פסקי דין על דורון אברהם אביטל | פסקי דין על רפאל אביטל | פסקי דין על שולמית אביטל ואח' | פסקי דין על החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים | פסקי דין על רשות העתיקות |

28637-11/13 א     05/01/2014




א 28637-11/13 דורון אברהם אביטל, רפאל אביטל, שולמית אביטל ואח' נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, רשות העתיקות








בית משפט השלום בירושלים



ת"א 28637-11-13 אביטל ואח'
נ' ופיתוח הרובע היהודי בעיר ואח'




תיק חיצוני:




בפני

כב' השופט
מרדכי בורשטין


תובעים

1
.
דורון אברהם אביטל

2
.
רפאל אביטל

3. שולמית אביטל
4. ד.א. שווארמה בר הרובע בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ש. אבני
וש. כהן


נגד


נתבעים

1. החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד א. אקסלרד
וג'. זוהר
2. רשות העתיקות
ע"י ב"כ עו"ד ר. גומא





החלטה בנוגע לנתבעת/משיבה 1


רקע

1.
בעיר העתיקה שבירושלים מתנהל בימים אלו ממש "פרוייקט לאומי" לשיקום ושחזור בית הכנסת תפארת ישראל.

בית הכנסת תפארת ישראל נחנך בשנת 1872 והיה אחד הבניינים המפוארים ביותר ברובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים (להלן: "בית הכנסת").

בית הכנסת תפארת ישראל היווה נקודת ציון וסמל בקו הרקיע של העיר העתיקה ושימש כ-70 שנה מרכז חסידי וציבורי עד לחורבנו בשנת 1948 במהלך קרבות מלחמת העצמאות (סעיף 3 לתצהיר האדריכל קרלוס פרוס).

2.
המשיבה 1 / הנתבעת 1 היא חברה ממשלתית שהוקמה לצורך שיקום הרובע היהודי ופיתוחו.

המשיבה 2 היא רשות העתיקות
.
אין מחלוקת כי המשיבה 1 החלה לבצע פעולות בנייה בשרידי מבנה בית הכנסת וכי היא
יוזמת את פרוייקט שיקום בית הכנסת תפארת ישראל.


התובעים מפעילים עסק הידוע בשם "שווארמה אביטל" בצמוד למבנה בית הכנסת ברח' תפארת ישראל 7, בגוש 30739 חלקה 1.

3.
ביום 14.11.13 הגישה התובעת 4 בקשה למתן צו מניעה זמני.


בסעיף 14 לתצהיר מר דורון אביטל נכתב כי בבוקר יום
14.11.13, שברו הפועלים מטעם המשיבה 1 קיר משותף החוצץ בין מבנה שרידי בית הכנסת למבנה המסעדה ופערו בין החללים לפחות שני פתחים.

בבקשה התבקש ליתן צו מניעה האוסר על ביצוע עבודה ו/או פעולה במקרקעין נשוא הבקשה, ולחילופין התבקש כי יינתן צו בעניין ביצוע פעולה ו/או עבודה בקירות המזרחיים של מבנה בית הכנסת, לרבות קירות משותפים עם המסעדה ולרבות הקיר שתוחם את הרחבה בו נמצאים שולחנות וכיסאות המסעדה.

ביום 15.11.13 ניתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד, וזאת על יסוד הנחה שלמשיבות אין היתר בנייה ו/או חפירה.

כאמור לעיל, הבקשה לצו מניעה זמני הוגשה אך על ידי התובעת 4
ואילו כתב תביעה שהוגש כלל ארבעה תובעים, ועל כך בהמשך.

4.
הנתבעת 1 החכירה לתובעים 2 ו-3 בחכירת משנה לדורות חנות נשוא התביעה.
הסכם החכירה כולל מספר תנאים.
בהסכם נקבע כי זכויות החכירה מוענקות לחוכרים למטרת ניהול חנות תכשיטים ובית מלאכה לייצור תכשיטים.

בין התובע 2 רפאל אביטל
לבין הנתבעת 1 נוהל הליך קודם, וזאת לאחר שבוצעו עבודות בתוך החנות.

בדיון שהתקיים ביום 13.11.97 הצהיר מר רפאל אביטל

: "אני מתחייב לא לבצע עבודות בחנות, לא אני ולא בני ולא אף אחד אחר מטעמי או מטעם אישתי. כמו כן, אני מסכים כי באם אפר התחייבותי זו, יהיה בכך משום ביזיון בית המשפט על כל המשתמע מכך".
להצהרת רפאל אביטל
ולהתחייבותו ניתן תוקף של החלטה (ה"מ 9892/97)

כיום משמשת החנות כמסעדה המופעלת על ידי התובע 1, בנם של התובעים 2 ו-3.

בשנת 98 הוסכם בין הצדדים כי שטח החנות יוגדל.


התובע 1 טען כי התובעת 4 כי היא בבעלותו, ואולם לא הוצגו כל זכויות של התובעת 4 במקרקעין.

ייעוד החנות הוא כיום למסעדה.

5.
לטענת הנתבעת 1 - במהלך חפירות ההצלה שנערכו על ידי רשות העתיקות
, התגלה כי התובעים פלשו לשטחו של בית הכנסת כדי להרחיב את השטח הבנוי בכ-7
מטר נוספים, כי במסגרת פעולה זו הרסו החוכרים קיר בן 160 שנה של בית הכנסת ובנו קיר חדש בתוך חלל בית הכנסת.



ההחלטה בנוגע לרשות העתיקות
6.
בדיון שהתקיים ביום 30.12.13 הגיעו התובעים והנתבעת 2 - רשות העתיקות
להסכמה שניתנה לה תוקף של החלטה.

התובעים ונתבעת 2 הסכימו כי:
"רשות העתיקות
תמשיך לבצע את החפירה הארכיאולוגית עד לסיומה ובד בבד מודיעה כי אין לה כל כוונה לצורך השלמת החפירה וסיומה לבצע הריסת הקיר הקיים נשוא בקשת צו המניעה על כל חלקיו והיא מתחייבת להימנע מהריסתו".

מצב התכנית וידיעת הנתבעת אודות ה"פלישה" של התובעים
7.
אדריכל התוכנית הצהיר כי הוועדה המחוזית התנתה את הפקדת התוכנית לבניית בית הכנסת בעריכת חפירת הצלה וכי רק ביום 07.10.13 פורסמה התוכנית להפקדה.

אדריכל התוכנית העיד כי לפרוייקט אין היתר בנייה (ע' 20 ש' 2) וכי התוכנית המפורטת שמכוחה ניתן לקבל היתר בנייה טרם אושרה (ע' 20 ש' 14).
האדריכל העיד
כי החפירה נדרשת למתן היתר בנייה (ע' 21 ש' 21). מכאן שהצורך בחפירה אינו מיידי כנטען על ידי הנתבעת 1, שכן טרם בשלו התנאים להוצאת היתר בנייה.

8.
האדריכל אישר כי מטבח המסעדה נכתב באופן מפורש על התוכנית שהוגשה לוועדה המחוזית (ע' 23 ש' 5).

די
בעדות זו של האדריכל ומהמסמכים ת/12 -
ת/13
כדי לבסס ידיעה של המשיבה 1 בדבר הפלישה הנטענת של התובעים לתוך שטח בית הכנסת, עוד קודם שהחלו העבודות שבמחלוקת.

ידיעה נוספת על כך שהמשיבים עשו שימוש בשטח שבמחלוקת נלמדת גם מעדות הגב' ניזרי - מנהלת מחלקת הנכסים של הנתבעת 1 ומהמסמך אשר הוגש לנתבעת 1 בשנת 2008 (ת/9).

אמנם גב' ניזרי העידה שהיא לא אישרה את תוכן המסמך בזמן אמת אלא את קבלתו (ע' 15 ש' 18) ואולם הגב' ניזרי העידה כי הנכס לא נרשם בטאבו על שם החוכרים מאחר שהיו חריגות בנייה בנכס, ודי בעדות זו כדי לקבוע בשלב זה שהנתבעת 1 ידעה על חריגות הבנייה של התובעים (ע' 16).

שאלת זהות מגיש הבקשה

9.
הנתבעת 1 טענה כי
הבקשה לצו מניעה זמני הוגשה על ידי התובעת 4, בעוד שלא הובררו זכויותיה בנכס.

ב"כ התובעים הבהיר כי הבקשה הוגשה בתחילה ביום שבו
נפרץ הקיר וכי התביעה הוגשה על ידי כלל התובעים.

אף שהיה מקום לתקן את הבקשה, ממילא צו זמני ניתן במסגרת תביעה תלויה ועומדת על מנת להסדיר את דבר נושא התביעה עד לבירורה . הסעד הזמני הוא כלי עזר לקיום ההליך העיקרי ולהצלחת מימוש הסעד העיקרי (ראו והשוו: ע"א 49/51 קופת חולים של הסתדרות העובדים הכללית נ' פישר פ"ד ה 1406; רע"א 2191/11 אברהם אנואר נ' חברת ש.א.פ. בע"מ( בפירוק ובכינוס נכסים) (27.09.11); א. גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית,תשס"ט) 530 )
התביעה הוגשה בנוגע לכלל התובעים והסעד העיקרי שהתבקש בתביעה דומה לסעד שהתבקש בבקשה. בתצהיר שצורף לבקשה הייתה התייחסות לכלל התובעים.

טענת הנתבעת נטענה רק בסיכומים, אף שהיה ברור במסגרת הדיון כי הבקשה נסמכת על כלל טענות התובעים, על שימוש התובעים בנכס ועל חוזה החכירה שבין חלק מהתובעים לנתבעת.
קבלת טענת הנתבעת בשלב זה תגרור תיקון הבקשה ודיון נוסף על סמך הראיות שנשמעו בתיק.
יוער גם כי מתן הסעד נתון בסופו של יום לבית המשפט.

לפיכך, בנסיבות העניין כמפורט לעיל, אין בעובדה שהבקשה הוגשה על ידי התובעת 4 כדי להוביל לדחייתה.


קיומן של ראיות מהימנות לכאורה להוכחת עילת תביעה
10.
לאחר שעמדנו בתמצית על התשתית העובדתית, נבחן את התנאים למתן צו מניעה זמני.

בעניין זה מדובר בתביעה קניינית, שהסעד הרלבנטי הוא אופי השימוש במקרקעין.

התובעים עושים שימוש מספר שנים בחלק הנכס שבמחלוקת.

סיכויי התביעה אינם נמוכים וקיימות ראיות לכאורה המבססות את התביעה ואת זכותם של התובעים להמשיך לעשות שימוש בנכס, כל עוד לא בוטל החוזה מכוחו הם מחזיקים בנכס וכל עוד לא ניתן

פסק דין
של פינוי.
עצם ההחזקה במקרקעין משמשת נושא להגנה, אף אם אין מקורה בזכות אלא במצב העובדתי בשטח ( רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי פ"ד נה(3)294)).
בתי המשפט חזרו ושנו על הדרך הראוייה בעניין עשיית דין עצמית והאופן בו ניתן להוציא חזקה: "כידוע
,
אסור

לאדם
,
אף

אם

הוא

הבעלים

או

בעל

זכות

החזקה

החוקית
,
לעשות

דין

לעצמו

ולהוציא

את

החזקה

בנכס
-
דלא
-
ניידי

מידי

האדם

המחזיק

בו

בפועל
,
נגד

רצונו

של

זה
;
אם

יעשה

כן
,
הוא

יצווה
,
על
-
פי

התביעה

הפוססורית

של

המחזיק
,
להחזיר

את

המצב

לקדמתו
(
"בג"צ 37/49,

גולדשטיין

נגד

האפוטרופוס

לנכסי

נפקדים
,
בעמ'
' 724
"(
בג"צ 109/70

המוטראן

הקופטי

האורתודוכסי

של

הכסא

הקדוש

נ'
שר

המשטרה
,
ירושלים
,
פ"ד כה(1)225, 235
).
ובעניין אחר נפסק: "בדרך-כלל אין לשלול מאדם חזקה בנכס אלא באמצעות פנייה לערכאות תוך שמירה על זכותו הדיונית להתגונן ולפרוס את מלוא טענותיו. זכות הגישה לערכאות, אשר קנתה לה הכרה חוקתית, אינה רק זכותו של התובע אלא גם זכותו של הנתבע, שלא יישללו ממנו נכס או זכות הנטענת על-ידיו בלא משפט, אשר נטל ההוכחה להצדיק את מעשה השלילה יוטל על התובע. ההכרה בזכות הגישה של התובע לערכאות עיקרה בהבטחת זכותו הדיונית להגשמת זכויותיו המהותיות המוקנות לו על-פי החוק (י' רבין "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית , בעמ' 25), אולם עניינה גם במתן הגנה לנתבע מפני שינוי מצבו המשפטי שלא באמצעות הליכי המשפט (השווה
watson v. branch county bank (1974) [7
])."
(רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן שמחון, פ"ד נח(1)827 838-839).
דרך המלך של הטוען להסגת גבול היא פנייה לבית משפט, אלא אם טרם חלפו 30 יום מיום תפיסת המקרקעין ( סעיפים 18,19 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969).
בענייננו, לא יכול להיות חולק שהתובעים עושים שימוש בנכס זמן רב העולה על 30 יום ועל כן אין מנוס לנתבעת 1 מלהגיש תביעה מתאימה לסילוק יד ו/או לשקול טענותיה במסגרת דיון בטריבונל שיפוטי ככל שתחפוץ.

ואולם אין הנתבעת 1 יכולה לעשות דין עצמי ולעשות עבודות המפקיעות הלכה למעשה את השימוש של התובעים במקרקעין ( ראו והשוו: בר"ם 5118/10 יזמות חינוך ימין אורד נ' אסתר דגמפור ואח' (26.01.11)).
יפים הדברים שבעתיים שעה שמדובר בחברה ממשלתית.




מאזן הנוחות
11.
מדובר בנכס המשמש מזה שנים כמסעדה והתובעים עושים בו
שימוש מסחרי.
מעדויות התביעה עולה כי החלק שבמחלוקת - הקיר המשותף נחוץ לקיום השוטף של המסעדה וכי בחלל שבמחלוקת קיימים מחסנים ושירותים.

לא נסתרה הטענה כי ללא שימוש בחלל האמור לא ניתן להפעיל את המסעדה ומכאן שהנזק שייגרם למבקשת אם לא יינתן הסעד הוא רב ביותר- היעדר יכולת לעשות שימוש בכל הנכס .

חרף השימוש שעושים התובעים בנכס, הנתבעת

1 לא

נהגה

מנהג

בעלים

בחלק

המסעדה


שבמחלוקת

(ראו

והשוו
:

ע"א 4220/12
סלימאן


מחמד


אלעוקבי ז"ל


נ'


מדינת


ישראל
(06.05.13)).
מנגד, לנתבעת 1 אין כיום היתר בנייה והתוכנית שהופקדה טרם נדונה.
אין דחיפות אפוא בעבודת החפירה בכל הקשור לקיר המשותף עם המסעדה והנזק שייגרם לנתבעת 1
כתוצאה מאי ביצוע העבודות באזור הקיר המשותף נמוך יחסית בהיקף לשיעור הנזק לתובעים כתוצאה מהמשך העבודות באזור הקיר המשותף- דבר שימנע מהתובעים הפעלת המסעדה.
יצויין גם כי רשות העתיקות
התחייבה להימנע מלהרוס את קיר הקיים נשוא הבקשה ומכאן שאין צורך לעת הזאת בהריסת הקיר הקיים ככל שהדבר נוגע לרשות העתיקות
.
אכן קיים אינטרס ציבורי בפיתוח ובסיום עבודות בנייה, אך בענייננו טרם אושרה התוכנית המבוקשת ועל כן אין במתן הצו כדי לעכב את הפיתוח הנדרש
( ראו והשוו: רע"א 3533/09 נציגות הבית המשותף ברח' הפרחים 7 רמת השרון ואח' נ' ירון עיון ואח' (01.09.09)).
עם זאת, לא הוברר מה הנזק שייגרם לתובעים ככל שיבוצעו עבודות כדין בשטחים אחרים שאינם בקיר המשותף שבמחלוקת
ועל כן יש מקום לסייג הצו בכל הקשור לקיר המשותף, בכך לא תיפגע למעלה מהנדרש זכות הנתבעת 1 להמשיך לקדם את פרוייקט הבנייה בלא לפגוע בתובעים.

שיקולים שביושר ובצדק

12.
אמנם נטען כי התובעים פלשו לחלק שבמחלוקת תוך הריסת קירות ואולם, ומבלי להכריע לעת הזאת בשאלת תום הלב, יש להביא בחשבון גם את פעילות המשיבה שאף היא פרצה קיר שבו עושים שימוש התובעים.

לעת הזאת גם אין קביעה עובדתית משפטית מפי ערכאה מוסמכת שהתובעים נהגו שלא כדין ( ראו והשוו: בג"ץ 151/65 מסעדות רפאל הלפרין נ' עיריית תל-אביב פ"ד יט(3) 89).
השאלה האם מעילה בת עוולה צומחת זכות תביעה תתברר במהלך המשפט, שכן הדבר תלוי בעוצמת הכוונה הפלילית או חוסר המוסריות שבהתנהגות התובעים ובשאלת הקשר הסיבתי שבין מעשה התובעים
לבין הסעד. (
ראו והשוו: ע"א 2242/03


אורה

אברהם

נ'

עדנאן

רשאד
(18.07.05)).
מכל מקום בשלב זה של הדיון, בו אנו שוקלים הקפאת ושמירת המצב הקיים עובר להגשת התביעה (ראו והשוו: רע"א 5946/06 עדנן ג'ומעה קרש נ'
lowell investment ltd

(20.12.06)), לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לעניין עוצמת חוסר המוסריות של התובעים, ועל כן אין בכך כדי לשלול מהתובעים את הסעד הזמני.

בפסיקה אף נקבע כי ייתכנו מקרים בהם מכח עקרון תום הלב יוגבלו סעדים להם זכאי בעל זכות קניינית אף שזו נפגעה ( ראו והשוו: ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (19.02.12)) ומכאן שאף אם נפגעה זכות הנתבעת 1 כבעלים ייתכן שבסופו של יום יוגבלו חלק מהסעדים ככל שהנתבעת 1 תגיש תביעה.

תכלית התקנות בירור השאלות השנויות במחלוקת וכי פסק הדין יהיה בר מימוש: "...אם לגופו של עניין מבקש הצו הזמני אכן מוכיח לכאורה, שאי מתן הצו עשוי לסכל את ביצוע פסק הדין, לכשיינתן לטובתו, יועדף שיקול זה אף אם היה המבקש חסר תום לב, אלא אם כן מדובר בהיעדר תום לב הגובל בזדון"( ד. שוורץ סדר דין אזרחי חידושים, תהליכים ומגמות (תשס"ז)408).
בשלב זה של הדיון לא הונחה תשתית ראייתית לכך שהתובעים נהגו בהיעדר תום לב הגובל בזדון.
סוף דבר
13.
מכלול השיקולים תומך אפוא בנסיבות העניין בקבלת הבקשה.
התובעים עושים שימוש במקרקעין. הנתבעת 1 אינה יכולה למנוע השימוש תוך עשיית דין עצמית ותוך שינוי המצב, אף שבפועל השימוש שנעשה על ידי התובעים היה ידוע לה.
בשים לב למארג השיקולים שפורטו יש להעדיף את התובעים על הנתבעת 1 ולקבוע כי מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין.
יחד עם זאת, בשים לב למאזן הנוחות
לשיקולי מידתיות ובשים לב לכך שליבת המחלוקת היא בנוגע לקיר המשותף של מסעדת התובעים עם בית הכנסת, ייותר הצו הארעי שניתן עד לפסק הדין שיינתן אך בכל הקשור לקיר המשותף של המסעדה ובית הכנסת כמפורט בבקשה.
בשים לב לטענות לעניין פלישת התובעים, ובשים לב לכלל הנסיבות והטיעונים, תידון שאלת ההוצאות בפסק הדין.
ניתנה היום, ד' שבט תשע"ד, 05 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.








א בית משפט שלום 28637-11/13 דורון אברהם אביטל, רפאל אביטל, שולמית אביטל ואח' נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, רשות העתיקות (פורסם ב-ֽ 05/01/2014)