקרון של האישיות הנפרדת של החברה, המונע מהנושים את היכולת לרדת לנכסיהם של בעלי-המניות לצורך פירעון חוב החברה כלפיהם. הנושים מסתמכים אם כן, להבטחת פירעון חובם, רק על רכושה של החברה – ולכן ישנה חשיבות לבחון את האופן בו החברה מחליטה להוציא רכוש כזה תחת ידיה.

12. הוראות סימן א' בפרק השני לחוק החברות מתייחסות ל"חלוקה מותרת". בסימן זה התווה המחוקק את הדין הנוגע לחלוקת דיווידנד לבעלי-מניות בחברה, חלוקה שמשמעותה כאמור הוצאה של חלק מהון החברה משליטתה והעברתו לידיהם של בעלי-מניותיה. חלוקת דיווידנד פוגעת מעצם מהותה בכרית הביטחון של נושי החברה. אלה היו מעדיפים שהחברה תשמור את כל הונה בידיה, כדי לוודא שהיא תוכל להשיב להם את חובה כלפיהם כאשר יגיע מועד פירעונו.

13. למרות שחלוקת דיווידנד מנוגדת לאינטרס של הנושים, היא איננה אסורה, והיא אף רצויה. זאת, משום שהיא מאפשרת לבעלי המניות ליהנות מהשקעתם בחברה. המלומדת פרופ' חביב סגל בספרה "דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש" (כרך ב' 2004) מתייחסת לסוגיה זו. לדבריה:
"עם פעו לת החלוקה, עוברים המשאבים הכלכליים מכיסה של החברה לכיסיהם הפרטיים של בעלי המניות. למרות שפעולת החלוקה של הרווחים מדלדלת את מאגר נכסיה של החברה, אין הנושים יכולים לעצרה, שהרי זו מממשת את זכותם של בעלי המניות ליהנות מרווחיה של החברה" (בעמ' 81).

14. לכן, ניסה המחוקק לאזן בין זכויות הנושים מחד גיסא, וזכויותיהם של בעלי-המניות מאידך גיסא. הוא עשה זאת באמצעות קביעת מבחן כפול שהחברה צריכה לעמוד בו בטרם תחלק דיווידנד לבעלי מניותיה - מבחן הרווח, שנועד להבטיח שבעלי המניות יחלקו לעצמם רק את רווחי החברה, ומבחן יכולת הפירעון, המוסיף ודורש שחלוקת הרווחים לבעלי-המניות לא תפגע ביכולת הפירעון של החברה (ר' חביב סגל, שם).

פרופ' גרוס בספרו "חוק החברות החדש" (מהדורה רביעית, 2007) מציין בהקשר זה כי:
"סעיף 302 לחוק מתיר לחברה לבצע 'חלוקה', כאשר תנאי לחלוקה זו הינו מבחן דו שלבי:
א. בשלב הראשון, בודקים האם לחברה ישנם רווחים ('מבחן העבר'). זהו מבחן היסטורי שאין בו כדי להצביע על יכולת עתידית. זהו מבחן טכני בעיקרו, המהווה תנאי מקדמי למבחן השני.
ב. בשלב השני, בודקים האם החלוקה לא תפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחבויות קיימות או צפויות ('מבחן העתיד')... בעוד שמבחן הרווח הוא מבחן אובייקטיבי, בר מדידה וניתן לקבעו במדויק, הרי מבחן יכולת הפירעון הינו סובייקטיבי, מבוסס על אומדן והערכה, ומכאן משנה הזהירות שיש לנקוט בהפעלתו" (עמ' 503)

15. כאמור, המחלוקת בין הצדדים בהליך דנן, מתייחסת לשאלת התקיימותו של מבחן הרווח. במסגרת מבחן זה ניתן על ידי המחוקק תוקף מחייב לכללי החשבונאות המקובלים, אותם אימץ המחוקק להוראות החוק. כך עולה מדברי ההסבר להצעת חוק החברות התשנ"ו -1995 (2432 מיום 23.10.95) שם צוין כי:
"מובהר כי בביטוי 'רווח' הכוונה היא לרווחים מתואמים של החברה על-פי כללים חשבונאיים...".

מבחן הרווח מבוסס אם כן על "מדדים מקובלים" כאשר "סעיף 302 לחוק מבהיר כי 'רווח מותאם מצטבר' הוא יתרת עודפים על פי הדוחות הכספיים המתואמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה" (י' סוארי מ' ברקת וד' גבעולי היבטים בחלוקת דיבידנד לאור חוק החברות החדש (1999) עמ' 131).

כך קובעת אף פרופ' חביב סגל בספרה הנ"ל:
החוק החדש מקנה מעמד משפטי מחייב לכללי החשבונאות המקובלים, כך שעל-פיהם יחושב שווי העודפים הניתנים לחלוקה" (חביב-סגל בספרה הנ"ל בעמ' 96).

מסקנה דומה עולה גם מפסק-דינו של בית המשפט המחוזי (מרכז) תנ"ק 38472-06-10 שוחט, רבינוביץ, רואי חשבון נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ (27.5.2013, כב' השופטת נד"ב), בו נקבע כי "קביעת הרווח הושארה... בתחומם של החשבונאים".

16. יתרונו של מבחן הרווח על פני מבחן יכולת הפירעון הוא אם כן בהיותו מבחן טכני, קל ליישום, שנסמך על כללים חשבונאיים. בניגוד למבחן יכולת הפירעון שהוא מבחן צופה פני העתיד, שכל כולו מבוסס על הנחות ותחזיות של אירועים שטרם קרו – מבחן הרווח הוא מבחן שאיננו מחייב הפעלה כלשהי של שיקול דעת מטעם הדירקטוריון. זו היתה גם המגמה של המחוקק בקובעו את מבחן הרווח שנועד להיות בהיר "מאחר ששולי ההון העצמי שהדין מצווה על שמירתו יוגדרו מעתה בצורה ברורה וחד משמעית" (דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו – 1995, ה"ח 2432, 76, 100-101).

17. עוד יודגש כי מבחן הרווח אינו המבחן העיקרי, והעמידה בו אינה תנאי שאין בלתו לחלוקה. עמידה במבחן זה מהווה – כך הניח המחוקק, אינדיקציה חיובית ביחס למצבה של החברה. אולם, המבחן העיקרי היה ונותר מבחן יכולת הפירעון. לכן, חברה רשאית לחלק דיווידנד גם כאשר היא אינה עומדת במבחן הרווח, אלא שאז היא אינה חופשית להחליט על החלוקה בכוחות עצמה, אלא עליה לפנות לבית-המשפט ולבקש את אישורו לחלוקה המבוקשת.

כך, סעיף 303 לחוק החברות קובע כי כאשר חברה אינה מקיימת את מבחן הרווח, היא רשאית לבקש מבית המשפט לבצע חלוקה, ובלבד שהיא מקיימת את מבחן יכולת הפירעון. בנסיבות כאלה, על החברה להודיע לנושים על הבקשה, ולנושים ניתנת אפשרות להביע את התנגדותם. לאחר שבית-המשפט שומע את עמדתם של הנושים ומקיים דיון בבקשה, הוא רשאי לאשר את ביצוע חלוקה הגם שאינה מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.

האם נדרש הדירקטוריון להפעיל שיקול דעת ביחס לאירועים עתידיים?
18. כפי שציינתי, המחלוקת נושא ההליך דנן הוא שאלת עמידת החברה במבחן הרווח. המשיבים הדגישו בסיכומיהם את העובדה כי מדובר – כפי שהובהר - במבחן טכני שאינו כרוך בהפעלה כלשהיא של שיקול דעת, וכי החברה עמדה במבחן זה לאור הדוחות "הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה" – הדוחות שהחברה פרסמה בתום הרבעון השני של שנת 2011, ביום 28.8.2011. שינוי הנסיבות מאז שנערכו דוחות אלה ועד למועד החלוקה, צריך היה להילקח בחשבון על ידי דירקטוריון החברה רק בשקילת השאלה האם החברה עמדה במבחן יכולת הפירעון (מבחן שעמידת החברה בו אינה עומדת לדיון במסגרת ההליך הנוכחי). המשיבים הדגישו כי אין מקום – במסגרת מבחן הרווח, לחייב את הדירקטוריון לבצע הערכות ביחס לעתיד, קרי ביחס לדוחות שהחברה עתידה היתה לפרסם שבועיים לאחר החלטת החלוקה.

19. אינני מקבלת את גישת המשיבים. זאת משום שאני סבורה כי עמדת המבקש איננה כי הדירקטוריון היה חייב לבצע הערכות ביחס לעתיד, וביחס לשאלה מה עשויים להיות הפסדי החברה בעתיד. כל שהמבקש טוען הוא כי ביישום מבחן הרווח, היה על הדירקטוריון להתחשב במידע שהיה ידוע לו במועד קבלת ההחלטה ביחס למצבה החשבונאי של החברה נכון לאותו מועד.

אין מדובר, אם כן, בתחזית ביחס לאירועים עתידיים שטרם התרחשו, ועתידים אולי להתרחש בעתיד, אלא בהתייחסות לאירועים שכבר אירעו בעבר, ולהשלכה הידועה שלהם על המצב החשבונאי של החברה. ודוק – גם המשיבים אינם כופרים בכך כי "במועד ההחלטה על חלוקת הדיווידנד, העריכה החברה כי בדוחות הכספיים לרבעון השלישי של שנת 2011, אשר היו עתידים להתפרסם לאחר מועד החלוקה, תהיה יתרת עודפיה (כהגדרתם בחוק) שלילית" (ר' ס' 14 לסיכומי המשיבים, ההדגשה היא שלי).

20. הדירקטוריון לא היה חייב לבצע הערכות, הוא לא היה חייב לבחון צפי עתידי של הכנסות או הפסדים. כל שהיה עליו לעשות היה ליישם את המידע החשבונאי הידוע לו במועד החלוקה – מידע לפיו לאור התפתחויות שקרו בטרם קבלת ההחלטה על החלוקה, החברה אינה עומדת, נכון למועד החלוקה, ובהתאם לכללים החשבונאיים, במבחן הרווח.

אכן, לו היתה החברה צופה כי יתכן שייגרמו לה הפסדים בעתיד (אף לו היתה צופה זאת ברמה גבוהה של סבירות), צפי כזה אינו צריך להילקח בחשבון במסגרת מבחן הרווח. זאת משום שכדי להסיק מסקנות ביחס לעתיד, על הדירקטוריון לעסוק בהערכות, וכאמור – לא לכך נועד מבחן הרווח. אולם, כפי שהבהרתי, במקרה הנוכחי – האירוע המשפיע (ירידת ערך שנגרמה בשווי מניות קרדיט סוויס שבבעלות כור, החברה הנכדה של החברה) היה – במועד קבלת ההחלטה על חלוקת הדיווידנד, אירוע שקרה בעבר. אמנם, הדוחות הכספיים של החברה שהביאו אירוע זה בחשבון טרם פורסמו במועד קבלת ההחלטה על החלוקה. אולם, כאמור, מדובר באירוע שקרה בעבר, וההתייחסות אליו לא חייבה לכן את הדירקטוריון לעסוק בהערכות וספקולציות לגבי העתיד.

21. לכן, בניגוד לטענת המשיבים, קבלת עמדת המבקש איננה ניסיון להחיל מבחנים רלוונטיים למבחן יכולת הפירעון על מבחן הרווח. מבחן הרווח נותר בעינו – מבחן חשבונאי, פשוט וקל ליישום, הצופה פני העבר ומתייחס רק לאירועים שכבר אירעו במועד קבלת ההחלטה, ולא לתחזיות ביחס לאירועים עתידיים.

פרשנות סעיף 302 לחוק
22. המשיבים טענו כי הפרשנות לה טוען המבקש היא כזו שאינה עולה בקנה אחד על לשון החוק, וכי לשון החוק היא לעולם המסגרת בה פועל הפרשן, ושאותה הוא אינו רשאי לפרוץ. אני סבורה כי התיבה "הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה" יכולה להכיל – גם אם בדוחק, את הפרשנות המוצעת על ידי המבקש. ניתן לפרש תיבה זו כמתייחסת לתוצאות הדוחות שהדירקטוריון מודע להם במועד קבלת ההחלטה על חלוקת הדיווידנד (גם אם דוחות אלה עדיין לא פורסמו בפועל). מאחר שהפרשנות המוצעת על ידי המבקש היא אפשרית מבחינה לשונית, יש לבחון את השאלה האם היא עדיפה מבחינה תכליתית.

23. אני סבורה כי פרשנות תכליתית של הוראת סעיף 302 הנ"ל למונח "רווחים", צריכה לקחת בחשבון את המידע העדכני שיש לחברי הדירקטוריון ביחס לאירועי העבר, מידע שהדירקטוריון מודע לכך שישליך על הדוחות הכספיים של החברה שעתידים להתפרסם בסמוך לאחר החלוקה.

אכן, המחוקק ביקש – בהתייחס למבחן הרווח, לדבוק בכללי החשבונאות. אולם, כפי שהבהרתי, אין בהחלטה זו כדי לקבוע קריטריון אחר למבחן הרווח. ההחלטה הנוכחית מתייחסת לכללי החשבונאות ונסמכת עליהם. המחוקק ביקש כי מבחן הרווח יהיה מבחן צופה פני העבר – וכפי שהובהר, גם החלטה זו מתייחסת לאירועים שאירעו בעבר, ולמצב בו ידוע כי כתוצאה מאירועי העבר, מצבה החשבונאי של החברה נכון למועד קבלת ההחלטה הוא שונה באופן מהותי מזה שהיה כאשר פורסמו הדוחות. המחוקק ביקש להנהיג קריטריון בהיר (כך עולה מהצעת החוק). לכן, רק במקרים בהם הדירקטוריון יודע בפועל על השינוי בנסיבות, ועל ההשלכה של השינוי הזה על הדוחות הכספיים של החברה, לא יוכל הדירקטוריון להסתמך על הדוחות הקודמים. בכך מושג במידה רבה גם האינטרס בבהירות.

24. לטעמי, מאחר שהמחוקק היה סבור כי עמידת החברה במבחן הרווח מהווה אינדיקציה חיובית באשר למצבה הכספי, באופן שאם היא עומדת גם במבחן יכולת הפירעון, היא רשאית לחלק דיווידנד בלא אישור של בית-המשפט – הרי נראה כי כאשר ברור שבמועד החלוקה החברה אינה עומדת עוד במבחן הרווח, כוונת המחוקק היתה כי החברה תצטרך לפנות לבית-המשפט ולקבל את אישורו לחלוקה. מסקנה פרשנית אחרת אינה עולה לטעמי עם תכלית החקיקה ועם כוונת המחוקק.

כפי שיובהר להלן, גם אם הפרשנות לה טען המבקש לא תתקבל, אני סבורה כי החלטה של הדירקטוריון המתעלמת במודע ממידע עדכני ביחס לאירועים שקרו בעבר, כשהדירקטוריון מודע לכך שבדוחות הבאים שעתידים להתפרסם, תהיה יתרת העודפים של החברה שלילית, איננה החלטה שניתן לקבוע כי היא התקבלה בתום-לב.

25. אכן, רק במקרים חריגים מאוד ניתן יהיה להחיל את האמור לעיל. הכלל צריך להיוותר בעינו – לפיו מבחן הרווח הוא מבחן טכני, שלצורך יישומו די בתוצאה של הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים שפרסמה החברה. מעבר להם – אין בדרך-כלל חובה על הדירקטוריון לערוך כל בדיקה נוספת או לבצע הערכה עתידית ביחס לשאלה האם ניתן לצפות כי החברה תעמוד במבחן הרווח גם בדוחות הבאים שהחברה תערוך.

26. החריג צריך להביא בחשבון מספר עניינים –
ראשית, האם חל שינוי במצב החברה מאז פורסמו הדוחות האחרונים שלה?
שנית, האם הדירקטוריון מודע בפועל לנסיבות שמשנות את מצב הדברים לעומת המצב שהיה קיים במועד פרסומם של הדוחות המותאמים האחרונים של החברה?
בנוסף, יש לבחון האם שינוי הנסיבות מאז פרסום הדוחות האחרונים הוא מהותי, קרי שינוי שיש "אפשרות ממשית" שישפיע על מבחינה חשבונאית רווחיות החברה "באופן שבדוחות הכספיים... [העתידיים של החברה], החברה לא תעמוד במבחן הרווח" (הציטוט מובא מההסכמה העובדתית בין הצדדים לצורך ההכרעה בבקשה). ודוק – מדובר בהשפעה של השינוי על הדוחות הכספיים, שרק עליהם מסתמך מבחן הרווח. שינוי שאין בו כדי להשפיע על הדוחות, אינו צריך להילקח בחשבון במסגרת מבחן הרווח.

באותם מקרים (ורק בהם), כאשר חל שינוי (בעבר, לפני קבלת ההחלטה על החלוקה), שינוי שהוא מהותי ועתיד ברמה גבוהה מאוד של סבירות להביא לכך שהחברה לא תוסיף עוד לעמוד במבחן הרווח בדוחות הכספיים הבאים שלה, וכאשר הדירקטוריון מודע בפועל לשינוי הזה ולהשלכותיו, לא ניתן עוד לקבוע כי החברה עמדה במבחן הרווח (או כי הסתמכות הדירקטוריון על העמידה הלכאורית של החברה במבחן זה נעשתה בתום-לב). הדירקטוריון אינו רשאי בנסיבות כאלה "לעצום את עיניו", להתעלם מהנסיבות החדשות – שהוא מודע להן, ולהיתלות בדוחות הקודמים של החברה, שהוא יודע בפועל שהאמור בהם כבר אינו משקף את מצב החברה מבחינה חשבונאית במועד בו הוא מקבל את החלטתו.

27. יוער כי קבלת עמדת המשיבים עלולה למשל להביא למסקנה האבסורדית כי גם אם הדירקטוריון הורה במהלך הרבעון על חלוקת דיווידנד בהתאם לדוחות הכספיים שפורסמו, ולאחר מכן (ובטרם פורסמו דוחות חדשים) הוא מבקש לחלק דיווידנד נוסף בהסתמך על אותם דוחות עצמם – לא ניתן לטעון כי החברה אינה עומדת במבחן הרווח.

28. ודוק - הדירקטוריון אינו חייב, לטעמי, לבצע חקירות ודרישות בדוחות הכספיים של החברה. אם לא ידוע לו על שינוי בנסיבות שיש בו כדי להשליך על הדוחות, הוא יכול להניח כי הדוחות האחרונים שפורסמו משקפים עדיין את מצב החברה, כך שאם החברה עמדה במבחן הרווח על פיהם, היא עדיין עומדת בו. יתרה מזאת – אף אם הדירקטוריון מודע לשינוי נסיבות מאז הדוחות האחרונים, אך הוא מעריך בתום-לב כי מדובר בשינוי שאין בו כדי להשליך על מצב החברה ועל הדוחות הכספיים שעתידים להתפרסם, כלומר להערכתו החברה עומדת במבחן הרווח גם לאור הנסיבות החדשות – די בכך. אולם, כפי שצוין לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים כי לא זה המצב במקרה דנן.

29. המשיבים טענו כי קבלת פרשנותו של המבקש תביא לפגיעה חמורה בוודאות וביציבות במשק. זאת משום שעל פי הדין הנוהג היום בחינת השאלה אם התקיים מבחן הרווח היא בחינה פשוטה וטכנית שנחתכת לפי נתונים ברורים. כאמור לעיל, אף אני סבורה כי יש לבצע את הבחינה על פי נתונים ברורים, ורק כאשר הם קיימים וידועים לדירקטוריון, אסור לו להתעלם מהם. לכן, קבלת עמדתו הפרשנית של המבקש לא תפגע בוודאות וביציבות.

החלטת הדירקטוריון התקבלה שלא בתום-לב
30. כפי שציינתי, אני סבורה כי ניתן להגיע לאותה תוצאה עצמה גם אם תתקבל הפרשנות הלשונית הצרה לסעיף 302 לחוק החברות, לה טענו המשיבים.

ההלכה הפסוקה התייחסה במספר מקרים לשאלה מתי ניתן לחרוג מדרישות פורמאליות ברורות שנקבעו בדין. מעניין להשוות את ההלכה שנפסקה ביחס לדרישה פורמאלית ברורה אחרת – דרישת הכתב בהסכמי מקרקעין. חרף היותה של דרישת הכתב בחוק המקרקעין – דרישה מהותית, שנקבעה באופן ברור בס' 8 לחוק המקרקעין, קבע בית המשפט העליון כי במקרים מתאימים ניתן לשלול את הדרישה, תוך עשיית שימוש ב"עיקרון המלכותי" של תום הלב לצורך כך. השימוש בעיקרון זה צריך להיעשות בזהירות רבה, רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, שעולה מהם "זעקת ההגינות" (ר' ע"א 986/93 קלמר נ. גיא, פ"ד נ(1) 185, 12.6.1996).

31. ההפניה לפסק-דין קלמר נ. גיא, נועדה כדי להדגים את השימוש שהמשפט עושה – במקרים המתאימים - בעיקרון תום הלב, כדי להימנע מתוצאות בהן יישום הכלל הפורמאלי על פרשנותו הצרה, יביא לכך שתישמע "זעקת ההגינות". במקרים כאלה, שהם נדירים וחריגים, אין מקום לאפשר לאחד הצדדים להליך (הצד המבקש להסתמך על העדרו של מסמך כתוב – בפס"ד קלמר נ. גיא הנ"ל), להסתמך על הפגם הפורמאלי.

יישום הרציונל העולה מפס"ד קלמר נ. גיא ופסקי-הדין שבאו בעקבותיו (ר' למשל ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ. כדורי פרץ 21.3.2011) מעלה לטעמי כי גם במקרה דנן, קביעה לפיה דירקטוריון חברה יכול להסתמך על דוחות כספיים שהוא יודע – ועל כך אין מחלוקת – שהאמור בהם אינו משקף עוד את המציאות החשבונאית, כשהוא יודע כי החברה אינה עומדת עוד במועד קבלת החלטתו במבחן הרווח, כשהוא בוחר שלא להמתין פרק זמן קצר של שבועיים עד לפרסום הדוחות הבאים – קביעה כזו זועקת מחוסר הגינות, ולכן אין לקבלה.

החלוקה היתה חלוקה אסורה
32. המשמעות של אי עמידתה של החברה במבחן הרווח, היא כאמור שהחברה אינה יכולה לחלק את הדיווידנד בלא אישור של בית-המשפט. כפי שצוין, הגשת בקשה לאישור בית-המשפט מחייבת גם מתן הודעה על הבקשה לנושי החברה, שרשאים – אם הם מוצאים לנכון - לפנות לבית-המשפט ולהביע את עמדתם ביחס לעמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון. הפרוצדורה הזאת – הן הפנייה לבית-המשפט והעברת שיקול-הדעת וההכרעה אליו, והן מתן האפשרות לנושים להתנגד לחלוקה, אינה קיימת כאשר חברה עומדת במבחן הרווח.

אין חולק כי החברה לא בצעה את הפרוצדורה האמורה של פנייה לבית-המשפט בבקשה לאישור החלוקה. מאחר שכפי שלטעמי החברה לא עמדה במבחן הרווח, היה עליה לעשות זאת ולקבל את אישור בית המשפט לחלוקה. שהיא לא עשתה זאת, הרי החלוקה כפי שבוצעה היתה חלוקה אסורה.

33. המשיבים ציינו (בין היתר בה"ש 1 לסיכומיהם) כי החברה "שקלה לבצע שינוי באופן בו ייערכו דוחותיה הכספיים בעתיד, והדירקטורים היו מודעים לכך שיישומו של השינוי עשוי להוביל לכך שחלק מירידת הערך בשווי מניות קרדיט סוויס לא תקטין את יתרת העודפים של החברה" (ור' גם ס' 60 לסיכומי המשיבים). אני סבורה כי טענה זו אין בה כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי, שכן מדובר בעובדה שלא נטענה ולא הוכחה במסגרת בקשת האישור, והיא חורגת גם מהיריעה העובדתית שהוסכמה על-ידי הצדדים כזו שתשמש בסיס להחלטה הנוכחית, כפי שזו צוטטה במלואה לעיל.

טענת השיהוי
34. המשיבים טענו כי דין הבקשה להידחות לאור השיהוי הכבד בו נקט המבקש, שיהוי המעיד גם על חוסר תום-לב מובהק שלו. המשיבים טוענים כי בקשת האישור הוגשה בחודש אפריל 2013, בעוד שהחלוקה נושא הבקשה בוצעה בחודש נובמבר 2011, כלומר כשנה וחצי קודם לכן. זאת למרות שההחלטה בדבר חלוקת הדיווידנד דווחה בזמן אמת בדיווח פומבי לרשות ניירות-ערך ולבורסה, והיתה גלויה לכל. גם המידע ביחס להערכת החברה לפיה יתרת עודפיה הכספיים בדוחות הכספיים לרבעון השלישי של שנת 2011, שיפורסמו לאחר מועד החלוקה, תהיה שלילית, היה מידע גלוי וידוע. לטענת המשיבים, המבקש לא הבהיר מדוע הוא לא הגיש את הבקשה מייד, ויש בכך כדי לחזק את המסקנה בדבר חוסר תום לבו. המשיבים טענו כי בפרק הזמן שחלף מאז החלוקה, הם שינו את מצבם לרעה, ונעשה שימוש בכספים שהתקבלו כתוצאה מהחלוקה.

אני סבורה כי אין מקום לקבל את הטענה, ואין די בה כדי לשנות את המסקנה לפיה יש לאשר את הבקשה להגשת תביעה נגזרת. ככלל, שיהוי איננו מהווה עילה לדחיית תביעה שהוגשה תוך תקופת ההתיישנות. מעבר לכך, טענת המשיבים (שהם הדירקטורים ולא בעלי המניות שקבלו את הדיווידנד) לפיה הם שינו את מצבם לרעה במהלך התקופה מאז החלוקה ועד למועד הגשת הבקשה, טעונה בחינה והוכחה, ולא ניתן לקבוע – בשלב זה של הדיון, כי די בה כדי להביא לדחיית התביעה.

טענת ההסתמכות על חוות דעת היועצים המשפטיים
35. מעבר לכל האמור לעיל, טענו המשיבים כי יש לדחות את בקשת האישור, משום שבקבלת החלטתם לפיה החברה עמדה במבחן הרווח, הסתמכו המשיבים על חוות-דעת משפטית שהוצגה להם. המשיבים טענו כי מדובר בחוות-דעת מקצועית, שנערכה על ידי משרד עורכי-דין מוביל בתחום. באשר לטענה לפיה חוות-הדעת לא היתה חתומה, נטען כי היא נמסרה לא חתומה לחברה "מסיבות טכניות בלבד". אחד מעורכי-הדין שערך את חוות-הדעת היה נוכח בישיבת הדירקטוריון בה הוחלט על אישור החלוקה, והציג את חוות-הדעת ומסקנותיה לדירקטורים באופן מפורט.

לגישת המשיבים, אין פגם בכך שהמשרד שנתן את חוות-הדעת הוא המשרד שמעניק ייעוץ משפטי שוטף לחברה. המשיבים הוסיפו כי ניסיונו של המבקש להסתמך על פסק הדין בע"פ 845/02 מדינת ישראל נ. תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בע"מ (תק-על 2007(4) 129 (2007) כב' הנשיאה בייניש), הוא שגוי, משום שבאותו ענין בית המשפט התייחס להגשמת התכלית של אכיפת נורמה פלילית. הרציונל החל במקרה דנן הוא שונה. על-כל-פנים, כך נטען, גם אם ייושם פסק הדין בענין תנובה, המסקנה היא כי חוות-הדעת עמדה בכל המבחנים שנקבעו על ידי בית-המשפט: מדובר בחוות דעת שהתבססה על כל העובדות הרלוונטיות, שניתנה על ידי משרד עורכי-דין בעל מומחיות בתחום, שהועלתה על הכתב וכאשר בפני
הדירקטוריון הוצגה גם העובדה שרשות ניירות-ערך בחרה לא להתערב בסוגיה במקרה אחר.

36. באשר לטענה לפיה המשיבים לא גיבו את טענת ההסתמכות בתצהיר, נטען כי המצהיר מטעם המשיבים, רו"ח טבוך, נבחר להצהיר בהיותו הגורם המתאים ביותר לעשות כן. מדובר בגורם מקצועי בעל מומחיות בתחום החשבונאות, שהיה מעורב בבחינת חלוקת הדיווידנד, ונכח הן בישיבת ועדת הביקורת והן בישיבת הדירקטוריון בהן נדון אישור החלוקה.

37. טענת ההסתמכות מתבססת על האמור בס' 311(2) לחוק החברות. הסעיף מעניק פטור מאחריות למי ש"הסתמך בתום-לב הסתמכות סבירה על מידע שאלולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת".

אני סבורה כי טענת ההסתמכות אין די בה כדי לשנות את המסקנה לפיה יש מקום לאשר את הגשת התביעה הנגזרת.

38. ס' 198 לחוק החברות קובע:
"(א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט, והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה, וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".

השלב הנוכחי של הדיון הוא שלב אישור הבקשה כתביעה נגזרת. אם תאושר הבקשה – יהיה מקום לדון בתביעה לגופה. מדובר לכן רק בשלב ראשוני, בו נבחנות טענות הצדדים ברמה הלכאורית בלבד. טענת ההסתמכות של המשיבים, היא טענת הגנה – המניחה כי החלוקה היתה חלוקה אסורה. כאשר בית-המשפט קובע כי ישנו סיכוי סביר לכך שעילת התביעה נושא בקשת האישור (חלוקה אסורה) תוכח, הרי רק טענת הגנה שהסיכוי שתתקבל הוא גבוה מאוד, יש בה כדי למנוע את אישור התביעה כתביעה נגזרת.

39. במקרה דנן, אני סבורה כי המשיבים לא הוכיחו – נכון לשלב זה- את טענת ההסתמכות ברמה גבוהה של סבירות, שדי בה כדי להביא למסקנה לפיה דין בקשת האישור להידחות. מספר טעמים לקביעה זו. ראשית, כפי שציין ב"כ המבקש, הדירקטורים שהעלו את טענת הסתמכות – לא הגישו תצהיר מטעמם. טענת הסתמכות, שהנטל להוכיחה מוטל על המשיבים הטוענים לה, מחייבת קודם כל הוכחה של רכיב ההסתמכות בפועל. קשה מאוד לקבוע כי רכיב כזה הוכח, כאשר אף לא אחד מהדירקטורים ה"מסתמכים" העיד כי הוא אכן הסתמך על חוות הדעת.

40. זאת ועוד, כעולה מהרקע העובדתי עליו הוסכם בין הצדדים לצורך החלטה זו, היועצים המשפטיים של החברה מסרו לה "טיוטת חוות-דעת" שעיקריה נמסרו בעל-פה בישיבת הדירקטוריון. כלומר, בהתאם לרקע הזה, מדובר בטיוטה שלא נחתמה, כאשר העובדה שהיא לא נחתמה איננה נובעת מ"טעמים טכניים", כפי שטענו המשיבים בסיכומיהם, אלא משום שהיה מדובר בטיוטה בלבד.

41. מעבר לאמור לעיל, אין זה ברור אם תוכנה של חוות דעת משפטית מהווה "מידע" כמשמעותו של מונח זה בס' 311(2) הנ"ל לחוק החברות. גם העובדה כי נותן חוות הדעת אינו אחראי כלפי הנושים צריך להילקח בחשבון בין יתר השיקולים ביחס לטענת ההסתמכות. במקרה דנן, נותן חוות-הדעת ציין בה כי הוא אינו נותן את הסכמתו לפרסומה.

מכאן, שנותן חוות-הדעת אינו אחראי כלפי הנושים ביחס לתוכנה של חוות הדעת. עובדה זו עלולה להביא (אם תתקבל עמדת המשיבים) לתוצאה הבלתי רצויה לפיה הנושים ימצאו את עצמם "קרחים מכאן ומכאן". הם לא יוכלו לתבוע את הדירקטורים, ואף לא יוכלו לתבוע את מי שנתן להם חוות-דעת.

42. יפים בהקשר זה הדברים שנאמרו בת.צ 14144-05-09 הראל ניהול קרנות בע"מ נ. לנדמארק גרופ בע"מ (בית המשפט המחוזי מרכז, כב' השופט גרוסקופף, 27.12.12), ביחס להסתמכות על חוות-דעת מומחה לצורך פטור מאחריות לפרט מטעה בתשקיף מכוח ס' 33(1) לחוק ניירות-ערך:
"ראוי להכיר בהגנה של החותם על תשקיף מכוח סעיף 33(1) לחוק ניירות ערך בשל הסתמכות על איש מקצוע רק אם יוכיח כי מתקיימים בו, ביחס לענין לגביו נטען שיש בתשקיף פרט מטעה, ארבעת אלה: ראשית, שבחר בתום לב אנשי מקצוע ראויים לצורך בדיקת אותו ענין; שנית, שאנשי מקצוע נתנו באות וענין חוות דעת מקצועית שנכללה בהסכמתם בתשקיף, באופן המטיל עליהם אחריות לפי סעיף 32 לחוק ניירות ערך; שלישית, שהענין לגביו נטען לקיומו של פרט מטעה בתשקיף הוא נושא המצוי בתחום מומחיותו של איש המקצוע האמור; רביעית, שהחותם האמין בתום לב באמור בחוות הדעת המקצועית" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

התנאי השני מבין התנאים הנ"ל נועד כדי למנוע את התוצאה לפיה "במקרה של רשלנות אנשי המקצוע, עלול ציבור המשקיעים לצאת קרחים מכאן ומכאן".

43. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא כי טענת ההסתמכות של המשיבים אין די בה – נכון לשלב זה של הדיון, כדי לאפשר קביעה לפיה דין בקשת האישור – להידחות.

44. לכן, אני מאשרת את הגשת התביעה כתביעה נגזרת.
אני מחייבת את המשיבים לשאת בהוצאות המבקש בגין הגשת הבקשה בסכום כולל של 50,000 ₪.
התיק נקבע לישיבת תזכורת במעמד ב"כ הצדדים ביום 15.12.2013 בשעה 10:30, כדי לקבוע את אופן המשך ההליכים.

ניתנה היום, ג' כסלו תשע"ד, 06 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.

1 מתוך 14








תנג בית משפט מחוזי 49615-04/13 רונן להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ, אברהם בן יוסף, עמוס מלכא ואח' (פורסם ב-ֽ 06/11/2013)