פסקי דין על המערער: אלי בן עמי - מכון קלאסה ע"י ב"כ עו"ד ט' אלעוברה 60221המשיבה: רחל גליצנסקי ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע בתב"ע נד/644-15 | פסקי דין על המשיבה: רחל גליצנסקי ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע בתב"ע נד/644-15

31/10     31/10/1996




דבע 3-180/נו אלי בן עמי – מכון קלאסה נ' רחל גליצנסקי




(פד"ע לא 389)

בבית-הדין הארצי לעבודה

דב"ע נו/180-3

השופטים: כבוד הנשיא מ' גולדברג

כבוד סגן הנשיא ס' אדלר

כבוד השופטת א' קציר

נציג עובדים : אברהמוביץ
נציג מעבידים : סטויצקי
המערער: אלי בן עמי - מכון קלאסה


ע"י ב"כ עו"ד ט' אלעוברה
60221
המשיבה: רחל גליצנסקי

ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע בתב"ע נד/644-15, 1170-12, נה/140-12, 1400-35, שניתן על ידי השופטת ר' בהט.
פסק - דין
סגן הנשיא (ס' אדלר
)

1. ערעור זה עניינו תובענה לשכר מינימום ופדיון חופשה. לפני בית-הדין האזורי היו שתי גירסאות: גירסת מר אלי בן עמי הייתה, כי הוא ניהל בית בושת, שבו היו נשים שנתנו שירותי מין ללקוחות. הלקוחות שילמו למר בן עמי תשלום בעבור שירותיו וכן לנשים בעבור שירותיהן, וחלק מתשלום זה מסרו הנשים למר בן עמי. לטענתו, כאשר הגיעה המשיבה אליו, בכתה והתחננה לעבוד כנערת ליווי, משום שלא היה לה אוכל לתת לילדיה. על-פי גירסתו של מר בן עמי עבדה המשיבה שעות רבות מדי יום כפרוצה, במסגרת בית הבושת שלו, ואף הרוויחה כסף רב. גירסת המשיבה הייתה, כי היא אחות במקצועה העושה עיסוי מקצועי ורפואי. היא חיפשה עבודה והגיעה למר בן עמי בעקבות פרסום שלו בעיתון. המשיבה, לטענתה, עשתה עבודות ניקיון בבית הבושת, וכן עשתה עיסויים רפואיים, בעיקר במקום עסקו של מר בן עמי, אך לפעמים בביתם של הלקוחות.

2. בית הדין האזורי (תב"ע נד/1170-12, 644-15, נה/140-12, 1400-35; השופטת בהט), הגיע למסקנה, כי המשיבה הועסקה על ידי מר בן עמי במעמד של "עובדת" ועל כן זכאית להפרשי שכר מינימום בסך 2,112 ש"ח, פדיון חופשה בסך 385 ש"ח והוצאות משפט בסך 500 ש"ח. על כך הערעור שלפנינו, לאחר מתן רשות (דב"ע נו/54-13, 52-9, 63-95).

3. בית-הדין קמא הגיע למסקנה, כי עדותם של בעלי-הדין לא הייתה מהימנה, ואף לא הכריע בין גירסאות הצדדים לגבי השאלה, מה הייתה עבודתה של המשיבה.

אולם, מר בן עמי מסר למשיבה תלושי שכר, דבר המצביע על היותה במעמד של עובדת, ומטיל עליו את נטל ההוכחה, כי המשיבה לא הייתה עובדת שלו. הוא לא הרים את הנטל, מהטעמים הבאים:

(א) בעדותו התייחס מר בן עמי למשיבה כ"עובדת" שלו, ואמר:

"... היא לא עבדה כעובדת ניקיון, אלא כנערת ליווי... היא עבדה אצלי שבעה חודשים יום שלם, 10-12-14 שעות... אצלי הבחורות לא עובדות על משכורת [כך במקור - ס' א']... לאחר שממש ריחמתי עליה והיא בכתה אני הסכמתי לקבלה לעבודה למרות גילה והיא ביקשה ממני משכורת לצורך העניין כדי לשלם קופת חולים...".

(ב) כאשר על בית-הדין לבחור בין שתי גירסאות, שלפי אחת מהן עסקו בעלי-הדין בעיסוק הנוגד את החוק ולפי הגירסה האחרת עסק אחד מבעלי-הדין (במקרה זה, המשיבה) בעבודה חוקית, ואין ראיה חותכת לאיזו גירסה להאמין, יש לבחור את הגירסה המצביעה על עבודה שאין בה הפרת החוק.

4. זאת ואף זאת - לו קיבלנו את הטענה, כי המשיבה עבדה כפרוצה בבית הבושת שניהל מר בן עמי, היינו מגיעים למסקנה שמעמדה היה "עובדת" וכי חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 וחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 חלים על יחסי העבודה שבין בעלי-הדין שלפנינו, מהטעמים הבאים:

(א) העסקתה של המשיבה אצל המערער עונה על הפן החיובי והפן השלישי של מבחן ההשתלבות:

אשר לפן החיובי של המבחן, השתלבות המשיבה בעסק של מר בן עמי - העסק הנדון הוא עסק של נערות ליווי, המתנהל על ידי מר בן עמי, אשר מחזיק את ה"משרד" שאליו פונים הלקוחות; מפרסם את העסק בדרכים שונות; מקבל את נערות הליווי לעבודה ורשאי להפסיק את עבודתן אצלו ומקבל הכנסה ישירות מהלקוח או מהנערות.
על-אף טענות מר בן עמי, כי הוא אינו מקבל את הכספים מהלקוח או קובע את המחיר בעבור השירותים, עולה מחומר הראיות, כי הוא מקבל את הלקוח כאשר הוא מגיע למקום העבודה ומקבל כספים מנערות הליווי לאחר מתן השירותים. לאור זאת, סביר להגיע למסקנה, כי המערער גם קובע את המחירים שהנערות תגבינה בעבור השירותים השונים ואת חלוקת הסכומים בינו לבין הנערות - למעשה הלקוח נותן לבעל העסק חלק מהתשלום בגין השירותים, והמשיבה רק גובה תשלום זה ומוסרת אותו לבעל העסק. אכן הלקוח משלם כספים ישירות לנערות, נוסף על הסכום שהוא משלם למר בן עמי, אולם יש להגדיר את התשלום כחלק מעלות השירות. אין חשיבות רבה במקרה דנן לשאלה, מי גובה התשלום, אלא לחלוקתו בין המערער לבין המשיבה, וזאת על פי החלטה של המערער.
אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות בעניין ניהול עסק על-ידי המשיבה - היא לא ניהלה עסק עצמאי שלה אלא פעלה רק במסגרת עיסוקו של מר בן עמי.
נוסיף כי יש שוני בין הסכום ששולם למשיבה לבין ה"תשר" שמקבל מלצר במסעדה, שכן המלצר מקבל התשר על פי רצונו של הלקוח כתשלום ex gratia, ואילו במקרה שלפנינו התשלום הוא בגין שירותים והוא חובה.
זאת ועוד, יש להבחין בין מקרה זה למקרה שבו, לדוגמה, בעלת מספרה נותנת חדר ושירותים לספרית תמורת סכום קבוע. שם יש לספרית האפשרות לנהל את העסק שלה, כולל קביעת מחירים, קביעת שעות עבודה, השגת לקוחות וניהול הרישומים של עובדת עצמאית. במקרה שלפנינו המערער משיג את הלקוחות ולוקח את התשלומים ומקציב לנערות סכום או שיעור קבוע מההכנסות כשכר.

(ב) חוקי המגן מכוונים להגן על עובדים, ותכליתם להבטיח תנאי עבודה מינימליים לכל עובד. החלטת בית-הדין לגבי מעמדם של בעלי-הדין צריכה להתחשב במדיניות חברתית נאותה:

"המשפט הוא מכשיר חברתי... אם החוק הוא מכשיר להגשמת תכלית חברתית, כי אז הפרשנות של החוק צריכה לכלול אמות מידה פרשניות לשם הגשמת התכלית החברתית המונחת ביסוד החוק" (פרופ' א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה (תשנ"ג), בעמ' 159-160).

בדב"ע נו/282-3 ח'אטר ואח' - סלטקס טקסטיל, פד"ע לא 322 נאמרו, בעניין חוק שכר מינימום, דברים שיפים לענייננו:

"חוק שכר מינימום נועד להבטיח קיום בכבוד (ויש אומרים קיום מינימלי). 'ניתן להסיק מכבוד האדם את הזכאות לסיפוק צרכים בסיסיים לקיום אנושי' (א' ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 423), ומכאן שחוק שכר מינימום, אף אם הוא פוגע בזכות הקניין (של המעביד) נועד לתכלית ראויה, ואין לאמר ששיעורן (45% מהשכר הממוצע במשק) עולה על הנדרש... סעיף 2 לחוק [שכר מינימום - ס' א'] קובע את הכלל הבסיסי, והוא הזכות לשכר מינימום לכל העובדים במשק, שלא הוצאו במפורש מתחולתו, ומבטיח לכולם את אותו שכר מינימום".

(ג) המדיניות החברתית הנאותה במקרה זה היא להבטיח, שהאישה המבצעת עבודה במסגרת עסק של מי שמפעיל אותה תזכה להגנת חוקי מגן ולזכויות סוציאליות. גם מי שעוסקת במקצוע הזנות זכאית לתנאים מינימליים, שכן גם מי שמנוצלת ומועסקת כנערת ליווי היא בת אנוש (ראה: "דו"ח הוועדה לבדיקת בעיות הזנות בראשות השופטת הדסה בן עתו", מעמד האשה בחברה ובמשפט (בעריכת פ' רדאי, כ' שלו, מ' לבין-קובי, תשנ"ה), בעמ' 168).

אין בזה כדי לעודד עיסוק זה או לתת לו תוקף חוקי. מדיניות זו מקשה על ניהול עסק אסור של זנות, שכן הטלת מסים ותשלום זכויות שנקבעו בחוקי מגן על מנהלי בתי בושת תהפוך את העסק לפחות כדאי. יצוין, כי אין אנו דנים ביחסים החוזיים בין בעלי-הדין ובכל הקשור לחוקיות חוזה זה. ענייננו הוא הבטחת תנאי עבודה מינימליים, שנקבעו בחוקים.

5. דעת מיעוט

לדעת שני חברי המותב יש לקבל את הערעור מהטעמים הבאים:

(א) בית הדין האזורי בבאר שבע (תב"ע נד/1170-12, 644-15, נה/140-12, 1400-35; השופטת בהט) קבע כי המשיבה הועסקה על-ידי המערער ביום עבודה מלא, ולכן חייב את המערער לשלם למשיבה הפרשי שכר מינימום.
לפנינו ערעור, לאחר קבלת רשות (דב"ע נו/52-92), על אותו

פסק דין
. לדיון בערעור לא התייצבה המשיבה, והערעור נשמע בהעדרה.

(ב) גירסת המשיבה בבית הדין האזורי הייתה, שעבדה אצל המערער, המנהל מכון עיסוי, במשרה מלאה בעבודות ניקיון שונות.
המערער לעומתה טוען, כי המשיבה שימשה כנערת ליווי, שקיבלה את שכרה מהלקוחות כ"טיפים", והוא היה מקבל חלק מאותו תשלום מהמשיבה, כמו מנערות ליווי אחרות.
עוד הוסיף המערער, כי רק מתוך רחמים הסכים להעסיק את המשיבה כנערת ליווי, וכי הנפיק לה תלוש על סך 1,000 ש"ח בחודש, על-מנת שתוכל על-פיו לבטח את עצמה בביטוח בריאות.

(ג) בית הדין בפסק דינו כותב:
"בבואי להעריך את עדות התובעת לעומת עדות הנתבע, אין באפשרותי להכריע מי מהם דובר אמת, והתרשמתי כי הן התובעת והן הנתבע לא גילו לבית הדין את כל העובדות הרלבנטיות לעניין".

(ד) בא-כוח המערער טען כי לאור קביעתו זו של בית-הדין לא היה מקום לקבל את התביעה, מאחר שהנטל להוכיח קיומם של יחסי עובד מעביד מוטל על התובע. עוד הוסיף, שמסכת הראיות בכללותה, ובייחוד העובדה שהמשיבה רכשה מהמערער מכונית בערך של 45,000 ש"ח, מטה את הכף בבירור לכיוון גירסתו.

(ה) לעניין נטל ההוכחה - ככלל, משרשום אדם כ"עובד", והוא מקבל תלושי שכר המעידים על מעמדו זה, הנטל להוכיח כי לא שוררים בין הצדדים יחסי עובד-מעביד מוטל על הטוען, קרי המעביד, ובענייננו המערער. השאלה היא אפוא, אם הצליח המערער להרים את אותו נטל.

(ו) מקרה זה שלפנינו אינו מצריך התערבות בעובדות ובמימצאים, שהרי בית-הדין האזורי לא קבע כלל שהתקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד. אולם, עיון בחומר הראיות מביא למסקנה, כי אף אם הייתה קביעה עובדתית על ידי בית הדין האזורי, מקרה זה שלפנינו מהווה חריג לכלל שעל-פיו אין ערכאת ערעור מתערבת במימצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית.
למסקנתנו זו אנו מגיעים על יסוד עדותה של המשיבה עצמה. המשיבה אמנם הייתה איתנה בדעתה כי ביצעה עבודות ניקיון, אולם יחד עם זאת הודתה כי עשתה עיסוי ללקוחות. לטענתה עיסוי רפואי בלבד, וכי הייתה עושה עיסוי אחד עד שניים ביום.
כן הודתה שהייתה הולכת לביתם של לקוחות, לבקשת המערער, "אולי פעם אחת בחודש", לבצע עיסויים.

(ז) אמנם, משפטית ייתכן שאדם יהיה בו-זמנית "עובד" בעבור פלוני ובמקביל "עוסק עצמאי" אצל אותו פלוני, אך לא התרשמנו שזה המקרה שלפנינו. ברם, העובדה שגירסת המשיבה שעל-פיה פוטרה על ידי המערער לא הייתה מקובלת על בית הדין האזורי, מביאה למסקנה שיש להתייחס בזהירות יתר בהערכת עדותה.
ואחרון, לאו דווקא מבחינת חשיבותו, כאמור - בית-הדין לא קבע כי שררו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים ואף לא קבע באיזה עיסוק עסקה המשיבה אצל המערער. בית-הדין הסתפק בעובדה שהונפק למשיבה תלוש שכר.
כל אשר אומר בית-הדין הוא:
"יהא תפקידה של התובעת אשר יהא, לגירסת הנתבע היא עבדה כ-10 עד 12 שעות ביום במשרה מלאה".

(ח) בענייננו, חשיבות רבה לשאלה מה היה "תפקידה" של התובעת. אם תפקידה הוא "נערת ליווי", הרי בגין "עיסוק" זה לא תבעה חברה, וספק רב אם בגין עיסוק זה הייתה מקבלת סעד מערכאה שיפוטית בהיות החוזה בין הצדדים חוזה בלתי חוקי.

6. סוף דבר

לאור כל האמור לעיל הערעור נדחה ברוב דעות. המשיבה לא הופיעה לדיון ועל-כן אין צו להוצאות.

ניתן היום, י"ח במרחשוון תשנ"ז, 31.10.1996, בירושלים ויישלח לצדדים.








דבע בית הדין הארצי לעבודה 3-180/נו אלי בן עמי – מכון קלאסה נ' רחל גליצנסקי, [ פד"ע: לא 389 ] (פורסם ב-ֽ 31/10/1996)