פסקי דין על דרור הדרום חברה לפיתוח בע"מ | פסקי דין על עיריית תל אביב-יפו | פסקי דין על מכבי תל אביב | פסקי דין על מלון שרתון ואח' |

310/80 בג"צ     30/10/1998




בג"צ 310/80 דרור הדרום חברה לפיתוח בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, מכבי תל אביב, מלון שרתון ואח'




(פ"ד לה (1) 253)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 310/80
השופטים: כבוד השופט ד' בכור
כבוד השופט א' ברק

כבוד השופט ש' לוין
העותרת: דרור הדרום חברה לפיתוח בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד י' שנלר, עו"ד י' וינרוט

נ ג ד

המשיבים: 1. עיריית תל-אביב
-יפו

ע"י ב"כ עו"ד נ' קונשטוק
2. מכבי תל-אביב

ע"י ב"כ עו"ד ג' צלטר
3. מלון שרתון
4. מועדון לילה כליף
5. טדי הפקות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד א' זק
6. עיר השעשועים
7. התיאטרון הלאומי "הבימה"
ע"י ב"כ עו"ד ר' להבי
התנגדות לצו-על-תנאי מיום 26.5.80.

פסק-דין

השופט ד' בכור: העותרת היא תאגיד עסקי, וביולי 1979 נכנסה לעסקי ענף הקולנוע, והיא בעלת קולנוע "תל-אביב
" בתל-אביב
.

עיריית תל-אביב
-יפו
(להלן "העירייה") גובה היטל עינוגים על כרטיסי כניסה לבתי-קולנוע בתחום שיפוטה, בהתאם לחוק עזר. העותרת קיבלה צו-על-תנאי המורה לעירייה להראות טעם, מדוע לא יוכרז, שחוק העזר הנ"ל בטל ומבוטל מפאת היותו בלתי סביר ומפלה. לחלופין, שהשימוש, שעושה העירייה בחוק העזר הוא בלתי סביר ומפלה, ולחלופי חלופין, שיש לשנות את מדרגות המס בחוק העזר באופן שההיטל יהיה סביר, שווה ובלתי מפלה.

סעיף 249 לפקודת העיריות [נוסח חדש] מונה את סמכויותיה, ובסעיף-קטן 25 הוסמכה העירייה -

"(25) להטיל היטל על כרטיסים הנמכרים לעינוגים ציבוריים, אולם-
(א) לא יוטל ההיטל אלא לפי חוקי עזר שהותקנו בהתאם להוראותיה של הפקודה;
(ב) תקפה של פסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו".

על-פי ההסמכה הנ"ל חוקק במרץ 1971 חוק עזר לתל-אביב
-יפו
(היטל עינוגים), תשל"א-1971. לפי סעיף 1 לחוק העזר "עינוג ציבורי" פירושו "הצגות של תיאטרון או קולנוע, קונצרט, דיסקוטק, מופעי מחול, ריקודים, קברט, קרקס, משחק או ספורט, וכל עינוג כיוצא באלה, המתקיים בתחום העיריה". סעיף 2 לחוק העזר הטיל היטל בשיעורים הקבועים בתוספת על עינוגים ציבוריים שונים; ההיטל הוא באחוז מוגדר ממחיר הכרטיס, והוטל באחוזים שונים על עינוגים שונים. האחוז הגבוה ביותר הוא על כרטיסי קולנוע, שהגיע עד למאה אחוז בכרטיסים של מעל 102.5 אגורות דאז. היטל באחוזים נמוכים בהרבה הוטל על הצגות ותיאטרונים, קונצרטים, רסיטלים, אופרות והופעת אמנים לפי דירוג אחוזים לכל סוג, ועל סוגי עינוגים ציבוריים, שלא פורטו, הוטל היטל של עד 20%. סעיף 2 לחוק העזר הורה, שכרטיס למטרה שאינה עינוג ציבורי המאפשר לבעליו ליהנות מעינוג ציבורי ייחשב גם הוא ככרטיס לעינוג ציבורי. ההיטל נגבה מראש ממארגן או ממנהל העינוג הציבורי, שקונה מהעירייה כרטיסי כניסה ומשלם לה את ההיטל, והוא רשאי לקבל מהעירייה החזר ההיטל על הכרטיסים שלא נמכרו והמוחזרים על-ידו. הכניסה לעינוג ציבורי חייבת להיות על-פי כרטיס. סעיפים ז, ח ו-ט לתוספת לחוק העזר הסמיכו את ראש העירייה לפטור מההיטל עינוגים מסוגים שונים, וזה לשון ההוראה:

"ז. ראש העיריה רשאי לפטור מהיטל הצגות תיאטרון בשפה העברית או הערבית המוצגות על-ידי תיאטרון הממלא אחר אחד או יותר מהתנאים המפורטים להלן:

(1) תיאטרון שהוא נאמנות בהתאם לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, ואשר חבריה מונו על-ידי שר החינוך והתרבות, או על-ידי ראש עיריה בהסכמת שר החינוך והתרבות;

(2) תיאטרון עירוני שהוקם על-ידי מועצת עיריה, ופועל בעיקר בתחומה, והמנוהל על-ידי נציגי אותה עיריה ונציגי ציבור אחרים.

ח. ראש העירייה רשאי לפטור מהיטל:

(1) הצגות לילדים הנערכות על-ידי תיאטרון ילדים הפועל על פי המלצת משרד החינוך והתרבות או אגף החינוך של העיריה;

(2) קונצרטים ואופרה המבוצעים על ידי תזמורת או אופרה שהן אגודה עותמאנית;

(3) מופעי ספורט של התאחדויות הספורט, איגודי הספורט או אגודות הספורט, המאושרות על ידי רשות הספורט במשרד החינוך והתרבות.

ט. עינוג ציבורי, למעט הצגות קולנוע, שהכנסותיו יעודות לצרכי צדקה, דת, חינוך או תרבות, הנרכש על פי חוזה מיוחד, רשאי ראש העיריה לראות את החוזה האמור בתור כרטיס, ובמקרה האמור ישולם היטל לפי מחיר ממוצע בהתאם למספר המקומות באולם או במקום בו נערך המופע, בשיעור שנקבע לסוג המופע בתוספת".

על-פי ההסכמה הנ"ל נתן ראש העירייה פטור מהיטל זה לעינוגים ציבוריים שונים, כגון התיאטרונים הלאומיים; מופעי ספורט, כגון משחקי כדור-רגל וכדור-סל; קונצרטים, כגון התזמורת הפילהרמונית הישראלית והאופרה הישראלית, ולזה אחזור להלן ביתר פירוט. מכסות ההיטל עודכנו מדי פעם, אבל נשאר אותו מצב דברים לפיו ההיטל מוטל באחוז גבוה על מחיר כרטיסי קולנוע, לעומת אחוז נמוך יחסית לגבי עינוגים אחרים. נתון זה בצירוף הפטורים שניתנו על-ידי ראש העירייה כנ"ל, תוצאתם היא שההיטל נגבה בעיקרו מכרטיסי קולנוע, והוא מהווה כ-5% מההכנסות העצמיות של העירייה וכ-2.5% מתקציבה הכולל.

אחוזי ההיטל הנ"ל, לרבות זה של 100% על מחירי כרטיסי הקולנוע, מחושבים לפי המחיר שלפני ההיטל, באופן שבמחיר הכרטיס, שמשלם הקונה, ההיטל הוא מחציתו, ובגין פרטים שאינם לעניין כאן, ההיטל הוא 49% ממחיר הכרטיס. העירייה נוהגת להחזיר לבעלי בתי הקולנוע חלק מההיטל שהיא גובה. אחוז ההחזר הוא גבוה יותר לבתי-קולנוע בפרברים ונמוך יותר לאלה שבמרכז העיר. הממוצע של ההחזר הוא 29% מההיטל, באופן שבסוף החשבון מה שנשאר בקופת העירייה מהיטל זה הוא 34% ממחיר הכרטיסים שנמכרו.

העירייה טוענת שתי טענות טרומיות והן: קיום מעשה-בית-דין ושיהוי. לשם דיון בטענות אלה אביא את העובדות המשמשות להן יסוד.

המאבק על היטל זה על כרטיסי קולנוע נמשך זמן רב. בדצמבר 1977 השביתו הבעלים את בעלי הקולנוע בכל הארץ. הם טענו, שמספר המבקרים בבתי-קולנוע ירד בהרבה בשנים האחרונות, וכי ההיטל הוא אחד הגורמים העיקריים לתופעה זו ולפגיעה בבידור העממי שמהווה הקולנוע. בעקבות השביתה הוסכם על דעת שרי הפנים והאוצר ויושב-ראש מרכז השלטון המקומי, שתקום ועדה לבדיקת הבעיה, והיא תהיה מורכבת מנציגי משרד הפנים, משרד האוצר, משרד התעשייה, המסחר והתיירות ומרכז השלטון המקומי, שתסייע לדיוני הוועדה המשותפת של ועדות הפנים והכספים של הכנסת בראשותו של ח"כ ש' הלל. בעקבות זאת הופסקה השבתת בתי הקולנוע. שתי הוועדות דנו בנושא ושמעו גם עדים מומחים וטענות הצדדים הנוגעים לעניין, והוגשו מסקנות של "הועדה המשותפת של ועדת הפנים ואיכות הסביבה וועדת הכספים". מסקנות הוועדה היו, בקיצור שקולנוע הוא בידור עממי; אין לבטל כליל את ההיטל; הומלץ לבטל את ההיטל במקומות שצוינו ברשימה הכוללת יישובים קטנים, אזורי פיתוח ויישובי-ספר; להפחית את ההיטל בפרברים ולסרטים ישראליים ועוד. לגבי ארבע הערים תל-אביב
, ירושלים, חיפה ורמת-גן הומלץ על היטל באחוז פרוגרסיבי ונמוך יותר, כאשר אחוז ההיטל המומלץ הוא הגבוה מכולם בתל-אביב
, שבמקום 34% יהיה 20% על הכרטיסים הזולים ועד 31% על הכרטיסים היקרים יותר. כן אמרה הוועדה המשותפת, שהיא רואה בזה פתרון עד לסוף שנת התקציב 1978, וממליצה להקים ועדה שתדון בנושא מיסודו, במטרה להקל את העומס על הבידור העממי ולהציע פתרון הולם. לבסוף אמרה הוועדה, שהמלצותיה עלולות לגרוע כשליש מהכנסות הרשויות המקומיות מהיטל זה, והיא בדעה שאין להטיל על הרשויות המקומיות בלבד לספוג את ההפרש ואת צמצום ההכנסה.

נראה, שכתוצאה מההמלצות הנ"ל בוטל ההיטל על כרטיסי קולנוע במקומות רבים בארץ ונותרה הבעיה בערים הגדולות. לא ידוע לנו מה היו הסידורים שנעשו בכל יישוב ויישוב, ולעניין העומד לדיון יש לומר, שעיקר הבעיה נותרה כנראה בתל-אביב
, העיר הגדולה, שגם בתי הקולנוע מרובים בה. כן יש לציין, שגם בין הערים הגדולות במדינה היטל זה מהווה בתל-אביב
אחוז גבוה יותר מההכנסה העצמית של העיירה לעומת ירושלים, חיפה ובאר-שבע. עיריית תל-אביב
-יפו
סירבה לפעול על-פי המלצות הוועדה המשותפת הנ"ל, כל עוד לא יובטח לה מימון במקום הגירעון שיתהווה כתוצאה מביצוע ההמלצות לגביה. מאידך גיסא, משרד הפנים לא הסכים להגדיל את השתתפותו בתקציב העירייה, כדי לשפותה בגין הגירעון, שייגרם לה כתוצאה מביצוע ההמלצות. נוצר אם כן מעין מעגל קסמים; העירייה ומשרד הפנים אומרים כל אחד מצדו, שיש לבצע את ההמלצות, אבל העירייה מתנה זאת בקבלת מימון מקביל ממשרד הפנים, ומשרד הפנים בדעה, שאין בידו להיענות לדרישה זו, וכך נשאר העניין תקוע ללא פתרון.

בשנת 1978 עתרה התאחדות ענף הקולנוע בישראל בבג"צ 791/78* להורות לשר הפנים להשתמש בסמכותו על-פי סעיף 249(25) (ב) ולהורות על פטור כרטיסי קולנוע מהיטל עינוגים. העירייה הייתה משיבה 2 בעתירה, ושם התעוררה ונדונה שאלת סבירות חוק העזר הנידון. גם שם נטען, שקיימת אי-סבירות בחוק העזר ובהפעלתו, וכן סמכה העותרת שם על הבטחה, שניתנה בזמנו על-ידי שר הפנים שהמלצות הוועדה תקוימנה. בית המשפט דחה שם את העתירה וביטל את הצו-על-תנאי, ובסיכום אמר, שההבטחה הייתה מותנית במציאת פתרון לבעיית המימון או לחלוקת הנטל. תנאי זה לא התקיים. כן אמר, שלא הובררה השאלה, אם לא התמלא התנאי בגין מחדלו או אשמתו של מאן דהו, "ואין בבירורה כדי להעלות או להוריד".*

בשנת 1979 שוב עתרה התאחדות ענף הקולנוע בישראל בבג"צ 735/79, ובין המשיבים שם היו שר הפנים והעירייה. ביום 16.1.80 נדחתה העתירה. לגבי השאלה של אי-סבירות חוק העזר נאמר, שהיה שיהוי בפני
יה לבית המשפט בגין חוק העזר, שחוקק לפני כעשר שנים והופעל מאז. לגבי טענת אי-הסבירות נאמר עוד, שאת השאלה היה צריך העותר לעורר בבג"צ הקודם
(791/78**), ואם עוררה שם, אין הוא יכול לעוררה שנית, ולכן בין כה וכה אין להיזקק לה. כן אמר בית המשפט, שעורך-דין וינרוט טען, שחוק העזר, גם אם היה סביר בעת שהוחק, נעשה בלתי סביר עם שינוי הנסיבות במרוצת הזמן, והשאלה הושארה בצריך עיון. כן צוין בפסק הדין, שבינתיים הוקמה ועדה של תשעה לבחון את עניין היטל העינוגים מיסודו, כהמלצת הוועדה המשותפת של ועדות הפנים והכספים של הכנסת.

לשם השלמת התמונה אוסיף, כי העותרת פנתה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב
-יפו
בה"פ 5/80, והצדדים קיבלו את המלצת השופט שם, שיש להפנות את הבקשה לבית-משפט זה. אז הגישה העותרת בג"צ 225/80, בו עתרה לבית-משפט זה נגד העירייה. לבקשתה נמחקה העתירה, ונאמר שהעותרת רשאית להגיש עתירה חדשה ומתוקנת ולצרף את כל המשיבים הדרושים. בעקבות זאת הוגשה העתירה הנוכחית נגד כל המשיבים.

שאלה טרומית ראשונה היא שאלת מעשה-בית-דין. טוענת העירייה, שהעותרת מנסה לקבל בעקיפין את מה שלא ניתן להתאחדות ענף הקולנוע בישראל, שהיא גוף, שגם העותרת נמנית עם חבריו, ולכן קיים השתק. השתק קיים בראש ובראשונה בין בעלי הדין בהליך הקודם, מאחר שכפי שנאמר בע"א 440/70 ה' ע' מ' ע'אנם נ' ר' פ' מ' ע'אנם ואח'
, פ"ד כו(2) 829, מי שהיה לו יומו בבית המשפט לא יישמע שנית. אולם יחד עם זאת, כפי שנאמר בע"א 165/76 רשות הפיתוח ואח'
נ' עזאם ואח'
, פ"ד לא(1) 253, בעמ' 260, "יש ודינם של אנשים,שענינם קרוב לעניין הצדדים למשפט הראשון, כדין המתדיינים הראשונים האמורים". בית המשפט הביא שם דוגמאות מהפסיקה. בתביעה נגד מעביד בגין אחריותו השילוחית קיים השתק כלפי התובע, שלפני כן תבע את העובד שזוכה מאחריות, ותביעתו נדחתה: ע"א 143/51, 55/52 עירית רמת-גן ואח'
נ' פרדס ינאי בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד י 1804; פ"ע כו 219, בעמ' 1813 וע"א 7/64 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד יח 341, בעמ' 346. השתק בעקבות פסק-דין קיים גם כאשר הועבר נכס מיד ליד, ופסק הדין עליו נשענת הטענה היה בין הצדדים שאחד מהם או שניהם העבירו את זכויותיהם בנכס לצדדים המתדיינים בהליך החדש: ע"א 440/70, בעמ' 838, 839. תביעה של אשה כאפוטרופסית על בנה לחייב את פלוני במזונות בנו הקטין נדחתה. לאחר מכן תבעה האשה בשמה את פלוני וביקשה לחייבו להשיב לה הוצאותיה למזונות עבור הילד, ותביעתה נדחתה על הסף על סמך טענת השתק, בגין הפסק בהליך הראשון בו הגנה האשה גם על העניין שהיה לה אישית בנושא הדיון: ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29.

להתאחדות ענף הקולנוע בישראל לא היה שום אינטרס או עניין פרט להגנה על האינטרס של חבריה, בעלי הקולנוע, וכל מלחמתה וכל מעשיה נעשו אך ורק לטובת בעלי הקולנוע החברים בהתאחדות. עיריית תל-אביב
-יפו
הייתה צד להתדיינות שיזמה התאחדות ענף הקולנוע בישראל, שכאמור כל עניינה היה לייצג את בעלי בתי הקולנוע, והאינטרסים שלהם בנושא ההיטל. בעת ההתדיינות בבג"צ 735/79 הייתה העותרת חברה בהתאחדות, לאחר שנכנסה לענף הקולנוע ביולי 1979. אמרתי, שההתאחדות ייצגה את בעלי בתי הקולנוע, וכאן יש להזכיר, שכל הדיון נסב בחוק העזר בתל-אביב
והפעלתו שם. כן יש להוסיף שהעובדות באותו הליך הן אותן העובדות הנטענות בעתירה זו ביתר פירוט.

על-פי ההלכות, שנפסקו בתקדימים שאוזכרו לעיל, טוענת העירייה, שלעותרת היה יומה בבית המשפט בהתדיינות על-ידי ההתאחדות שייצגה מעשית גם אותה, ולכן אין לשמוע אותה שנית. בבג"צ 735/79 הנ"ל אמר בית המשפט:

"אם רצתה (העותרת שם - ד' ב') להעלות טענת חוסר סבירות של חוק-העזר אשר גם שם (בבג"צ 791/78 - ד' ב') עמד לדיון לפנינו, יכולה וצריכה היתה לעוררה אז; ואם עוררתה אז, אינה יכולה לעוררה מחדש בעתירה זו שלפנינו. בין כה וכה אין אנו יכולים להיזקק לטענה זו היום, על כל פנים לא מפי העותרת".

הדברים הנ"ל ישימים על העותרת בעתירה הנוכחית, אם נכונים הדברים שאמרתי לעיל, שההתאחדות שם ייצגה למעשה את בעלי בתי הקולנוע. אולם למלים האחרונות במובאה הנ"ל ניתן לייחס משמעות, ששם השאיר בית המשפט פתוחה את השאלה, אם מפי בעלי בתי הקולנוע ניתן להשמיע אותה הטענה של אי-סבירות חוק העזר הזה. כן אוסיף, שבבג"צ 791/79* לא הוכרעה לגופה השאלה, אם חוק העזר תקף או בטל בגין אי-סבירות. שם טען העותר, שהשר הבטיח לבצע את המלצות הוועדה, ובית המשפט אמר, שלצורכי ההכרעה בעתירה הוא מסתפק בנימוק, שההבטחה הייתה מותנית במציאת מימון חלופי לעירייה, ותנאי זה טרם התקיים.

טענת ההשתק או המניעות בגין התדיינות קודמת נראית לי כטענה רצינית שבנסיבות המקרה יש בה ממש. לעומת זאת טענת השיהוי לא נראית לי לכאורה, במידה שאין היא קשורה להתדיינות הקודמת. גם אם ניתן לדחות את העתירה הנוכחית בגין טענת ההשתק, נראה לי עדיף לא לעשות כן ולדון בנושא העתירה לגופו. בית-משפט זה טרם אמר את דברו, אם חוק העזר בטל בגין אי-סבירות או אם יש פסול באופן הפעלתו, וכן מה המצב לאור השינויים שחלו במרוצת הזמן. בית-משפט זה הועסק כבר כמה פעמים בשאלה זו, והשאלות אינן קלות. העותרת מוצאת תמיכה לתרעומתה בעניין הנטל הכבד מדי המוטל עליה, בהמלצות ועדות שונות, שהמלצותיהן טרם מומשו. בנסיבות אלה נראה לי נכון יותר, שההכרעה בעתירה זו לא תיפול על יסוד טענת ההשתק, ושבית-משפט זה יאמר את דברו לגופו של עניין, נושא הדיון, בתקווה כל שהיא, שלא יהיה צורך להרבות בבג"צים נוספים בנושא זה.

באשר לטענת השיהוי, אין לייחס לעותרת שיהוי לפני יולי 1979, מאחר שרק אז נכנסה לראשונה לעסקי קולנוע. היא פנתה לראשונה לבית המשפט המחוזי בתחילת 1980, ושם הוסכם, שהעניין יובא לדיון לפני בית-משפט זה והעירייה לא תטען טענת שיהוי; אלא שהעירייה טוענת, שהכוונה הייתה, שלא תטען שיהוי אך ורק לגבי התקופה שמאז הגשת ההליך בבית המשפט המחוזי. אין לי צורך להכריע במחלוקת זו. הטעם לזה הוא שבלאו הכי אני בדעה שאין לנעול את דלתו של בית-משפט זה בפני
העותרת בהליך זה. אמנם נכון, שניתן לומר, שבמחצית השנייה של שנת 1979 חיכה העותרת לתוצאות הבג"צ 735/79 של התאחדות ענף הקולנוע בישראל, אבל שם לא נפלה ההכרעה לגופו של עניין בשאלת בטלות או פסלות חוק העזר ואופן הפעלתו, והשאלה עודנה פתוחה. לכן אינני מקבל את טענת העירייה, שיש לדחות את העתירה מפאת שיהוי.

אעבור אם כן לדון בנושא לגופו. ואומר מיד, שכפי שהבינותי את טענות העירייה, אין היא טוענת, שמצב הדברים הקיים משביע רצון. השקפתה היא שחוק העזר היה סביר בזמנו כפי שחוקק. מאז חלו שינויים, בעיקר בעקבות התפתחות תנאי אינפלציה מוגברת. והיום אין המצב משביע רצון, אבל אין מנוס מלהמשיך בהפעלת חוק העזר, כפי שתוקן מדי פעם, עד אשר יימצא פתרון אחר גם לבעיית תקציב העירייה אם יבוטל ההיטל, או גם אם יוקטן במידה דרסטית.

עורך הדין וינרוט מסתמך על כללי הפרשנות, שנקבעו בפסיקה ענפה בבית-משפט זה, בשאלה מתי יפסול בית המשפט חקיקת משנה מהטעם שמחוקק המשנה חרג מסמכותו או שחקיקת המשנה היא בלתי סבירה. אין חולקין, שמחוקק המשנה אינו יכול לחרוג מהסמכות שהוענקה לו. אם הוראות חקיקת המשנה הן למשל חד-צדדיות ומפלות בין שווים, אם הן בלתי צודקות בעליל, אם נראית בהן כוונה רעה או התערבות מטרידה ללא כל הצדקה, יפסול בית המשפט את חקיקת המשנה מן הטעם שיש בה חריגה מסמכות, כי ניתן לומר, שלא לזה התכוון המחוקק בהעניקו סמכות למחוקק המשנה: ע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ' דיזנגוף ושות' בע"מ ואח'
, פ"ד יג 1026; פ"ע מ 247; ע"א 6/66 קלו ואח'
נ' עירית בת-ים, פ"ד כ(2) 327; ע"א 780/70 עירית תל-אביב
-יפו
נ' ספיר, פ"ד כה(2) 486; בג"צ 156/76 דקה ואח'
נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94; בג"צ 409/78 אבליון ואח'
נ' שר החקלאות ואח'
, פ"ד לג(1) 823.

כן נקבע, שמכלול הנתונים יכול ליצור תמונה כוללת מעוותת המצדיקה את פסילת חקיקת המשנה, גם כאשר כל אחד מהנתונים כשלעצמו, במנותק מהתמונה הכוללת, אינו בלתי סביר (ראה: בג"צ 156/76 [9] הנ"ל, בעמ' 105). בבדיקת תוקפן של הוראות מחוקק המשנה, מבחן אי-הסבירות מהווה מכשיר לבדיקת רצון וכוונת המחוקק הריבון, שהעניק את הסמכות למחוקק המשנה, ואם הלך מחוקק המשנה בעקבות המחוקק הראשי (הכנסת) נשמט היסוד לטענת אי-הסבירות של חקיקת המשנה (ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב
(2) 343; ע"א 439/76 הסתדרות מכבי ישראל, מרכז קופת-חולים מכבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1) 770; בג"צ 580/77 התאחדות הסוחרים הכללית בישראל ואח'
נ' עירית תל-אביב
-יפו
, פ"ד לב(2) 780). בית המשפט נזהר יותר כאשר הוא נדרש לפסול חקיקת משנה של ממשלה או של שר הכפופים לביקורת הכנסת או ועדותיה, כי באי-פסילת חקיקת המשנה על-ידי הכנסת או ועדתה רואה בית המשפט מעין מתן גושפנקה עקיפה על-ידי הכנסת. על אחת כמה וכמה לא יבטל בית המשפט חקיקת משנה, שזכתה לאישור ועדה של הכנסת, אלא במקרה קיצוני ונדיר ביותר, ויראה בה מעין חקיקה עקיפה של הכנסת עצמה (ע"א 492/73 שפייזר ואח'
נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד כט(1) 22; בג"צ 108/70 מנור ואח'
נ' שר האוצר, פ"ד כד(2) 442; בג"צ 563/75, 566 רסלר ואח'
נ' שר האוצר ואח'
, פ"ד ל(2) 337).

אין חולקין על ההלכות הנ"ל, ורשימת פסקי הדין שאוזכרו לעיל אינה ממצה, אלא שעורך-דין וינרוט הביא אותם ועד אחרים בסיכומו כדי לבסס את טענתו, שאם הדברים לעיל נכונים הם, אזי גם היפוכם נכון הוא, ואם ועדה של הכנסת או ועדה מייצגת מטעם הכנסת קבעה, שהמצב הקיים על-פי חקיקת המשנה הוא בלתי סביר או חסר היגיון, די בקביעה זו כדי שבית המשפט יפסול את חקיקת המשנה, בלי להיזקק לראיות נוספות על מה שהייתה כוונת המחוקק הראשי, שהסמיך את מחוקק המשנה. אינני מקבל מסקנה זו של עורך-דין וינרוט, ולבטח לא בצורתה הגורפת הנ"ל. עצם העובדה, שחקיקת המשנה הביאה ליצירת מצב דברים בלתי משביע רצון ושרצוי לשנותו, אינה אומרת כשלעצמה, שחרג מחוקק המשנה מהסמכות שהוענקה לו. והרי ייתכן שבנסיבות מוגדרות ובשלב מסוים ראה המחוקק את פני הדברים בצורה אחת, ובנסיבות אחרות ובשלב אחר עלולה התמונה להשתנות. לכן אם ועדה של הכנסת כוועדה מייעצת אמרה, שנוצר מצב בלתי סביר או חסר היגיון, עדיין על בית המשפט לבדוק את השאלה, אם חקיקת המשנה נגדה או חרגה ממסגרת מה שניתן לשער, שעמד לנגד עיני המחוקק הראשי בנסיבות ובזמן הרלבנטיים. והטעם הוא שוועדת הכנסת דנה בהמלצה, מה רצוי מבחינה ציבורית, ולא דנה בשאלת חוקיות חקיקת המשנה.

יש לדייק בעניין זה; אם ועדת הכנסת קובעת, שרצוי לשנות חקיקת משנה או להתאים את הוראותיה למצב חדש שנוצר או לנסיבות שהשתנו, אין פירוש הדבר, שחקיקת המשנה הנדונה חייבת להיפסל על-ידי בית המשפט כבלתי סבירה. החיים אינם עשויים מקשה אחת, והתנאים אינם סטטיים. כמו-כן, מצב שונה מהמצב הקיים יכול להיות צודק יותר ורצוי יותר בכלל, או מכמה בחינות בלבד, אבל אין זאת אומרת עדיין שבמצב הקיים חקיקת המשנה פסולה היא. ולפני שיבטל בית המשפט חקיקת משנה, עליו לבדוק אם היא כה בלתי צודקת ובלתי סבירה, שאין הדעת סובלתה, והעובדה שמצב אחר עדיף אינה עדיין עילה מספקת לביטולה. בכלל קשה במיוחד לומר מה צודק יותר בענייני מסים; איזה מס עדיף על איזה מס אחר ואיזו מיכסה או איזה דירוג צודק יותר. הרבה, אם לא כמעט הכול, תלוי בהשקפת עולמו של מי שנדרש להשיב לשאלה ובאינטרסים שהוא משרת או שעומדים לנגד עיניו, ולא בנקל יפסוק בית המשפט, הוראות המס שהוטל על-ידי חוק העזר על מכסותיו והדירוג שבו, הינן נטולות היגיון וסבירות באופן כה קיצוני, עד שאין הדעת סובלתן. העובדה שוועדה נכבדה המליצה לשנות את מצב הדברים הקיים יש בה כדי להצביע, שמצב אחר נראה עדיף וצודק יותר מבחינת עשיית צדק והשוואת הנטל. אבל כבר היו דברים מעולם, שוועדה נכבדה המליצה על דבר מסוים וועדה נכבדה לא פחות שללה אותה המלצה. לכן, על בית המשפט להיזהר מלסמוך יתר על המידה על המלצות של ועדות לשם פסילת חוקי עזר, כל עוד אין מדובר בוועדה בת-סמכא, שאמרה, שחוק העזר פסול ובטל בעיניה, וכל מה שעשתה הוועדה היה להציע הסדר רצוי וסביר יותר. ומה אמרה הוועדה בעניין זה? היא לא אמרה שהיטל זה אינו חוקי ושיש לבטלו. היא דנה במכלול חוקי העזר האלה בכל רשויות השלטון המקומי, ויש לשים לב לעובדה, שהמליצה לבטלו רק ביישובים קטנים, אזורי פיתוח ויישובי ספר. לגבי הערים הגדולות המליצה רק להקטין את מכסת ההיטל ולהטילו באחוזים שונים זה מזה בכל אחת מארבע הערים הגדולות, כאשר האחוז הגבוה ביותר הוא בתל-אביב
ומגיע ל-31% מערך הכרטיס, במקום 34% שנגבה מכלל בתי הקולנוע בתל-אביב
. הנה כי כן רואות עינינו, שגם ועדה זו מצאה לנכון להבחין בין בתי-הקולנוע במקומות שונים לפי סוג המקום, ולא רק זאת, אלא שמצאה לנכון להבחין גם בין בתי הקולנוע שבארבע הערים הגדולות. ולא רק זאת, אלא שהוועדה גם המליצה על מתן הנחות לחיילים, להצגות יום, להצגות של סרטים ישראליים ועוד.

העותרת טוענת כי קיימת אפליה לרעה בין הבידור העממי של בתי הקולנוע לבין יתר עינוגים ציבוריים. כדי שתהיה אפליה היא חייבת להיות קיימת בין שווים, ואין להשוות בין דבר ממין אחד ובין דבר שהוא ממין שונה ולומר, שיש ביניהם אפליה. כבר בשנת 1971 ניתנו פטורים לתיאטרונים לאומיים, לתזמורת הפילהרמונית לאופרה הישראלית ולמוסדות מסוגים אלה. טוענת העירייה, שמוסדות אלה, שבחלקם הגדול אם לא כולם אינם מוסדות למטרות ריווח, הם נכס לאומי וערך תרבותי, שלעם ולמדינה עניין לטפחם וללכת לעזרתם, והם מתקיימים במידה זו או אחרת מתמיכה כספית של המדינה או העירייה, מצב דברים שקיים במדינות תרבותיות ונאורות. גם מופעי סולנים, בלטים, ריקודי עם וכדומה ניתן לשבץ באותה מסגרת. באשר לתיאטרונים, תזמורות או מופעים של אומנים זרים, גם עליהם ניתן לומר אותם דברים. כן טענה העותרת על אפליה לגבי כרטיסים למופעי ספורט. אבל גם בזה היא מערבת מין בשאינו מינו. אגודות הספורט, לרבות המשיבה השנייה, אין מטרתן עשיית ריווח. הן אגודות לתועלת ציבורית ומופעלות על-ידי מתנדבים. הספורט גם הוא נכס לאומי בעל ערך רב, ואין צורך להרבות דברים בנידון, כי הדבר מובן מאליו. נוסף לזה יש גם חשיבות ציבורית רבה לקשרים הבינלאומיים ולקשרי ההבנה והידידות בין עמים וציבורים שנוצרים מאירועי תיאטרון, מוסיקה, ספורט וכדומה. ניתן להתווכח על הטעמים בגינם ניתנו הפטורים הנ"ל לפי טעמו של כל אחד על חשיבותם היחסית, אבל לא ניתן לומר שהם חסרי היגיון. לכן אין מקום לעשות השוואות, ואין להסיק דבר מהפטור שניתן לאותם עינוגים ציבוריים. העותרת טוענת, שמחירי כרטיסי כניסה למופעי ספורט, כגון משחקי כדור-רגל או כדור-סל, עולים פי כמה ממחירי כרטיסי קולנוע. לזה משיבים העירייה ומכבי תל-אביב
, שהדבר נכון לגבי מופעים מעטים של משחקים נבחרים או במסגרת בינלאומית, בהם כרוכות גם הוצאות גדולות מאוד לאין שיעור בהשוואה עם ההוצאות במופעים הרגילים. גם מחירי כרטיסי כניסה לקונצרטים או לתיאטרונים עולים בהרבה ממחירי כרטיסי הקולנוע, אבל גם מזה אין להסיק דבר, כי גם מופעים אלה מצריכים הוצאת סכומים גדולים מאוד. לעומת זאת, לבתי הקולנוע אין הוצאות גדולות יחסית, פרט לתשלום אחוז מההכנסה לסוכנים של יצרני הסרטים. הבאתי את הדברים הנ"ל לא כדי לשלול את ערכו של הקולנוע, שהוא בידור עממי ורצוי, אלא כדי להראות שקיים שוני רב בין עסקי בתי הקולנוע לבין המוסדות הנ"ל, וההשוואה שעושה העותרת אינה השוואה כלל.

גם אמרגנים העוסקים לצורכי ריווח בארגון מופעים מסוגים שונים משלמים היטל באחוז נמוך יחסית להיטל המוטל על בתי הקולנוע, אבל גם לגביהם קשה לעשות השוואה. במופעים אלה ההוצאה גדולה יחסית, לטענת המשיבים, ויש גם עניין ציבורי בעל משקל במופעים. מכאן, שקשה לומר שקיימת אפליה בין שווים בהשוואה עם בתי-קולנוע.

המשיבה השלישית צורפה על-ידי העותרת בקשר לטענה, שבתי-מלון מארגנים מופעים של נגנים וזמרים או הצגת סרטים בבתי המלון, והבאים למלון נהנים מעינוגים ציבוריים אלה בלי תשלום ובלי כרטיסי כניסה. אלה שירותים שבתי המלון נותנים לאורחיהם והם דבר טפל לעיקר. חוק העזר בסעיף 2 קבע, שכרטיס למטרה שאינה לעינוג ציבורי המאפשר לבעליו ליהנות מעינוג ציבורי ייחשב גם הוא ככרטיס לעינוג ציבורי, ולכן טוענת העותרת, שיש אפליה באי-גביית היטל זה לגבי אותם עינוגים ציבוריים בבתי המלון. אין המשל דומה לנמשל; ואמרתי כבר, שאותם עינוגים ציבוריים בבתי המלון הם דבר טפל, ובעל חשיבות מזערית יחסית לשירותים שמקבל האורח בבית המלון. כן טוענת העירייה, שהסרטים המוקרנים בבתי-מלון הם סרטי וידאו-טייפ המוקרנים במעגל סגור, ואין הם מהווים מופע. יצוין גם, שבעבר היה מוטל על חשבונות בתי המלון היטל סעד ונופש לרשויות המקומיות, באחוז מוגדר של החשבון לאורח. במרוצת הזמן בוטל אותו מס כדי לעודד תיירות חוץ ופנים, כאשר נמצא פתרון אחר, וקופת האוצר הגדילה את השתתפותה בתקציב הרשויות המקומיות כפיצוי על הביטול.

המשיבה הרביעית, מועדון-לילה כליף צורפה גם היא כמייצגת ענף מועדוני-לילה וכדומה, מהם לא נגבה היטל. גם כאן שונה המצב; העירייה הסבירה, שהכניסה למועדוני-לילה, דיסקוטקים וכדומה אינה באמצעות כרטיסים, לכן קשה להטיל עליהם מס. נוסף לזה, במקומות אלה משולבים מופעי בידור עם אכילה ושתייה, וקשה להפריד בין המרכיבים השונים עבורם משלם האורח את החשבון. גם עסקים אלה שילמו בזמנו היטל סעד ונופש, כמו בתי המלון, ומס זה בוטל על-פי ההסדר עם האוצר, שהגדיל יחסית את השתתפותו בתקציב העיריות.

נראה לי, שהרחבתי את הדיבור די והותר בעניין זה כדי להראות כמה אינה צודקת ההשוואה, שעושה העותרת בין עסקי בתי הקולנוע לבין המופעים והפעילויות האחרים הנ"ל, אם כי הבאתי בקיצור רק את החלק העיקרי של טיעוני הצדדים. בדברים הנ"ל יש, לדעתי, תשובה לשתי שאלות: ראשית, לטענה, שחוק העוזר לוקה בחוסר סבירות מפליגה, ולכן בטל הוא בגין המסים שהטיל, במכסאות שקבע ובסמכויות לפטור שהעניק, ושנית, לטענה, שחוק העזר הופעל באורח בלתי סביר ומפלה לרעה בתי הקולנוע ללא הצדקה.

העותרת משתמשת גם בעובדה, שהעירייה מחזירה חלק מההיטל וטוענת שזה מראה, שגם לדעת העירייה אין ההיטל צודק במכסה המוטלת על-פי חוק העזר. העותרת נמנית עם אותם בעלי קולנוע שמקבלים החזרים אלה, ולכן שאלה היא, אם הטענה הזו תישמע מפיה. אבל על כל פנים אין מן ההכרח בהחזר זה לפנים משורת הדין כדי להצדיק את פסילת המס הזה על-ידי בית המשפט. יצוין גם, שהחזר זה מוריד למעשה את שיעור המס לקרבת המכסה עליה המליצה הוועדה המשותפת לגבי העיר תל-אביב
.

העותרת טוענת, שמס זה גרם להקטנת מספר המבקרים בבתי הקולנוע. קיימת מחלוקת בשאלה זו, וגם העותרת עצמה טוענת, שהירידה החלה עם התפתחות שירותי הטלוויזיה בארץ. לגבי השנה האחרונה, שנת 1979/80, הראתה העירייה, שמספר המבקרים בבתי הקולנוע עלה על זה של השנה הקודמת. כן טוענת העותרת, שבעלי בתי-קולנוע הגיעו לסף התמוטטות. גם על זה יש מחלוקת, ואין לפנינו נתונים מהימנים, אשר מהם ניתן להסיק מסקנה כלשהי, ואין לסמוך על אמרות סתמיות, ומה גם שלדברי העירייה דווקא בתל-אביב
לא נסגרו בתי-קולנוע אלא נפתח בית-קולנוע נוסף. עוד טוענת העותרת, ששניים מהסוכנים, מפיצי סרטים, איימו בהפסקת הספקת סרטים בגין אי-הכדאיות. גם זה אינו שיקול מספיק בנושא הדיון; סוכנים אלה הם בעלי אינטרס בעניין, ואין לפנינו עובדות או נתונים כלשהם על-פיהם ניתן לומר, אם איומם מוצדק או לא. גם קשה להעלות על הדעת, שחברה מסחרית, שמטרתה עשיית רווחים נכנסה עם ראש בריא למיטה חולה בשנת 1979, כאשר החלה עיסוקה בענף הקולנוע, וגם לא הוגש לנו מאזן החברה.

עורך-דין וינרוט עשה חשבונות, שקשה לי להבינם, למרות שמצב הדברים ברור ופשוט ואין צורך לסבכו ולסרבלו. נכון הוא, שהמס הוטל בזמנו על מחירי כרטיסים שהם היום מחירים היסטוריים, אבל נעשו מדי פעם תיקונים ועדכונים; וקשיים ועיוותים מסוימים בנטל המסים על האזרח הינם דבר כמעט בלתי נמנע ונפוץ למדי בתקופות של אינפלציה מוגברת.

טענה אחרת היא, שהיטל זה נגבה מראש בעת שבעל הקולנוע קונה את הכרטיסים מהעירייה, והם עלולים להישאר אצלו זמן רב עד למכירתם לקונים. גם בטענה זו אין ממש. אין זה המס היחיד שנגבה מראש. כדוגמה, מי שצריך להשתמש בבולי הכנסה או שטרי חוב, קונה את הבולים ואת טופסי השטרות, ומשלם את המס מראש לפני השימוש בהם. על כל פנים נכונה גם טענת העירייה, שסביר להניח, שבעל קולנוע שעיניו בראשו יקנה כמות כרטיסים הדרושה לו לעתיד הקרוב, אולי בכל שבוע, ולא יקנה כרטיסים מראש עבור חודש או חודשים אחדים.

עוד טען עורך-דין וינרוט, שהוועדה החדשה, שמונתה כפי שנאמר בבג"צ 735/79 הגישה את המלצותיה והן, שבשנת 1981 יונהג מס ערך מוסף מקומי, ועם הנהגתו יופחת ההיטל על כרטיסי קולנוע עד למכסה הנהוגה לגבי עינוגים ציבוריים אחרים. כן ממליצה ועדה זו, שעיריות, שטרם יישמו את המלצות הוועדה הקודמת יעשו זאת מיד, והאוצר יפצה אותן בגין מחצית הגירעון שייגרם להן. מסקנות ועדה זו הוגשה רק בסיכומי טענות העותרת, וספק אם בכלל ניתן לדון בהן כאן. על כל פנים לא ידוע מה נעשה באותו עניין, ואם משרד האוצר הסכים לקבלן ולפצות את העיריות בהתאם.

בסופו של דבר דין העתירה להידחות. אולם יחד עם זאת אין להתעלם ממצב בלתי רצוי שנוצר, שהצעות ועדות נכבדות נשארות כאבן שאין לה הופכין ודבר לא נעשה לביצוען, בעיקר בגין מחלוקת של חלוקת נטל תקציב העירייה בין הכנסות עצמאיות והשתתפות משרד הפנים. ניתן אולי לקוות, ששני הגופים יתייחסו סוף סוף להמלצות הוועדה החדשה לגופן, ותימצא הדרך לצאת מהמבוי הסתום.

אי לזאת אני מציע לדחות את העתירה ולחייב את העותרת לשלם הוצאות בסך 2,000 שקל לעירייה ובסך 1,000 שקל לכל אחד מיתר המשיבים פרט למשיב 4, שלא הגיש תשובה.

השופט ש' לוין
: הייתי דוחה את העתירה מחמת מעשה-בית-דין, שנוצר עקב פסק הדין בבג"צ 735/79, ואינני בטוח כלל וכלל שהייתי דוחה את טענת השיהוי על הסף. יהיה אשר יהיה תוכנו של ההסכם שהושג בין העותרת לבין המשיבה 1, הלכה פסוקה היא, שאין בית-משפט זה קשור בהסכם שלא להעלות טענת שיהוי לפניו: בג"צ 79/66 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' שר האוצר ואח'
, פ"ד כ(4) 306 ואינני משוכנע שבעניין שלפנינו חייב הצדק להיכנס לדיון לגופה של העתירה.

אך משראה חברי הנכבד, השופט בכור, בחסדו כי רב, להיכנס לגופה של העתירה, שוב אין לי אלא להצטרף למסקנותיו על נימוקיהן.

השופט א' ברק
: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט בכור.

ניתן היום, כ' בחשוון תשמ"א (30.10.80).


* פ"ד לג(2) 753.
* שם, בעמ' 756.
** פ"ד לג(2) 753.
* פ"ד לג(2) 753.









בג"צ בית המשפט העליון 310/80 דרור הדרום חברה לפיתוח בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, מכבי תל אביב, מלון שרתון ואח', [ פ"ד: לה 1 253 ] (פורסם ב-ֽ 30/10/1998)