פסקי דין על איתן קליגמן | פסקי דין על א.ר. אפקס ישראל (שווק) | פסקי דין על הדסה סניור קליגמן | פסקי דין על פורמולה שוקי הון | פסקי דין על אי. בי. אל. השקעות | פסקי דין על דוד פאול בראון ואח' |

41894-02/10 א     10/12/2013




א 41894-02/10 איתן קליגמן, א.ר. אפקס ישראל (שווק) בע"מ, הדסה סניור קליגמן נ' פורמולה שוקי הון בע"מ, אי. בי. אל. השקעות בע"מ, דוד פאול בראון ואח'








בית המשפט המחוזי מרכז-לוד



ת"א 41894-02-10 קליגמן ואח'

נ' פורמולה שוקי הון בע"מ
ואח'




התובעים
1
.
איתן קליגמן
2
.
א.ר. אפקס ישראל (שווק) בע"מ

3
.
הדסה סניור קליגמן
ע"י ב"כ עוה"ד אסף ברם
, עו"ד רועי סלוקי


נגד


הנתבעים










צדדים שלישיים:

1. פורמולה שוקי הון בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אלי שמילביץ'
ועו"ד מירית שלו
2. אי. בי. אל. השקעות בע"מ
3. דוד פאול בראון
ע"י ב"כ עוה"ד רוית פרינץ
4. הראל חב' לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אייל אקוניס


נגד

1. פורמולה שוקי הון בע"מ
ע
"י ב"כ עוה"ד אלי שמילביץ'
ועו"ד מירית שלו
2. מנורה מבטחים ביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד נויה יוליש



פסק דין


כללי

1.
לפני תובענה בה תובעים התובעים מהנתבעים, לשלם להם פיצוי בסך 3,215,000 ₪, בטענה כי הנתבעים - כ"מנהלי תיקים" וכ"בתי השקעות", ניצלו במזיד שיטות מסחר וכלים טכניים, להשאת רווחים לכיסם על חשבון התובעים, באמצעות פעולות מרמה, ללא הרשאה ואגב גריפת עמלות שלא כדין.
לטענת התובעים: מאז ומתמיד, פעילותם בשוק ההון, התאפיינה ברכישה של מניות ספציפיות בעיקר בבורסות בחו"ל בטווח בינוני וארוך, והנתבע 3-מר בראון, היה אמור לשמש רק כמבצע של הוראותיהם וההיזקקות לשירותיו, נבעה בעיקר מכך, שהמניות, שרצו התובעים לרכוש, רובן נסחרו בבורסות בחו"ל, שהפעילות בחלקן נעשית בשעות הערב והלילה.
ועוד טענו, כי הנתבעת 1 - פורמולה, באמצעות בראון ובשיתוף פעולה של הראל, ביצעו פעילות "תוך יומית" אגרסיבית תוך שימוש ב"חשבון מפצל", בניגוד להוראותיהם וללא הרשאה, תוך חיובם בעמלות וייחוס הפסדים שהניבה פעילות זו, לחשבונות התובע.
לטענת הנתבעים: התובעים היו מעורבים בניהול התיק וידעו היטב כיצד תיק ניירות הערך שלהם מתנהל, מנסים עתה, לאחר משבר המניות שהיה בשנת 2008 ו/או עקב עסקאות/פעולות כושלות שביצעו בשוק ההון, לכסות על הפסדיהם באמצעות הטלת אשמות שווא ויצירת גרסה דמיוניות שאין לה כל אחיזה במציאות, על הנתבעים.

רקע

בתמצית

2.
התובעים בתובענה זו, מר איתן קליגמן
(להלן: "מר קליגמן" או "התובע"), הגב' סניור גליקמן הדסה (להלן: "הגב' הדסה" או "התובעת 2") וחברת א.ר אפקס ישראל (שיווק) בע"מ (להלן: "אפקס" או "החברה" או "התובעת 3" ), התקשרו עם הנתבעים, במועדים שונים, לצורך ביצוע השקעות בשוק ההון (מר קליגמן, הגב' הדסה ואפקס, ביחד יקראו להלן: "התובעים").
מר קליגמן הינו בן זוגה של הגב' הדסה ובעל המניות באפקס. קליגמן, הינו "הרוח החיה", "המוציא והמביא" ו"על פיו ישק דבר", אצל התובעים בכל הקשור להשקעותיהם בשוק ההון הרלוונטיות לתיק זה, ולפיכך בכל מקום בו ייאמר מר קליגמן או התובע, הכוונה לתובעים כולם, אלא אם נאמר אחרת.

3.
א.
בשנת 2004 התקשר התובע עם הנתבע 3 - מר דידי בראון (להלן: "מר בראון" או
"הנתבע 3"
) אשר באותה עת עסק בניהול השקעות באמצעות הנתבעת 2 – אי.בי.אל השקעות בע"מ, חברה לניהול תיקים בעלת רישיון מהרשות לניירות ערך אשר הייתה בשליטתו ובבעלותו של מר בראון (להלן: "אי.בי. אל" או "הנתבעת 2").
ב.

בתחילת ההתקשרות, הורה בראון לתובע, לפתוח חשבון אצל חבר בורסה – פריזמה שוקי הון בע"מ (להלן: "פריזמה").

בשנת 2007, מטעמים כאלה ואחרים ובהמלצתו של מר בראון, העביר התובע את השקעותיו אל הנתבעת 4 – חברת הראל בית השקעות בע"מ (להלן: "הראל" או "הנתבעת 4").
ג.

בחודש יולי 2007 התמזגה אי.בי.אל עם הנתבעת 1 - פורמולה שוקי הון בע"מ
(להלן: "פורמולה" או "הנתבעת 1") ומאותה עת עברה פעילות אי.בי.אל אל פורמולה, כאשר בראון משמש מאותה עת האיש שפעל כאיש הקשר בשם פורמולה, ביחסיה עם התובעים.

4.
מעת שעברו החשבונות מפריזמה להראל, נפתחו בהראל (במועדים שונים) 3 חשבונות מנוהלים שבכולם הפעילות התנהלה:

על שם התובע - מר קליגמן חשבון 83906, על שם הגב' הדסה- התובעת 2, חשבון 85996,
ועל שם אפקס- התובעת 3, חשבון 83907 (כולם ביחד להלן: "חשבון התובע").

טענות התובעים
5.
הנתבעים ביצעו פעילות בחשבונות התובעים מאחורי גבם, תוך שהם דואגים שפעילות זו לא תופיע בדוחות השוטפים. הנתבעים ניצלו את שיטת המסחר התוך יומי -
day trading

(להלן: "מסחר תוך יומי"), שחלקו התבצע באמצעות "חשבון מפצל", ואת העובדה - כי שיטת ההיצג באתר של הראל אפשרה, הסתרת האינפורמציה הרלוונטית מהלקוח בזמן אמת, כך שלא ייחשף לפעילות התוך יומית שנעשית מאחורי גבו.
הנתבעים ניהלו פעילות של מסחר תוך יומי בחשבונות התובעים במרמה וללא הרשאה, תוך ניצול האמון הרב שרכש מר קליגמן למר בראון בהסתמכו על מנגנוני הבקרה והפיקוח שאמורים היו להיות מופעלים על ידי הנתבעת. פעילות בלתי חוקית זו לוותה בגביית עמלות רבות וגבוהות מכיסם של הנתבעים בייחוס לאחור, כאשר לתובעים לא ידוע דבר על כך.
6.
הנתבעים השתמשו ב"חשבון המפצל" ובביצוע "בקדייטינג", בחשבונות התובעים, אשר היו במעמד של ביצוע הוראות הלקוח בלבד.

התובע התקשר עם הנתבעים על בסיס של ביצוע על פי "הוראות הלקוח בלבד". הנתבעים השתמשו שלא כדין בחשבון המפצל תוך שחייבו את התובעים בעמלות ושייכו לתובעים הפסדים, ולאחרים את הרווחים.
7.
על מנת לכסות על פעולות שבוצעו בחשבונות התובע, זייפו הנתבעים את דיווחי הפעילות והוציאו מתוכם את מרבית הפעילות האסורה ורק במקרה התגלה לתובעים כי הדוחות אינם משקפים את הפעילות האמיתית וכי כל דו"ח מופק בהתאם לאינטרס של הגורם המפיק באותה עת. מטעמים אלו, מחזיקים התובעים ארבע דוחות שונים המציגים נפח פעילות שונה האחד ממשנהו, כאשר כל הדוחות הנ"ל הופקו על ידי הנתבעים ו/או תוך שימוש במערכות של הנתבעים ועד היום אין בידי התובעים את האפשרות לדעת באופן וודאי ומוחלט איזה מהדוחות מייצג את הפעילות שנעשתה בחשבונותיהם בזמן אמת.
8.
בעת שעלה חשדו של התובע כי מתבצעת בחשבונו פעילות ללא הרשאה, פנה לפורמולה וזו האחרונה, באמצעות בראון, התחייבה בכתב בפני
התובע להשיב את מצב חשבונותיו למצב בו היה אילולא יוחסו להם עסקאות מפסידות באמצעות החשבון המפצל - דהיינו ללא ההפסדים וללא העמלות בהן חויבו בגין עסקאות אלו.

9.
לאחר שנודע לתובעים על מעשה התרמית, הודיעו התובעים ביום 10.5.09 לפורמולה כי הם מבקשים אותה להפסיק לפעול בחשבונות התובעים, וביום 22.10.09 הודיעו התובעים להראל להעביר את החשבונות לחבר בורסה אחר.
10.
בשנת 2007 כשהעביר התובע את חשבונותיו מפריזמה להראל, סוכם עם הראל כי היא תעמיד לתובע אשראי בשיעור של 50% מערך תיק ההשקעות והתובע התנהל כל העת על בסיס החשיבה כי זו ההסכמה המחייבת והקיימת. בכל פעם שתיק ההשקעות ירד, הזרים התובע כספים לתיק ההשקעות כדי לשמור על רמת האשראי המוסכמת.
בתחילת שנת 2008, בניגוד למוסכם, החלה הראל פונה לתובע בדרישות לצמצם את האשראי בחשבונותיו שאם לא כן תפעל למכור או לממש או לקזז ניירות ערך מחשבונותיו של התובע, וזאת מן הטעם שלטענת הראל מסגרת האשראי שסוכמה בין התובע לבין מנהליה הקודמים אינה מקובלת עליה. עקב החשש מהראל ועל מנת לעמ' בדרישותיה כדי שלא תממש את איומיה, תר התובע אחר מקורות מימון ובין היתר לקח משכנתא על ביתו בהרצליה, מכר בניין של 10 דירות בחיפה ודירה של בנו בנתניה, תוך שהוא מתפשר על מחירי הדירות ומפסיד מכך. הראל לא הסתפקה בהזרמת הכספים הנ"ל והמשיכה להפחית הפחתות נוספות ברמת האשראי. כדי לא להימנע מחריגות באשראי שהועמד לו, הפסיק התובע לרכוש מניות בחשבונותיו, אך למרות זאת, הבחין כי היתרה בחשבונותיו פוחתת באופן יומי בכמה אלפי שקלים, דבר שהעלה את חשדו והניעו לבדוק זאת וכך נחשף למעשה התרמית וההונאה להן נפל קורבן.
11.
לטענת התובע, כשהחל חשדו להתעורר הוא פנה לנתבעות וקיבל מהן דוחות שונים המוכיחים כי המדובר בפעילות בלתי חוקית של כל אחד מהנתבעים:
א.

בתחילה, כשהחל חשדו של התובע להתעורר, הוא פנה לבראון וזה האחרון תלה את האשם בחיובי ריבית, בטעויות מחשב או בתקלות בחשבון המפצל והבטיח לתקן טעויות אלו. התובע באותה עת האמין עדיין לבראון וביקש ממנו להנפיק לו דוחות כדי לאפשר את בדיקת נתוני וחיובי הריבית בה חויבו חשבונותיו על ידי הראל. תוך משיכת רגליים, מסר בראון לתובע דוחות שלטענתו הופקו מהמערכת של הראל (להלן: "דוחות בראון"). הסתבר כי הדוחות מזויפים ובין היתר עקב כך שבראון ערך אותם, תוך שהוא מקפיד לסלק את רוב הפעילות של המסחר התוך יומי במטרה להסתירה מהתובע.
למרות האמור, התובע החל בודק
את הדוחות שנמסרו לו על ידי בראון ונוכח לדעת לראשונה כי בוצעה פעילות תוך יומית בחשבונותיו במרמה וללא הרשאה, שגרמה לו להפסדים כבדים. פעילות תוך יומית זו לא היה לה דבר וחצי דבר עם הוראות הקנייה והמכירה אותם העביר בפועל לפורמולה באמצעות בראון, כאשר הוראותיו של התובע היו שונות בתכלית מאופי של פעילות מסחר תוך יומית.

עקב בדיקות התובע ועובדיו את הדוחות שהעביר להם בראון, הסתבר כבר באותה עת כי מדובר בנזקים של מאות אלפי שקלים וכשהתובע עימת את בראון עם נתונים אלו, הודה בראון בכתב ובשיחות עם התובע ועובדיו כי מדובר בפעילות שנעשתה בחשבון בניגוד למוסכם עם התובע, אך הסביר זאת בכך שמדובר בטעויות אנוש או בבעיות בתוכנת הדיווח להראל או בבעיות בתוכנת הפיצול והתחייב בשמו ובשם פורמולה לתקן את כל הטעויות ללא נזקים כספיים.

ב.

לאחר פגישות ובירורים, נחתמו בין התובע לבראון בשמו ובשם פורמולה 3 הסכמים, ביום 8.2.09, ביום 26.3.09 וביום 5.4.09, כאשר בהסכמים אלו הודה בראון בנזקים שנגרמו לחשבונות התובע על ידי פעילות חריגה מההרשאה (להלן: "ההסכמים עם בראון").
בהתאם להסכם מיום 8.2.09, העביר בראון לתובע המחאות בסך של 200 אלף ₪ שהיוו את סכום אומדן הנזקים של התובע באותה עת.
ג.


התובע לא הסתפק בדוחות שמסר לו בראון וביקש לקיים פגישות עם פורמולה אשר צירפה לפגישות אלו את נציגי חברת הביטוח שלה והציגה בפני
התובע במהלך הפגישות דוחות שהתיימרו לשקף נכונה את הפעילות בחשבונות התובע, כאשר אלו נבדקו לטענת פורמולה על ידי מומחה לשוק ההון מטעם חברת הביטוח (להלן: "דוחות פורמולה"). התובע נדהם לגלות כי דוחות אלו שונים לחלוטין מהדוחות שקיבל מבראון. בדוחות אלו הסתבר לתובע כי הייתה פעילות רבה וענפה של מסחר תוך יומי אשר למרביתה לא היה כל זכר בדוחות של בראון. אז הבין התובע, כי נפל קורבן למרמה של בראון ופורמולה בחסות הראל וכי כל ההסברים לגבי טעויות אין להם כל בסיס.
ד.

התובע לא הסתפק גם בדוחות בראון ודוחות פורמולה ולאחר קבלתם החליט
לפנות להראל על מנת לקבל דיווח אותנטי של הפעילות בחשבונותיו. לצורך כך פנה התובע למוקד שירות הלקוחות של הראל וביקש לקבל דו"ח תנועת פעילות של כל חשבונותיו ותוך דקות נשלחו למייל של התובע דוחות מפעילות חשבונותיו ואז הסתבר לתובע כי דוחות אלו שונים גם מהדוחות של בראון וגם מהדוחות של פורמולה (להלן: "דוחות הראל").
לנוכח ריבוי הגרסאות שהיו בדוחות, פנה התובע אל היועץ המשפטי של חברת הראל ואחד ממנהליה וביקש שינחו אותו כיצד עליו לאמוד את נזקיו ועל פי איזה דו"ח עליו לבחון אותם. התובע קיבל תשובה מהיועץ המשפטי של הראל לפיו תודות לתובע הם גילו שיש בעיה בתוכנה עמה הם עובדים (
f.m.r
)ׂ וכי הדוחות שקיבל מהמוקדנית שגויים והראל הפיקה לתובע דוחות נוספים ואז הסתבר לתובע כי כלולים בהם פעילויות נסתרות רבות וענפות שלא הופיעו בדוחות הקודמים (להלן: "הדוחות הנוספים מהראל").

12.
במהלך הפעילות השוטפת גילה התובע, במקרים נדירים, ניירות ערך שהוא לא נתן הוראה לרוכשם ואז בראון הסביר לו כי מדובר בטעות במפצל אשר תתוקן מבלי לגרום לתובע כל נזק, ואכן, כך נעשה, הנייר הוצא מהחשבון, אך מסתבר כיום כי הנזק נשאר.
פורמולה, ביודעה כי התובע מפיק דוחות "אונליין" מאתר האינטרנט של הראל, הסתמכה על כך שהמסחר התוך יומי לא יתגלה לתובע מאחר שבדוחות אלו אין ביטוי לפעילות התוך יומית שנעשית בחשבון. דוחות אלו המוצאים דרך אתר האינטרנט ונקראים "דוחות האונליין", מציגים רק את ערכי תיק ההשקעות במועד ההפקה ולא את הפעילות הענפה של המסחר התוך יומי.
13.
התובע טוען, כי הראל הייתה שותפה מלאה למהלכים הבלתי תקינים שנעשו בחשבונותיו. במהלך פגישות שונות שקיים עם בכירי הראל, לאחר שנודע לו על המרמה, נוכח התובע לדעת כי "החלוקה בדיעבד" בחשבון המפצל הינה פרקטיקה ידועה ומקובלת בקרב שוק ההון בכלל ובהראל ובפורמולה בפרט. הראל ידעה כי בראון אמור לבצע פעולות אך ורק על סמך הוראות התובע, ללא כל שיקול דעת וכי כל פעילות המסחר התוך יומית נעשית ללא הרשאה, תוך ניצול חשבון המפצל. למרות האמור, לא פעלה הראל כדי למנוע את הפעילות האסורה למרות שידעה כי היא נעשית במרמה וללא הרשאה ואף בניגוד להוראה של הראל עצמה להימנע מלבצע פעילות קניית מניות בחשבונות בשל חריגות באשראי. מחדלה של הראל התגלה במלוא חומרתו בשלהי שנת 2008, כאשר הראל, מחד מנעה מהתובע להמשיך את פעילות רכישת המניות בחשבונותיו עד אשר יצמצם את האשראיים ומאידך אפשרה לפורמולה להמשיך בפעילות הנסתרת של המסחר התוך יומי בהיקף של מאות אלפי שקלים ולחיוב חשבונות התובע בעמלות ובהפסדים שהניבה פעילות זו.
14.
בדרך מקרית קיבל התובע לידיו מסמך מיום 11.3.08 המסכם פגישה שנערכה עמו ועם מנהלי פורמולה בהראל ביום 10.3.08, אשר בין היתר, מזכיר שיחת טלפון שהתקיימה בין מנהלי פורמולה למנהלי הראל שנעשתה שלא בנוכחות התובע.
על פי האמור במכתב, במהלך שיחת הטלפון התריעו מנהלי הראל בפני
מנהלי פורמולה על פעילות בלתי חוקית בחשבונות התובע אשר התבטאה, בין היתר, בחשבון המפצל בחשבונות התובע ועל כך שבראון משמש כמבצע של הוראות התובע וש: "מנהל התיקים
(בראון) פועל באמצעות חשבון מפצל בפעילותו בחשבונות הלקוח (קליגמן) ומשתמש לשם כך בכוח הקנייה של כלל החשבונות על מנת להכניס את החשבונות לחריגות. זוהי פעילות אסורה על פי חוק הייעוץ והניהול והחברה רואה בכך תופעה פסולה ודורשת להפסיקה. גם העובדה שמנהל התיקים משמש כמבצע עבור הלקוח ולא פועל כמנהל תיקים על פי שיקול דעת מהווה בעיה".
(להלן: "סיכום הפגישה").

המכתב הנ"ל נשלח למענה של התובעת 3 - "אפקס", באזור התעשייה בנתניה כשהוא נושא את שמו של התובע ולפיכך לא הגיע ליעדו.
15.
מסיכום הפגישה עולה, כי כל פעילות פורמולה שנעשתה, נעשתה בשיתוף פעולה מלא של הראל בתקופה בה נטען על ידי הראל כי האשראיים בחשבונות של התובע חריגים מאוד ונאסר על התובע להגדיל אשראיים. מסמך זה מעגן גם את מודעותם של מנהלי פורמולה והראל כי בראון אמור לשמש רק כמבצע הוראות התובע ולא לבצע מסחר תוך יומי שהתבצע על ידי פורמולה ובראון שימוש בחשבון המפצל.
מידע זה היה בידיעת הראל גם עקב העובדה שעובר לפתיחת החשבון בהראל נערכה ישיבה בהשתתפות מנהלי הראל דאז לרבות המנכ"ל - גיא וייסמן, התובע ובראון וכבר באותה ישיבה הובהר לתובע על ידי הראל כי הוא מנהל את חשבונותיו בעצמו וכי בראון משמש
אך ורק כמבצע של הוראותיו ללא שיקול דעת.
16.
פורמולה פעלה בחשבונות התובע במרמה וללא הרשאה תוך שהיא מייחסת לחשבונות התובע בדיעבד באמצעות שימוש בחשבון המפצל פעילות במסחר תוך יומי אשר הניבה הפסדים. הראל התירה או לא מנעה פעילות זו ונהנתה מחיוב עמלות בגין פעולות אסורות אלו. הראל אסרה על התובע לבצע פעילות של רכישת מניות בחשבונותיו אך בו בעת באותה תקופה אפשרה לפורמולה לבצע פעילות תוך יומית בחשבונות התובע לעיתים במאות אלפי שקלים ביום ולחייב את חשבונותיו בהפסדים ובעמלות. בעשותה כן הפרה הראל את, פרק ה' לתקנות בבורסה לרבות חובתה נאמנות ללקוח, איסור פעילות בניגוד עניינים, איסור העדפת לקוח אחד על פני אחר והעברת עדכוני אמת ללקוח על פי דרישתו. הפעילות האסורה נעשתה באופן מרמתי שהניבה לתובע הפסדים בטוחים וחיוב בעמלות שלא כדין בשיעור של 2,350,000 ₪.
17.
הפעילות של הנתבעות, גם אם נעשתה באישור, הינה
בגדר "חיבוץ".
18.
הראל גבתה
ריבית חריגה בניגוד להסכמות שהיו לתובע עמה. בתחילת שנת 2007
החליט

התובע להעביר את חשבונותיו מפריזמה להראל, נפגש התובע עם מנכ"ל הראל באותה עת - גיא וייסמן והוסכמו ביניהם תנאי ניהול החשבון. בין היתר, הוסכם כי הראל תעמיד אשראי לטובת התובע בשיעור של 50% משווי התיק ובגין אשראי זה תגבה הראל ריבית של פריים+1.5% לשנה. בבדיקה שערך התובע בחשבונותיו נוכח לדעת, כי בניגוד להסכמות אלה גבתה הראל בגין האשראי שהעמידה לרשותו ריבית של פריים בשיעור 4.2% לשנה ואף יותר מכך שהסתכמו בריבית יתר בסך כולל של 215,000 ₪.
19.
פורמולה והראל אינן מבצעות את "חובת ההתאמה" המנויה בסעיף 12 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995

(להלן: "חוק הייעוץ"), המחייב בעל רישיון לעיסוק בהשקעות, להתאים את היעוד לצורכי הלקוח וזאת באמצעות עמידה על מטרות ההשקעה, צרכיו ורצונותיו, הכל מראש ולא בדיעבד.
סעיף 13 לחוק הייעוץ מחייב עריכת הסכם ניהול בכתב אשר יכלול את כל הפרטים המנויים בחוק. חובת ההתאמה היא חובה בסיסית המוטלת על יועצי השקעות הפועלים בשוק ניירות הערך. פורמולה לא החתימה את התובעים על הסכמי התחייבות ובכך הפרה את סעיפים 12 ו-13 לחוק הייעוץ. עוד קובע החוק כי על מנהל תיקים לבצע כל שנה מחדש בדיקה ועדכון ללקוח של הפרטים הכלולים בחובת ההתאמה והנתבעים לא ביצעו את המוטל עליהם מכח חובת ההתאמה ולא ערכו בלאו הכי עדכון של נתונים מול הלקוח בכל שנה ובכלל.
20.
התובעים, ביודעם כי הם חתומים על הסכמים הפוטרים את הנתבעים בחלקם מאחריות, טוענים כי פטור שכזה לא חל על יחסי הצדדים בהיותם תנאי מקפח בחוזה אחיד וכי כל פטור שכזה עולה כדי חוסר תום לב והתנהגות בדרך שלא מקובלת ובגדר תניה פסולה ואסורה ובכלל זה ביחס לחוק הייעוץ.
21.
הפעילות שנעשתה על ידי הנתבעים בחשבונות התובע גרמה לתובע נזקים כבדים כדלקמן:
א.
הראל חייבה את חשבונות התובע בריבית גבוהה מריבית עליה הוסכם לאורך כל תקופת הפעילות בסך כולל של 215,000 ₪.
ב.
חשבונות התובעים בהראל חוייבו בגין פעילות אסורה בהפסדים ובעמלות בשיעור של 2,350,000 ₪.
ג.
הראל הפרה את ההסכם להעמיד לתובעים אשראי בשיעור של 50% מתיק ההשקעות ובשל לחצים של הראל שפעלה כאמור בניגוד למוסכם נאלץ התובע למכור נכסים בגינם קיבל התובע סכומים פחותים בסך של 400,000 ₪.
ד.
הפעילות הבלתי חוקית של הנתבעים חייבה את התובע ועובדיו להשקיע שעות רבות של עבודה על מנת לאתר את הפעילות המירמתית ובין היתר נזקקו למומחים בתחום שוק ההון, כל אלו גרמו לאובדן רווחים פוטנציאליים של "אפקס" והשקעת שעות העבודה ואבדן הרווחים ועלויות המומחים נעמדים בכ-250,000 ₪.
סך כל הנזקים בהתחשב בכל האמור לעיל נאמדים בסך של -3,215,000 ₪.

טענות הנתבעת 1 - פורמולה

22.
מהראיות שהוצגו עולה, כי בין בראון לבין התובע היה הסכם המקנה לבראון הרשאה לנהל את תיק ההשקעות כראות עיניו ובלבד שהוא ימנע מהפסדים.
זה ההסכם האמיתי שהיה בין בראון לבין קליגמן, שידע כי בגין הסכם זה לא יוכל לתבוע את נזקיו, בחר להציג הסכם מסוג אחר לפיו נשללה מבראון הרשאת הניהול.
23.
גם אם נניח לרגע, כי התובע לא ידע על הפעילות בניירות הערך ונצא מנקודת הנחה כי ההסכם השולל את הרשאת הניהול אכן נכרת, הרי שדינה של התביעה נגד פורמולה להידחות, לנוכח ידיעתו הברורה והחד משמעית של התובע, שהסכם כאמור נעשה ללא הרשאתה וללא הסכמתה של פורמולה.
24.
התובע ידע על הפעילות שמתנהלת על ידי בראון בתיק לנוכח הפער העצום בין הביצועים בפועל לבין הביצועים שהיו אמורים להיות בתיק ההיפותטי המתואר על ידו.



25.
בזמן אמת, קליגמן דיווח למס הכנסה על היקף מכירות של ניירות הערך בחשבונו בשנת 2007, בסכום של 30,903,877 ₪. דיווח של סכום שכזה אינו מתיישב עם טענתו של קליגמן לגבי הפעולות הבלתי מורשות של בראון.
26.
ההתחייבות של בראון לשפות את קליגמן עומדת בניגוד מפורש להסכם עליו חתום קליגמן עם פורמולה. ההסכם האמיתי בין קליגמן לבראון היה, שלבראון היה מותר לבצע פעולות כל עוד הוא מבטיח לקליגמן שלא יהיו הפסדים.
27.
קליגמן ידע כי ההסכם שלו עם בראון לשלילת ההרשאה הינו חריג ובלתי חוקי ולכן גם ידע כי פורמולה לא הסכימה ולא נתנה הרשאה לקיומו של הסכם זה. קליגמן ידע ש"אין חיה כזאת" ולכן ברור כי הוא בתור הצד השלישי ידע כי מדובר בפעילות בלתי חוקית.

28.
קליגמן ידע כי ההסכם שנחתם לכאורה בינו לבין בראון לעולם לא יאושר ע"י פורמולה ולכן ככל שהיה הסכם כזה הוא העלימו מפורמולה וחתם על הסכם הפוך. קליגמן ידע על העדר הרשאה, שכן ידע שההסכם עליו חתם עם פורמולה אינו תואם את ההסכם האמיתי שהיה קיים לכאורה בינו לבין בראון ולפיכך הוא מודה כי מדובר על הסכם למראית עין.
29.
לקראת הגשת התביעה שלח קליגמן מכתב לפורמולה אליו צירף שלושה הסכמים שנכרתו בין קליגמן לבראון: בחודשים פברואר, מרץ ואפריל 2009 במסגרתם התחייב בראון לפצות את קליגמן במאות שקלים עקב הפרתו של אותו סיכום.
בראון מסר לקליגמן סדרה של שיקים אישיים להבטחת קיום ההתחייבות הכספית שבהסכמים, כאשר בהסכם האחרון התחייב בראון להמציא לקליגמן 10 שיקים פרטיים נוספים, כלומר, בנוסף לאלו שניתנו כבר לקליגמן (מחשבון דוד ורותי בראון בבנק המזרחי).
ההסכם הראשון מיום 2.2.09:
קליגמן כתב בהסכם זה בכתב ידו כי בראון "אחראי באופן אישי" ולמעשה שמה של פורמולה כלל אינו מוזכר שם.
מסמך זה מבהיר כי קליגמן ידע בזמן אמת שאין לו שום עסק עם פורמולה וכי אינו יכול או רשאי לדרוש ממנה דבר.



30.
קליגמן הודה כי ההסכמים עם בר און הוכנו על מנת להטיל חיוב כלפי חוץ. קליגמן בעדותו אישר כי מסמכים אלו נערכו בגלל החשש שלו כי פורמולה תסתמך על ההסכם החתום ולא תהיה מחוייבת להסכם עם בר און.
קליגמן ובר און ביודעם כי פורמולה לא נתנה הסכמה ולא יכולה להסכים לתוכן ההסכמים, הסתירו מפורמולה את דבר חתימתם ואת העובדה כי נמסרו שיקים פרטיים של בר און.
31.
קליגמן הוא איש עסקים מנוסה ומשופשף והיה עליו לדעת על סמך ניסיונו כי לא יכולה להיות הרשאה של פורמולה להסכם הנטען.


32.
לטענת קליגמן, בראון היה אמור להיות מבצע הוראותיו בלבד ולכן ברור שקליגמן הוא האדם היחיד אשר יכול היה לפקח על מילוי ההוראות ולכן אחראי קליגמן לכך שבראון לא ביצע את הוראותיו, שכן הוא המונע היעיל.
33.
לטענת פורמולה, התובעים כשלו בהוכחת זיהוי הפעולות ה"בלתי מורשות".
34.
חוות הדעת של המומחה שוהם התגלתה כחוות דעת שלא ניתן לסמוך עליה.
35.
בסיכומיהם זנחו התובעים, הלכה למעשה את חוות דעת המומחה מטעמם, שכן הם נוכחו כי מדובר בחוות דעת רוויה בפגמים שלא ניתן להסתמך עליה והיא אינה מסייעת בידם כהוא זה, אלא להפך.
36.
גם בנושא הוכחת הנזקים הנטענים על ידי קליגמן ממימוש הנכסים לא עמדו התובעים ולא הוכיחו כל קשר בין המימוש לבין הארועים שהובילו לנזק הנטען.


37.
התובעים לא הציגו בדל של ראייה בעניין החשבון המפצל ורק לאחר הגשת הראיות נזכרו להגיש בקשה לגילוי מסמכי החשבון המפצל, אך בסופו של דבר, משכו את בקשתם. בסיכומיהם מודים התובעים כי טענתם לגבי החשבון המפוצל לא הוכחה, אך למרות זאת, מטילים את האשמה על הנתבעים (סעיף 151 לסיכומי התובעים) כאשר לאשמה זו אין כל יסוד.
38.
התובעים מטעים את בית המשפט כאשר הם חוזרים שוב ושוב על טענת הזיוף לגבי הדיווחים שמסרה פורמולה לקליגמן (נספח י' לכתב התביעה). המדובר בדו"חות שהונפקו ממערכת המחשוב של חברת הראל, התובעים יודעים היטב מדוע הדו"חות שנלקחו ממערכת המחשוב של חברת הראל לא הציגו את תמונת המצב לאשורה.
39.
פורמולה לא הורתה לעובדיה לבצע מסחר תוך יומי. בראון עצמו פעל באמצעות מסחר תוך יומי עוד לפני שהגיע לפורמולה (ראה למשל פירוט פעולות בחשבונות ממאי אפריל 2007). מכל מקום, שימוש במסחר תוך יומי אינו פסול, לכך גם התייחס בתצהירו ובעדותו מר דני גונן מנהל הראל מאז מאי 2007 (להלן: "גונן"), מר עידו אורן מנכ"ל פורמולה (להלן: "אורן") וגם מר יוסי בהיר
המומחה מטעם פורמולה (להלן: "בהיר").

טענות הנתבעת 4 – הראל
40.
התובע איתן קליגמן
(כמו בנו ניר), היה מודע למתנהל בחשבונו. מערכת היחסים בין קליגמן לבראון היתה מערכת יחסים שיותר דומה לשותפות. רוב טענותיו של קליגמן הן כנגד בראון, אך הוא מכניס את הראל כנתבעת ביודעו את מצבו הכלכלי של בראון ובסוברו כי הראל הינה כיס עמוק ממנה יוכל להיפרע.
41.
קליגמן מינה את בראון כמנהל חשבון ההשקעות שלו לאורך כל תקופת היכרותו עמו, יפוי הכוח אינו מסייג וכולל זכות של בראון גם לשינוי מדיניות השקעה בחשבון.
42.
יפוי הכח שניתן לבראון אינו מסוייג וגם ויסמן אמר לקליגמן כי בקשתו שבראון ישמש רק כמבצע אינה אפשרית שכן "אין חיה כזו". ויסמן הינו עבריין שהורשע במעילה באמון בדרגה הגבוהה ביותר והוא מעיד פה כנגד מאשימה ומניעיו ברורים, אך הוא לא נתן כל הסבר, אם אכן היה בראון אמור להיות רק מבצע, מדוע לא דאג כי ייפוי הכוח יותאם לכך.
43.
בכל ההסכמים עליהם חתם קליגמן, הודגש במפורש העדר אחריות של הראל בפעולות בייפוי הכוח בחשבון. קליגמן נתן לבראון יפוי כח כמנהל תיקים ולא כמבצע.
גם הדסה חתמה על ייפוי כוח מלא לבראון, חתמה על הסכם הכולל וויתורים כלפי הראל
ועל כל טענה שמקורה בפעולה לא מורשה של מיופי הכוח, והכל באופן שאינו מתיישב כלל עם גרסת המבצע בלבד שמעלה קליגמן.

44.
הראל שולחת דוחות כל העת לקליגמן שהם דוחות יתרה ודוחות תנועה בחשבון. מדוחות אלו הנשלחים בזמן האמת עולה בבירור כי מפורטת בהם פעילות של מסחר תוך יומי לטווחים קצרים במניות שלטענת קליגמן הוא אינו מכיר אותן ולא נתן הוראה לבצע כל פעולה בגינן. קליגמן מקבל את הדוחות שותק ואינו מוחה כלפי הראל.
45.
קליגמן, בניסיונו להסביר את שתיקתו לאורך כל השנים טוען כי לא קרא את הדוחות ולא עבר ולא ראה, אלא שבניגוד לדבריו אלו, ניתן למצוא כי כתובים בכתב ידו על אותם הדוחות שהוא לעיתים "לא זוכר" או לא מזהה.
46.
כפי שהעידו אורן גונן מטעם הראל, בהיר מטעם פורמולה ובראון, שיטת ניהול תיקים המשלבת מסחר תוך יומי היא שיטה מקובלת ונפוצה. הפעילות התוך יומית שבוצעה בחשבון קליגמן לא חרגה מפעילות מקובלת שכזו הנהוגה על ידי מנהלי תיקים אחרים רבים.

47.
בניסיונו לקשור את הראל למסכת טענותיו כלפי בראון, נוקט קליגמן במניפולציה ביחס לפגישה מיום 10.3.08, כמו גם בנוגע לתאוריית הקונספירציה של החשבון המפוצל. הראל
היא זו שיזמה את הפגישה, היא זו שהציפה את הנושאים שעלו בה והיא זו שהפיצה את פרוטוקול הדיון של אותה פגישה. מכאן ברור כי הלך הרוח של הראל לא היה של עצימת עיניים אלא של הצפה והדגשת כל הנושאים ומי שעצם דווקא את ענייו היה קליגמן.
48.
בישיבה זו במרץ 2008, קליגמן מאשר בפה מלא כי הוא ער היטב למתרחש בחשבונו, וכי כל המבוצע בו נעשה בידיעתו ותוך התייעצות איתו.

לנוכח הדברים החדשים שהתגלו לגונן באותה ישיבה יוזם גונן שיחה עם אורן מפורמולה ובאותה שיחה מתרעם גונן על כך שבראון עושה שימוש בחשבון המפצל לטובת גליקמן תוך שימוש באשראי הכללי שבחשבון המפצל והוא מעלה שיחה זו על הכתב בפרוטוקול הדיון.
49.
קליגמן מבצע כיום מניפולציה שקרית ומעוותת ביחס לפגישה זו ולסיכום זה.


50.
קליגמן מאשים את בראון בחריגה מהרשאה ומצרף לכך את הטענה כי הדבר נעשה באמצעות החשבון המפצל של מנהל התיקים ולא ברור כיצד עובדה זו רלוונטית לטענתו.
51.
גם התנהגותו של קליגמן לאחר שלגרסתו קבל את מכתב גונן תומכת דווקא בעובדה שקליגמן ידע את האמור במכתב והסכים לו.
52.
קליגמן אינו מצליח להרים את רף ההוכחה המוטל עליו כדי להראות שלהראל אחריות כלשהי למיופה הכוח בראון, שלו העניק קליגמן שליטה מוחלטת בחשבונו לרבות סמכות לשנות מדיניות השקעה בו.

53.
קליגמן טוען כי בעת פתיחת החשבון סיכם עם ויסמן כי יינתן לו אשראי בגובה 50 אחוז משווי ניירות הערך בחשבונו וריבית בגובה של פריים פלוס אחוז וחצי.
גם בלי להתייחס למהימנות עדותו של וייסמן, יש לציין כי וייסמן לא מציין בעדותו כי הסביר לקליגמן כיצד מחושב שווי התיק לצורך ביטחונות ומה היו מקדמי הבורסה לכך. היעלה על הדעת כי הראל כבולה להסכם זה לעד?
54.
בזמן אמת אותו סיכום חשוב לא רק שלא עלה על הכתב, אלא שבפועל קליגמן בשמו ובשם אפקס וגם ניר ומאוחר יותר אף הגב' הדסה, חותמים על מסמכים הפוכים לגרסה בקשר למה שסוכם באותה פגישה (נספח ז' לתצהיר גונן, נ/24, נ/28, נ/32, נ/34, ת/2 ו-ת/2).
55.
חשבונות קליגמן מתחילים לפעול בינואר-פברואר 2007, כאשר באפריל 2007 התפוצצה פרשת ויסמן בכלי התקשורת. למרות זאת, קליגמן אינו טורח לוודא בהראל כי הסיכום עם ויסמן תקף או כי הראל יודעת על סיכום שכזה (פרוטוקול הדיון, עמ' 341 שורות 25-19).
56.

בהסכם פתיחת החשבון של קליגמן, צוין במפורש כי הריבית תהיה "בהתאם לריבית שתהיה נהוגה בהראל במועד החיוב". קליגמן מעמיד בעקבות דרישת גונן במרץ 2008 בטחונות ומזרים כספים

בלי להעלות טענה שהדרישות אינן תואמות את הסיכום שלו.
57.
בשנת 2009 ניסה קליגמן לנהל משא ומתן עם הראל ולקבל חלק מחיובי הריבית בחזרה.

קליגמן בחוסר תום לב מנסה להציג דוחות אלו כדוחות הריבית המציגים ריבית
נמוכה יותר מזו שחויב, אלא שהוא אינו אומר כי קיבל אותם במסגרת המשא ומתן לפשרה, שהרי הראל ניסתה להשאיר אותו כלקוח והסכימה להציג לצורך כך תיקון של הריבית לאחור.
58.
קליגמן לא הביא כל ראייה חיצונית לקיומו של ההסכם בקשר למסגרת האשראי או חיובי ריבית לטענתו. ההסכם עם הראל שחתם והתנהגותו עומדים בניגוד מוחלט לטענה זו. אם היה סיכום כזה, הוא מוגבל בזמן והראל היתה יכולה לסטות ממנו וזו היתה זכותה גם לפי טענתו של קליגמן ולכן קליגמן לא הוכיח ולא הושית תביעתו בעניין הריבית בשיעור האשראי.

59.
מחקירתו הנגדית של המומחה עולה כי זו זרועה טעויות.
60.
בכתב התביעה טוען קליגמן כי כתוצאה מלחצי הראל לצמצם את מסגרת האשראי, בשנת 2008 הוא נאלץ לבצע "מכירה בוערת" של נכסי נדלן והוא הפסיד עקב כך כספים רבים. בחקירתו הנגדית התרסקה טענתו זו, דבר המעיד לכשעצמו על אמינותו.
61.
למרות שבידי התובעים דוחות שנשלחו אליהם בזמן אמת ודוחות שהוצאו מרשת האינטרנט, הם מבקשים בשלהי 2010 לשלוח דוחות תנועה נוספים ולרועה המזל הם מבקשים זאת ממוקדנית אשר הפיקה אותם בדרך שגויה כשאין היא מפרידה בין השנים.
62.
קליגמן אינו מתייחס למכתבים אותם קיבל ולמילה הכתובה אין כל משמעות בענייו ובתי המשפט אינם מאפשרים לאדם לחמוק מחתימתו על מסמכים כתובים ועל חתימתם.
63.
קליגמן נמנע מלחשוף את החשבון המפצל. למרות שהחשבון המפצל אינו רלוונטי כלל לתביעה, החשבון המפצל הינו חשבון של מנהל התיקים, הרי איננה יכולה לחשוף את חשבון המפצל וחובת הסודיות חלה עליה ומבלי שחובה זו הוסרה לא יכולה הראל להציגה.

טענות הנתבעים 2,3 – בראון ואי. בי. אל
64.
לטענת הנתבעים 2 ו- 3 (בפרק זה של טענות בראון ואי.בי.אל ייקראו הנתבעים 2 ו- 3 להלן: "הנתבעים") אין לתביעת התובעים יד ורגל לא עובדתית ולא משפטית ומדובר בתביעה מופרכת מיסודה בגדר "חוכמה שלאחר מעשה".
מר קליגמן מנסה לצייר עצמו כאדם חסר ידע ותמים אשר הולך שולל ולא כך הוא. קליגמן הינו אדם שביקש ממנהלי התיקים שלו לפעול עבורו במשך שנים רבות בשוק מניות ספקולטיבי ביותר במטרה להשיג רווחים קלים.
65.
ההסכמים עליהם חתם מר קליגמן התירו לנתבעים "כר פעולה נרחב" בתיק ההשקעות שלהם והתיר להם לנהל את תיק ההשקעות באפיקים הספקולטיביים ביותר בשוק.
66.
פעילות המסחר "התוך יומית" בוצעה בחשבונות התובעים בידיעתם הגמורה מן היום הראשון ועד ליום האחרון דהיינו במשך כחמש שנים תוך שהתובעים מקבלים מידע ועדכונים שוטפים בכתב ובעל פה על פעילות זו.
67.
כל זמן שהרוויח מפעילות זו של הנתבעים (משנת 2004 ועד 2007) קליגמן לא בא בטענה וטענותיו צצו ועלו רק בסוף שנת 2008 עם התמוטטות הבורסה וירידת כספיו לטמיון, ועל רקע לחצים כבדים שהופעלו עליו על ידי הראל לסגור יתרת חובה בו היה מצוי עקב הפסדיו.
68.
קליגמן פעל בעורמה, בחוסר תום לב משווע ותוך התעמרות והפעלת לחץ ואיומים על בראון ל"הודות" שפעל ללא הרשאה שכן זיהה את בראון "כחוליה חלשה" ובמטרה שבראון יפעיל לחץ על פורמולה שתשיב לו את הפסדיו.
69.
קליגמן התגלה כעד שלא ניתן לסמוך עליו כשעדותו הייתה העדות העיקרית בתיק ובחקירתו תשובותיו התאפיינו בעיקר בצמד המילים "לא זוכר" (142 פעם) או "לא יודע" (219 פעמים). הוכח ש"חוסר הידיעה" של קליגמן איננה נכונה.
70.
הטענה לקיומה של פעילות מרמתית ו"ללא הרשאה" בחשבונות התובע אגב גריפת עמלות לכיסם של הנתבעים ואדישותם להפסדי התובעים לא הוכחה כלל ועיקר ולא הוכח אילו פעולות בוצעו ללא הרשאה ומה גובה ההפסדים שנגרמו בגינם.
71.
התובעים נתנו למנהלי התיקים הרשאה בכתב בלתי מסויגת לבצע כל פעילות בחשבונות כך בייפוי הכוח שנתנו וכך בהסכמי ניהול החשבון שחתמו מול פורמולה.
72.
התובעים קיבלו דיווחים בזמן אמת על כל הפעילות בחשבון באמצעות דוחות חודשיים מפורטים לכל פעילות המסחר בחשבונות התובעים לרבות פעילות המסחר התוך יומית עליה טען קליגמן שלא ידע. בנוסף לדוחות החודשיים לקליגמן היה קוד גישה לאתר האינטרנט של הראל ובו ניתן לקבל פירוט מלא של כל פעילות בחשבונות לרבות מסחר תוך יומי.
73.
קליגמן ראה או יכול היה לראות את הדוחות שנשלחו מפריזמה והראל והוא הפיק דוחות אונליין ולכן היה יכול ללמוד על המסחר התוך יומי מתוכם ובכלל זה מהיתרות שנוצרו בחשבונו. יתר על כן, קליגמן קיבל דיווחים טלפונים שוטפים ממנהלי התיקים על כל הנעשה בחשבונות. לא רק שבראון העיד כי הוא ניהל מאות שיחות עם קליגמן בין היתר בעניין המסחר התוך יומי והתוצאות של אותו מסחר וכי קליגמן עודד אותו לבצע פעילות מסוג זה בחשבון, אלא שברור גם מכמות השיחות שגרסתו של קליגמן אינה אמינה שכן אין איש יכול להאמין שבמהלך מאות (אם לא אלפי) שיחות טלפון שנערכו בין קליגמן לבראון לא נדונה מעולם העובדה שבראון מבצע מסחר תוך יומי לקליגמן ולקליגמן אין מושג על כך במשך חמש שנות פעילות משותפת. לא רק זאת כי עם גם זאת בישיבה ממרץ 2008 בהראל אישר קליגמן עצמו כי כל הפעילות שנעשתה בחשבונותיו ואז הוא כבר ידע על המסחר התוך יומי: "נעשית בתיאום, בידיעתו ובהתייעצות שוטפת איתו וכי הוא מודע למצב החשבונות".
74.
גרסתו של קליגמן גם צריכה להידחות לנוכח הפער בדיווחיו לרשויות המס בזמן אמת.

75.
אין כל יסוד לטענה כי שיקול הדעת נשלל ממנהלי התיקים. טענה זו עומדת בסתירה להרשאה שניתנה למנהלי התיקים במסגרת הסכמי הניהול ומתחזקת לנוכח התנהגותו של קליגמן גם לאחר שנודע לו לטענתו כי פורמולה ביצעה בחשבונותיו פעולות אסורות מאז תחילת שנת 2009 ועד להפסקת הפעילות חודשים רבים לאחר מכן.
76.
המסמכים עליהם הוחתם בראון מהם ביקש קליגמן לקבל אישור כי בראון הינו אחראי להפסדים שנגרמו בחשבונות התובעים כתוצאה מפעילות מסחר תוך יומית בחשבונות הם משענת קנה רצוץ שקליגמן דאג להחתמת בראון עליהם תוך הפעלת לחץ בלתי לגיטימי מתוך תחושה של איום ולאור טענתו של בראון כי קליגמן הודיע לו שאם לא יחתום על המסמכים "חייו וחיי ילדיו של בראון מצויים בסכנה". בראון פעל מתוך מצוקה ופחד אמיתי שיאונה לו רע אם לא ישתף פעולה עם קליגמן ולא ייענה לדרישותיו לחתום על אותם הסכמים ולכן אין לראות בהסכמים אלה כל ראיה להסכמה של בראון לפיה היה אסור לו לבצע מסחר תוך יומי אלא בהוראה מפורשת של קליגמן.
77.
לא הוכח הנזק ולא הקשר הסיבתי גם אם היו מוכיחים התובעים את עילות התביעה כנגד מי מן הנתבעים בעילה של פעולה ללא הרשאה ומכל הטעמים האמורים יש לדחות את תביעת התובעים.
78.
הודעה לצדדים שלישיים: הנתבעים שלחו הודעת צד שלישי למנורה מבטחים ביטוח בע"מ (להלן: "מנורה") ולפורמולה.
מנורה במועדים הרלבנטים הינה מי שביטחה את אי. בי.אל. ואת הפועלים מטעמה בביטוח אחריות מקצועית וכן מי שביטחה את פורמולה באחריות מקצועית.

פורמולה הינה מי שהתקשרה עם הנתבעים ביום 31.7.07 בהסכם לפיו העבירה אי.בי.אל לפורמולה את תיקי ההשקעות שנוהלו על ידה.

הנתבעים טענו כי אם הם יחויבו בתביעת התובעים הם זכאים לשיפוי והשבה מהצדדים השלישיים בגין כל סכום שיפסק כנגדם ככל שיפסק בתביעת התובעים.


הצדדים השלישים כפרו בחבותם וטענו כי דין התביעה כנגד הנתבעים להידחות וגם אם לא תידחה הם לא חבים בשיפוי והשבה.


הכרעה
1.
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בחנתי את העדויות ואת הראיות שהוגשו בדיון שהתקיים לפני ובחנתי סיכומיי הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי, דין התביעה
להידחות, באשר לא הוכחה אחריות הנתבעים ולא הוכח הנזק.
דיון
כללי
2.
א.
התובעים בתובענה זו התקשרו עם הנתבעים לצורך ביצוע השקעות בשוק ההון


והלכה למעשה, הם מבקשים לבטל אלפי פעולות של מכירה וקנייה של ניירות ערך

שנעשו בחשבונותיהם במסחר "התוך יומי", ושרובן נעשו
לטענתם, ללא הרשאתם.
טענתם זו של התובעים לא הוכחה ועל כך יפורט בהמשך בהרחבה, אך קודם לכן ובטרם כניסה לניתוח של כל אחת מהטענות ומהסיבות שהביאו אותי לכלל מסקנה כי יש לדחות את התביעה, מן הראוי להאיר ולהעיר מספר הערות והארות על התביעה באופן כללי.


ב.
תביעה זו תחילתה ב"ארסנל" של טענות שהעלו התובעים כנגד הנתבעים.
עד מהרה התברר שחלק גדול מהטענות, ניזנחו וכלל לא הוכחו, למרות שמדובר בהאשמות חמורות שהוטחו בנתבעים בכתב התביעה, מבלי שהובאו בהמשך ראיות לביסוס טענות אלו, וכך למשל טענו התובעים:

2.1
כי, נעשתה על ידי הנתבעים, בתיק ההשקעות שלהם, פעילות אסורה שנעשתה באופן מרמתי ושהניבה לתובעים הפסדים וחיוב בעמלות שלא כדין בשיעור של מיליוני שקלים.

2.2
כי, הנתבעים השתמשו ב"חשבון המפצל" ובביצוע "בקדייטינג" בחשבונותיהם, אשר היו במעמד של ביצוע "הוראות הלקוח בלבד".

"בקדייטינג", עסקאות של בית השקעות בבורסה מבוצעות בחשבון אחד, ובסוף היום "מפצלים" את הקניות והמכירות לחשבונות שונים. בית ההשקעות משתמש בחשבון המפצל לניהול תיקי השקעות לצורך ביצוע הוראות רכישה ומכירה עבור קבוצה מרוכזת מלקוחותיו.
בתום יום המסחר, על מנהל התיקים למסור לבנק או לחבר הבורסה שדרכו הוא עובד את רשימת הקונים והמוכרים עם הכמויות הרלוונטיות והמחירים של העסקאות, כאשר בסוף יום המסחר החשבון המפצל צריך להיות נקי מכל נייר ערך.
התובעים טענו, כי הנתבעים השתמשו בקדייטינג כאשר בסוף היום, עסקאות אשר שיקפו רווח, פוצלו לחשבונות מקורבים ואילו העסקאות הפחות טובות פוצלו לתיקים של לקוחות פחות אהודים ופחות עירניים, כמו התובעים.

2.3
כי, בחשבון המפצל, הלקוחות נתונים לחסדם והגינותם האישית של מנהלי התיקים ללא כל פיקוח נאות.


לטענת התובעים בניגוד להוראה והסכמה זו, השתמשו הנתבעים בחשבון המפצל כאשר ייחסו לחשבונות התובעים פעילות ענפה של מסחר "תוך יומי" שהניבה הפסדים כבדים וחיוב החשבונות בעמלות בגין פעילות זו.

2.4

כי, הפעילות של המסחר התוך יומי של הנתבעים, גם אם היא הייתה נעשית בהרשאה, הינה בגדר "חיבוץ" (מצב בו מנהל תיקים נהנה מעמלות מופרזות באמצעות פעילות ענפה לה הוא אחראי), ומקיימת את יסודות עוולת החיבוץ כפי שהוכרו בפסיקה ומהווה הפרת חובת האימון שחב מנהל תיקים ללקוחותיו בניגוד לסעיף 11 לחוק הייעוץ וכי הדרך הנכונה לפיצוי הלקוח בהתאם לפסיקה במקרה שכזה הינה ביטול עמלת החיבוץ.

טענות חמורות כגון אלו שהועלו בכתב התביעה, לא רק שלא הוכחו כאמור, אלא נזנחו וזכרן לא בא, בשלב הגשת הראיות ובלאו הכי בשלב הסיכומים.

ג.
אני סבור כי תובעים המעלים טענות נגד נתבעים עליהם לברור טענותיהם בזהירות הראויה, שכן העלאת טענות שחלקן חמורות ביותר בייחוד בהתייחס למיהות הנתבעים ולעיסוקם, יש בהן מידה רבה של חוסר רגישות, בלשון המעטה, לגבי הנזק שעלול להיגרם בגין העלאת טענות חמורות ולא מבוססות ולפיכך היה זה נכון לו לא נטענו כלל.

3.
כפי שכבר נאמר וכפי שיפורט בהמשך בהרחבה, הנזק לא הוכח ודי היה בכך כדי לדחות את התביעה, אלא שגם אם היה מוכח הנזק, היה מקום לדחות את התביעה מהטעם שעילת התביעה לא הוכחה מחד ומאידך הוכח, כי קליגמן לא רק שנתן הרשאה לבראון לפעול כפי שהוא פעל, אלא שהוא אף היה מודע, ידע והסכים, כי ינוהל עבורו תיק ספקולטיבי בהיקפים של עשרות מיליוני שקלים והוא אף כיסה הפסדים של מיליוני שקלים
שהתבטאו ביתרות היומיות שהיו בידיעתו מדי יום.


4.
א.
כאמור, טענתם המרכזית של התובעים הינה כי הנתבעים כמנהלי תיקים וכבתי


השקעות, ניצלו במזיד שיטות מסחר וכלים טכניים, להשאת רווחים לכיסם על


חשבון התובעים, באמצעות פעולות מרמה, ללא הרשאה ואגב גריפת עמלות שלא

כדין.
כפי שהתברר במהלך הדיון, מר קליגמן מצוי היטב בשוק ההון ולטענתו, ההיזקקות לשירותיו של מר בראון, נבעה מכך, שניירות הערך שרצה שירכוש עבורו, בעיקרן
היו כאלו, שנסחרו בבורסות בחו"ל, שהפעילות בחלקן נעשית בשעות הערב והלילה. לפיכך, הוא שכר את שירותיו של מר בראון רק כמבצע של הוראותיו וכי מר בראון לא היה מורשה לבצע כל הוראת קנייה ומכירה שלא בהתאם להוראותיו.

מר קליגמן טען לאורך כל ההליכים, כי מאז ומתמיד, פעילותו בשוק ההון, התאפיינה ברכישה של מניות ספציפיות בעיקר בבורסות בחו"ל בטווח בינוני וארוך.

ב.
קליגמן היה במועדים הרלבנטיים (וקרוב לודאי שגם כיום), איש עסקים רציני ומבוסס, המגלגל מחזור של עשרות מיליוני שקלים בשנה בניירות ערך ובתקופות מסוימות תיק ההשקעות שלו בניירות ערך עמד על מעל 10 מיליון ₪ ושמדי בוקר מונחים על שולחנו דו"חות כספיים והוא מצוי היטב בתחום ההשקעות ובתחום הכספי ובין היתר הינו מנהל במשך שנים מו"מ מול המערכות הבנקאיות (פרוטוקול הדיון עמ' 278-279).

קליגמן חילק את השקעותיו, כאשר לטענתו השקעות בשוק ההון הינן רק 10% מהונו (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון). את יתרת 90% החזיק בעסק שלו ובנדל"ן ולטענתו לחלק זה התייחס בזהירות: "זה הקטע הסולידי שלי" (פרוטוקול עמ' 14 שורה 8). לעומת זאת, ההשקעה בשוק ההון נתפסה בעיניו כהשקעה בעלת סיכון גבוה ואף בהסכם ההתקשרות עם פורמולה נרשם כי מדובר בהשקעות ספקולטיביות וגם קליגמן מעיד על עצמו "כספקולנט" (פרוטוקול הדיון עמ' 83 שורה 4).

יש עוד לזכור כי השקעתו של קליגמן בשוק ההון הייתה ספקולטיבית ומסוכנת, עד כי היה מוכן למנף באמצעות הלוואות כ-40% ממנה והוא התייחס להשקעות בשוק ההון כ: "הובי...""מן משחק כזה..."ו"השתעשעות..." (עמ' 37 שורות 14-13).
קליגמן השקיע כל השנים בניירות ערך בארץ ובחו"ל, באמצעות מנהלי תיקים "בלוך רוטשטיין" והוא עוזב אותם לטענתו, כדי להיות יותר אגרסיבי בהשקעותיו, לטובת "אי.בי.אל", "סלומון שוקי הון", "פריזמה" ולבסוף מגיע ל"פורמולה", כאשר בכל החברות הנ"ל מנהל ההשקעות, היה מר בראון.

לנוכח האמור, קשה להבין ולקבל טענתו של
מר קליגמן, כי בראון פעל במשך שנים ללא הרשאתו בחשבון ללא ידיעתו.

ג.
ברור ולא יכול להיות ספק, כי קליגמן מצוי ומעורה מאד בשוק ההון והוא משקיע המנסה לנצל טעויות ותנודות פתאומיות בשוק ההון. בהיותו איש עמיד הוא מחליט לסכן חלק קטן מהונו והוא מקבל החלטה להמר בשוק ההון, תוך נטילת אשראי נכבד ומגיע בשיאו להיקף השקעה של כ-12 מיליון ₪.
שינוי זה נעשה על ידו בסוף שנת 2006, תחילת 2007 והוא מפסיד עקב כך כ-7.5 מיליון ₪ עם פרוץ המשבר של שוק ההון בסוף שנת 2007, תחילת שנת 2008.

בתום שמיעת הראיות בתיק זה לא ניתן להשתחרר מהתחושה כי בתביעה זו מנסה קליגמן, לגלגל את הפסדיו והשקעותיו הוא, על הנתבעים.

ד.
בניסיונו לייצר מסד עובדתי הכורך את פורמולה והראל לתביעתו, מנסה קליגמן להציג גרסה לפיה הוא לא ידע ולא ראה מה מתחולל בחשבון ההשקעות שלו.
מכיוון שבנו ניר ראובני נכנס כל העת לחשבונו, חשבון שנימנה מלכתחילה על קבוצת החשבונות שהעביר קליגמן בשלבים שונים לפורמולה ולהראל, מנסה קליגמן לטשטש ולמחוק את הקשר בינו לבין בנו בקשר לעובדות הרלבנטיות לתיק.
בנו של קליגמן, אינו תובע למרות שנכלל ונמנה על קבוצת המשקיעים של קליגמן אצל הנתבעים, עובדה המעוררת תמיהה לכשעצמה.
לצורך ביסוס גרסתו, מביא קליגמן לעדות את מר גייא ויסמן, אשר לו "חשבון ארוך" עם הראל שבעטיה ועקב תלונותיה, הוא הועמד לדין פלילי, הורשע ומרצה את עונש המאסר שהושת עליו. מר ויסמן בעדותו מספר על פגישה שלכאורה התקיימה בינו לבין קליגמן, ערב תחילת עבודתו של קליגמן עם הראל, אלא שלפגישה זו אין כל תימוכין או זכר בכתובים
או במחשבי הראל והחשוב מכך, אין לה זכר בכל המסמכים עליהם חתמה קבוצת קליגמן בזמן אמת, למרות שלטענתו בפגישה זו סוכמו בע"פ, דברים העומדים בניגוד ובסתירה למסמכים שנחתמו עם הראל והתואמים את גרסתה של הראל, גם עתה.

ה.
בין היתר, לאורם של הדברים האמורים לעיל, נותר איפה לבחון האם התובעים עמדו בנטל הוכחת תביעתם.



האם התובעים הוכיחו תביעתם

5.
א.
אני סבור כי התובעים כשלו בהוכחת טענותיהם ובלאו הכי הם כשלו בהרמת הנטל
המוטל עליהם להוכיח תביעתם.

תובע המבקש לזכות בתביעתו עליו להוכיח תביעתו בשני מישורים: האחריות/החבות
והנזק.

כישלונו של התובע להוכיח אחד משניים אלו, מביא בלאו הכי לכך, שדין תביעתו להידחות.

ב.
ככלל המוציא מחברו עליו הראיה הוא – כי נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו". אשר על כן:
התובעים בענייננו – מר קליגמן, הגב' הדסה ואפקס, נושאים בנטל השכנוע לגבי יסודותיה העובדתיים של עילות תביעתם הכוללות גם את נזקם, ואילו הנתבעים נושאים בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתם.

נטל השכנוע מוטל על התובעים ועליהם להוכיח תביעתם במידת ההוכחה הנדרשת בעניין הנדון בפני
בית המשפט . הקביעה מי מבעלי הדין נושא בנטל השכנוע נעשית על בסיסם של שני כללים יסודיים: האחד – "המוציא מחברו עליו הראיה"; ויכול שיהא זה התובע ויכול שיהא זה הנתבע, הכול לפי העניין; והשני – "דיני הראיות הולכים אחרי הדין המהותי"; הן לעניין הוכחת יסודות העילה והן לעניין הפרכתן של חזקות.

ג.
כפי שכבר נאמר, תובע המבקש לזכות בתביעתו עליו להוכיח גם את נזקו שכן ללא נזק אין פיצוי (אלא אם הדין קבע פיצוי סטטוטורי שניתן לתובעו ללא הוכחת נזק). תנאי מוקדם להיווצרות הזכות לפיצויים, הוא נזק שנגרם לתובע, כתוצאה מעוולה של המזיק או מהפרת חוזה. ככלל, בהעדר נזק אין פיצויים.

6.
בהתאם לכלל האמור, דינה של התביעה
להידחות כבר, שכן נזקם של התובעים לא הוכח.
התובעים סמכו את הוכחת הנזק אך רק על חוות דעת המומחה מטעמם - ד"ר שוהם (להלן: "ד"ר שוהם" או "מומחה התובעים").

מר קליגמן העיד (כפי שעוד יפורט ויורחב בהמשך), כי הוא אינו יודע להסביר מדוע נתבע סכום הנזק וכיצד הוא חושב וכי כל חישוב הנזק, נעשה ע"י מומחה התובעים. מאידך המומחה העיד כי חוות דעתו נסמכת על נתונים שקליגמן מסר לו בעוד קליגמן טוען שלא מסר למומחה את הנתונים והמומחה הוא שאסף ו"דלה" אותם מהחומר שהיה בפני
ו.

התובעים שהבינו שלא היה די בחוות דעת זו, כדי להרים את נטל ההוכחה של הנזק, ובהעדר כל ראיה אחרת להוכחת נזקם, הגישו בסוף סיכומי התשובה בקשה חריגה במיוחד בזו הלשון:
"ככל שבית המשפט סבור שאין ביכולתו להסתמך על חישובי התובעים ו/או המומחה מטעמם ולחלופין אין באפשרותו לבצע את החישובים הנחוצים בהיעדר סיוע של מומחה לדבר, הרי שיש מקום להורות על מינוי מומחה מטעם בית המשפט הנכבד, שיערוך את החישובים הנדרשים
" (ס' 76 לסיכומי התשובה של התובעים).

אמנם הדברים נאמרו בלשון רפה ובעקיפין, אך זו הודאה של התובעים, בכך שנכשלו

בהוכחת הנזק.

התובעים בבקשתם האמורה - בשלב סיכומי התשובה, שמים יהבם, על תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984 (להלן: "התקנות") בטענה, כי בהתאם לתקנה זו לבית המשפט הסמכות למנות מומחה "בכל עת".

עם כל הכבוד, פרשנות זו של התובעים אין בידי לקבלה. מינוי מומחה מטעם בית המשפט תכליתו ומטרתו לסייע לבית המשפט לברור המחלוקת שבין הצדדים ובד"כ להבהיר ולברר את המחלקת והפערים שבין מומחי הצדדים.

מינוי מומחה מטעם בית המשפט אין מטרתו, למלא את החובה שהייתה מוטלת על אחד הצדדים, והוא החסיר או כשל בה.

הבקשה למנות מומחה מטעם בית המשפט מוגשת בד"כ בשלב קדם המשפט (ראה תק' 143(6) לתקנות), או לאחר שהצדדים הגישו חוו"ד מטעמם בשלב הגשת תצהירי העדות הראשית, ולא בשלב בו הסתיים שלב הבאת הראיות ובפרט לא בשלב הסיכומים, לאחר שגם התובעים הבינו, שלא הוכיחו את הנזק ושלא ניתן להשתית את הוכחת הנזק על חוות דעת המומחה עליה סמכו בתביעתם, בקשר להוכחת הנזק.
לא ניתן להימנע מהשאלה, האם התובעים שהעלו הצעתם זו, היו ערים לאפשרות שאם הייתי נענה לבקשתם וממנה מומחה בשלב זה (לאחר תום שמיעת הראיות והגשת הסיכומים), לנתבעים הייתה האפשרות בהתאם לתק' 136 לתקנות: "...לתקן, בלי נטילת רשות מבית המשפט, את כתב טענותיו..."?

בנסיבות העניין הבקשה נדחית, אך עצם הגשתה על ידי התובעים בשלב זה "מדברת בעד עצמה" ומהוה הודאה של התובעים, בכישלון הוכחת הנזק הנתבע.

לא היה צורך בבקשת התובעים הנ"ל כדי להגיע למסקנה החד משמעית כי הנזק לא הוכח, שכן בחינת מסכת הראיות שהוצגה על ידם, מובילה לאותה מסקנה.


7.
התובעים כשלו בהוכחת הנזק:

א.

התובעים לא הוכיחו, אילו מכל אותן עסקאות שנעשו על ידי בראון, היו אכן בהעדר הרשאה כטענתם.

הלכה למעשה, אי הוכחת עסקאות אלו מהווה גם אי הוכחת עילת התביעה, שכן הפעולות הבלתי מורשות, הינן הבסיס ו"עמוד התווך" המרכזי, בעילת התביעה;
ב.
גם אם היו מוכחות העסקאות הבלתי מורשות, לא הוכח ולא כומת הנזק בגינן.

ג.
לא הוכח הנזק והקשר בין עילת התביעה לנזקים הנטענים בקשר למימוש נכסים.

8.
א.
לא הוכחו הפעולות הבלתי מורשות:
כאמור, תביעתם של התובעים מבוססת כולה על הטענה כי יש לכטל את ה"פעולות הבלתי מורשות" שביצע בראון. משכך, על התובעים היה להוכיח את הפעולות ה"בלתי מורשות" בכל דרך לגיטימית על פי הדין, להוכחת טענה עובדתית כמו למשל, על ידי הצגתן בתצהירי העדות הראשית של התובעים.

קליגמן הוא זה שיודע, אילו פעולות הוא התיר לבראון לבצע ואילו פעולות הוא אסר עליו לבצע כטענתו, ולכן היה זה רק טבעי שהוא זה שיפרט בתצהירו "מכלי ראשון", אילו פעולות היו בלתי מורשות שדינן להתבטל.

אלא שעיון בתצהיר מר קליגמן מעלה, כי אין בו פירוט של אותן הפעולות.

התובעים בניסיונם להוכיח את רכיב הנזק שבתביעתם ובלאו הכי בניסיונם להוכיח מה הן הפעולות ה"בלתי מורשות", בחרו להציגן דווקא, בחוות דעת המומחה מטעמם, ד"ר שוהם - שהינו מומחה למימון.

ב.
ד"ר שוהם התגלה כעד אמין ומומחה רב תארים ובעל שם עולמי. אין חולק להבנתי, כי מומחיותו של ד"ר שוהם בתחומים כלכליים, אינה מוטלת בספק.
אלא, שמחקירתו הנגדית עלה, שבחישוב הנזקים המיועדים להתאים לתביעה כאן, לא ניתן להשתית על עדותו את הוכחת הנזק, שכן אין לו כל ידיעה אישית, אילו פעולות היו מורשות ואילו פעולות היו בלתי מורשות והתעוררו אף ספקות כפי שיפורט בהמשך, גם לעניין המסקנות המתמטיות שבחוות דעתו, שהתבססו על נתונים מוטעים שנמסרו לו כנראה על ידי התובעים.


ג.
חוות דעת של מומחה מהווה בד"כ בסיס להגשת תביעה ולהוכחת רכיב הנזק שבתביעה ולכן בד"כ מפנה ונסמך כתב תביעה על חוות דעת המומחה.
בענייננו כפי שניתן לראות, ההליך הינו הפוך שכן חוות הדעת של ד"ר שוהם כוללת הפניות לסעיפים בכתב התביעה.


התביעה הוגשה ביום 24.2.10 ולטענתו של המומחה שוהם, לקח לו כשלושה חודשים לערוך אותה ולעבוד עליה. חוות הדעת של ד"ר שוהם היא מיום 5.9.10, משמע, חוות הדעת הוכנה כשבעה חודשים לאחר שהוגשה התביעה ועובדה זו עולה מתוך חוות הדעת עצמה, שהיא מפנה כאמור לסעיפים בכתב התביעה.

ד"ר שוהם הודה במפורש במהלך עדותו, כי לו עצמו אין כל ידיעה לגבי הפעולות ה"בלתי מורשות" והוא לא יכול להעיד עליהן מכלי ראשון וכל המידע בקשר אליהן התקבל מקליגמן (שכזכור בתצהירו לא פירט את אותן הפעולות ה"בלתי מורשות" אלא הפנה לחוות דעת המומחה), וכך אמר המומחה שוהם:
"ש. אתה לא נכחת במגעים בין קליגמן לדידי...?
ת.
ברור שלא.
ש.
אתה לא יודע להגיד... אם מניה ספציפית כזאת או אחרת, בתאריך כזה או אחר קליגמן אמר לדידי לקנות או לא...
ת.
כן... אני קיבלתי את הדברים ממר קליגמן... אני לא יודע, גם לא על זה חווה"ד... בלי קליגמן אני לא יכול לעשות את חווה"ד, זה ברור".
(עמ' 531 שורה 14. עמ' 532 שורה 9).
בעדותו סיפר ד"ר שוהם, כי בעת עריכת חוות הדעת, הוא צבע בצבע צהוב
את כל הפעולות שקליגמן סימן עבורו, כפעולות שלטענת קליגמן לטענתו לא ביקש שיבוצעו. בחקירתו הנגדית הוסיף ד"ר שוהם כי בכל הנוגע לפעולות שיש לבטל, הוא קיבל מקליגמן "דו"ח מסומן ידנית" (פרוטוקול הדיון עמ' 552 שורה 23, עמ' 553 שורה 6-5, בחוות הדעת עמ' 4 סעיף 7), ועוד הוסיף ואמר "אני עשיתי את כל זה על סמך הדו"ח שקליגמן העביר אליי " (פרוטוקול הדיון עמ' 532 שורה 25).
כשנשאל ד"ר שוהם מדוע לא צירף את אותו דו"ח שקליגמן מסר לו לחוות דעתו, השיב "לא יודע" (פרוטוקול הדיון עמ' 553 שורות 2-1).

ד.
ד"ר שוהם טען, כאמור, שהוא קיבל את פירוט הפעולות ה"בלתי מורשות" מקליגמן ואילו קליגמן הכחיש טענה זו וטען, כי הוא לא סימן דבר לד"ר שוהם אלא רק נתן לו הנחיות כלליות, וד"ר שוהם הוא היה זה שאיתר את העסקאות שלא עמדו בקריטריונים (עדותו של קליגמן, פרוטוקול הדיון עמ' 22-21).

כשנשאל קליגמן עוד בעניין זה, מדוע הוא לא סימן עסקאות מסוימות ככאלה המהוות לגרסתו מסחר תוך יומי או מדוע סומנו עסקאות אחרות כחורגות (למרות שעל פניהן הן לא עונות על הקריטריונים שקבע),
לקליגמן לא היה כל הסבר והוא מפנה את השאלה לד"ר שוהם (פרוטוקול הדיון הדיון עמ' 134 שורה 6, עמ' 138 שורות 16-15, עמ' 197 שורות 22-16).
ייתר על כן, קליגמן בעדותו לא אמר מילה וחצי מילה, כי הוא הכין דו"ח עבור המומחה שוהם אלא טען כי רק נתן למומחה שוהם אינדיקציות וכך אמר:
"אמרתי לו בגדול...אתה תזהה את זה לבד ולא נכנסתי לעסק שלו"
(עמ' 20 שורה 24, עמ' 21 שורה 11).

ובהמשך אמר:
"ת... הוא ישב לבדו, לא ישבתי איתו, ישבתי איתו דף או שניים...
ש.
כל מה שהוא סימן בצהוב זה פעולות שאתה מבקש לבטל...
ת.
אני לא יודע, הוא עשה דו"ח... אין לי מושג הוא הוצג בפני
י על ידי עורכי הדין כמומחה בשוק ההון, מומחה מתמטיקאי... לא ביקרתי אותו, לא יודע....
ש.
אז אני אגיד לך, המומחה שלך כותב בחוות דעת שלו שכל מה שמסומן בצהוב זה פעולות שהוא מבטל.
ת.
תשאל אותו כשהוא יגיע, אני לא יודע.
ש.
אתה לא יודע את זה? ת. ממש לא הוא גם לא העביר דרכי את הדו"ח לפני אישורו..."
(עמ' 22 שורה 14, עמ' 23 שורה 8).
מהמקובץ עולה, כי כל נתון שיש בפני
בקשר לפעולות הבלתי מורשות, הינו לכל היותר, עדות שמיעה שהובאה על ידי המומחה מטעם התובעים, שבא כזכור להעיד כמומחה למימון ולמתמטיקה ולא כעד המעיד על עובדות, אילו פעולות נעשו על ידי בראון בחריגה מהרשאה ואילו על סמך הרשאה וידיעה של קליגמן.

9.
א.
לא כומת ולא הוכח הנזק:
גם אלמלא היו נכשלים התובעים בהוכחת הפעולות ה"בלתי מורשות", הרי שהיה עליהם להוכיח את קיומו ושיעורו של הנזק הנתבע על ידם, שכן בהעדר הוכחה לנזק ולכימותו, תביעתם תידחה.

ב.
התובעים שמו יהבם גם בעניין הערכת הנזק, על חוות דעתו של המומחה מטעמם, אלא שהסתבר כי גם בעניין זה לא ניתן להשתית את הערכת הנזק על חוות דעת זו, שכן המומחה מטעם התובעים, הודה במהלך חקירתו כי יתכן והוא טעה או הוטעה בעריכת חוות דעתו לעניין הנזק ובין היתר עקב תקלות שנבעו מייחוס שגוי של
מכירה מניות לפעולות קנייה בלתי מתאימות.

כאשר הדברים הוצגו בפני
ד"ר שוהם בחקירתו, הוא התקשה לעמוד מאחורי חוות דעתו ובחר להשיב לגבי החישובים שבחוות דעתו במשפט הבא:

"יכול להיות שיש פה טעות, יכול להיות שאין פה טעות" (עמ' 578 שורות 8-7).
גם לאחר עדותו, למרות שהוצע לד"ר שוהם לבדוק אם הייתה טעות ואם לאו (פרוטוקול הדיון עמ' 578 שורה 9), עד למועד כתיבת

פסק דין
זה, לא הודיע ולא נתן תשובה לשאלה האמורה וכך לגבי טעויות אחרות שהוצגו בפני
ד"ר שוהם בעת חקירתו לגבי מקרים רבים (נ/61, נ/62 ו-נ/63).
כפי שהתרשמתי, הטעויות בהן הודה ד"ר שוהם רובן מקורן במידע בלתי נכון שסופק ונימסר ע"י התובעים למומחה.

ג.
ספק נוסף התגלה בקשר, לדרך חישוב הריבית שביצע ד"ר שוהם בחוות דעתו, באשר לחישוב הריבית בה חוייב קליגמן בהראל.

הוכח כי חישוב הריבית (המחושבת על ידי הראל), מחושבת אחת לחודש ולא כריבית יומית, כאשר בסוף החודש הופך החוב הקיים לקרן שצוברת ריבית. למרות האמור, ערך ד"ר שוהם חישובי ריבית דריבית יומית המביאה בלאו הכי, באופן מלאכותי, להגדלת הנזק (פרוטוקול הדיון עמ' 625 שורה 23-22) וגם בעניין זה גם מר שוהם הודה כי נפלה טעות בחוות דעתו (פרוטוקול הדיון עמ' 617 שורות 19-16).

ד.
טעות נוספת התגלתה בחישובי הריבית שבחוות הדעת של ד"ר שוהם. כאשר חישב את נזקי הריבית ערך ד"ר שוהם שני חישובים להחזר ריבית.

האחד - ריבית העודפת העולה על פריים+1.5% בגין עסקאות מאושרות והשני – החזר מלוא הריבית שנגבתה בפועל בגין עסקאות בלתי מאושרות.

למרות שחישובי הריבית העודפת (מעל פריים+1.5%) רלוונטי רק לעסקאות המאושרות, מטעמים שאינם ברורים הכיל ד"ר שוהם ריבית זו, על כל היתרה הכספית מדי יום ביומו בחשבון. היתרה שבחשבון מקורה בעסקאות המאושרות ובעסקאות הבלתי מאושרות (לגביהן כבר חושבה ריבית מלאה). בדרך חישוב זו, יצר ד"ר שוהם חפיפה בחישובי הריבית באופן שבו על העסקאות הבלתי מאושרות חושב החזר ריבית כפולה, פעם אחת ריבית מלאה שנגבתה בפועל ופעם שנייה ריבית העודפת ליתרה הכספית היומית במסגרתה נכללו העסקאות הבלתי מאושרות.
כדי לבצע את החישוב נכון, גם לפי גרסת ד"ר שוהם, היה עליו להפחית מיתרת כל יום את הסכומים שמקורם בפעולות הבלתי מאושרות (לגביהן כבר חושבה ריבית מלאה) ולבצע את החישוב של הריבית העודפת רק על היתרה בגין העסקאות המאושרות על מנת שלא ליצור כפילות. ברור שד"ר שוהם לא יכול היה לעשות חישוב כזה שכן הוא לא ידע מה הן באמת הפעולות המאושרות ו/או מה הן הפעולות הלא מאושרות, ולכן לא יכול היה להפחיתן. בחקירה נגדית, גם בעניין זה הודה ד"ר שוהם בטעותו (פרוטוקול הדיון עמ' 629 שורות 18-16).

10.
בשולי ניתוח חוות הדעת של ד"ר שוהם יש עוד להאיר כי ד"ר שוהם בעדותו גורס, שישנן כל מיני שיטות לחישוב נזק והוא ערך את חוות דעתו וחישב את הנזק על פי השיטה של "ראשון נכנס וראשון יוצא". ד"ר שוהם טען, כי ההבדל בין חוות דעתו לבין חוו"ד המומחה מטעם פורמולה - מר יוסי בהיר (כשבחוות דעתו הנגדית הציג את הטעויות שבחוות דעתו של ד"ר שוהם), נובע מכך שיוסי בהיר עשה "ממוצע משוקלל".

טענת ד"ר שוהם, כי גם בשיטת הממוצע המשוקלל היה אפשר לקבל מספר מאוד דומה לשלו. ייתכן ודבריו של ד"ר שוהם נכונים או לא נכונים, אך הערכה או הנחה זו שלו, לא הוכחה ונותרה, בגדר השערה.

11.

התובעים בסיכומיהם כלל אינם מסתמכים על חוות דעתו של ד"ר שוהם והם צירפו לסיכומיהם, ללא קבלת כל היתר לכך, חישוב חדש על גובה הנזק.

חישוב זה אין לו זכר בראיות שהוגשו על ידם, מה עוד שחישוב זה מוביל לתשובה מספרית שונה מזו שהוצגה על ידי ד"ר שוהם בחוות דעתו, מה שמצביע על חוסר האפשרות לסמוך על חוות הדעת כמו על התחשיב שצורף על ידם ללא נטילת רשות.

התובעים מנסים לעקוף את האיסור בצירוף ראיות (ככל שהיה בכך ראייה) בטענה כי עסקינן בנזק שניתן לחישוב באמצעות פעולות חישוב האריתמטיות (סעיף 155 לסיכומי התובעים) אולם ברי כי אין בסיכומים אלה כדי להכשיר את העובדה כי נספח זה לא הוגש כעובדה כדין בתיק ואין לו בסיס ראייתי ובלאו הכי לא ניתן לבסס עליו את הוכחת הנזק.

כשנוכחו התובעים, כי מדובר בחוות דעת שלא ניתן להשתית עליה את הנזק והיא אינה מסייעת בידם, כהוא זה, בהרמת הנטל שהיה מוטל עליהם, ברור מדוע בחרו בסיכומיהם מחד - שלא להתבסס על חוות דעת המומחה מטעמם ולזנוח אותה הלכה למעשה, ומאידך - הם מנסים בסיכומיהם להשלים במישרין או בעקיפין את שהחסירו בקשר להוכחת הנזק.
כך נהגו כשביקשו כאמור לעיל, את מינוי מומחה בית המשפט בשלב סיכומי התשובה, וכך נהגו כשצירפו את החישוב החדש לגבי גובה הנזק לסיכומיהם.

12.
לא הוכחו, נזקים בקשר למימוש נכסים:
בכתב התביעה טען קליגמן כי כתוצאה מההפסדים שהצטברו בתיק ומלחצי הראל לצמצם את מסגרת האשראי, בשנת 2008 הוא נאלץ לבצע "מכירה בוערת" של נכסי נדל"ן והוא הפסיד עקב כך כספים רבים. גם נזקים אלו לא הוכחו ולא ברור כלל הקשר בינם לבין הפעולות ה"בלתי מורשות".
לא רק שלא הוכח הקשר בין הפעולות ה"בלתי מורשות" לאותו המימוש של נכסים, אלא שיש אינדיקציות די ברורות כי הן קשורות דווקא לניסיון של קליגמן, לכסות גירעונות הנובעות מהפעולות המורשות, שבוצעו בניירות ערך מסחריים בחו"ל על פי הוראותיו.


לטענת מר גונן מטעם הראל, מאחר ופעילות מסחר תוך יומי בניירות ערך ישראלית נעשית באמצעות חשבון מפצל, ישנה בקרת בטחונות בפיצול ולפיכך פעילות זו אינה יכולה מלכתחילה להכניס את החשבון לחריגה (עמ' 949 שורות 24-26, עמ' 950 שורה 21-1). מצד שני, הסביר גונן, כי בפעולות קנייה ומכירה של ניירות ערך זרים אין בקרת בטחונות ורק פעילות זו עלולה להכניס את החשבון לחריגה (עמ' 950, שורות 12-26).

הסבריו אלו של מר גונן נמצאו הגיוניים, אך החשוב מכך, הם לא נסתרו על ידי התובעים.

מאחר והפעילות הבלתי מורשת נעשתה בניירות ערך ישראליים, הרי רק סביר שלא פעילות המסחר התוך יומית שבראון ביצע בחשבונות, היא שגרמה לחריגה מהביטחונות שבגינם נדרש מימוש הנכסים, אלא החריגה נבעה דווקא, מהפעולות המאושרות כמו למשל עקב קניית נייר הערך "ניו הורייזן" וירידת הערך שלו היא שגרמה לחריגה מהביטחונות בהתאם למימוש הנכסים על ידי קליגמן (פרוטוקול הדיון עמ' 950 שורות 26-12).

13.
בחקירתו הנגדית "התרסקה" טענתו הנ"ל של קליגמן, בקשר להפסדים שנגרמו לו
ממימוש הנכסים עקב הארועים המפורטים בתביעה, דבר המעיד לכשעצמו על אמינותו.
לטענת קליגמן, הוא מכר את הנכסים כדי להזרים את כספי התמורה לחשבון הראל כדי לעמוד בדרישות הראל שנשלחו אליו בראשית 2008 (סעיף 37 לכתב התביעה). במהלך חקירתו הנגדית (כשנשאל לעניין אחר) הוא מאשר כי הזרמת סכום של 900 אלף ₪ ו-200 אלף ₪ בתחילת 2008, היא הזרמה אליה התכוון שפעל בעקבות דרישת הראל (נ/35,נ/36, פרוטוקול הדיון עמ' 378-371).
מהראיות שהוצגו הסתבר שלקיחת המשכנתא על ביתו נעשתה באפריל 2009 (ראה נ/38), מכירת דירת המגורים שהיתה על שם בנו ניר נעשתה בינואר 2009 ואילו מכירת הבניין בחיפה נעשתה בספטמבר 2009.
כלומר, כל המכירות והמשכנתאות נלקחו, כשנה מאוחר יותר ואף למעלה מכך מאז הדרישה של הראל.

בתצהירו מנסה קליגמן להסביר את הסתירה ומעבר לכך שמדובר בשינוי חזית לאמור בכתב התביעה ובמכתבו של עו"ד פירט שנשלח מטעמו (נ/22) טוען קליגמן (סעיף 23 לתצהירו), כי למעשה כיסוי האשראי בא מתוך כספים שמשך בפועל מאפקס ושנרשמו כחוב שלו לחברה בספרי החברה (פרוטוקול הדיון עמ' 17).
טענה זו לא נתמכה באסמכתא כלשהי, לא הוצגו הסכמי הלוואה, לא הוצגו דוחות כספיים שיראו, משיכות שכאלו במועדים אלו ובמועדים אחרים, שכן קליגמן סירב להציגם ואין כל ראייה לחוב של קליגמן לאפקס.
ייתר על כן, קליגמן אינו מבסס טענותיו לעניין הנזקים על חוות דעת שמאיות באשר לשווי הנכסים הספציפיים ועל השאלה האם אכן הם נמכרו מתחת לשווים. כל שקליגמן מציג בעניין זה לצורך הוכחת טענתו, הינן כתבות שגזר מתוך רשת האינטרנט כראייה. ברור שאין זו ראייה.



קליגמן ידע והיה מודע לכל הפעולות המבוצעות בתיק

14.

גם אם היו עומדים התובעים בנטל הוכחת הנזק, היה מקום לדחות תביעתם שכן הוכח כי ככל שהיו פעולות בלתי מורשות, אלו היו בידיעתו של קליגמן והוא הסכים להן.


קליגמן לטענתו ניהל תיק השקעות מאוד ספציפי ומצומצם, כך שכל סטיה ובפרט סטיה משמעותית אמורה הייתה, מיד להתבטא ו"לצוף" בדוחות שקיבל קליגמן ובוודאי שביתרות היומיות שגם קליגמן מודה, שהיו בידיעתו ושהוא היה ער ליתרות אלו. דברים אלו נכונים שבעתיים, עת נדרש קליגמן להזרים מיליוני שקלים לכיסוי היתרות.

15.
קליגמן טען בעדותו ובתצהירו כי פעילותו בשוק ההון: "התאפיינה מאז ומתמיד ברכישת רשימה קצרה של מניות ספציפיות לטווח בינוני-ארוך... אשר בעיקרן נסחרו בבורסות בחו"ל" (סעיף 67-69 לתצהיר קליגמן).

גם בחקירתו העיד כי הוא משקיע קטן וסולידי וכך אמר "... אני לא עבדתי בשוק ההון בכמויות... קניתי פעם פה פעם שם... כמעט מעולם לא מכרתי... זאת אומרת מעט מאוד פעולות..." (עמ' 23 ש' 14-23).
בין אם גרסה זו של מר קליגמן דינה להתקבל ובין אם לאו, יש קודם כל לבחון האם הוא לא ידע באמת על מה שמתרחש בתיקים בכלל ובייחוד לאור הצהרתו הנ"ל.
כאמור, לפי גרסת קליגמן הוא ניהל תיק השקעות מצומצם וקבוע ולכן חזקה היא וההיגיון נותן כי, הוא אמור לדעת בכל זמן נתון, את ביצועיו של אותו תיק מצומצם.
משקיע כזה, שיודע על ההפסדים שנגרמו לו בפועל בזמן אמת, יודע שלא ייתכן שהפסדים כאלו יכלו להיגרם מביצועים של תיק בו קיימים ניירות ערך מצומצמים וללא תנודות רבות.

במקרה דנן, לא מדובר בלקוח פסיבי, אלא בתיק בו הלקוח מעורב בפעילות בשוק והוא נותן הוראות של קנייה, כך גם לטענתו. יתר על כן וכאמור כבר לעיל, אותו לקוח לא רק שנתן הוראות בתיק אלא ידע גם על ההפסדים שנגרמו בתיקים בעקבותיהם אולץ להפקיד מיליוני שקלים בחשבון (קרוב ל-5 מיליון ₪ בשנים 2007-2009).
מי שנדרש להפקיד מיליוני שקלים בתדירות גבוהה ורבה לחשבון ניירות ערך, אינו יכול לטעון שלא היה לו מושג מה נעשה בחשבונו, ולמה היה אמור להזרים מיליוני שקלים לחשבון. אם מדובר בהפסדים הנובעים מהפעולות המורשות, הרי שלתובעים לא יכולה להיות ואין להם תביעה בגינם, ואם מדובר בפעולות הבלתי מורשות הכיצד דרישות אלו להזרים מיליוני שקלים לחשבון, לא עוררו שאלות ותמיהות אצל התובעים - כיצד נוצרה יתרת חובה כה גדולה בחשבון שאמור להיות מצומצם וסולידי ?
בחשבונות התובע היו לא רק ניירות ערך אלא היו גם מזומנים ושקלים וכל אותן פעולות הקנייה והמכירה שהוא טוען שלא ידע עליהם, השפיעו מידית על היתרות הכספיות בחשבונות. גם אם הייתי
מקבל את גרסת התובע כי הוא לא עקב אחר הקנייה והמכירה של המניות, לא ייתכן (והוא אף לא טוען כך), שהוא לא ידע או לא עקב אחר היתרה הכספית, בייחוד לאחר שנאלץ לכסות הפסדים רבים שהיו בחשבון.

קליגמן, כפי שהוכח בתיק, הדפיס תדפיסים מדוחות האינטרנט בהם אין מחלוקת שמצוינת היתרה הכספית והוא אף אישר והודה, כי עקב אחר היתרה הכספית, וכי ההפחתה ביתרות הכספיות, העלתה את חשדו (סעיף 26 לתצהירו).

16.
מבלי לגרוע מהאמור ומהתמיהות שמעוררת גירסת התובע, התברר במהלך שמיעת הראיות
שקליגמן לא רק שידע מה קורה בחשבון, אלא שהוא היה לקוח פעיל בעצמו בחשבונות.

בספטמבר 2007 נתן קליגמן עצמו בחשבונו האישי (לא כולל חשבונה של גב' הדסה ולא של אפקס) הוראות לביצוע של 12 פעולות. התוצאה של פעולות אלו הייתה הפסד באותו חודש של 22,102 ₪, כך שיתרת החובה הייתה צריכה לגדול באותו חודש בסכום זה בלבד, אלא שבפועל מסתבר כי יתרת החובה באותו חודש גדלה באופן דרמטי, שכן באותו החודש נגרמו בחשבון הפסדים של פי 10 בסך של 211,431.03 ₪.

אין כל הגיון או סבירות, שקליגמן שעקב אחרי היתרות הכספיות, לא הבחין בהפסד הזה שהיה גדול בפי עשרה, מהסכום שהיה צריך להיות ו/או כי לא ידע כי הוא נובע מפעילות של מסחר במניות שלא על פי הוראותיו, אלא על פי הרשאה שנתן לבראון לפעול בחשבונו. המסקנה המתבקשת הינה שמר קליגמן ידע שהתוצאות בפועל של פעילות בחשבונות שונות בתכלית מאלה שהיו אמורות להיות בתיק סולידי ומצומצם שחשב שהוא מנהל ולכן אין לקבל את גרסתו כי לא ידע על הפעילות המלאה בחשבון שנעשתה על פי הרשאה שנתן.
מר קליגמן הודה בחקירתו שמהדיווחים שקיבל ועל פי גישה מלאה שהייתה לו לחשבונות באמצעות האינטרנט, ניתן היה לראות את כל הפעולות "הבלתי מורשות" אשר בוצעו על ידי בראון ואשר קצפו של קליגמן יוצא נגדן כעת (ראה למשל נ/8 בעמ' 56, שורות 6-9; נ/9 בשורה 60; נ/10). לא הוסתר דבר מקליגמן, הכל היה פרוס בפני
ו, הוא ניצל את גישתו המלאה למידע על כל המתרחש בחשבונות והוא אף דיווח בזמן אמת לרשויות המס על הפעילות שלו, דיווחים השונים בתכלית מכל מה שהוא טוען וגם בכך יש ראייה מכרעת וברורה לידיעתו על הפעילות בחשבונות, כהווייתה.

ראיה נוספת לידיעתו של קליגמן, על כל היקף הפעולות המתבצעות בחשבונות התובעים, קיבלה ביטוי בדיווחים שהגישו התובעים לשלטונות המס בזמן אמת.

17.
דו"ח של התובעים למס הכנסה על הפסדיהם בתיק נירות הערך-בזמן אמת:
קליגמן דיווח למס הכנסה על היקף מכירות של ניירות הערך בחשבונו בשנת 2007, בסכום של 30,903,877 ₪. דיווח של סכום שכזה בזמן אמת לרשויות, המעט שניתן לומר עליו, שאינו מתיישב בקנה אחד, עם גרסתו בתביעה זו.
ההיקף הכספי הכולל של תיק ההשקעות האישי של קליגמן ב- 2007, עמד על ממוצע של שבין 3-4 מיליון ₪
כאשר הדיווח של קליגמן באותה שנה
למס הכנסה היה על קרוב ל-31 מיליון ₪. מכך עולה המסקנה המתבקשת, כי למעשה קליגמן ידע שבחשבונו מתבצעת פעילות ענפה של קנייה ומכירה וכי המניות שהוחזקו על ידו באותה שנה נקנו ונמכרו בממוצע יותר מ-6 פעמים.

תוצאה דומה ניתן לראות בחשבון אפקס כאשר בדיווח של קליגמן לגבי חשבון אפקס של שנת 2007 צוין כי היקף המכירות של ניירות ערך חשבון אפקס עמד על 19,700,000₪, בעוד שהשווי הממוצע של התיק של אפקס באותה שנה עמד על כ-4 מיליון ₪. משמע הוא ידע כי בחשבון אפקס גולגל הסכום כמעט 5 פעמים.
גם מדיווחים אלו שנעשו בזמן אמת לשלטונות המס, ברור כי קליגמן ידע והיה מודע לכל היקף הפעילות שבתיק ההשקעות של התובעים ובכלל זה למסחר התוך יומי שביצע בראון עבורו.
18.
גם אם
היה מוכח הנזק וגם אם היה מסתבר שהתובעים לא ידעו ולא היו מודעים למתרחש בחשבונותיהם, עדיין היה מקום לדחות את תביעתם מאחר שהתברר כי ההרשאה שנתנו בפועל לבראון לא היתה מוגבלת.

מתן הרשאה בלתי מוגבלת לבראון:

19.

בניגוד לגרסת התובעים, כפי שעולה מכלול המסמכים עליהם חתמו לאורך שנים עולה בבירור כי הם נתנו לבראון הרשאה בלתי מוגבלת והוא היה רשאי בין הייתר לבצע רכישות ומכירות במסחר התוך יומי בין אם הוא קיבל הוראה או הסכמה מפורשת מקליגמן ובין אם פעל לפי שיקול דעתו לנוכח יפויי הכח שניתנו לו.

20.
הטענה על חריגה מהרשאה, עומדת בסתירה להסכמים שחתם קליגמן עם פורמולה והראל:
מערכת היחסים בין קליגמן לבראון, נכרתה והתגבשה לכלל הסכם, שנים רבות לפני שקליגמן החל לעבוד עם פורמולה והראל וכשנשאל על כך אמר:

"ידעתי שאני עם איזה חיה מוזרה אבל עבדתי איתה 4 שנים" (עמ' 89 שורות 17-16).
כידוע באמצעות פורמולה והראל עבד קליגמן רק כשנתיים (מאוגוסט 2007 עד מאי 2009), כך שההסכם "המוזר" היה קיים בין קליגמן לבראון לפחות שנתיים לפני ששניהם התקשרו עם פורמולה והראל.

קליגמן לא טען,כי ההסכם עם בראון השתנה בשלב כלשהו, וברור מאליו, שפורמולה והראל לא היו צד להסכם ולא התבקשו לתת את הסכמתן או הרשאתן לאותו הסכם שנכרת שנתיים קודם להיכרותן את קליגמן.
בעת שקליגמן הצטרף/החל לנהל את תיק ההשקעות באמצעות פורמולה והראל, הוא נדרש לחתום על הסכמים שמהכתוב בהם עולה מערכת עובדות והסכמות הפוכות מאלו המתוארות והנטענות על ידי התובעים בכתב התביעה ובעדותו של מר קליגמן.

באוגוסט 2007 כאשר בראון וקליגמן הגיעו לפורמולה, קליגמן חתם מול פורמולה על הסכם "הפוך" לפיו ניתנה לבראון הרשאה לפעול עצמאית בחשבונות ללא שום מגבלה.

קליגמן עצמו הודה בחקירתו כי הוא ידע שההסכם שחתם מול פורמולה "אינו תואם את המציאות ההסכמית" שלו עם בראון (פרוטוקול הדיון עמ' 89, שורות 9-5) אך לטענתו ההסכם שנחתם עם פורמולה לא מגדיר נכון ולא תאם לפעילות שלו מול מנהל התיקים (פרוטוקול הדיון עמ' 87, שורות 6-59), והוא הבין היטב שכלל לא ניתן לחתום על הסכם כזה מול פורמולה וכך אמר בעצמו: "אי אפשר לחתום על טופס שנקרא... מנהל תיקים ולהוריד לו את כל הרגליים..." (פרוטוקול הדיון עמ' 85, שורה 3).
קליגמן הודה כי הוא היה מודע ומוטרד שהוא חותם על הסכם שאינו תואם את המציאות (פרוטוקול הדיון עמ' 85 שורה 19 - עמ' 89 שורה 6), אך למרות זאת, הוא נמנע מלתת ביטוי בכתב למגבלות שבהסכם שלו עם בראון כטענתו, וחתם על הסכם שונה.

ההגיון נותן כי אילו באמת סבר קליגמן, שההסכם בינו לבין בראון מקובל על פורמולה והראל, לא היתה צריכה להיות לו כל מניעה מלהעלותו על הכתב על מנת להשקיט את דאגתו, אך קרוב לוודאי שלא עשה כן משום שלא זו היתה הסכמה
עם בראון, או שידע שפורמולה והראל לא תסכמנה לכך.

21.
בניסיונו להסביר את הסתירה בין ההסכם הנטען עם בראון לבין ההסכמים שנחתמו עם פורמולה והראל, טען קליגמן כי לא היתה לו סיבה לחשוד בבראון. טענה זו אינה מתישבת עם הראיות, מהן עלה כי כבר קודם לכן קליגמן חשש מבראון ולאחר מכן אף חשד בו שהוא עשוי או שהוא פועל, בניגוד להנחיותיו. ויסמן העיד, כי בפגישה שנעשתה בינו לבין קליגמן כבר בשנת 2006, העלה קליגמן את חששו מפני הונאות וקליגמן אישר את הדברים בחקירתו הנגדית (פרוטוקול הדיון עמ' 67 שורה 19 – עמ' 68 שורה 2). ויסמן העיד כי מאחר שקליגמן חשד, הוא שלל מבראון את היכולת לבצע פעולות מסוימות (פרוטוקול הדיון עמ' 68 שורה 23 – עמ' 69 שורה 9). כך שגם הטענה כי הדברים לא הועלו על הכתב מכיוון שלקליגמן לא הייתה סיבה לחשוד, היא טענה שלא ניתן לקבלה.

22.
כשהתבררה לקליגמן הסתירה בין טענתו לבין המסמכים עליהם חתם הוא טען בחקירתו הנגדית, כי הוא הבין שההסכם החתום עם פורמולה הינו "הסכם למראית עין": "בגלל שהיה צרוב בזיכרון שבעצם המסמכים שחתמתי הם כאלה שכלפי חוץ מאפשרים, דאגתי קודם כל שיהיה לי עדות חתומה לזה שזה נעשה... בניגוד..." (פרוטוקול הדיון עמ' 88,שורות 23-26).
מכל האמור עולה, כי קליגמן ידע על הרשאה שיש לבראון לבצע כל פעולה, שכן היה "צרוב" לו בזיכרון כי ההסכם עליו חתם עם פורמולה, אינו תואם את ההסכם האמתי שהיה קיים לכאורה בינו לבין בראון ולפיכך הוא מודה כי מדובר על הסכם למראית עין.


23.
לא רק ההסכם היסודי בין בראון לקליגמן עומד בסתירה להסכם עם פורמולה אלא גם
שלושת "הסכמי בראון" שנחתמו בשנת 2009 לפיהם מתחייב בראון לשפות את קליגמן עומדים בסתירה להסכמי שחתם קליגמן עם פורמולה.
מבחינתו של קליגמן ביחסים עם בראון, כל עוד לקליגמן אין הפסדים, הרי שלקליגמן אין טענה ותביעה לא נגד בראון ובלאו הכי לא נגד פורמולה והראל ובראון פועל בהרשאה הלכה למעשה. נקודת מבט זו של קליגמן קיבלה ביטויה בהקלטה של הפגישה מיום 2.2.09 וגם בעדותו בבית המשפט כאשר אישר, כי אם בראון יבצע עסקאות נוספות שתבאנה רווח ברי
ש: "מבחינתי הוא תיקן את המעוות" (פרוטוקול הדיון הדיון, עמ' 43, שורות 3-1).
זו לא רק הבנתו של קליגמן אלא גם של בראון, כשמשיב לקליגמן לגבי טענותיו, אומר שגם אם נעשו פעולות כאלה ואחרות "אחר כך נכנסו עסקאות שקיזזו את זה" (עמ' 4 לתמליל שורה 23).
משמע, ברור כי, עסקאות המביאות רווח גם אם הן נעשו ללא הרשאה לכאורה הן לגיטימיות והן מהוות תיקון של המעוות גם על דעתו של קליגמן וגם של בראון. ביטוי נוסף לדרך חשיבה זו ניתן למצוא בעובדה שבמסגרת החישובים שצורפו להסכם מיום 26.3.09 שנחתם בין בראון לקליגמן, נעשה קיזוז העסקאות הבלתי מורשות שהיו רווחיות,
וכדוגמא מניית "אורמת" שצברה רווח בסך של 15 אלף ₪, קוזזה מהחשבון שצורף להסכם כנגד ההפסדים. מהאמור עולה כי, קליגמן מסכים כי ניתן לקזז מההתחשבנות בינו לבין בראון פעולות רווחיות גם שנעשו לכאורה ללא הרשאה והוא אף חותם על מסמך כזה.
תימוכין למסקנה זו ניתן למצוא גם במכתב ששלח בראון לקליגמן בזמן אמת מיום 2.6.09,
בו הוא כתב כי ההמחאות וההתחייבויות לפיצוי ניתנו בעקבות פסדים שנגרמו על ידי בראון במהלך ניהול התיקים.
מהאמור נובעת המסקנה כי ההסכם שבין בראון לקליגמן היה הסכם שבא לפצות את קליגמן על הפסדיו ולא בגין הפרת שלילת ההרשאה והחריגה מאיסור ביצוע פעולות עצמאיות.

24.
מכל האמור לעיל עולה, כי קליגמן ידע על הפעולות המבוצעות בחשבונותיו והשבר ארע מבחינתו בשלב בו הבין את היקף הנזק הכספי שנגרם לו, כשאז החליט למצוא את ה"כיס העמוק" שיכסה או יקטין נזקיו. לא הוכחה שלילת ההרשאה, אך גם אם היתה מוכחת ביחסים שבין קליגמן לבראון, היא לא היתה בידיעת פורמולה והראל מהטעם שקליגמן עצמו הסתיר אותה מהם או לפחות לא יידע אותם עליה, ולפיכך אין לה תוקף כלפיהם.

25.
מבלי לגרוע מהאמור, יש להאיר כי גם אם בראון על דעת עצמו, היה חותם על הסכם המגביל או שולל הרשאתו, הוא לא היה יכול לחייב את פורמולה. הסכם כזה (גם אם היה נכרת בין קליגמן לבראון) אינו מחייב את פורמולה, שכן סעיף 56 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 קובע כי: "פעולה שנעשתה עבור חברה ללא הרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה" זאת אם "הצד שכלפיו נעשתה הפעולה", "ידע" על העדר ההרשאה או ש"היה עליו לדעת על העדר הרשאה".
כפי שהוכח, קליגמן ידע היטב כי התחייבות לשלילת הרשאה היא התחייבות בלתי מורשית ואסורה על ידי פורמולה גם מהטעם כי היא נוגדת את חוק היעוץ ולכן הוא הסתיר אותה.
סעיף 1 לחוק הייעוץ קובע, כי:

"מנהל תיקי השקעות ומנהל תיקים" הוא - "מי שעוסק בניהול תיק השקעות".
ניהול תיק השקעות מוגדר כ: "ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים" (ההדגשה בקו אינה במקור י.ש.).
ניהול תיקי ההשקעות מעצם טיבו ומהותו מחייב מתן ההרשאה למנהל התיקים לרכוש ולמכור ניירות ערך לפי שיקול דעתו ואם רוצים הצדדים והדבר אפשרי, הרי השלילה צריכה להיות ברורה חד משמעית וצריך ליידע בה, כל צד שמעורב בפעילות של אותו התיק. שיקול הדעת הינו מרכיב מרכזי בפעילות של ניהול תיקים, עד כי גורם זה הוכנס להגדרת המונח "ניהול תיקים", משמע, הסכם השולל ממנהל תיקים את ההרשאה לנהל, הינו הסכם חריג הנוגד את תכלית החוק וגם אם הוא אפשרי, הרי שכאמור לעיל, יש להציבו ולהציגו באופן ברור ובולט, בפני
כל צד שלישי הקשור במישרין או בעקיפין לפעילות באותו תיק השקעות ומי שטוען לקיומו של הסכם כזה השולל הרשאה הנטל עליו.

26.
עמדה זו גם תוארה בתצהירו של מר עידו אורן לפיה, פורמולה לא נותנת כל הרשאה להגבלת ניהול התיקים, וכדבריו (בסעיף 55 ו-56 לתצהירו):
"בכל שנות קיומה של פורמולה לא היה לה ולו לקוח אחד שדרש ו/או קיבל אפשרות... לנהל בעצמו את תיקי ההשקעות... תוך שהוא אינו מאפשר לפורמולה להעביר הוראות... על פי שיקול הדעת שהוקנה לה... . ... אם הייתי יודע שקליגמן רוצה לשלול מפורמולה ומבראון לנהל תיקי השקעות... פורמולה לא הייתה מתקשרת עם התובעים בהסכם ניהול תיקים. ... אם בכל זאת הייתי לוקח על עצמי לטפל בלקוח כזה (וכאמור – זו אפשרות תאורטית בלבד) הייתי דואג להבין כשרות כזו למסמך שונה לחלוטין והייתי מתייחס באופן שוטף ללקוח כזה בצורה אחרת לגמרי".


27.
קליגמן, שהבין את הבעיתיות ואת הספק לגבי חוקיות המגבלה של ההרשאה, אמר לא פעם כי מדובר ב"חיה" שאינה קיימת (פרוטוקול הדיון עמ' 83 שורה 11, עמ' 84 שורה 25, עמ' 83 שורה 9). כשנשאל על ידִי במהלך הדיון, אם ידע שפורמולה אינה מורשית לחתום על הסכם כזה, הוא השיב כי "לא יודע אם רשאיים" (פרוטוקול הדיון עמ' 87 שורה 14) ובמהלך חקירתו הנגדית העיד במפורש כי ידע על בעייתיות ההסכם עם בראון והיה אף מוטרד מכך (פרוטוקול הדיון עמ' 85, שורה 19 - עמ' 89 שורה 6).

28.
יש לזכור, כי בנוסף להסכמים עליהם חתם קליגמן מול פורמולה והראל, הוא חתם על יפויי כח הממנים את בראון, עליו הוא סומך ללא כל סייג, כמנהל חשבון ההשקעות שלו לאורך כל תקופת היכרותו עמו - בעובדו בסלומון, בפריזמה ובפורמולה. בכל המקומות הנ"ל הוא אינו מסייג את ייפוי הכוח שהוא נותן לו במאומה (נ/24 נ/28, נ/32, נ/34, ת/2,ת/3 ופרוטוקול הדיון עמ' 69-70). ייפוי הכוח שנתן קליגמן לבראון לניהול החשבון בהראל, לא רק שהוא ייפוי כוח כללי אלא הוא כולל גם הרשאה למתן הוראות בתיקים - גם לשינוי מדיניות השקעה בחשבון (נספח ז' לתצהיר גונן).
מנוסח יפוי הכח עולה, כי גם אם לגרסת קליגמן מדיניות ניהול החשבון היתה צריכה להיות בעסקאות לטווח בינוני וארוך בלבד - הרי לבראון ניתנת על פי יפוי הכח ההרשאה גם לשנות מדיניות זו כלפי הראל. זה הוא המצג הברור שנותן קליגמן והתובעים האחרים להראל ולפורמולה.

29.
קליגמן, בניסיונו להסביר הפעם את הסתירה בין גרסתו לבין נוסח יפוי הכח טען כי אמר לויסמן בע"פ בסמוך לאחר פתיחת החשבון, שבראון ישמש רק כמבצע וויסמן בתצהירו חוזר על כך. אלא, שקליגמן עצמו מאשר שויסמן אמר לו לגבי האפשרות כי בראון ישמש רק כמבצע, כאמור כבר לעיל, "שאין חיה כזו" (פרוטוקול הדיון עמ' 68). לא ברור ולא ניתן כל הסבר, מדוע קליגמן לא ביקש מויסמן מסמך המאשר את המובן מבחינתו ביחסים עם בראון
,
בייחוד לאחר שנאמר לו ע"י ויסמן "שאין חיה כזו" והוא מודע כי המסמכים עליהם חתם עומדים בסתירה. היה זה רק מתבקש לדרוש מסמך כזה בנסיבות אלו
.
קליגמן לא רק ששומע זאת מויסמן שמדובר בחריג שלא קיימת "חיה כזאת", אלא בעצמו כשהוא מנסח את הסכמיו עם בראון בשנת 2009 בהם הוא מתאר את הפעילות המותרת של בראון הוא במפורש מציין שבראון היה אמור להיות מבצע שלו "כמקובל בניהול תיקים אחרים" (נספח ח' לכתב התביעה). למרות שקליגמן יודע שמדובר גם לגרסתו בחריג קיצוני ביותר, הוא כאמור לא רק שלא דואג להעלותו על הכתב, אלא הוא חותם על מסמך – ייפוי הכוח, הקובע את ההפך, ולא פעם אחת.

30.
ויסמן כפי שככבר נאמר, הינו מי שהועמד לדין והורשע במעילה והוא מעיד פה נגד המתלוננת נגדו ולכן יש להתייחס בזהירות הראויה לעדותו כנגד הראל. בכל מקרה ויסמן בעדותו היה צריך לתת הסבר, אם אכן היה בראון אמור להיות רק מבצע, מדוע לא דאג הוא כמי שהיה בעל עמדה בכירה בהראל, כי ייפוי הכוח יותאם לכך ומדוע לא קיטלג את חשבונו של קליגמן כחשבון "עצמאי" אלא סיווג אותו כ"מנוהל" (פרוטוקול הדיון עמ' 330-329).
כשהעיד ויסמן על חשבונו המפצל של מנהל התיקים, הוא אמר שהוא היה ער לגבי חששו של קליגמן לתת ייפוי כוח לבראון, אך הוא אינו מספר לקליגמן שלבראון, כמו כל מנהל תיקים, יש חשבון מפצל. כשהוא מבין את הבעייתיות בהסבריו אלה, הוא תרץ זאת בכך שהוא יצא מתוך הנחה ש"ברגע שקליגמן עובד עם מנהל הוא יודע שיש לו מפצל", ובראון יכול להיות מבצע וגם מנהל תיקים (פרוטוקול הדיון עמ' 335-336). כלומר, בסופו של דבר, לגרסתו של ויסמן, בראון פועל כמנהל אשר פועל לגבי הלקוח קליגמן, הן כמנהל בעל שיקול דעת והן כמבצע, וזה קרוב לוודאי אכן התיאור הנכון שנתן קליגמן לויסמן, בזמן אמת- באותה פגישה (ראה עדות בראון, פרוטוקול הדיון עמ' 713, עמ' 784 שורות 23-24, עדות עידו אורן בעמ' 1026 ובעמ' 1093 שורות 5-3).
ככלל, מתעורר ספק בקשר לעדות וויסמן ויש חשש שהוא מנסה להתאים עדותו לגירסה הנוחה לקליגמן והפוגעת בהראל וראיה לכך ניתן למצוא בעדותו, באשר למעמד החתימה של קליגמן על מסמכי ההתקשרות של קליגמן עם הראל (פרוטוקול הדיון עמ' 331 שורה 6 ו-8, עמ' 315 שורות 6-1). גם ויסמן וגם קליגמן מעידים שאינם זוכרים את מעמד הפגישה ביניהם, אך באופן מוזר שניהם זוכרים שזוגתו של קליגמן, הגב' הדסה – התובעת 2, פותחת אף היא חשבון באותו מעמד, למרות שהיא בפועל מצטרפת רק כעשרה חודשים מאוחר יותר (פרוטוקול הדיון עמ' 165 ו-266, סעיף 5 לתצהיר ויסמן, סעיפים 13-15 לתצהיר קליגמן).

31.
לקליגמן היו אין ספור הזדמנויות להאיר ולהעיר להראל ולפורמולה, כי ההרשאה והפעולות המורשות של בראון הינן מוגבלות, אך הוא באופן תמוה ממשיך להתעלם מהעובדה שכל המסמכים עליהם הוא חותם והמצגים שהוא מציג בייחוד לפורמולה ולהראל הינם, כי אין כל מגבלה בקשר לפעילותו של בראון בשמו בכלל וכמיופה כוחו בפרט. קליגמן שכאמור נכנס להימור רחב היקף בניירות ערך כשעבר להראל כדי לקח אשראיים של מיליוני שקלים, ולטענתו - לצורך כך משתמש בבראון כמבצע בלבד, וכמי שחושש ממתן ייפויי כוח וער לאפשרות מעילה על ידי שלוחו, פועל ההפך ממה שהיו מצפים ממנו.

קליגמן לכאורה קורא את ההסכמים ואת המסמכים עליהם הוא חותם והוא כאמור נותן לבראון ייפוי כוח כללי הכולל הרשאה לפעול כמנהל תיקים ללא סייג ולא רק כמבצע.
בכל ההסכמים עליהם חתם קליגמן, נאמר ונכתב במפורש כי להראל אין אחריות
בפעולות בייפוי הכוח בחשבון, נוכח סמכותו הרחבה של מיופה הכח.
יש עוד להדגיש כי כעשרה חודשים מאוחר יותר לאחר שקליגמן פתח את החשבון בהראל, פותחת גם הדסה חשבון וקליגמן עצמו מעיד שהדסה אינה חותמת על דבר בקשר לניירות הערך, אלא אם כן הוא עובר על המסמך ומאשר לה (פרוטוקול הדיון 269 שורות 11-6). אלא, שגם הדסה חותמת על ייפוי כוח מלא לבראון, חותמת על הסכם הכולל וויתורים כלפי הראל ועל כל טענה שמקורה בפעולה לא מורשה של מיופי הכוח, והכל באופן שאינו מתיישב כלל עם גרסת המבצע בלבד שמעלה קליגמן.
מספר חודשים מאוחר יותר חותם שוב קליגמן על "הסכם המשולש" שבמסגרתו שוב נכללים סעיפים ברורים המבהירים כי מנהל תיקים הינו מיופה כוח הרשאי לבצע כל פעולה בתיק, לפי שיקול דעתו שלו עצמו, כולל הסרת אחריות מהראל לכל חריגה של מיופה הכוח מההוראות שניתנו לו. המדובר על הסכם בין עמוד אחד פשוט ונהיר, שנחתם על ידי קליגמן בפקס, כך שקליגמן יכול היה לתקן אותו לפי רצונו (ראה עדות קליגמן, פרוטוקול הדיון עמודים 345-343).
אינדיקציה ברורה נוספת ניתן למצוא בהתנהלותו של קליגמן כאשר הוא מקבל לביתו בדואר רשום הודעה (מוצג נ/33) - שהינה הודעה במועד מאוחר יותר לישיבה ממרץ 2008 עם גונן (עליה יורחב בהמשך). בהודעה זו מודיעה הראל לקליגמן באופן ברור כי לפי רישומיה, בחשבונו
קיים ייפוי כוח בלתי מסויג למנהל התיקים הכולל גם הסכמה לשינוי מדיניות השקעה בחשבון. הודעה זו, כאמור, נשלחת ומגיעה לקליגמן לאחר הישיבה הסוערת ב - 2008 אותה עוזב קליגמן בכעס ובלאו הכי במועד זה היה כבר ער להפסדים הרבים בחשבונו ולאחריה הוא מעמיד בטחונות נוספים לחשבון ולמרות כל אלו הוא מקבל את ההודעה ואינו מגיב לה ואינו מסייג את יפוי הכח של בראון.
לאחר מרץ 2008 כשמבקש קליגמן להעביר את חשבונו לבנק לאומי ובאותה עת חותם על ייפוי כוח מתאים לפורמולה (נספח 25 לתצהיר קליגמן ומוצג נ/34), שוב ניתן לראות כי בייפוי הכוח עליו חתם לצורך האמור, אין כל מחיקה ואין סיוג ואין דבר וחצי דבר כדי לציין שבראון הינו מבצע בלבד.
במחצית השנייה של 2008 מתבקשת הדסה לחתום שוב על מסמכים כלפי הראל. גם כאן היה זה לאחר אותה ישיבה סוערת עם גונן במרץ 2008 וכזכור וכפי שנאמר כבר, הדסה אינה חותמת על דבר של קליגמן לא היה עובר עליו, גם בעת הזו בייפוי הכוח שנותנת הדסה לבראון אין כל סייג (נספח 2 לתצהיר קליגמן, סעיפים 73 ו-74 להסכם הדסה). למותר לציין כי לא רק שקליגמן לא הוכיח טענתו אלא שגם מנכ"ל פורמולה, מר אורן, וגם בראון עצמם מעידים כי תפקידו של בראון היה כמנהל תיקים לכל דבר ועניין ולא כמבצע בלבד.

32.
למרות שהתובעים יודעים על חריגת בראון מההרשאה הם לא שוללים ממנו את ייפוי הכוח מבראון במהלך 4.5 חודשים בשנת 2009.
על פי גרסת קליגמן, כבר בתחילת שנת 2009 התעורר אצלו החשד כנגד בראון, ועל כן הכניס לתמונה את מנהלת החשבונות שלו - אביטל שכטר, וזו ביקשה דו"חות מבראון ואלה הועברו לשכטר כבר בינואר 2009. כשקיבל קליגמן את הדו"חות, גילה לטענתו, כי בחשבון בוצעה פעילות ללא הרשאה (סעיף 32 לתצהירו). כלומר, מאז 2009 יודע קליגמן בוודאות שנעשו, כך לטעמו, פעולות ללא הרשאה (גם אם תתקבל טענתו כי בשלב זה טרם ידע היקפן).
בחודשיים שלאחר מכן, פברואר, מרץ ואפריל 2009, מחתים קליגמן את בראון על 3 הסכמים לשיפוי הנזקים שנגרמו בגין הפעילות הבלתי מורשית, ובמקביל נערכו על ידי שכטר דו"חות שסיכמו את הנזקים. בכל התקופה הנ"ל, בהם כבר יודע קליגמן בוודאות, כי קיימת חריגה מההרשאה, הוא ממשיך ומתיר לבראון גישה מלאה לחשבונותיו באמצעות ייפוי הכוח, וזה האחרון אכן ביצע עד למחצית חודש אפריל פעולות שקילגמן טוען עתה, שנעשו ללא הרשאה עד שבוטל ייפוי הכוח ביום 10.5.09 (סעיף 19-34 לתצהיר אורן, נספח 5 לתצהירו).
כשנשאל קליגמן בעת חקירתו הנגדית בעניין זה, השיב כי אז הוא לא הבין ולא ידע שבראון מבצע "פעולות בניגוד למה שאני אומר" (פרוטוקול הדיון עמ' 101, שורה 18), ומבחינתו "זה טעויות במפצל" (פרוטוקול הדיון עמ' 105, שורה 13) או "בלגן בתוכנה של הראל ב-
fmr
..."
(פרוטוקול הדיון עמ' ,46 שורה 5), ועוד טען "בנקודה הזאת הבנתי שהוא עדיין אמין" (פרוטוקול הדיון עמ' 47, שורה 24) "ושרק המערכת מבולבלת" (פרוטוקול הדיון עמ' 50 שורה 23).
גרסתו זו של קליגמן כי באותה עת הוא אפשר את המשך הפעילות כי נתן אמון בבראון, אינה מתיישבת, בלשון המעטה, עם עובדות האחרות כפי שאלו התבררו בתיק זה. כבר ביום 2.2.09 הקליט קליגמן את בראון ומי שמבצע הקלטה סביר וחזקה היא, כי אינו מאמין בצד השני. בסופו של דבר בעת חקירתו הנגדית נאלץ קליגמן להודות בכך (פרוטוקול הדיון עמ' 100, שורה 23 - עמ' 101 שורה 18).
יתר על כן, בטרם הקליט קליגמן את בראון, אמר קליגמן לאביטל שכטר שישבה לצדו בעת הפגישה, כי הוא מודע לכך שבראון עומד לספר לו סיפורי מעשיות על הריבית על מנת לתרץ את הפעולות ה"בלתי מורשות" (התמליל מוצג 20, עמ' 1 שורה 7) וגם בעת חקירתו הנגדית נאלץ קליגמן להודות כי הלכה למעשה לא האמין בבראון כבר באותה עת (פרוטוקול הדיון עמ' 34 שורה 9-8) ולמעשה כי המידע היה בידיו כבר שבועיים קודם לכן (פרוטוקול הדיון עמ' 32 שורה 25), משמע כבר מאמצע ינואר 2009, קליגמן אינו נותן עוד אמון בבראון אך למרות זאת באופן בלתי ברור לנוכח עובדות אלו, אינו שולל ממנו את יפוי הכח.

33.
תירוץ נוסף שהעלה קליגמן לאי שלילת ייפוי הכוח מבראון באותה עת, היה כאמור כי הוא סבר, כביכול, שהפעולות שבוצעו מקורן בתקלה בתוכנת ה-
fmr
של הראל, ולפיכך סבר שאת הנזק גרמה הראל. גם גרסה זו התגלתה כגרסה בלתי סבירה, שכן אינה מתיישבת עם מה שנאמר באותה פגישה שהוקלטה, וכאשר קליגמן אומר לבראון "מחייבים אותי במינוס הזה שאתה יוצר" (ההדגשה בקו אינה במקור) (פרוטוקול הדיון עמ' 4 לתמליל שורה 21). יתר על כן, הטלת האשמה בהראל אינה מתיישבת עם העובדה שקליגמן החתים את בראון על שיפוי בגין ההפסדים באותה עת ולא את הראל, אם סבר שהראל היא מקור הנזק.
בנוסף, בכל שלושת ההסכמים שנחתמו בין קליגמן לבראון באותה עת, ציין קליגמן במפורש שאסור לבראון לבצע פעולות סמויות בחשבונות. מאיסור זה עולה בבירור העובדה כי קליגמן ידע כבר באותה עת שבראון ביצע ומבצע פעולות עצמאיות בחשבון, שאחרת מדוע טרח לאסור עליו לבצע פעולות אלו.

מכל האמור לעיל עולה, כי יש לדחות את טענות קליגמן והסבריו לגבי הסיבות לאי שלילת ייפוי הכוח מבראון בתחילת שנת 2009 ובנוסף יש גם בכך לחזק את המסקנה שהוא היה ער לחלוטין, לפעילות שמתבצעת על ידי בראון בחשבונותיו בתקופת עבודתם המשותפת.

34.
הפגישה ממרץ 2008:
משנוכח קליגמן כי אין בידו די ראיות להוכיח טענתיו כי בראון חרג מההרשאה בידיעת הראל ופורמולה, הוא תולה יהבו להוכחת טענתו זו, בסיכום הפגישה שהתקיימה במשרדי הראל ב-11 מרץ
2008.

35.
אין חולק, כי באותה פגישה קליגמן מטיח דברים קשים לגבי התוצאות הכספיות, אך מאידך הוא מאשר בפה מלא כי כל הנעשה בחשבונו, נעשה בידיעתו ותוך התייעצות עמו.
לטעמי אין ספק, שאם לקליגמן הייתה טענה לגבי חריגה מההרשאה בחשבון הוא לא היה בורר מילותיו והיה מטיח טענה זו במפורש כלפי אנשי הראל ובלאו הכי כלפי בראון שהיה נוכח. קליגמן, לא רק שלא מעלה טענה שכזו, אלא שהוא בעצמו ובמו פיו מסיר חשד זה באותה ישיבה (עדות גונן בפרוטוקול הדיון עמ' 918 שורות 18-17, עמ' 919 שורות 8-7, עדות אורן עמ' 1072 שורות 23-51 ועדות קליגמן עמ' 213 שורות 6-1).

36.
ברור היום כי בתחילת 2008 נופל שווי תיק ניירות ערך של קליגמן והוא נכנס לחריגה מקו האשראי שהועמד לו. כאמור כבר, קליגמן לא הוכיח כאמור שהעסקאות התוך יומיות הם אלו שגרמו לו
להפסדים, אלא שמהראיות שהוצגו עולה, כי דווקא ניירות הערך הזרים וכנראה בעיקר
המניה "ניו הורייזן" אשר היוותה חלק גדול מאחזקותיו ואשר המסחר בה הופסק, גרמו לו להפסדים. קליגמן עצמו מעיד כי השקעותיו אלו הסבו לו נזקים של לפחות 5 מיליון שקל (פרוטוקול הדיון עמ' 371 ש' 13-24, פרוטוקול הדיון 931 ש' 19).
גונן מטעם הראל, יזם את הפגישה מהסיבה שהוא גילה כי יש חריגה מקו האשראי ומהביטחונות. גונן שאינו יודע כי מניות אלה נקנו עקב הוראות ישירות של קליגמן מבקש לברר איתו שהוא אכן מודע למתרחש בחשבונו המנוהל על ידי בראון, אך את גונן מעניינת בעיקר שאלת החריגה והביטחונות. קליגמן מאשר בפה מלא כי הוא ער היטב למתרחש בחשבונו, וכי כל המבוצע בו נעשה בידיעתו ותוך התייעצות איתו.
קליגמן שכנראה נפגע מקיומה של הפגישה, מגיב לדרישות גונן למתן ביטחונות, בבקשה להעביר את החשבון לבל"ל ובסופה של אותה ישיבה מוציא גונן את הפרוטוקול הדיון ממנו עולה, כי באותה ישיבה עולה לראשונה, עובדת ידיעתה של הראל כי בראון פועל בחשבון לא רק כמנהל תיקים אלא גם כמבצע, וכי הוא משתמש בחשבון המפצל כדי לעקוף את מגבלת האשראי של קליגמן.
בסיכום הישיבה מציין גונן, ואישור לכך ניתן גם על ידי גליקמן וגם על ידי בראון ועל ידי אורן: "הלקוח השיב כי פעילות מנהל התיקים נעשה בתאום ובידיעתו ובהתייעצות שוטפת איתו וכי הוא מודע למצב החשבונות, ובקשתו שנאפשר לו להמשיך ולפעול בחשבונות למרות החריגה" (ראה: נספח 17 לתצהיר קליגמן).
גונן העיד, כי לנוכח הדברים החדשים שהתגלו לו באותה ישיבה לפיה בראון פועל גם כמבצע וגם כמנהל תיקים, מעלה גונן על הכתב שיחה טלפונית שיזם, עם אורן מפורמולה ובאותה שיחה מתרעם גונן על כך שבראון עושה שימוש בחשבון המפצל לטובת גליקמן – היינו, משתמש בכל כוח האשראי במפצל (שמאגד אשראי של מספר לקוחות), כדי לבצע רכישות לטובת גליקמן ועבורו, תוך עקיפת מגבלת הביטחונות והכנסת החשבון לחריגה – דבר המעמיד את הראל בסיכון. גונן גם מתריע על כך שבפועל בראון פועל בחשבון המפצל כמבצע של גליקמן ולא רק כמנהל תיקים תוך עירוב פעולות שנעשות כמנהל תיק לפי שיקול דעת ופעולות כמבצע עבור הלקוח דבר שנראה לגונן כבעייתי.
יש בהזדמנות זו לחזור ולהאיר כי עדותו של גונן נמצאה כעדות אמינה שלא נסתרה וככזו, שניתן להשתית עליה את גרסת ההגנה.

37.
לטענת הראל, קליגמן מבצע כיום מניפולציה שקרית ומעוותת ביחס לפגישה זו ולסיכום זה. מבחינת גונן ולאור מצגיו של קליגמן באותה ישיבה, במהלך כל התקופה, מה שיודעת הראל הוא שבראון השתמש במפצל כדי לבצע את מה שביקש קליגמן. באותה ישיבה קליגמן מודיע שהוא יודע היטב מה נעשה בחשבונות וביקש שהראל תאפשר לו להמשיך לפעול בחריגה מביטחונות ולכך סירב גונן. גונן ראה בעובדה שבראון רוכש עבור קליגמן ניירות ערך באמצעות המפצל, עקיפה של הנחיות וההוראות שלא לאפשר חריגה. מכך עולה, כי פעולותיו של בראון במפצל נעשו למיטב הבנתו של גונן באותה עת לטובת של קליגמן ולא לטובתה של הראל והכל כדי לעקוף את מגבלת האשראי.

38.
אני סבור כי קליגמן מנסה למצוא בסיכום הדברים את אשר אין בו.
קליגמן סבור כי מהסיכום יש להגיע למסקנה כי הראל ידעה על הפעילות היום יומית של ניירות ערך המסחרי בישראל שבוצעו באמצעות המפצל, בחריגה מהרשאתו, ולכן המכתב עצמו הוסתר ממנו. הראל טענה בתוקף שקליגמן קיבל את המכתב, אך גם בהתעלם מטענתו שלא קיבל אותו, הרי שגרסתו של קליגמן אינה אפשרית משני טעמים עיקריים (וקיימים נוספים שאיני מוצא לנכון להרחיב בהם לאור העובדה שכבר קבעתי כי הראל לא ידעה ולא יכלה לדעת על חריגה שכזו):
א.
כאמור קיבלתי את עדותו של גונן במלואה בייחוד שלא הוצגה גירסה נגדית לעניין המטרה ודרך השימוש בחשבון המפצל. הבעיה אליה מתייחס גונן לגבי המפצל, היא לא ביצוע של פעילות בניירות ערך הנסחרים בישראל שכן במקרה כזה הפעולה כלל לא עוברת במפצל. הדבר יכול להתרחש רק בעת השימוש במפצל בניירות ערך זרים, שאז מבוצעת הרכישה במפצל כשהפיצול מבוצע ידנית (ראה
עדות גונן פרוטוקול הדיון עמ' 931). גם לדברי בראון, קליגמן ידע והכיר זאת היטב ואף ניצל את האפשרות לחלק ולפצל את ניירות הערך הזרים בין החשבונות שלו, של אפקס ושל ניר, בהתאם לצורך ליתרת האשראי בכל חשבון (עדות בראון פרוטוקול הדיון בעמ' 786 ו- 787). מכיוון שאין כל מחלוקת שכל ניירות הערך הזרים נרכשו על פי הוראות של קליגמן וזו כוונתו בהשקעות לטווח בינוני, והשקעות אלה הם שהסבו לו הפסד של כ- 5 מיליון שקל, הרי ברור שירידת ערך שווי ניירות הערך הזרים שם הם שהכניסו את החשבון לירידה מביטחונות (עדות גונן פרוטוקול הדיון עמ' 932 ש' 21-25, עמ' 951 ש' 12-18). מכאן, כי אין לחריגה מביטחונות כל קשר לפעילות התוך יומית שהתנהלה בניירות הערך הישראלים בתיק.
ב.
קליגמן עצמו מודה כי בישיבה הוא הודיע שכל הפעולות נעשות על דעתו. ככל שהראל ידעה ויכלה לדעת, קליגמן הוא שהורה לבצע מסחר תוך יומי וזאת במצגים שלו עצמו. נושא החשבון המפצל עלה גם בישיבה עצמה כפי שמעיד על כך גונן (פרוטוקול הדיון 915 ש' 1-7) ותימוכין לכך ניתן למצוא במכתבו של עו"ד פירט שכתב מכתב מטעם קליגמן במאי 2009 בו הוא מציין כי בישיבה נידונו נושאים מקצועיים שקליגמן לכאורה לא הבין בהם (נ/22).

39.
הראל טוענת כי פרוטוקול הדיון לא הוסתר, הוא נשלח בדאר רשום לא חזר להראל וגונן מעיד כי הוא זוכר שהמכתב נשלח גם בפקס. כאמור לעיל, במכתבו של עו"ד פירט שנשלח במאי 2009 נאמר כי באותה ישיבה הועלו נושאים מקצועיים שקליגמן לא הבין אותם. כשנחקר קליגמן מה הנושאים המקצועיים שלא הבין אותם הוא מעיד כי אותם נושאים הם
אלו שהועלו בעיקר "החלק שדובר בהם בטלפון" (פרוטוקול הדיון עמ' 364), דהיינו, הנושאים המועלים בסיפת מכתבו של גונן אותו מכתב שקליגמן טוען שלא קבל ולא ראה.
למרות שלדעתה של הראל קליגמן קבל את המכתב, הרי אין חשיבות מכרעת לכך, שכן החשוב הוא הלך הרוח של גונן וגונן מעלה את הדברים על הכתב ושולח אותם לנמענים בזמן אמת מתוך כוונה שיגיעו אליהם. אם היתה כוונה להסתיר את הדברים, הרי שלא היה מעלה אותם על הכתב ואף לא טורח לשלוח את המכתב.


סוף דבר
38.

מכל אחד מהטעמים האמורים, משלא הוכחה עילת התביעה, משלא הוכח הנזק הנתבע, דינה של התביעה להידחות.
39.
נותר איפה לדון בשאלת ההוצאות.
לצורך בחינת שאלת ההוצאות אני סבור כי מערכת היחסים והמחויבות של הנתבעים 1 ו -4
שונה מזו של הנתבעים 2-3.

לנתבעים 2-3 הייתה מערכת קשרים ארוכת שנים
עם התובעים והם אף חתמו איתם על הסכמים לאחר התפוצצות הפרשה, המאשרים באופן ישיר או חלקי חלק מטענות התובעים ביחסים שבין התובעים לנתבעים 2-3.

ער אני לטענת הנתבעים 2-3, כי הסכמים אלו נחתמו תחת איומים, אילוץ וכפיה, ואיני נדרש כאמור להכריע בטענות אלו שכן התובעים לא תבעו את הנתבעים מכח עילה זו ו/או לא הוכיחו אותה.

כך או כך, אני סבור שלצורך פסיקת ההוצאות, לאור נסיבותיו של התיק, דרך ניהולו וההשקעות של כל אחד מהנתבעים בניהולו, יש לאבחן ביניהם.
משנדחתה התביעה, לא נדרשתי לדון בהודעת הצד השלישי, ובכלל זה בנכונותה ובצידוק להגשתה. לפיכך, לאור האמור ובנסיבות המקרה, אין מקום להשית ולזכות מי מהצדדים, בהוצאות ושכ"ט עו"ד בגינה.
40.
לאור כל האמור לעיל אני מחייב את התובעים ביחד ולחוד לשלם לנתבעים כולם,
שכ"ט עו"ד בסך כולל של 198,000 ₪ + הוצאות בסך כולל 10,800 ₪, לפי החלוקה הבאה:
א.
לפורמולה - הנתבעת 1, הוצאות בסך כולל של 5,400 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך כולל
של 90,000 ₪.
ב.
להראל - הנתבעת 4,
הוצאות בסך כולל של 5,400 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך כולל
של 90,000 ₪.
ג.

לאי. בי.אל ולבראון - הנתבעים 2-3 ביחד, שכ"ט עו"ד בסך כולל של 18,000 ₪.




הסכומים המפורטים לעיל ישולמו בתוך 30 יום מהיום וממועד זה ואילך יתווספו להם הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום,
ז' בטבת תשע"ד, 10 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.
יעקב שינמן
, שופט













א בית משפט מחוזי 41894-02/10 איתן קליגמן, א.ר. אפקס ישראל (שווק) בע"מ, הדסה סניור קליגמן נ' פורמולה שוקי הון בע"מ, אי. בי. אל. השקעות בע"מ, דוד פאול בראון ואח' (פורסם ב-ֽ 10/12/2013)