פסקי דין על ביטון גיא | פסקי דין על ביטון תומר | פסקי דין על עזבון המנוח ביטון יוסף ז"ל | פסקי דין על אבישר שמואל | פסקי דין על מגיש |

5584/01 א     08/11/2004




א 5584/01 ביטון גיא, ביטון תומר, עזבון המנוח ביטון יוסף ז"ל נ' אבישר שמואל, מגיש בע"מ




1
בתי המשפט

א 005584/01
א 001694/01
בית משפט השלום חיפה
08/11/2004
תאריך:
כב' השופטת ב. טאובר

בפני
:

1 . ביטון גיא

2 . ביטון תומר

3 . עזבון המנוח ביטון יוסף ז"ל

ת.א. 5584/01
התובעים
י. נביא

ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -
1 . אבישר שמואל

2 . מגיש בע"מ
הנתבעים
א. חן

ע"י ב"כ עו"ד
מגיש בע"מ

ת.א. 1694/01
התובעת
א. חן

ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -
1 . עזבון המנוח ביטון יוסף ז"ל

2 . ביטון גיא

3 . ביטון תומר
הנתבעים
י. נביא

ע"י ב"כ עו"ד
פסק דין
1. מגיש בע"מ
(להלן: "מגיש") הינה חברה בע"מ אשר עוסקת במתן יעוץ פיננסי ועסקי לחברות ואנשים פרטיים שנקלעים לקשיים כלכליים. החברה פעלה ופועלת באמצעות מנהלה מר אבישר שמואל
.

2. בין המנוח מר ביטון יוסף ז"ל לבין מגיש נכרת ביום 28/9/97 הסכם שעיקרו מימון הוצאות המנוח בניהול הליכי גירושיו וכן פירוק השיתוף בנכסי בני הזוג ביטון במסגרת הליכי גירושין שהתנהלו בין השניים ובפרט פירוק השיתוף בין בני הזוג בדירת המגורים המשותפת המצויה ברחוב כצנלסון 17 בקרית מוצקין והרשומה כחלקה 10 גוש 1157 (להלן: "הדירה").

מלשון ההסכם עולה כי מגיש התחייבה לממן עבור המנוח הוצאות הליכי הגירושין עד לסך בשקלים השווה ל-10,000 דולר והמנוח, לטענת מגיש, התחייב להעביר ללא תמורה נוספת או אחרת מלבד המפורט בהסכם למגיש את כל זכויותיו בדירה.

3. בתאריך 26/2/98 שם המנוח קץ לחייו. המנוח הניח צוואה מיום 20/11/96 אשר קויימה ביום 6/12/98 בביהמ"ש המחוזי ולפיה מר ביטון גיא
ומר ביטון תומר
, בניו של המנוח מנישואיו הראשונים של המנוח, הינם יורשיו.

4. מר ביטון גיא
, מר ביטון תומר
ועזבון המנוח ביטון יוסף ז"ל
(להלן לשם הקיצור: "ביטון") הגישו תביעה כנגד מגיש וכנגד מנהלה מר אבישר שמואל
(להלן: "אבישר") בביהמ"ש המחוזי בחיפה לקבלת סעד כספי וסעד הצהרתי. במסגרת הסעד ההצהרתי עתרו ביטון להצהיר כי למגיש אין כל זכויות בדירת המגורים ברחוב כצנלסון 17, קרית מוצקין.

5. בדיון שהתנהל בפני
כב' השופט נאמן הסכימו מגיש ואבישר כי הסעד ההצהרתי בתביעת ביטון יתקבל וכי יוצהר כי עסקת המקרקעין שנערכה ביום 28/9/97 בין המנוח ביטון יוסף ז"ל לבין מגיש, לפיה נמכרה מחצית הדירה שהיתה בבעלותו של המנוח ברחוב כצנלסון 17 בקרית מוצקין, בטלה, וכי אין למגיש כל זכויות בדירה זו. כן הוסכם על ידי הצדדים כי אין במוסכם ביניהם כדי לפגוע בטענותיהם האחרות של הצדדים הנובעות מן ההסכם שנכרת ביום 28/9/97. עוד הסכימו הצדדים, כי ביהמ"ש לא יפסוק הוצאות בגין מתן פסק הדין החלקי, אלא במסגרת פסק הדין הסופי. בתאריך 9/11/00 ניתן

פסק דין
חלקי ובו ניתן תוקף להסכמת הצדדים.

6. לאחר מתן פסק הדין החלקי הועברה יתרת התביעה הנוגעת למחלוקת הכספית שבין ביטון מחד ומגיש ואבישר ומנגד לבימ"ש השלום בחיפה ולצורך כך נפתח ת.א. 5584/01. בתביעה זו נותר, איפוא, לדון בסעד הכספי בלבד אותו תובעים ביטון ממגיש ואבישר.

7. בכתב התביעה ביטון טוענים כי כשלושה שבועות לפני פטירתו של המנוח ביום 5/2/98 ערכו המנוח ואבישר התחשבנות כספית על הכספים אשר שייכים למנוח והנמצאים בידי אבישר כאשר על פי אותה התחשבנות נשארו מגיש ואבישר חבים למנוח סך של 129,000 ₪. כספים אלה לא הושבו על ידי מגיש ואבישר והינם שייכים לביטון.

8. מגיש ואבישר הכחישו ודחו מכל וכל את התביעה הכספית של ביטון והגישו תביעה כספית כנגד ביטון בבימ"ש השלום בת.א. 1694/01. לטענת מגיש, על ביטון לשלם ו/או להחזיר למגיש את סכום ההלוואות אשר המנוח קיבל ממנה בסך של 22,186 ₪. בנוסף טענה מגיש כי על ביטון לשלם למגיש את העמלה שהמנוח התחייב לשלם לה על פי ההסכם בסך של 10,000 דולר בצירוף מע"מ כחוק.

9. הצדדים הסכימו לאחד את הדיון בשתי התביעות והראיות נשמעו בפני
י בתאריכים 14/12/03 ו-17/3/04. מטעם מגיש העידו מר שמואל אבישר ומזכירתו הגב' נגואה מארון. מטעם ביטון העידו גיא ותומר ביטון וכן אחותו של המנוח הגב' אסתר וקראוט.

טענות מגיש:

10. ביחס לתביעה שהוגשה על ידי מגיש (ת.א. 1694/01) טוענת מגיש כי על פי ההסכם שנכרת בין המנוח לבין מגיש התחייבה מגיש לממן עבור המנוח הוצאות הליכי הגירושין עד לסך בשקלים השווה ל-10,000 דולר והמנוח התחייב למכור למגיש את חלקו בדירה וכן לשלם לה עמלה בסך של 10,000 דולר בצירוף מע"מ כחוק.

עוד טוענת מגיש, כי על פי ההסכם התחייב המנוח למשכן ו/או לשעבד לזכות מגיש את זכויותיו בדירה לשם הבטחת פרעון ההלוואות שקיבל ממנה לפי ההסכם ובתמורה לתשלום העמלה שהמנוח התחייב לשלם למגיש על פי ההסכם עבור השירותים שקיבל ממנה.

לדברי מגיש, מאחר והמנוח היה חסר אמצעים כספיים, הסכים המנוח למכור את זכויותיו בדירה למגיש לשם הבטחת פרעון ההלוואות שקיבל ממגיש ולהבטחת תשלום העמלה המוסכמת.

מגיש טוענת כי מחיר הדירה כפי שהוסכם בין הצדדים הועמד על סך של 150,000 דולר לדירה בשלמותה. על הדירה רבצה משכנתא לטובת משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ ומחצית מסכום ההפרש בין מחיר הדירה לבין יתרת סכום המשכנתא הגיע לסך של 40,000 דולר.

מגיש טוענת כי לאחר הפחתת העמלה המגיעה למגיש מאת המנוח בסך של 10,000 דולר בצירוף מע"מ וניכוי ההלוואות שניתנו ממגיש למנוח, נותרה יתרה מוסכמת בין הצדדים לזכות המנוח בסך של 64,000 ₪, נכון לתחילת חודש פברואר 1998, אשר המנוח הורה למגיש להעביר לידי ביטון.

לדברי מגיש, המנוח ומגיש דיווחו על ההסכם לרשויות המס ומגיש רשמה לזכותה משכון על זכויותיו החוזיות של המנוח בדירה וכן שילמה מס רכישה החל על הרכישה.

מגיש טוענת כי לאחר שהמנוח שם קץ לחייו פנתה לביטון והציעה להם לקבל את יתרת הסך המגיע להם מאת מגיש לפי הוראות אביהם המנוח בסך של 64,000 ₪ בכפוף לכך שביטון יאשרו את התחייבויותיו של המנוח בהסכם שבינו לבין מגיש הכוללות גם את מכירת חלקו של המנוח בדירה, אולם לדברי מגיש ביטון גמלו רעה תחת טובה למגיש ולא נענו לפניותיה של מגיש.

מגיש טוענת כי משהגיעו הצדדים להסדר בפני
כב' השופט נאמן, הרי סך הכספים ששילמה מגיש למנוח מסתכם בסך של 22,186 ₪. הסכום כולל כספים שניתנו למנוח, תשלומים ששולמו לעו"ד אהרון מרגלית שיצג את המנוח בהליכי הגירושין, תשלומים לבנק משכן, תשלום עבור שמאות הדירה ותשלום שכר טרחה לעו"ד ורדי בקשר לעריכת הסכם המכר של הדירה. לאור האמור, טוענת מגיש כי ביטון חייבים לה סך של 22,186 ₪ עבור ההלוואות שניתנו למנוח וכן סך של 10,000 דולר עבור העמלה המגיעה למגיש מן המנוח מכוח ההסכם שנקשר ביום 28/9/97.

באשר לטענת ביטון במסגרת ת.א. 5584/01, לפיה מגיע לביטון סך של 129,000 ₪ אשר נמסרו למגיש ולאבישר על ידי המנוח מתוך כספי פדיון מנייתו באגד טרם פטירתו, טוענים מגיש ואבישר כי ביטון לא הוכיחו כלל טענתם לפיה הסך האמור נמסר על ידי המנוח למגיש ו/או לאבישר ואף מסמך ההתחשבנות שנערך על ידי אבישר והמנוח (ת/10) אינו מבסס את טענתם זו של ביטון. יתרת הסכום המופיעה במסמך ת/10, לטענת מגיש ואבישר, כוללת בתוכה את הכספים אשר הגיעו למנוח לאחר מכירת זכויותיו בדירה ובניכוי ההלוואות שניתנו בידיו על ידי מגיש והעמלה בסך 10,000 דולר המגיעה ממנו על פי ההסכם ועל כן, משבוטלה עסקת מכירת הדירה - לא נותרה כל יתרת זכות לטובת ביטון, אלא ביטון נותרו חייבים למגיש הסכומים המפורטים במסגרת תביעתה של מגיש בת.א. 1694/01.

עוד טוענים מגיש ואבישר, כי בכל מקרה לא ניתן לחייב את אבישר אישית בסכומי התביעה לנוכח התקשרותו של המנוח עם מגיש ולא עם אבישר באופן אישי.

טענות ביטון:

11. ביטון טוענים כי המנוח הפקיד בידי אבישר ומגיש סך של 129,000 ₪ בעקבות פדיון מנייתו באגד. ביטון מבססים תביעתם בעיקרה על מסמך ההתחשבנות ת/10 שנערך על ידי אבישר והמנוח. לגרסתם, מן המסמך עולה כי לביטון יתרה מוכחת שאינה שנויה במחלוקת על סך של 64,000 ₪, שכן במסמך ההתחשבנות הנ"ל נכתב במפורש בתחתיתו כי "נשאר 64,000 ₪".

לגרסת ביטון, משהוכח שהמנוח הפקיד אצל אבישר סכום נוסף של 15,000 ₪, קוזזו בכך הלוואותיו של המנוח, רובן ככולן, וכן לא מגיע למגיש סך של 10,000 דולר בגין העמלה הנטענת על ידה לנוכח ההסכם שנקשר בין המנוח ומגיש אשר אינו מציין זכאות לעמלה כי אם תשלום בגין ביטול המינוי של מגיש על ידי המנוח וכן מן הטעם שמטרת ההסכם ממילא לא מולאה על ידי מגיש, שכן לא פורק השיתוף בין נכסי המנוח וגרושתו ובפרט לא ביחס לדירת המגורים.

עוד ובנוסף טוענים ביטון, בהסתמך על מסמך ההתחשבנות ת/10, כי נותר לזכות ביטון סכום נוסף של 65,000 ₪. לדברי ביטון, מנוסח מסמך ההתחשבנות ת/10 עולה כי בנוסף לסכום של 64,000 ₪, הרי באשר לשאר התשלומים המגיעים למנוח צויין כי את אלה יש לחלק באופן שווה בין גיא ותומר ביטון ולפיו יקבל כל אחד מהם סך של 32,500 ₪ כאשר בתחתית המסמך צויין שוב במפורש כי נשאר חוב בסך של 64,000 ₪ ולצד האמור חתימתם של המנוח ואבישר.

לאור האמור, סבורים ביטון כי מגיש ואבישר חייבים לביטון סך של 129,000 ₪ אשר מהווה יתרת הזכות של המנוח אצל מגיש והנובעת מתוך כספי הפקדון שהופקדו אצלה.

ביטון טוענים כי בנסיבות העניין יש לחייב את אבישר אישית בגין חובותיה של מגיש לביטון, בהיותה של מגיש חברה של איש אחד, לאור חלקו של אבישר בשכנוע המנוח להפקיד הכספים בידיו תוך נישולו של המנוח ויורשיו ולאור העובדה שאבישר ביצע חלקם של התשלומים מכיסו הפרטי ולא מתוך חשבון החברה.

עוד טוענים ביטון בהקשר זה, כי לנוכח העובדה שאף אבישר בתצהירו לא הכחיש את אחריותו האישית, יש מקום לחייבו אישית בחובותיה של מגיש.

כן עומדים ביטון בהרחבה בטיעוניהם על עניין הוצאות המשפט המגיעות לביטון, לרבות כתוצאה מההליכים שהתבררו בביהמ"ש המחוזי.
דיון:

12. עיקר המחלוקת בתיק זה באה על פתרונה בתאריך 9/11/00 משנתן ביהמ"ש המחוזי תוקף של

פסק דין
חלקי להסכמת הצדדים לפיה עסקת המכר שנקשרה בין המנוח ובין מגיש ביחס לזכויותיו של המנוח בדירת המגורים התבטלה.

המחלוקת שנותר לי להכריע בה נוגעת לתביעות כספיות הדדיות שהוגשו על ידי הצדדים ואשר נוגעות לסכומי הכסף שהמנוח קיבל כהלוואות ממגיש וביחס להתחייבויות כספיות נוספות שעשה המנוח, ככל שעשה, לטובת מגיש, ומנגד יהא עלי לדון בסכומי הכספים שהפקיד המנוח בחייו בידיהם של מגיש ואבישר.

13. אחותו של המנוח, הגב' אסתר וקראוט, צירפה לתצהיר העדות שהוגש מטעמה מסמך שעל פניו מהווה סיכום התחשבנות אשר נערך בין המנוח מחד ומר אבישר מאידך, וזאת עד ליום 5/2/98, כשבועיים לפני פטירת המנוח.

בראשית ההליכים בתיק התכחשו מגיש ואבישר לחלוטין למסמך זה. כך בסעיף 14 לכתב ההגנה נטען כי המסמך שהוגש מאוחר יותר וסומן ת/10 לא נעשה בעצה אחת עם מגיש ואבישר והוא משקף רישומים אשר עשה המנוח בעצמו ולצורך עצמו ואינו משקף התחשבנות כלשהי בין הצדדים להסכם.

לעומת זאת, בסעיף 12 לתצהירו ציין אבישר כי אחרי פטירת המנוח מסר הוא לבניו של המנוח את המסמך ת/10 כדי לשלם להם את המגיע להם על פי אותו מסמך, אותו מסמך שמגיש ואבישר התכחשו לו בכתב הגנתם, כאמור בסעיף 14.

בחקירתו הנגדית הודה אבישר מפורשות כי המסמך ת/10 אכן התקבל ממנו וכי הוא מקובל עליו וכדבריו בעמ' 22 לפרוטוקול:

"ש. החשבון הזה היה מקובל עליך ועל פי זה הסכמת לשלם את הכספים?
ת. כן. המסמך הזה קיבלת ממני.
ש. את המסמך הזה לא קיבלתי מעולם ממך.
ת. האורגינל אצלי בכספת. אני מכיר אותך והמסמך ניתן לך. לא נתבקשתי להביא את האורגינל. אני מחזיק אותו בכספת מטעמי ואם אני אתבקש להציג אותו אני אביא אותו לביהמ"ש.
.
.
ש. המסמך הזה הוא בעצם התחשבנות בינך לבין המנוח שאתה מכיר בה?
ת. זאת התחשבנות שערך המנוח בעצמו ואני מכיר בה".

מדבריו אלה של אבישר עולה, איפוא, כי אף אבישר ומגיש מכירים בצורה מפורשת בהתחשבנות המפורטת במוצג ת/10 ואשר משקפת את מכלול מערכת הכספים שהתנהלה בין המנוח מחד ומגיש ואבישר מאידך עד ליום 5/2/98.

העובדה שמסמך ההתחשבנות ת/10 המקורי הוחזק על ידי אבישר בכספת מצביעה על החשיבות שראה אבישר במסמך כמשקף נאמנה את מצב חשבונו של המנוח.

שינוי חד זה בגרסת מגיש ואבישר בין האמור בסעיף 14 לכתב ההגנה ובין תוכן עדותו של אבישר בביהמ"ש ביחס למשמעותו של המסמך ת/10 אינו תורם לאמינות שניתן לייחס לאבישר.

14. עוד ראוי לציין, כי לכל אורך ניהול ההליכים, למעט בשלב הסיכומים, התכחשו מגיש ואבישר גם לעובדה שהתקבלו לידם כספים מן המנוח. לא זו אף זו, לצורך הוכחת טענתם של מגיש ואבישר לפיה לא נתקבלו כל כספים על ידי מגיש מידי המנוח, זומנה לעדות פקידתו של אבישר המשמשת בתפקידה זה כ-19 שנים, הגב' נגואה מארון, אשר הצהירה בסעיף 8 לתצהירה כדלקמן:

"8. הנני מצהירה כי למיטב ידיעתי לא הפקיד המנוח אצל התובעת כל סכום שהוא. אני מכירה כל תנועה כספית של הפקדות או משיכות אצל התובעת מאחר ואני מנהלת את משרדה של התובעת".

בראשית חקירתה הנגדית עמדה הגב' נגואה מארון על טענתה זו בעמ' 30 לפרוטוקול:

"ש. בסעיף 8 לתצהירך: את מכירה כל תנועה כספית שהיתה במשרד. נכון?
ת. נכון.
ש. אמרת שהמנוח לא הפקיד שום דבר אצל מגיש, נכון?
ת. נכון. בכלל לא הפקיד".

בהמשך עדותה נאלצה הגב' מארון להודות שאכן התקבל סך של 15,000 ₪ מידיו של המנוח וזאת בעמ' 30 לפרוטוקול:

"ש. שמואל בעצמו הגיש שיק על סך של 15,000 ₪ שמגיש קיבלה, נכון?
ת. זה היה על חשבון שכ"ט.
ש. איך את יכולה להגיד שהמנוח לא הפקיד כסף?
ת. זה שכ"ט.
ש. איך ההמחאה מתיישבת עם קביעתך שהמנוח לא הפקיד כסף כאמור בסעיף 8 לתצהירך?
ת. אני לא יודעת".

בעדותו בביהמ"ש ביקש מר אבישר ליישב בעצמו את הסתירה לפיה לא הפקיד המנוח כספים כלשהם בחשבונה של מגיש בטענה כי הסך של 15,000 ₪ הופקד בחשבונה של מגיש לצורך שכר טרחתה של מגיש (עמ' 12-11 לפרוטוקול), אולם גם טענה זו אינה מתיישבת עם הראיות, שכן עיון בקבלה על סך של 15,000 ₪ שהוגשה על ידי מר אבישר וסומנה ת/6 מעלה כי התשלום נרשם כפקדון ואף לא חוייב בתשלום מע"מ. ואם לא די בזאת, הרי בשלב זה העלה מר אבישר תירוץ דחוק נוסף ולפיו רשם תחילה את השיק כפקדון שכן הוא הוציא הוצאות (עמ' 16 לפרוטוקול) ובהמשך (בתחילת עמ' 17 לפרוטוקול) הוסיף וטען כי השיק מיום 20/11/97 היה שיק דחוי והוא לא הגיע בזמן שכן השיק התגלגל אצל אחותו, אולם גם דבריו אלה של מר אבישר רחוקים מן האמת שכן בהמשך עדותו (עמ' 17 לפרוטוקול) אף עלה כי למעשה השיק הופקד יומיים לאחר התאריך הנקוב בו, דהיינו, ביום 22/11/97, ולדבריו:

"ש. ואני רוצה לשאול אותך דבר נוסף. אתה את השיק הזה פרעת יומיים אחרי זה, ביום 22/11/97. כלומר, השיק הזה גם לא התגלגל כמו שאתה אמרת. איך אתה מיישב את הדברים האלה?
ת. אני לא זוכר את התאריכים כדי לענות לך".

יצויין כי אף בא כוחה של מגיש ואבישר לא יכול היה ברוב הגינותו ליישב בין עדותו של אבישר והראיות שנתגלו ועל כן בסיכומיו הודה בא כוחם כי יש לקזז מתביעת מגיש את הסך הנ"ל של 15,000 ₪.

15. לנוכח העובדה שמר אבישר עצמו בחר במסמך ת/10 כמשקף את ההתחשבנות בין המנוח ומגיש, בודאי ככל שהדברים מתייחסים להוצאות שביצעה מגיש, אם לא ליתרה הסופית הקיימת על פי ההסכם, ראוי לבחון, איפוא, עתה את חיובי הצדדים על פיו.

עיון במסמך ת/10 מלמד כי הסכומים המופיעים בעמודה השמאלית משקפים את ההוצאות שביצעה מגיש עבור המנוח והכוללות תשלומים עבור משכנתא, תשלום עבור שמאות, תשלום עבור ועד הורי בית הספר וכן תשלומים נוספים. סך ההוצאות סוכמו והועמדו בעמודה השמאלית על סך של 12,440 ₪, שעה שעל פי חיבור אריתמטי נכון התוצאה היתה אמורה להיות בסך של 11,685 ₪. בעמודה הימנית במסמך ת/10 צויין כי המנוח הפקיד סך של 15,000 ₪. כן צויין תשלום שכר טרחה לעו"ד מרגלית בסך של 4,000 ₪. בהפחתת הסך הנ"ל של 4,000 ₪ מסכום ההפקדה שביצע המנוח ארעה טעות אריתמטית נוספת וצויינה יתרה בסך של 11,500 ₪ במקום 11,000 ₪. כתוצאה מהטעות החשבונאית צויינה בטעות בעמודה השמאלית יתרת זכות לאבישר בתחילה בסך של 940 ₪ ובהמשך תוקן הסכום לסך של 1,165.69 ₪ ונרשם לצידו במילים אלף שישים וחמישה שקלים חדשים, כך שאין קורלציה בין הסכום הנקוב במילים ובספרות. הפחתת ההוצאות המצויינות, איפוא, במסמך מן הסכום שהופקד על ידי המנוח מלמדת, איפוא, על יתרת זכות לטובת מגיש בסך של 685 ₪, שעה שעל פי מוצג ת/10 הסכימו הצדדים כי היתרה העומדת לזכותה של מגיש לאחר ניכוי ההפקדה שביצע המנוח מן ההוצאות שהוצאו על ידי מגיש הינה בסך של 1,165 ₪.

מגיש עתרה, כאמור, במסגרת תביעתה הכספית לקבלת סכומים נוספים מעבר לסכומי המשיכות שביצע המנוח והנקובים במסמך ת/10. מעבר לעובדה שסבורה אני כי המסמך ת/10 מבטא את כל משיכותיו של המנוח ממגיש, הרי בחינתן של ההוצאות הנוספות והאמסכתאות שהובאו בהקשרן על ידי אבישר חיזקו דעתי כי אין להכיר בהוצאות נוספות שמגיש טוענת כי בוצעו על ידה לזכותו של המנוח.
אבישר טוען כי מכוח נספח ז' לתצהירו יש להכיר בתשלום נוסף שבוצע על ידי מגיש למנוח בסך של 2,500 ₪. מעבר לעובדה שהוצאה זו לא נכללה בגדר המסמך ת/10, הרי כל מה שהובא על ידי מגיש ואבישר להוכחת סכום זה הוא טופס הפקדה לחשבון ביטון. טופס זה מאשר כי בחשבון ביטון הופקד אמנם סכום של 2,500 ₪, אולם לא עולה מן המסמך כי מגיש או אבישר הפקידו את הסך הנ"ל עבור המנוח ומלבד עדותו של אבישר בהקשר זה אין כל ראיה אחרת בפני
י לביסוס טענה זו. לנוכח חוסר האמינות אשר התגלתה בעדותו של אבישר כמפורט לעיל, לא ראיתי לבסס על סמך עדותו בלבד זכאותו או זכאותה של מגיש לסכום הנ"ל.

הדברים אמורים גם לגבי קבלה של עו"ד ורדי על סך של 1,134 ₪ שצויין בה שהינה עבור רכישת דירה וצורפה כנספח ט"ז לתצהירו של אבישר. קבלה זו מיום 7/9/98, אשר הוצאה כששה חודשים לאחר פטירת המנוח, אינה מציינת אפילו ברמז באיזו דירה המדובר וממילא לא הובהר מדוע לא הוצאה הקבלה קודם לכן בעת שהמנוח עדיין היה בחיים וצויינה במסמך ת/10, שכן אין מחלוקת כי רכישת הדירה על ידי מגיש היתה לפני 5/2/98 והמנוח הוא שחתם על הסכם רכישת הדירה.

כן לא ראיתי להכיר בתשלום נוסף בסך של 585 ₪ לעו"ד מרגלית מיום 1/12/98. סכום זה לא רק שאינו מצויין במסמך ההתחשבנות, אלא שכרו של עו"ד מרגלית נקבע לסך של 4,000 ₪ והוא מצויין מפורשות במסמך ת/10 ובתצהירו של אבישר. העובדה שאבישר שילם, כטענתו, לעו"ד מרגלית סך של 585 ₪ כאשר אפילו בתורף השיק נספח י' לתצהיר אבישר, לא מצויין עבור מה ועבור מי בוצע התשלום, אינה יכולה לחייב את המנוח ו/או את יורשיו. פרט לכך, לא הובאה גם על ידי אבישר קבלה מעו"ד מרגלית המאשרת את ביצוע התשלום.

למעלה מן האמור אציין כי לא ראיתי גם לחייב את המנוח בתשלומים אלה אשר לא נזכרו במסמך ת/10 לנוכח העובדה שהתרשמתי כי אבישר דאג להחתים את המנוח עבור כל תשלום שבוצע על ידו. ניתן להווכח בכך מן המסמכים שצורפו לתצהיר אבישר והמצביעים על כך שאבישר ידע להחתים את המנוח על קבלות, תורפי שיקים וכיוצא בזאת וכן ממסמך ההתחשבנות ת/10 שהוא סיכום ההתחשבנות בין הצדדים עד ליום 5/2/98.

מאחר ולא ניתן הסבר כלשהו על ידי אבישר לטעויות החישוביות המופיעות במסמך ת/10 ראיתי, איפוא, להעמיד את החוב על בסיס חשבון אריתמטי נכון. על כן ראיתי לקבוע כי ביטון חייבים למגיש סך של 685 ₪ וזאת בהתבסס על חישוב אריתמטי המפחית את ההפקדות מההוצאות שבוצעו, כמפורט במסמך ת/10.

16. ביטון טוענים כי מכוח המסמך ת/10 והרישומים המופיעים בו עולה כי לביטון מגיע סך של 129,000 ₪ שהופקדו על ידי המנוח בידי מגיש ו/או אבישר. כתמיכה נוספת בגרסתם זו זימנו ביטון לעדות את אחותו של המנוח, הגב' אסתר וקראוט, אשר העידה כי לאחר פרישתו של המנוח מאגד קיבל סך של 211,500 ₪ מהם שילם 70,000 ₪ לצורך רכישת מכונית לבנו וכל היתרה בסך של 141,500 ₪, הכוללת גם את ההפקדה בסך של 15,000 ₪, הופקדה על ידי המנוח אצל מגיש ו/או אבישר. עוד העידה הגב' וקראוט כי כעשרה ימים לפני פטירתו סיפר לה המנוח כי החליט להוציא את כספו מידי אבישר וליעדו בחלקו לבניו ובחלקו השני למחייתו. לדברי ביטון, יש בעדות זו לתמוך באמור בתחתית המסמך ת/10 לפיו סך של 65,000 ₪ ייעד המנוח לחלוקה בין בניו והסך הנוסף של 64,000 ₪ המצויין אף הוא במסמך נועד לשמש לצורכי מחייתו.

מנגד טוענים מגיש ואבישר כי יתרת הסכום העולה ממסמך ההתחשבנות ת/10 והנוקבת בסכום של 64,000 ₪ מתייחסת ליתרה המגיעה למנוח לאחר מכירת חלקו של המנוח בדירה למגיש כמצויין בהסכם ההתקשרות שנקשר בין מגיש והמנוח, ומשעסקת מכר זו בוטלה בהסכמת הצדדים במסגרת פסק הדין החלקי - אין יתרה זו עומדת עוד לביטון, ובכל מקרה, היתרה אשר הגיעה למנוח בתמורה למכירת זכויותיו בדירה עמדה על סך של 64,000 ₪. זאת לנוכח העובדה שחלקו של המנוח בדירה לאחר הפחתת המשכנתא שרבצה על הדירה, קיזוז הוצאותיו והפחתת העמלה אשר הגיעה למגיש, עמד על סך כולל של 64,000 ₪, ובודאי אין המדובר בכפל חיובים האחד על 65,000 ₪ והשני על 64,000 ₪.
בשל פטירתו המצערת של המנוח לא ניתן לקבל את גרסתו ועל כן נאלצתי, איפוא, לקבוע את הכרעתי בסוגיה זו בהתבסס על הראיות שהובאו בפני
י ועל אף הסתייגותי מעדותו של מר אבישר, אשר לא פעם סטתה מאמירת האמת, סבורה אני כי ביטון לא עמדו בנטל הראיה המוטל עליהם בדין האזרחי להוכחת טענתם כי יתרת הזכות המופיעה במסמך ההתחשבנות ת/10 נובעת מכספים שהופקדו על ידי המנוח טרם פטירתו ולא כתמורה למכירת זכויותיו של המנוח בדירה, עסקה שבוטלה בהסכמה על ידי הצדדים.

אמנם צודק בא כוחם של ביטון בציינו כי מסמך ההתחשבנות ת/10 אינו מציין ולו ברמז את עניין מכירת הדירה ו/או כי יתרת הזכות המופיעה במסמך מתייחסת לכספי מכירת הזכויות בדירה. מאידך, אין במסמך ההתחשבנות ת/10 איזכור כלשהו להפקדתם של כספים במזומן בסך של 129,000 ₪, כנטען על ידי ביטון, והצדדים השתמשו בלשון נשאר חוב 65,000 ₪ ו/או נשאר חוב 64,000 ₪ וזאת בלא שצויין כי הופקד הסך של 65,000 ₪ ו/או 64,000 ₪ ו/או סכום כספי גבוה יותר שלאחר ניכוי ההוצאות יהיה בו כדי לתמוך בדרך פרשנותם של ביטון את המסמך ת/10.

יתר על כן, לא ראיתי גם כי ניתן לבסס מסקנה אחרת על בסיס עדותה של אחותו של המנוח, הגב' אסתר וקראוט אשר עדותה, רובה ככולה, הינה עדות שמיעה.

זאת ועוד, בחקירתה הנגדית של הגב' אסתר וקראוט נתגלו עובדות אשר לא צויינו על ידה בתצהיר עדותה הראשית ובשל חשיבותן אפרט: מעדותה של הגב' וקראוט בחקירתה הנגדית עלה לראשונה כי המנוח פתח חשבון על שמה ואשר אליו הופקד סך של 195,235 ₪ שהוא הסכום שהועבר למנוח כדמי פדיון המנוח באגד מלבד הסך של 16,182 ₪ שהועבר לחשבון הבנק של המנוח. העדה אישרה כי כל הכספים בחשבון הבנק אשר פתחה עבור אחיה המנוח היו שייכים למנוח, שכן החשבון נפתח לרגל פרישתו לגמלאות מאגד בחודש נובמבר 1996 לערך וכי החשבון נסגר לפני חודש פברואר 1998 וכי כל הפעולות בחשבון בוצעו על ידי המנוח בלבד.

מאידך, ועל אף יכולת הגישה של הגב' וקראוט לחשבון הבנק האמור אשר נפתח על שמה, לא צירפה הגב' וקראוט את כל מסמכי הבנק לתצהירה. לדבריה, לא חשבה שזה רלבנטי (עמ' 34 לפרוטוקול). עוד הוסיפה הגב' וקראוט בעדותה כי לא בדקה את דפי החשבון של הבנק למרות יכולתה לעשות כן. גב' וקראוט אישרה לבסוף (עמ' 34 לפרוטוקול) כי אכן בדקה במסמכי הבנק וכי כל מה שמצאה היה שיק על סך של 15,000 ₪ אשר הוצא על ידי המנוח לפקודת מגיש. עוד אישרה העדה, כי אילו היתה מאתרת שיקים נוספים שהוצאו מחשבונו של המנוח למגיש היתה מוסרת אותם לעורך דין נביא, בא כוחם של ביטון (עמ' 35-34 לפרוטוקול). בעדותה אישרה גם הגב' וקראוט (עמ' 35 לפרוטוקול) כי המנוח השתמש למחייתו בכספים אשר היו בחשבון, אותם משך מדי פעם בפעם, במשך שנה ומספר חודשים מעת פתיחת החשבון ועד לפטירתו.

מסיכום עדותה של הגב' וקראוט עולה, איפוא, כי כל כספי דמי פדיון מנייתו של המנוח הוכנסו לשני חשבונות בנק: האחד אינו ידוע לעדה, והשני - אשר בו הופקד מרבית הסכום - נפתח על שמה עבור המנוח. אין ולא היו בידי הגב' וקראוט ראיות כלשהן בכתב לכך שהמנוח העביר מהחשבון שנפתח על שמה שיקים, העברות במזומן או העברות בנקאיות למגיש והראיה היחידה אשר היתה בידי העדה באשר לתשלום שבוצע למגיש היה השיק על סך של 15,000 ₪ (מוצג ת/2) ואשר הובא בחשבון במסגרת פסק הדין.

בהעדר ראיות לתמיכה בטענת ביטון לפיה הופקדו כספי הפדיון של מניית אגד של המנוח בחשבונה של מגיש ו/או אבישר, ולאור ההלכה הנוהגת לפיה המנעותו של בעל דין מלהביא ראיות שבשליטתו ואשר עשויות לתמוך בגרסתו מהווה ראיה לכך שלו היו הראיות מוצגות היו אלה משמשות כנגד גרסתו של הצד שנמנע מהצגתם, לא ראיתי לקבל את טענתם של ביטון לפיה יתרת הסכומים המצויינים במסמך ההתחשבנות ת/10 נובעים מכספי פדיון המנוח שהופקדו על ידי המנוח בידיהם של מגיש ו/או אבישר.

על כן, ולנוכח העובדה שהמנוח התקשר עם מגיש בהסכם מכירת חלקו בדירה ואף חתם על ההסכם בעצמו, ראיתי לקבוע שלא עלה בידיהם של ביטון לסתור את גרסתו של אבישר לפיה יתרת החוב המופיעה בדף ההתחשבנות ת/10 נובעת ממכירת חלקו של המנוח בדירה ומשבוטלה עסקת המכר לא קיימת עוד יתרת זכות לטובת ביטון.
17. לא ראיתי לקבל את טענתה של מגיש לפיה מגיע לה על פי ההסכם שנקשר בינה ובין המנוח סך של 10,000 דולר בגין עמלה שהתחייב המנוח לשלם למגיש. עיון בהסכם שנקשר בין המנוח ומגיש אינו מאזכר ולו ברמז את התחייבותו של המנוח לשלם למגיש עמלה בסך של 10,000 דולר.

בחקירתו הנגדית עמד אבישר על טענתו לפיה מגיעה לו עמלה בסך של 10,000 דולר מכוח ההסכם וההסכם בלבד ולדבריו בעמ' 16 לפרוטוקול:

"ש. עכשיו אתה דורש עמלה לפי ההסכם?
ת. אמת.
ש. תיקח עוד פעם את נספח א' ותראה איפה כתוב בהסכם שמגיע לך 10,000 דולר?
ת. כתוב בסעיף 3.
ש. איפה כתוב שמגיעה לך עמלה של 10,000 דולר עבור הטיפול. כתוב שמגיע לך פיצוי או משהו כזה?
ת. כתוב בסעיף 1 א'.
ש. אתה קיבלת את שכר טרחתך?
ת. קיבלתי שכ"ט על מנת לטפל בדברים אחרים. כשהגעתי לדירה אמרתי לו שאני רוצה ללוות אותו בעניין של הדירה. אני אשלם איפה שצריך ואני אשלם לעו"ד ואני אתלווה עם המנוח למשא ולמתנים.
ש. למה לא כתבת שמגיע לך 10,000 דולר שכ"ט?
ת. בהסכם של הדירה, עד כמה שזכור לי, כתוב שלאחר שמוכרים את הדירה מחלקים לאישה ונותנים לה עוד 10,000 דולר ואז מה שאמור להישאר ממילא זה 10,000 דולר. כתוב בסעיף 3 ובסעיף 1 א'".

עיון בסעיפי ההסכם אליהם הפנה אבישר בעדותו מגלה כי אין בהוראות הסעיפים איזכור כלשהו לעמלה המגיעה לאבישר, לטענתו, כתוצאה ממכירת הדירה וזאת מעבר לשכר הטרחה ששילם המנוח לאבישר, לגרסתו, ועל כן לא ראיתי לקבל את טענתו של אבישר לפיה מגיע לו סך נוסף של 10,000 דולר בגין עמלה שהמנוח התחייב לשלם לו, מה גם שמטרת ההסכם לא הושגה, שכן לא פורק השיתוף בין נכסי המנוח וגרושתו.
18. מן המקובץ עולה, איפוא, כי תביעתה של מגיש בת.א. 1694/01 מתקבלת אך בחלקה הקטן, שכן ראיתי לקבוע כי מגיש זכאית לקבלת סך של 685 ₪, יתרת החובה של המנוח על פי מסמך ההתחשבנות ת/10, ואילו תביעתה לקבלת עמלה נוספת על סך של 10,000 דולר נדחית.

תביעתם של ביטון ליתרת זכות בסך של 129,000 ₪ נדחתה משקבעתי כי לא הוכח בפני
י ברמת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי כי המנוח הפקיד בידי מגיש ו/או אבישר כספים ו/או כספי פדיון המניה באגד, ועל כן ראיתי לדחות את תביעתם הכספית של ביטון אשר נתבררה בפני
י במסגרת ת.א. 5584/01.

לאור התוצאה ובנסיבות העניין, אין צו להוצאות, לא בהליכים שנשמעו בפני
י ולא בהליך שנשמע בפני
ביהמ"ש המחוזי ואשר במסגרת הסכם הפשרה הותירו הצדדים את פסיקת ההוצאות לפסק הדין הסופי.

19. מזכירות ביהמ"ש תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ד בחשון תשס"ה (8 בנובמבר 2004), בהעדר הצדדים.

_________________
ב. טאובר
, שופטת

הקלדנית: רויטל מ.








א בית משפט שלום 5584/01 ביטון גיא, ביטון תומר, עזבון המנוח ביטון יוסף ז"ל נ' אבישר שמואל, מגיש בע"מ (פורסם ב-ֽ 08/11/2004)