פסקי דין על אהרן שומר | פסקי דין על שולמית שומר | פסקי דין על אברהם בורג | פסקי דין על לאה בורג |

51976-06/12 הפ     06/01/2014




הפ 51976-06/12 אהרן שומר, שולמית שומר נ' אברהם בורג, לאה בורג








בית המשפט המחוזי מרכז-לוד



ה"פ 51976-06-12 שומר ואח' נ' בורג ואח'






בפני

כב' השופטת
בלהה טולקובסקי


מבקשים

1
.
אהרן שומר

2
.
שולמית שומר
על ידי ב"כ עוה"ד י. פדידה


נגד


משיבים

1.אברהם בורג
2.לאה בורג
על ידי ב"כ עוה"ד י. שי





פסק דין




הצדדים ומהות התובענה

1.
לפני תובענה בדרך של המרצת פתיחה במסגרתה עותרים המבקשים לסעד הצהרתי לפיו הינם זכאים לרישום זיקת הנאה מסוג מעבר, בשטח הגג הצמוד לדירת המשיבים. המבקשים טוענים כי הינם זכאים לרישום זיקת הנאה בצמידות הידועה כצמידות כג', המוצמדת לתת חלקה 25 בגוש 3925 חלקה 481 (שטח הגג הצמוד לדירת המשיבים - ב.ט), לזכות הצמידות הידועה כצמידות כט' המוצמדת לתת חלקה 28 (שטח הגג הצמוד לדירת המבקשים - ב.ט). כן מבוקש להורות למשיב הפורמאלי, המפקח על רישום המקרקעין - רחובות, לרשום את זיקת ההנאה במרשם המקרקעין.

2.
המבקשים, אהרון ושלומית שומר (להלן: "המבקשים"), הינם בעלי דירת גג בקומה
השביעית, בבית המשותף ברח' טיומקין 16 בראשון לציון, הידועה כגוש 3925, חלקה 481, תת חלקה
28 (להלן: "דירת המבקשים").
המבקשים רכשו את הזכויות בדירתם, בשנת 1996,
מבני הזוג בלה (איוי) וראובן חסל (להלן: "משפחת חסל"), אשר רכשו את הדירה מהקבלן, בסמוך לאחר הקמת הבניין בשנת 1976.

3.
המשיבים, אברהם ולאה בורג
(להלן: "המשיבים"), הינם הבעלים של דירת גג בקומה השביעית בבניין, הידועה כתת חלקה 25 (להלן: "דירת המשיבים"). המשיבים רכשו את הזכויות בדירתם בשנת 1975.
4.
הבניין נרשם בפנקס הבתים המשותפים על פי צו בית משותף מיום 25.7.1985.
בהתאם לתקנון המוסכם של הבית המשותף והתשריט שצורף לו (להלן: "תשריט הבית המשותף"), לארבע דירות הקומה השביעית בבנין, הוצמדו חלקים מסוימים בגג וכן זכויות הבניה בו.
לדירת המבקשים הוצמד חלק מגג הבניין שסומן בתשריט הבית המשותף באותיות כט' (להלן: "גג המבקשים") ואילו לדירת המשיבים הוצמד החלק
שסומן בתשריט הבית המשותף באותיות כג' (להלן: "גג המשיבים"). לפי תשריט הבית המשותף, הגישה לגג הינה דרך יציאה מחדר המדרגות של הבית המשותף ומשם מבוצעת הגישה לארבע הצמדות הגג של דיירי הקומה השביעית.

5.
ביום 8.11.1978, בטרם מתן צו הבית המשותף, הגישו ארבעת בעלי הדירות בקומה השביעית באותה העת - המשיבים, משפחת חסל, משפחת צבי ומשפחת זלמנוביץ - בקשה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה בעיריית ראשון לציון, למתן רישיון לבניית מחיצות לחלוקת הגג בהתאם לתשריט שצורף לבקשה (להלן: "התשריט המוסכם"), זאת מאחר שהקבלן לא בנה מחיצות להפרדה בין חלקי הגג (להלן: "הבקשה לרשות המקומית"). חלוקת גג הבניין, לארבע הצמידויות, לכל אחת מדירות הקומה השביעית, נעשתה הלכה למעשה על פי התשריט המוסכם משנת 1978.


6.
המבקשים טוענים כאמור כי הינם זכאים לרישום זיקת הנאה מסוג מעבר בשטח הגג המוצמד לדירת המשיבים וזאת לצורך גישה מחדר המדרגות של הבית המשותף לשטח הגג המוצמד לדירתם.
בד בבד עם הגשת התובענה, הגישו המבקשים בקשה לצו מניעה זמני במסגרתה טענו כי בשנת 2012,
המשיבים החלו
לחסום את שטח המעבר באופן המונע את הגישה לגג המבקשים, בטענה כי שטח המעבר מצוי בבעלות המשיבים. לפיכך התבקש צו מניעה זמני נגד המשיבים שלא לבצע כל שינוי במצב הקיים בגג הבניין, עד להחלטה בתובענה.
בדיון שהתקיים ביום 2.7.2012, בפני

כב' הנשיאה
גרסטל, הגיעו הצדדים לכלל הסכמה לפיה: "...בשלב זה, עד דיון במעמד הצדדים, יישמר המצב כפי שהיה בשנים האחרונות ויתאפשר למבקשים לעבור דרך חלקת המשיבים לגג הצמוד לדירתם". ההסכמה אושרה על ידי כב' הנשיאה וניתן לה תוקף של החלטה.

טענות המבקשים
7.
המבקשים טוענים כי המעבר מחדר המדרגות של הבית המשותף,
לשטח הגג הצמוד לדירתם, נוצר עם יישומו של התשריט המוסכם שקבע כי המעבר לגג המבקשים ייעשה דרך גג המשיבים (סעיף 2.10 להמרצת הפתיחה).
המבקשים
מוסיפים וטוענים כי בעת שרכשו את דירתם, המעבר לגג הצמוד לדירתם היה דרך שטח הגג הצמוד לדירת המשיבים וכי המעבר הוצג על ידי משפחת חסל, כזכות קנויה ובלתי ניתנת להפרה, וכי כך נוהגים השכנים לאורך שנים, מאז רכישת הדירות והצמדת שטחי הגג לדירות.
המבקשים מציינים כי בסמוך לאחר רכישת דירתם, החלו בשיפוץ והרחבת דירתם לרבות בניית חדר יציאה על הגג, בהתאם להיתר בניה שקיבלו וזאת תוך שהם מסתמכים על זכות המעבר נושא התובענה.
המבקשים טוענים כי במשך השנים, בעלי דירות הגג נהגו בשטח המעבר, בשיתוף ובשכנות טובה; רכשו יחד דלת פלדלת ליציאה מחדר המדרגות לגג , התחלקו בהוצאות ריצוף שטח המעבר וצבעו את שטח המעבר תוך שימוש בצבע שנותר למשיב.
המבקשים טוענים כי זכות המעבר הינה זכות הראויה להיות זיקת הנאה וכי הינם זכאים לרישום זיקת הנאה מכח
הסכמה
מפורשת בכתב, מכח שימוש רצוף וכורח.
המבקשים טוענים כי זכותם לרישום זיקת הנאה, נובעת מהסכמת הצדדים כפי שעולה מהבקשה לרשות המקומית לחלוקת גג הבניין לה צורף התשריט המוסכם והחתומה, בין היתר, על ידי המשיבים.
המבקשים טוענים כי יש לראות בהם כחליפיהם של משפחת חסל, לעניין רציפות השימוש בשטח המעבר, שהרי מאז שרכשו את דירתם המשיכו את השימוש בשטח המעבר. לטענתם, יש לראות בשימוש רצוף ומצטבר זה, כשימוש שנעשה משך למעלה מ- 30 שנה, באופן היוצר זיקת הנאה מסוג מעבר, לטובת תת חלקה 28 (דירת המבקשים) ולחובת תת חלקה 25 (דירת המשיבים), ומקנה למבקשים זכאות לרישום זיקת הנאה מכוח שנים, בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").
המבקשים מציינים כי עקב בניה שנעשתה בחלק הגג המסומן כצמידות כז', (חלק הגג הצמוד לדירת משפחת גורן - ב.ט.) אין כיום אפשרות מעבר לגג המבקשים בהתאם לתשריט הבית המשותף, אלא דרך שטח המעבר נושא המחלוקת בלבד. לפיכך טוענים המבקשים כי עומדת להם זכות לרשום זיקת הנאה בשטח המעבר, גם מכוח כורח שכן ללא קיומה של זכות זו, לא תהיה למבקשים אפשרות מעבר בגג לחלק הגג הצמוד לדירתם.
יחד עם זאת, בהיותם מודעים לאפשרות הגישה לגג, מתוך דירתם, ציינו המבקשים בסיכומיהם כי עיקר בקשתם תתמקד בהסכמה ובשימוש רצוף.
המבקשים הוסיפו וטענו בהקשר זה כי מניעת הגישה לחלק הגג הצמוד לדירתם, דרך שטח המעבר תסב להם פגיעה כלכלית שכן בהעדר אפשרות לעשות שימוש בשטח המעבר, לא יהיה בידם לפצל את דירתם, ככל שניתן יהיה לקבל אישור לעשות כן . כן נטען כי זכות המעבר נדרשת בשל מצבו הבריאותי של המבקש מס' 1 (להלן: "המבקש") שהינו נכה צה"ל הסובל מליקוי שמיעה ובעיות בשיווי המשקל ומתקשה לעשות שימוש במדרגות שבתוך דירתו, שאינן נוחות. עוד נטען כי המבקשים זקוקים לשימוש בשטח המעבר, מטעמי פרטיות, על מנת שיוכלו להגיע לשטח הגג הצמוד לדירתם שלא מתוך הדירה.
בהתייחס לטענת המשיבים כי קיימת מניעה תכנונית לקיום שטח המעבר וכי רישום זיקת ההנאה תפגע באפשרותם של המשיבים לממש זכויותיהם לבניית חדר על הגג,
טענו המבקשים כי טענה זו אינה מבוססת על חוות דעת של מומחה וכי המשיבים יכולים לממש את זכותם לבנות על שטח הגג הצמוד לדירתם, באופן שלא יפגע בשטח המעבר.

טענות המשיבים
8.
המשיבים טוענים כי דין התובענה להידחות, בין היתר, לאור העובדה שהמבקשים הרחיבו את דירתם ובנו חדר יציאה על הגג, המהווה אלטרנטיבה לשטח המעבר. המשיבים טוענים כי המבקשים הסתירו עובדה זו מעיני בית המשפט, לפיכך יש לראות בהם כמי
שבאו לבית המשפט בחוסר בניקיון כפיים ובחוסר תום לב.
המבקשים טוענים כי על פי הוראות התב"ע
- "תיקון לתוכנית מתאר רצ/1/1/ו'/א'"
(נספח ג' לכתב התשובה), לפיה קיבלו המבקשים היתר בניה לבניית חדר היציאה לגג, בניית חדרי יציאה לגג תאושר בתנאי שהיציאה לחדר על הגג תהיה במדרגות פנימיות מהדירה
ולא מחדר המדרגות הכללי של הבניין. לטענתם, תניה זו מהווה תנאי להיתר הבניה שקיבלו המבקשים וסטייה ממנה הינה סטייה ניכרת מתכנית. בהקשר זה טענו המשיבים כי הם חתמו על הבקשה להיתר בניה שהוגשה על ידי המבקשים, לצורך בניית החדר על הגג, בידיעה שכך הדבר.
המשיבים טוענים כי נוכח הוראות התב"ע, זכות המעבר הנטענת אינה יכולה להחשב כ"זכות הראויה להוות זיקת הנאה", כאמור בסעיף 94 לחוק המקרקעין, שכן המבקשים עותרים למעשה להנציח מצב העומד בניגוד לתכנית המתאר ועל כן, בניגוד לדין.
המשיבים הוסיפו והפנו לתב"ע רצ1/1/ו'/6 (נספח ד' לתגובת המשיבים), שאושרה ביום 28.6.2012, המאפשרת בניית חדרי יציאה על הגג בשטח של 40 מ"ר, לכל אחת מדירות הגג. לטענת המשיבים, עם אישורה של תב"ע רצ/6/ו/1/1 הנ"ל, החלו בהכנות לבניית חדר יציאה לגג דירתם, הכולל מעלית מתוך הדירה וכי השטח המיועד לבניה הינו השטח לגביו עותרים
המבקשים לרשום זיקת הנאה לטובתם. לטענתם, יש בכך שינוי נסיבות ושינוי במצב המקרקעין, המצדיק ביטול זיקת הנאה, כך שכיום אין מקום להצהיר על קיומה.
המשיבים ציינו כי המבקשים מימשו את זכותם הקניינית לבנות על הגג, ועתה הם מבקשים למנוע מהמשיבים מימוש זכותם. לטענתם, אחת העילות לביטול זיקת הנאה רשומה הינה פגיעה בפיתוח המקרקעין נושא זיקת ההנאה ועל אחת כמה וכמה בענייננו שאין מדובר בזכות רשומה ואשר אין להכיר בה נוכח הפגיעה בקניינם של המשיבים.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי
הסיבה לבקשה לרישום זיקת הנאה בשטח המעבר, חרף קיומה של גישה לגג המבקשים מתוך דירתה, הינה כוונת המבקשים לפצל את דירתם, בניגוד להוראות החוק.
המשיבים מאשרים כי אפשרו למשפחת חסל, להשתמש בשטח המעבר, מפעם לפעם, כדי להגיע אל חלק הגג הצמוד לדירתם וזאת מתוך שכנות טובה ויחסי חברות ועל מנת למנוע סכסוך שכנים, תוך ידיעה כי המעבר מתבצע לעתים רחוקות והבנה כי לא הייתה כל דרך אחרת למשפחת חסל להגיע לחלק הגג הצמוד לדירתה, נוכח בניית חדר על הגג על ידי משפחת גורן, בעלת צמידות כז'. בכל הנוגע לשימוש המבקשים בשטח המעבר, טוענים המשיבים כי במהלך תקופת השיפוץ, הניחו למבקשים לעבור בשטח המעבר וכי עם סיום בניית חדר היציאה לגג המבקשים, הוחלפה דלת היציאה מחדר המדרגות לגג, בדלת פלדלת, בהתאם לבקשת המבקשים שחששו מפריצה לדירתם. לשיטת המשיבים, לאחר בניית חדר היציאה לגג המבקשים,
המבקשים
השתמשו בשטח המעבר שלא באופן רצוף אלא במקרים בודדים בלבד כאשר ביקשו להעביר חפצים כבדים לחלק הגג הצמוד לדירתם. המשיבים מציינים כי הסכמתם לשימוש המבקשים בשטח המעבר ניתנה באופן אישי למבקשים בלבד ולצרכים ספציפיים, כך שטענת המבקשים לתקופת שימוש רצופה בת 30 שנה לא הוכחה.

דיון והכרעה
9.
לאחר שבחנתי את טענות באי כח הצדדים ואת הראיות שהובאו בפני
, סבורה אני כי דין התובענה להידחות שכן זכות המעבר הנטענת, אינה ראויה להוות זיקת הנאה בהיותה מנוגדת לתכנית המיתאר החלה על המקרקעין. כן סבורה אני כי בנסיבות העניין לא הוכח קיומה של זיקת הנאה מכח הסכם או מכח שנים.

10.
בטרם אנמק מסקנותי אלה, ראיתי להתייחס לטענות המבקשים בנוגע להרחבת חזית אסורה בסיכומי המשיבים. טענות המשיבים כי זכות המעבר "אינה ראויה להיות זיקת הנאה", הינה
טענה
משפטית הנובעת מהתשתית העובדתית והמשפטית שנפרשה בפני
בית המשפט כך שלא מדובר בטענה המהווה הרחבת או שינוי חזית (רע"א 9123/05 אדמוב פרויקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) נ' א. אדמוב בע"מ (25.10.2007) (פסקה 15)). יתרה מכך, הטענה שקיימת יציאה לגג מדירת המבקשים וכי הוראות התב"ע מחייבות את מי שבונה תוספת בניה על הגג, לבנות חדר יציאה לגג מתוך הדירה ואוסרות על יציאה לגג מחדר המדרגות המשותף כך שזכות המעבר הנטענת, אינה זכות הראויה להיות זיקת הנאה, נטענה בסעיף 13 לכתב התשובה להמרצת הפתיחה, כך שאין מדובר בהרחבת חזית.
הטענות כי המבקשים בנו מחיצה התוחמת את שטח המעבר בין חדר המדרגות לבין הכניסה לשטח המשיבים או כי חדר היציאה לגג המבקשים נבנה בניגוד להיתר, אכן מהוות הרחבת חזית ולא ראיתי להתייחס אליהן, מה גם שאינן דרושות להכרעה בתובענה.

זכות המעבר - האם ראויה להיות זיקת הנאה
11.
בנסיבות העניין סבורה אני כי זכות המעבר הנטענת, מחדר המדרגות הכללי של הבית המשותף לגג המשיבים, אינה זכות הראויה להיות זיקת הנאה, בהיותה מנוגדת להוראות תכנית המיתאר החלה על המקרקעין
ומטעם זה בלבד, דין התובענה להידחות.
בסעיף ד' לתיקון לתוכנית המיתאר רצ/1/1/ו'/א, מיום 11.5.1988 (להלן:"תכנית המיתאר"), נקבע בזו הלשון:" הועדה המקומית רשאית לאשר חדרי יציאה לגג בתנאים הבאים: 1. היציאה לחדרים על הגג תהיה במדרגות פנימיות מהדירה שבקומה העליונה ולא מחדר המדרגות הכללי של הבניין...".
הוראות תכנית המיתאר, הינן
בגדר דין (ראו סעיף 273 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965). בנסיבות אלה סבורה אני כי זכות המעבר הנטענת אינה ראויה להוות זיקת הנאה, בהיותה מנוגדת להוראות תכנית המיתאר החלה על המקרקעין ומשכך הינה בניגוד לדין.

12.
המבקשים הצהירו כי קיבלו היתר בניה לצורך הרחבת דירתם ובניית חדר יציאה על הגג. המבקשים נמנעו מהגשת היתר הבניה שקיבלו על אף שמדובר במסמך רלבנטי, המצוי
ברשותם. סביר להניח כי היתר הבניה ניתן בהתאם להוראות תכנית המיתאר החלה על המקרקעין, ובהתאם לתנאיה. משנקבע בתכנית המיתאר כי בניית חדר יציאה על הגג, מותנית בכך שהיציאה לחדרים על הגג תהיה במדרגות פנימיות מתוך הדירה ולא מחדר המדרגות הכללי של הבניין, חזקה כי תנאי זה נכלל בהיתר הבניה שניתן למבקשים (שהרי אין להניח שהוועדה המקומית הוציאה היתר בניה העומד בניגוד לתב"ע). בנסיבות אלה נראה כי זיקת ההנאה הנטענת עומדת בניגוד להיתר הבניה שניתן למבקשים לצורך בניית החדר על הגג הצמוד לדירתם, ומכל מקום אין להכיר בזיקת הנאה העומדת בניגוד להוראה מפורשת בתכנית המיתאר החלה על המקרקעין.

13.
המלומד פרופ' י. ויסמן בספרו, דיני קניין - החזקה ושימוש (2005), 489 (להלן: "ויסמן"), מתייחס להבדל בין שימוש במקרקעין המהווה הפרת חוק כנגד בעל המקרקעין כגון שיש עימו הסגת גבול לבין שימוש במקרקעין המהווה הפרת חוק במישור הכללי : "... כגון אופן שימוש במקרקעין שכוונת החוק הייתה למנוע אותו לחלוטין. עיגון בלשון החוק לעמדה זו ניתן למצוא ברישה של סעיף 94 לחוק המקרקעין, המגביל את האפשרות של רכישת זיקת הנאה מכוח התיישנות ל"זכות הראויה להוות זיקת הנאה". שימושים במקרקעין שהחוק שולל את האפשרות כי יהיו בגדר זיקת הנאה מכוח הסכם אינם ראויים לרכישה גם מכוח התיישנות" (עמ' 531).

14.
בהקשר זה יש להוסיף ולציין כי טענת המבקשים לפיה שלילת זכות המעבר מחדר המדרגות של הבית המשותף לחלק הגג הצמוד לדירתם, תסב להם פגיעה כלכלית שכן לא יהיה באפשרותם לפצל את דירתם, כפי שהמבקש העיד שבכוונתו לעשות, אינה יכולה להתקבל שכן לעת הזו, פיצול הדירה אינו אפשרי על פי הוראות תכנית המיתאר האוסרות על גישה לגג הצמוד לדירה מחדר המדרגות הכללי של הבית המשותף. יתרה מכך, גם על פי התב"ע המעודכנת, תב"ע רצ1/1/ו'/6 (נספח ד' לתגובת המשיבים), שאושרה ביום 28.6.2012 ועניינה קביעת שטח חדרים על הגג : "הגישה לחדר על הגג תהיה מתוך הדירה בלבד. לא תותר כניסה נפרדת לחדר על הגג מתוך חדר המדרגות, ולא תותר תוספת
יח"ד בגין תוספת זו" (סעיף 5 לתב"ע).

זיקת הנאה מכוח הסכם
15.
הטענה לזיקת הנאה מכח הסכם מתבססת על הבקשה לרשות המקומית שהוגשה על ידי ארבעת בעלי דירות הגג בשנת 1978, בסמוך לאחר רכישת הגגות על ידם וזו לשונה:
"הנדון: בניית מחיצות לחלוקת הגג ברח' טיומקין 16 גוש 3925 חלקה 6
אנו החתומים מטה, דיירי הקומה השביעית בבניין הנ"ל קנינו מהקבלן את הגגות שמעל דירותינו.
הקבלן לא בנה מחיצות בין הגגות בעת הבניה כפי שעשה ביתר הבניינים. על כן אנו מבקשים רשיון לבניית מחיצות לחלוקת הגג בינינו, בהתאם לתשריט רצ"ב.
נודה לכם עבור הענותכם לבקשתנו".

16.
המשיב מס' 1 (להלן: "המשיב"), העיד כי החתימה המופיעה על הבקשה לצד שם משפחתו, אינה חתימתו. יחד עם זאת, המשיב אישר כי המחיצות שנבנו על גג הבניין תואמות את המפורט בתשריט המוסכם (עמ' 12 לפרוטוקול). בהתעלם משאלת חתימתו של המשיב על הבקשה לרשות המקומית (שהרי המשיב אישר הסכמתו לתוכן הבקשה), סבורה אני כי אין בבקשה לרשות המקומית כדי להקנות למבקשים זיקת הנאה מכוח הסכם.

17.
סעיף 5 לחוק המקרקעין קובע: "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". זיקת הנאה יכולה להיווצר מכוח הסכם. לצורך שכלולה לזכות קניינית נדרשים בהתאם להוראות סעיפים 7 ו- 8 לחוק המקרקעין, מסמך בכתב ורישום בפנקסי רישום המקרקעין, ראה לעניין זה, "ויסמן" :"ההסכם טעון מסמך בכתב ורישום במרשם המקרקעין בלא שלתקופת זיקת ההנאה תהא נודעת השפעה על כך... בלא רישום במרשם המקרקעין דין הסכם ליצירת זיקת הנאה כדין התחייבות בלבד להקנות בעתיד זיקת הנאה" (שם בעמ' 508-509).

18.
בע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט(3) 693 (1985), עמד בית המשפט העליון על ההבדל ביו זיקת הנאה לבין זכות מעבר שאינה עולה כדי זיקת הנאה, כדברי כב' השופט חלימה :""ההלכה קובעת (ע"א 153/67
[1] הנ"ל, בעמ'
621
מול אות השוליים א), "שאין שעבוד בקרקע נוצר אלא על
-
ידי שימוש עתיק יומין או על-ידי רישום, וכל הסכמה אחרת לשימוש בקרקע אינה אלא רשיון שמותר לבטלו בכל עת". כלל זה, כנאמר שם, חל גם על זכות מעבר מפורשת וגם לגבי זכות מעבר משתמעת"
(פסקה 7 לפסה"ד). ראו גם פסק דינה של כב' השופטת חיות בה"פ (מחוזי תל- אביב יפו) 11278/99 סעיד נ' אברהים (5.8.2002), שם נאמר: "במילים אחרות, זיקת הנאה, כהגדרתה בסעיף 5 לחוק המקרקעין...היא זכות במקרקעין הניתנת לרישום בפנקסי המקרקעין, והקנייתה היא בגדר "עסקה", על פי חוק המקרקעין, הטעונה מסמך בכתב. רשות מעבר הניתנת בעל-פה הינה, איפוא, לכל היותר זכות חוזית, בעלת אופי אובליגטורי וללא סממנים קניינים..".

19.
איני סבורה כי מתקיימת בבקשה לרשות המקומית, דרישת הכתב בכל הנוגע להקניית זיקת הנאה.
הבקשה לרשות המקומית, מתמקדת בקבלת רישיון לבניית מחיצות הפרדה על גג הבניין - הא ותו לא. אין מדובר במסמך המעיד על קיום עסקה במקרקעין שעניינה התחייבות חוזית מצד המשיבים כלפי מאן דהוא למתן זכות מעבר בכלל וזיקת הנאה בפרט.
יוער בהקשר זה כי לשון סעיף 93 (א) (1) לחוק המקרקעין מלמדת כי על השימוש נושא זיקת ההנאה להיות מסוים: "זיקת הנאה יכול שתיקבע - (1) כי במקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים", מה שכאמור אינו מתקיים בענייננו. בבקשה לעיריה אין כל אזכור להקניית מעבר כזיקת הנאה וכך גם בתשריט המוסכם שצורף לבקשה. גם אם בתשריט
סומן שטח המיועד למעבר, מה שכאמור לא צוין במפורש בתשריט, עדיין לא ניתן להרחיק לכת ולומר כי מדובר בהתחייבות מצד המשיבים כלפי משפחת חסל או הבאים בנעליהם, להקניית זכות קניינית מסוג זיקת הנאה בשטח המעבר.

20.
יתרה מכך, המשיב הצהיר כי "בשנת 1978 ביקשו הדיירים שלדירותיהם הצמיד הקבלן את גג הבניין, לבנות מחיצות בין חלקיהם השונים, ולהפרידם בפועל. לשם כך תכננו חדר יציאה משותף אחד משותף לגגות בעל 4 יציאות נפרדות, כשלכל דירה מוקצית יציאה נפרדת משלה. ברבות השנים נבנו על גג שכני – משפחת גורן, חדר יציאה לגג מתוך הדירה, ופרגולות באופן ששתיים מהיציאות שתוכננו במקור מחדר היציאה המשותף לגג הראשי נחסמו, כשהיציאה שהיתה מיועדת לדירת המבקשים נחסמה. מתוך שכנות טובה ויחסי חברות, ועל מנת למנוע סכסוכים בין משפחת חסל...הנחנו להם לעבור מידי פעם, אל שטח הגג הצמוד לדירתם מתוך היציאה שנותרה פתוחה, תוך ידיעה שהמעבר מתבצע לעיתים רחוקות, ומתוך הבנה כי אין כל דרך אחרת
למשפחת חסל להגיע אל הגג שלהם – עקב חסימת המעבר המקורי ע"י משפחת גורן..." (סעיפים 6-8 לתצהיר המשיב). עדותו של המשיב כי מלכתחילה ועם הגשת הבקשה לרשות המקומית, תוכננה יציאה נפרדת לכל אחד מבעלי דירות הגג ולא הוסכם על הקניית זכות מעבר כזיקת הנאה, לא נסתרה.
בהקשר זה יודגש כי עדותו של המבקש בכל הנוגע להסכמות בין בעלי הדירות בעת הגשת הבקשה לרשות המקומית וכן בשלבים מאוחרים יותר, עד למועד רכישת הזכויות בדירת המבקשים, הינה בגדר עדות שמיעה המבוססת על הדברים שעל פי הנטען, נאמרו למבקש על ידי משפחת חסל. המבקשים לא הזמינו לעדות את משפחת חסל או את מי מבעלי דירות הגג האחרות, על מנת שיתמכו בגרסתם. בנסיבות אלה, גרסתם של המבקשים ביחס להסכמות בין בעלי דירות הגג וביחס לאופי והיקף זכות המעבר שניתנה על ידי המשיבים למשפחת חסל, לא הוכחה. מנגד, גרסת המשיבים כי מדובר היה ברשות לעבור בשטח הגג הצמוד לדירתם שניתנה בשלב מאוחר יותר, לאחר חסימת הגישה עקב בניה שבוצעה על ידי משפחת גורן, מתוך שכנות טובה ושהשימוש בה נעשה לעיתים רחוקות, לא נסתרה.

21.
אין מחלוקת שלא נרשמה לטובת המבקשים או לטובת דירת המבקשים, זיקת הנאה מסוג מעבר בלשכת רישום המקרקעין ודי בכך כדי לקבוע כי אין למבקשים זכות קניינית מסוג של זיקת הנאה מכוח הסכם בשטח המעבר. משאין מחלוקת כי המשיבים
התירו למשפחת חסל ולאחר מכן גם למבקשים, לעשות שימוש מסוים בשטח המעבר הרי שלכל היותר מדובר ברשות לשימוש בשטח המעבר שניתנה למבקשים על ידי המשיבים ואשר ניתנת
לביטול על ידי המשיבים, בכל עת.

זיקת הנאה מכוח שנים
22.
סעיף 94 לחוק המקרקעין, קובע כדלקמן:
"(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)".

23.
בע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פ"ד מה(3) 720 (1991) (להלן: "עניין אסטרחאן"), נקבע: "סעיף
94
לחוק מציב שלושה תנאים, שקיומם המצטבר מביא להשתכללותו של שימוש במקרקעין כפופים לכדי זיקת הנאה: הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"; אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף
94
הנ"ל; תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות"
(שם בעמ'
732).

24.
בענייננו, לא הוכחו התנאים להכרה בזיקת הנאה מכח שנים. ראשית, בהיות זכות המעבר הנטענת, מנוגדת להוראות הדין - תכנית המיתאר והתב"ע החלות על המקרקעין - אין מדובר בזכות הראויה להוות זיקת הנאה. שנית, אופי השימוש אינו כזה היוצר זיקת הנאה אלא מדובר בשימוש לעיתים רחוקות, על פי רשות שניתנה על ידי המשיבים. שלישית, לא הוכח שימוש רצוף משך תקופה של שלושים שנה
- ואפרט בכל הנוגע לשני התנאים האחרונים.

25.
אשר לאופיו ותכונותיו של השימוש המקים זיקת הנאה, נקבע בעניין אסטרחאן: "...ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש" (עמ' 734). כב' השופט עמית התייחס בע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה בורשטיין ז"ל (22.9.2011), לתנאים המאפשרים את רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים וקבע כי שימוש הנוגד את זכות הבעלים של המקרקעין הכפופים, אינו מתקיים מקום בו השימוש נושא זיקת ההנאה נעשה בהסכמת בעלי המקרקעין הכפופים , וכדבריו:"... בעניין אסטרחאן עמד השופט בן יאיר על כך שעל השימוש במקרקעין להיות שימוש נוגד, באופן המהווה הפרה של זכויות הבעלים במקרקעיו. דרישה זו מובנת, שהרי שימוש שאינו נוגד את זכותו של הבעלים, אינו יוצר אצל זה האחרון כל אינטרס לעצור את מירוץ תקופת ההתיישנות, המהווה את הבסיס לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. ויוער בהקשר זה, כי על מנת להיחשב שימוש נוגד, אין השימוש יכול לנבוע מזכות חוזית או אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. שהרי אילו דובר בשימוש הנעשה על פי הסכם עם הבעלים, שוב אין הוא יכול להפעיל את זכותו על פי סעיף 94(ב) להתנגד לשימוש הנעשה במקרקעיו. גישה זו מתיישבת היטב עם הרציונאל הניצב בבסיס דיני ההתיישנות, הטמון בהימנעותו של הבעלים מלתבוע את זכותו. מטבע הדברים, יכולת זו אינה מתקיימת מקום בו השימוש בנכס נעשה בהסכמת הבעלים. ודוק: אין פירוש הדבר כי באשר לאותו "שימוש נוגד" נדרש קיומו של יסוד נפשי אצל המשתמש בנוגע לאופיו הנוגד של השימוש. די בכך שבמישור העובדתי אכן מדובר בשימוש נוגד.." (פסקה 57 לפסה"ד).

26.
ויסמן מציין בהקשר זה כי "... המבחן להיות השימוש "נוגד" טמון בזווית הראייה של המשתמש. משתמש שתמך את השימוש שעשה בנכס של התובע ברשות שקיבל מאת התובע, מקפח בכך את יכולתו להעלות טענת התיישנות, לעומת זאת אם המשתמש לא התבסס על הסכמת הבעלים (בין הסכמה מפורשת ובין הסכמה מכללא), ייחשב שימושו כנוגד... נקודת המבט היא של המשתמש ולא של הבעלים..." (עמ' 529). עוד ראו;
ע"א (מחוזי תל- אביב יפו) 38409-10-11 עזבון המנוחים יחזקאל ואלישבע הסה ז"ל נ' שאול (13.11.2013) (פסקאות 33-34) ות"א (מחוזי נצרת )73/08 כץ נ' בן ישי (5.12.2010).

27.
בענייננו, אין מחלוקת למעשה כי השימוש שעשתה משפחת חסל כמו גם השימוש שעשו המבקשים בזכות המעבר בשטח הגג הצמוד לדירת המשיבים, נעשה בהסכמת המשיבים. הדבר נאמר במפורש על ידי המבקשים, לאורך כל ההליך (ראו למשל סעיף 3.8 להמרצת הפתיחה וסעיפים 7, 8 ו-11, לתצהיר המבקש). המשיב ציין בתצהירו ובחקירתו הנגדית כי
אפשר למשפחת חסל לעבור, מדי פעם ובאופן נקודתי, בשטח המעבר מתוך שכנות טובה ויחסי חברות (סעיף 8 לתצהיר המשיב ועמ' 12 לפרוטוקול). כן הצהיר המשיב כי במהלך תקופת הבניה שנעשתה על ידי המבקשים, בשנת 1996, אפשרו המשיבים למבקשים לעבור בשטח המעבר אל גג המבקשים (סעיף 9 לתצהיר המבקש) והדגיש כי ההסכמה למעבר ניתנה באופן אישי, למבקשים בלבד, ולצרכים ספציפיים (סעיף 11 לתצהיר המבקש).לפיכך, התנאי של "שימוש נוגד" של הטוען לזיקת ההנאה במקרקעין הכפופים לא מתקיים ודי בכך כדי לדחות את טענת המבקשים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים.

27.
גם התנאי של שימוש רצוף משך 30 שנה לפחות לא הוכח בענייננו. כאמור, ראיתי לקבל גרסתו של המשיב כי מלכתחילה נבנה חדר היציאה על הגג באופן שלכל דירה הוקצתה יציאה משלה. לא הוכח מתי נחסמה הגישה לחלק הגג הצמוד לדירת המבקשים, על ידי בניית החדר על חלק הגג הצמוד לדירת משפחת גורן (צמידות כו'), ולא הוכח מתי החלה משפחת חסל להשתמש במעבר לצורך גישה לחלק הגג הצמוד לדירתה. כן לא הוכחה הטענה כי המבקשים רכשו את הדירה על סמך הבנה כי קיימת להם זכות
מעבר וגרסתו של המבקש בעניין זה נותרה בגדר עדות יחידה של בעל דין. המבקשים נמנעו מלזמן מי ממשפחת חסל או מי מבעלי דירות הגג האחרים לעדות, ויוזכר -
הלכה היא שבעל דין הנמנע מלהביא ראיות או עדויות שהיה בהן כדי לתמוך בגרסתו, מטבע הדברים, קמה הנחה לרעתו כי לא היה באותן עדויות או ראיות כדי לסייע לו בהוכחת טענותיו, ראה לעניין זה:
ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה
(4) 651 (1991),
ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד
(4) 595 (1990), 603-602 וע"א 2275/90
לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז
(2) 605 (1993), 615-614.

זאת ועוד, גרסתו של המשיב כי מעת שהמבקשים בנו את חדר היציאה על הגג הצמוד לדירתם לא נזקקו לשימוש בשטח המעבר ועשו בו שימוש במקרים בודדים, לצורך השיפוץ או כאשר ביקשו להעביר חפצים כבדים לגג הצמוד לדירתם ולא היה להם נוח לעשות זאת מתוך דירתם, וגם זאת מכח הסכמתם של המשיבים (סעיפים 11-12 לתצהיר המשיב), לא נסתרה. בנסיבות אלה לא הוכח שימוש רצוף משך למעלה מ-30 שנה.

טענת הכורח
28.
המבקשים מודעים לחולשת הטענה בדבר הזכאות לזיקת הנאה מכח כורח, נוכח העובדה שקיימת גישה לגג הצמוד לדירתם מתוך הדירה. יחד עם זאת, ראיתי להעיר כי בנסיבות העניין מוטב היה שטענת הכורח המבוססת על טענה בדבר נכותו של המבקש, המקשה עליו לעשות שימוש בחדר המדרגות הבנוי בתוך דירתו שכן המדרגות אינן נוחות לו - מוטב היה שלא נטענה משנטענה. המדרגות הפנים דירתיות נבנו על ידי המבקש עצמו וככל שאינן מתאימות למצבו, בידו לשנותן ולהתאימן לצרכיו.

29.
בנקודה זו ראיתי לציין כי עובדת קיומה של גישה לגג הצמוד לדירת המבקשים מתוך הדירה ובאמצעות גרם המדרגות הפנים דירתי, הוצנעה בהמרצת הפתיחה ובבקשה לצו מניעה זמני ולא נאמר בהן, בריש גלי, שקיימת גישה לגג הצמוד לדירת המבקשים, מתוך הדירה. הלכה היא כי הפונה לבית המשפט בבקשה לסעד הצהרתי ובבקשה לסעד זמני, לפעול בתום לב ובניקיון כפיים תוך גילוי מלא של כל העובדות הרלבנטיות. בהקשר זה
נפסק כי "בית המשפט יירתע מלהעניק סעד הצהרתי לתובע אשר התנהגותו בנושא המשפט נגועה בחוסר תום לב או באי נקיון כפיים" (ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 430 (1984)). בנסיבות העניין, סבורה אני כי היה על המבקשים לציין במפורש כי קיימת גישה לגג מתוך דירתם וכי עניינה של התובענה והבקשה לסעד זמני, בזכות מעבר נטענת,
בנוסף לאפשרות הגישה
מתוך הדירה.

30.
בנסיבות העניין כאשר לא הוכחו התנאים להכרה בזיקת הנאה, לא ראיתי לדון בטענות המשיבים בדבר הצדקה לביטולה של זיקת הנאה נוכח קיומה של אלטרנטיבה לשימוש נושא זיקת ההנאה. כן לא ראיתי לדון בטענת המשיבים בדבר הפגיעה ביכולתם לממש את זכותם לבניה על הגג שכן משנקבע כי לא הוכחו התנאים להכרה בזיקת הנאה, אין צורך להידרש לטענות אלה, מה גם שטענתם זו של המשיבים לא נתמכה בחוות דעת של מומחה.

סוף דבר
31.
מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבוע כי המבקשים לא הוכיחו זכאותם לרישום זיקת הנאה מסוג מעבר, על כן דין התובענה להידחות.
צו המניעה הזמני כמפורט בהחלטת כב' הנשיאה מיום 2.7.2012, מבוטל.
התובענה נדחית.
המבקשים ישאו בהוצאות המשיבים בסך כולל של 35,000 ₪. הסכום האמור ישולם תוך 30 יום מהיום שאם לא כך ישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.


המזכירות תמציא פסק הדין לבאי כוח הצדדים בדואר רשום.
ניתן היום,
ה' שבט תשע"ד, 06 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.














הפ בית משפט מחוזי 51976-06/12 אהרן שומר, שולמית שומר נ' אברהם בורג, לאה בורג (פורסם ב-ֽ 06/01/2014)