פסקי דין על דוד פימה | פסקי דין על גיורא נפתלי

2021/09 א     20/03/2014




א 2021/09 דוד פימה נ' גיורא נפתלי








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 2021-09 פימה ואח' נ' מר גיורא ואח'


תיק חיצוני:


בפני

כב' השופטת
אסתר נחליאלי חיאט


תובע/

נתבע שכנגד

דוד פימה
ע"י עו"ד
דן סלע


נגד


נתבע
/
תובע שכנגד

גיורא נפתלי

/
ע"י עו"ד אילן אורלי




פסק דין


1.
ביום 17.9.09 הגיש מר דוד פימה
(להלן: "פימה") תביעה בסדר דין מקוצר נגד מר גיורא נפתלי
(להלן: "נפתלי") והעמיד את סכום התביעה על סך 7,128,440 ₪.
נפתלי הגיש בקשה למחיקת כותרת ובקשת רשות להתגונן; נעתרתי לבקשה למחיקת כותרת מהטעמים שהטעמתי בהחלטה, ואין צורך לשוב ולחזור עליהם.

2.
ביום
7.11.10 הגיש נפתלי תביעה שכנגד על סך
3,500,00 ₪
נגד פימה.
לאחר ששמעתי את הראיות בתיק נקבעו מועדים להגשת סיכומים; לציין כי שלב הסיכומים ארך זמן ארוך מאוד לאור בקשות חוזרות ונישנות למתן ארכה.

עובדות
העובדות הרלבנטיות לתביעה ולתביעה שכנגד, זהות בעיקרן ועל כן אתייחס אליהן במאוחד.
3.
בזמנים הרלבנטיים לתביעה, החזיקו פימה, באמצעות
hunter trading inc.
שבמניותיה החזיק לבדו (להלן: 'הנטר'), ונפתלי, באמצעות
lawrence investments corp.
, בה היה בעל המניות היחיד (להלן: 'לורנס') בחלקים שווים בחברת
tumaco navigation co.
- חברה זרה שהתאגדה בהתאם לדיני רפובליקת איי מרשל (להלן: 'טומקו') והיתה בזמנים הרלבנטיים הבעלים של אנית נוסעים בשם
dream
הרשומה במרשם האניות בבהמאס (להלן: 'האניה').
בעלי הדין, היו הבעלים המשותפים באחזקות שוות, באמצעות החברות הנטר ולורנס, בטומקו שהיתה הבעלים של האניה.

4.
טומקו נטלה הלוואה מבנק דיסקונט ומבנק הפועלים (להלן: 'הבנקים') בסך כולל של 9 מליון דולר (4.5 מליון דולר מכל אחד מהבנקים) בהתאם להסכמי הלוואה מחודש נובמבר 2006 (נספח 1 לתצהיר מר עופר שובל).
להבטחת ההלוואות נרשמה על האניה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת הבנקים ונפתלי ערב בערבות אישית להחזר ההלוואות.

5.
האניה שימשה להפלגות נופש באגן המזרחי של הים התיכון לרבות לציבור הישראלי.
בתחילה ניהלה את האניה חברת ניהול קפריסאית,
lance
(להלן: 'חברת הניהול הקפריסאית') ובשנת 2006 הוחלפה בחברת ניהול אחרת
danielle ship management
(להלן: 'חברת הניהול דניאל'); ביום 31.12.06 נחתם הסכם ניהול בין טומקו לבין חברת הניהול דניאל שעל פיו התחייבה חברת הניהול דניאל לספק שירותי ניהול לאניה החל מיום 1.1.07 ועד ליום 31.12.08 בהתאם לתנאים שפורטו בהסכם (נ/11).

6.
ביום 4.3.07, בעקבות חילוקי דעות בין פימה לנפתלי בקשר לניהול האניה והפעלתה, חתמו השניים על זכרון דברים (להלן: 'זכרון הדברים'- נספח א' לתצהיר פימה בתביעה העיקרית); בזכרון הדברים קבעו כי פימה ירכוש, בין בעצמו "או שיגרום לרכישה ע"י צד ג'" (סעיף 2 לזכרון הדברים) את מניות נפתלי בטומקו (בהן החזיק נפתלי באמצעות חברת לורנס) בתמורה לסך של 5.5 מליון דולר במועדים שפורטו בזכרון הדברים; כן נקבע כי לאחר תשלום התמורה ולאחר שנפתלי ישוחרר מערבותו האישית לבנקים יועברו לפימה כל מניות נפתלי בטומקו כשהן נקיות מכל חוב ו/או שעבוד עד ליום 31.7.07. עוד נקבע, כי הסכם מכר רלבנטי "ייחתם בין הצדדים והחברות הקשורות" תוך 7 ימים ממועד החתימה על זכרון הדברים.

כבר לציין כי בשל חילוקי הדעות בין הצדדים שנמשכו גם לאחר החתימה על זכרון הדברים, (כמתועד בתכתובות) לא נחתם הסכם המכר בין הצדדים.

פימה שילם לנפתלי סך של 2 מליון דולר על חשבון רכישת החלק של נפתלי באניה (סך של 1 מליון דולר נמשך מחשבון האניה).

7.
ביום 18.9.2007 בעת שהאניה עגנה בנמל ברודוס, ובשל נסיבות שנויות במחלוקת, שיוזכרו בהמשך, נטתה האניה על צידה הימני והנופשים שהיו עליה פונו מהאניה והוטסו ארצה, בהמשך פונה גם צוות האניה.

8.
לאחר האירוע ברודוס, ובהסכמה משותפת של פימה ונפתלי, נמכרה האניה לצד ג', חברה בשם
pearl owner ltd.
(להלן: "פרל") תמורת סך של 17.5 מליון דולר, כאמור בהסכם המכר מיום 31.10.07 (נספח ה' לתצהיר פימה בתביעה שכנגד); מהתמורה שנתקבלה הוחזרו לבנקים ההלוואות שנטלה טומקו ונפתלי שוחרר מהערבות האישית לבנקים.

9.
ביום 17.9.09 הגיש פימה תביעה נגד נפתלי, ובה עתר כי נפתלי ישיב לו את הכספים ששילם בהתאם לזכרון הדברים שכן, עם מכירת האניה לפרל, לא ניתן לקיים את זכרון הדברים, והוא זכאי, לטענתו, להשבת הכספים ששילם לנפתלי.
מאחר שסך של 1 מליון דולר מתוך הסך הכולל של 2 מליון דולר ששילם פימה לנפתלי, שולם "מתוך כספי האניה" הסכים פימה כי "לצרכי זכרון הדברים הוא שילם עד אותו מועד סך כולל של 1,500,000
usd
" (סעיף 9 לכתב התביעה) והוא מבקש מנפתלי השבה של סכום זה שבשקלים עמד על
6,087,000 ₪ (השער היציג במועד הגשת התביעה – 4.058 ₪)
בתוספת הצמדה וריבית בשיעור של 4% לשנה החל מיום 19.9.07 ובסה"כ - 7,128,440 ₪.

10.
למעלה משנה לאחר הגשת התביעה, הגיש נפתלי (ביום 7.11.10) תביעה שכנגד אותה העמיד לצרכי אגרה על סך 3,500,000 ₪ ותבע לאכוף את זכרון הדברים ולחייב את פימה לשלם את יתרת התמורה בסך 4 מליון דולר כאמור בזכרון הדברים. לחלופין, עתר לחייב את פימה בנזק שגרם בהתנהלותו ואותו העריך בסך של 6.25 מליון דולר (ההפרש בין שווי השוק הנטען של האניה לבין המחיר בו נמכרה לפרל) ועוד לחלופין טען כי יש לחייב את פימה באבדן השקעותיו באניה שלהערכתו עמדו על סך של 3,167,266 דולר בעת הגשת התביעה. (בין כל המספרים הסתמיים שציין, ללא כל ראיות לתמיכה יש לזכור כי נפתלי העמיד את תביעתו על 3,500,000 ₪).

טענות פימה - כתובע וכנתבע שכנגד
11.
פימה הגיש שני תצהירים לתמיכה בטענותיו. האחד במסגרת התביעה העיקרית (להלן: "תצהיר פימה מיום 17.5.11") והשני הוגש במסגרת התביעה שכנגד (להלן: "תצהיר פימה"); במסגרת זו הוגשו גם תצהירי אשתו, הגב' אליאנה פימה (להלן: "אליאנה"), אחיו - מר יעקב פימה, מר
george marcdapolas
שהיה כלכל האניה ובהמשך ניהל את המלון שעל האניה (להלן: "מרקוס"), מר
vasilis kasimis
, רב החובל של האניה (להלן: "וסיליס") ומר
panagiotis edegreas
ה-
dpa
באניה (להלן: "פנגיוטיס") שאף הגיש חוות דעת בתביעה העקרית.
בדיון שהתקיים ביום 4.1.12 ובסיכומים טען נפתלי כי חלק מטענות המצהירים מטעם פימה הן הרחבת חזית. טענות אלה יפורטו ביחד עם הטענות האחרות וככל שאדרש להן במהלך ההכרעה אתייחס גם לטענות הרחבת החזית שנטענו.

12.
לטענת פימה רכשה טומקו את האניה בשנת 2004 בסך 15 מליון דולר, מהם שלמו השותפים 5.5 מליון דולר והיתרה בסך של כ-10 מליון דולר הועמדה כהלוואה לטומקו ע"י חברת חברת ניר אפרת בע"מ בבעלות נפתלי, כנגד רישום משכנתא בדרגה ראשונה; לטענת פימה גבתה החברה ריבית גבוהה מהריבית הבנקאית המקובלת.

13.
עם קבלת החזקה באניה שופצה האניה בעלות של כ- 7, 8 מליון ₪. חברת הניהול הקפריסאית היתה אחראית על השיפוצים, ונפתלי היה אחראי על הכספים וללא חתימתו או חתימת נציגו, לא שולם כל תשלום מחשבון האניה שהתנהל בקפריסין. כדי לחסוך כסף, ובאישור של נפתלי, נעשה שימוש ב"חלפים משומשים למעט אותם מקרים שלא היתה ברירה, והכל כמובן מבלי לפגוע בכושר ובטיחות השייט של האניה" (סעיף 2 לתצהיר פימה). בשנת 2005 היו תקלות בצנרת שנגרמו בחלקן בשל התנהגות ציבור הנוסעים הישראלי שסתם את מערכות הביוב, ואולם לדברי פימה הצליחו להתגבר עליהן "לאט לאט" (סעיף 5 לתצהיר פימה).

14.
במהלך השיפוצים הציעו המכונאים להחליף את מערכות הביוב, אך מאחר שהחלפה היתה כרוכה בהשקעת סכום של כמליון דולר, לא הסכים נפתלי להשקיע את הסכום, וסבר כי פימה ואליאנה 'גונבים אותו' (סעיף 3 לתצהיר נפתלי). מאותה עת, כך טוען פימה, החלו סכסוכים בינו לבין נפתלי.

עוד טען פימה כי
בתקופת השיפוצים ובהמלצת חברת הניהול הקפריסאית מונה מנוליס לשמש מנהל המלון באניה, ואולם מנוליס הוחלף מאחר שנפתלי "היה מעונין רק באנשים 'שלו' על האניה" (סעיף 9 לתצהיר פימה) ותחתיו מונה מנהל מלון אחר (מר אריאל בקר) שהיה חסר נסיון וידע במלונאות אניות.

15.
נפתלי, שהציג עצמו כמומחה לניהול כספים ואף הבטיח להנפיק את האניה בבורסה, היה אחראי על ניהול כספי האניה ו"שלט על ה'ברז'" (סעיף 10 לתצהיר פימה). נפתלי אף נהג לבקר באניה ולהפליג "אולם מפני שחשש מחוקרי רשות ניירות ערך באותה תקופה... סרב נפתלי להצטלם על האניה מחשש שיקשרו אותו איתה...". פימה גם טען שנפתלי מידר אותו מהצד הכספי של האניה והוא לא קבל תמונה מדויקת על מצב החובות של האניה.

16.
לקראת סוף שנת 2006 נקלעה טומקו למצוקה כספית ובשכנועו של נפתלי נטלה הלוואה בסך של 9 מליון דולר מהבנקים (בנק הפועלים בע"מ ובנק דיסקונט לישראל בע"מ) נגד משכון האניה לטובתם ובערבות אישית של נפתלי. פימה טוען שהסכים לקחת ההלוואה נוכח הסבריו של נפתלי כי סכום ההלוואה יספיק לכיסוי ההלוואה שהעמיד נפתלי לטומקו באמצעות חברת ניר אפרת בע"מ (שיתרתה 7 מליון דולר) ובנוסף יוכל כל אחד מהשותפים למשוך לעצמו סך של 1 מליון דולר ועוד יוותרו כספים בקופת האניה אלא שבסופו של דבר נפתלי אמנם משך 7 מליון דולר לכיסוי ההלוואה שהעמיד לטומקו, אך קופת האניה נותרה ריקה והשותפים לא משכו את 1 מליון הדולר שתכנן נפתלי עבורם.
לאור הבעיות הכספיות והעיכוב בתשלום לספקים – עיכוב שנגרם בשל ההתנהלות הכספית של נפתלי שהנחה את נציגיו לא להוסיף חתימה שנייה על הצ'קים שהיו מיועדים לספקים (סעיף 13 לתצהיר פימה), הודיעה חברת הניהול הקפריסאית על רצונה להפסיק את ניהול האניה, וכדי לצמצם את העלויות הגבוהות שגבתה חברת הניהול הקפריסאית הוקמה בנובמבר 2006 חברת הניהול דניאל, בהסכמת נפתלי.

17.
בעקבות חילוקי דעות בין הצדדים, נחתם ביניהם זכרון דברים ביום 4.3.07 (נספח א' לתצהיר פימה מיום 17.5.11), אלא שגם לאחר החתימה על זכרון הדברים המשיכו חילוקי הדעות בין הצדדים, כפי שאף עולה מתכתובות בין הצדדים (נספחים ג' ו-ד' לתצהיר פימה מיום 17.5.11) והם לא הצליחו להגיע להסכמה לגבי נוסח הסכם המכר, בין היתר עקב דרישות נפתלי כי ישולמו לו כספים מעבר למה שנקבע בזכרון הדברים.
בין לבין, טוען פימה כי שילם לנפתלי שני תשלומים על סך 1 מליון דולר כל אחד בהתאם לזכרון הדברים כשהתשלום השני בסך מליון דולר שולם מכספי האניה, ומשכך לצרכי התביעה דנא, בלי לפגוע בטענותיו נגד טומקו ו/או נפתלי, הנחתו היא כי "לצורכי זכרון הדברים" שילם לנפתלי סך כולל של 1.5 מליון דולר (סעיף 9 לתצהיר פימה מיום 17.5.11).

18.
פימה דוחה את טענות נפתלי כי הפר את זכרון הדברים "לא באופן בוטה ולא בכל אופן אחר" (סעיף 15 לתצהיר פימה) ובודאי שלא פעל במרמה כנטען, ולהיפך, נפתלי הוא זה שלא עמד בתנאי זכרון הדברים. פימה טוען כי נפתלי שלט על כספי האניה, סירב להשקיע בשיפוץ האניה בעוד שפימה ניהל את האניה ביושר ובנאמנות בהתאם לנסיון שצבר בתחום הספנות וכי מעולם לא הציג עצמו כמומחה לתחזוקת אניות ו/או לבטיחות. כך
תגבר את הצוות הטכני של האניה ובמהלך החודשים פברואר- מאי 2007 האניה שופצה לקראת בדיקה שנתית של חברת הסיווג
dnv
ובמסגרת השיפוצים "תוקנו מכלולים רבים באניה והאניה כולה על כל מערכותיה ומכלוליה נבדקה- באופן יסודי
ביותר ע"י חברת הסיווג
dnv

לרבות מיכליה השונים וזאת במשך יותר מ- 300 שעות בדיקה" (סעיף 16 לתצהיר פימה) וסופה שנמצאה כשרה להפלגה למטרתה. בהמשך, בחודש יוני 2007 אף הוכנסה האניה
"לזמן קצר למספנות ישראל לכמה וכמה עבודות, בין היתר, תיקון מערכת ההגאים האוטומטית, וכן שטיפה של צנרת הביוב במים בלחץ גבוה על מנת לנסות ולשטוף החוצה את כל הטינופת שהנוסעים היו זורקים לתוך האסלות. באותה הזדמנות תוקנו גם כמה דליפות בודדות בצנרת המים. מחמת חוסר משאבים, דליפות אלה היו מטופלות בשיטת ה'טלאים טלאים' ומוסדרות" (סעיף 16 לתצהיר פימה).

19.
לטענת פימה, "ביום 18.9.07 בעת שהאניה פקדה את נמל רודוס ארעה בה תקלה טכנית בלתי צפויה שכתוצאה הימנה נטתה האניה קמעה על צידה (לאחר שעות ספורות חזרה והתייצבה)..." (סעיף 10 לתצהיר פימה מיום 17.5.11); לטענת פימה, אין מדובר בתקלה קיימת אלא בתקלה שהתגלתה סמוך להגעת האניה לנמל אלניה שבטורקיה, לאחר שרב החובל ומהנדס האניה קבעו כי באפשרות האניה להמשיך לנמל אלניה שם נעשו הפעולות הדרושות, צוללן בדק את "גוף האניה מתחת לקו המים ומצאו תקין, אולם נתגלתה תקלה בשני שסתומים של צנרת פליטת מי הביוב לים" וכדי למנוע זיהום מי הים הוחלט על דעת רשויות נמל אלניה להתקין "שני
wooden wedge
(כפיסי עץ – א.נ.ח) בפתחי יציאת מי פסולת מהאניה" (סעיף 17 לתצהיר פימה), תיקון, שנעשה על דעת הרשויות המקומיות, ונועד לתת מענה זמני עד לתיקון קבוע; תקלה זו אינה משפיעה על בטיחות השיט, והתיקון שנעשה איפשר להמשיך לרודוס כפי שאכן נעשה ללא כל בעיה.
רק בעת העגינה ברודוס, הבחינו בהצפת יתר של אחד ממיכלי הביוב – "הצפה שמעולם לא קרתה קודם לכן", רב החובל התייעץ עם שלטונות הנמל והזמין צוללנים לבדוק את גוף האניה אך הם לא מצאו דבר בתחתית גוף האניה, ורק אחר הצהריים נטתה לפתע האניה על צידה הימני, רב החובל הורה לפנות את כל הנוסעים מהאניה. לאחר כמה שעות ולאחר שאיבת מי האניה, חזרה האניה והתייצבה" (סעיף 19 לתצהיר פימה).
פימה הוסיף שמאחר ששלטונות הנמל ברודוס עצרו את האניה ומאוחר יותר ב- 24.9.07 'נאסרה' האניה על ידי בית המשפט לימאות לבקשת הסוכן המקומי, לא ניתן היה לבצע עבודות באניה שכן "על האניה הוצבה שמירה של אנשי מכס ולא ניתן היה להוריד דבר ממנה ללא אישור המכס" (סעיף 20 לתצהיר פימה), כן ציין כי נפתחה נגדו חקירה פלילית שבסופה הוגש נגדו ונגד חלק מצוות האניה כתב אישום פלילי, כי הוא שהה ב"מעצר בית" על האניה ורק לאחר הגשת ערעור, זוכה כמו יתר אנשי הצוות זיכוי מוחלט מכל האישומים שבגינם הועמדו לדין, לרבות זיכוי מהתרשלות בניהול האניה ובתחזוקתה.

20.
פימה מוסיף, כי לאחר התייעצות עם רב החובל של האניה הוחלט לפנות את אנשי הצוות מהאניה הן מחמת חוסר מעש והן מחמת ונדליזם שנעשה באניה, וכי הוא זה שפעל להטסת הנופשים חזרה ארצה כשבכל אותה עת לא טרח נפתלי להגיע לרודוס ולא ביקר באניה.
התקלה הביאה "להסתערות ספקי האניה עליה" (סעיף 10 לתצהיר פימה מיום 17.5.11) וכתוצאה מ"ההתנפלות רבתי של נושי האניה ובהם הבנקים הישראלים, פועלים ודיסקונט" (סעיף 11 לתצהיר פימה מיום 17.5.11) הסכימו שני הצדדים למכור את האניה לקבוצה אמריקאית באמצעות חברת פרל; התמורה בגין המכר הופקדה בחשבון נאמנות בבנק הפועלים, 9 מליון דולר שימשו לסילוק חובות טומקו לבנקים, ונפתלי שוחרר מערבויותיו האישיות לבנקים.

21.
מציין פימה כי בנסיבות "רוקן זכרון הדברים מכל תכלית מסחרית/עסקית אליה התכוונו ועליה הסכמנו בזמנו ומטרותיו סוכלו" ומאחר שאין אפשרות לקיים את ההסכמות "בזכרון הדברים בנסיבות המתוארות לעיל..."
(סעיף 13 לתצהיר פימה מיום 17.5.11) טוען פימה כי התמלאו התנאים של סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א– 1970 ובהתאם יש להורות לנפתלי להשיב לו את הסכומים ששילם לפי זכרון הדברים, זו תביעתו.

טענות נפתלי בתביעה ובתביעה שכנגד
22.
נפתלי נמנע ממתן תצהיר לתמיכה בטענותיו (גם לא הגיש תצהיר בבר"ל) וממילא גם לא העיד. לטענתו, מצבו הרפואי מונע ממנו ליטול חלק בהליכים ולכך אתייחס בהמשך.
בהעדר תצהיר עדות של נפתלי, יובאו להלן טענות מכתב ההגנה, כתב התביעה שכנגד וסיכומי נפתלי- בפרק זה לא אתייחס לקבילות הגרסה ולמשקל הדברים, שהובאו באופן סתמי בכתבי הטענות כשלרוב הטענות אין תמיכה בעדות ישירה ו/או באסמכתאות.
ראיתי לציין כבר עתה כי ניתן לסכם בקצירת האומר את טענות נפתלי ולומר כי לשיטתו האחריות לאירועים כולם ולהשתלשלות הענינים היא על פימה! כי פימה הפר את התחייבויותיו השונות וגרם לנזקים לנפתלי והכל ללא דופי בהתנהלות נפתלי; נראה אם כן, שאין צורך לפרט מעבר לכך שכן מהות הטענות וה'עדויות' שהובאו תכליתן אחת, להמשיך ולהציג את פימה כאחראי לבדו לכל האירועים ולכל נזק שאירע.
ובכל זאת אביא בקצרה את טענותיו, הגם שאינן באות מפיו.

טענות נפתלי בכתב ההגנה, כתב התביעה שכנגד ובסיכומים
23.
נפתלי טוען שיש לאכוף את זכרון הדברים שלא בוטל וניתן לקיימו, ועל פימה לשלם לו את יתרת התמורה בהתאם לזכרון הדברים גם אם האניה נמכרה והמניות ריקות מכל תוכן נכסי ולמעשה אין להן כל שווי ללא האניה. לטענתו, זכרון הדברים "ביטא את הסכמת הצדדים למכור את הון מניות טומקו לתובע (פימה – א.נ.ח) ולא, כפי שמנסה התובע לטעון, למכר של האניה גופה..." (סעיף 15 לסיכומי נפתלי –ההדגש אינו במקור- א.נ.ח); כן טען כי הוא זכאי לפיצויי קיום בגין התרשלות פימה שגרם לו נזק ו"על הנתבע שכנגד להעמידו באותו המצב בו היה נמצא לו זכרון הדברים לא היה מופר" (סעיף 46 לסיכומי נפתלי).

24.
לטענת נפתלי, האניה נוהלה ותוחזקה בתחילה על ידי חברת ניהול קפריסאית וניהול המלון שעל האניה "היה אמון בידיהם של התובע (פימה – א.נ.ח) ורעייתו (אליאנה- א.נח)" (סעיף 6 לכתב ההגנה) שהתגוררו על האניה ועשו בה כבשלהם כשפימה "מנהל הלכה למעשה את כל ענייניה השוטפים של האניה". זכרון הדברים, כך נטען, נחתם בשל אופן ניהול האניה על ידי פימה, חוסר תום לב, פעולות מרמה שביצע והפרות חוזרות של ההתחייבויותיו.
לטענת נפתלי הפר פימה את זכרון הדברים כשלא עמד בתשלומים במועד שנקבע בזכרון הדברים, לא חתם על הסכם מכר במועד שהתחייב, נמנע ממתן ערבות אישית לנפתלי ונמנע מלשלם לבנקים את החזרי ההלוואה שנתנו לטומקו "עד כי, הודיעו הבנקים בסופו של דבר לטומקו כי היא מפרה את הסכמי ההלוואה" (סעיף 19.4.2 לכתב ההגנה).

נפתלי מוסיף שבזכרון הדברים נקבע שפימה אחראי לתחזוקת האניה ולביצוע השיפוצים באניה אך מיד לאחר חתימת זכרון הדברים הפסיק פימה את ההתקשרות עם חברת הניהול הקפריסאית וניהל את ענייני האניה באמצעות חברת הניהול דניאל שהיתה בבעלות אשתו ובשליטתו ו"הלכה למעשה ניהולה של האניה, תחזוקתה ותפעולה – היינו השליטה המוחלטת בה, היו מאז ומעולם בידי התובע (פימה- א.נ.ח) עצמו" (סעיף 12 לכתב ההגנה).

25.
עוד טוען נפתלי כי התקלה ארעה בשל "חבלה של ממש שנעשתה ע"י התובע (פימה- א.נ.ח), אשר פעל במשך תקופה ארוכה... במרמה ובקמצנות אין קץ, תוך שהוא מדרדר את האניה למצב טכני גרוע ביותר ותוך שהוא מדרדר ופוגע בשוויה באופן ניכר" (סעיף 21 לכתב ההגנה), כי האניה הוזנחה ולא תוקנו תקלות חוזרות במערכות המים והביוב, והתקלה רק התגברה בעת שהאניה היתה בנמל בטורקיה (17.9.07) ובמקום לתקן אותה העדיף לחסוך בהוצאות ו"פתר" את הבעיה בדרך של סתימת פתחי מערכת הביוב בבולי עץ והכל "תוך החרפת התקלה במערכת הביוב וסיכון האניה ונוסעיה" (סעיף 21.2 לכתב ההגנה), ולדעתו 'פתרון' זה גרם להצפת מערכת הביוב שגרמה לאניה לנטות לצד אחד; שוב כחוט השני, טענותיו של נפתלי מתמצות בכך שקריסת האניה ארעה עקב מחדלי פימה ומעשיו שגרמו לכך שלא ניתן היה להמשיך בהפלגה והנוסעים הוחזרו ארצה בטיסות דבר שגרר עלות כספית כבדה.

26.
בעקבות האירועים הנ"ל שארעו בגלל פימה, כשיטת נפתלי, עצרו שלטונות יוון את האניה בגין זיהום מי הנמל, חברת הסיווג סרבה לחדש את סיווג האניה ולאשר המשך הפלגתה בטרם ביצוע שיפוץ של מערכת הביוב ומערכות נוספות שנפגעו ולטענת נפתלי הוגש ברודוס כתב אישום חמור נגד פימה, קברניט האניה והמפקח הטכני של חברת הניהול דניאל הכולל אישומים של "נסיון להטביע את האניה על נוסעיה" (סעיף 22 לכתב ההגנה).
לטענת נפתלי לא שילם פימה לספקים שונים, יצר חובות כבדים ו"בעצם הפך את האניה לבלתי סולבנטית והביא אותה אל הסוף הבלתי נמנע כמעט". לדבריו הספקים שלא קבלו את כספם הסתערו על האניה "או אז התגלה לנתבע (נפתלי- א.נ.ח) היקף חובותיה האדירים של האניה (ובעליה) שעמדו על מליונים רבים של דולרים... חובות אלו למעשה רוקנו את שוויה של האניה מתוכן" (סעיף 30 לכתב ההגנה). מאחר שגם הבנקים איימו לפעול למימוש מיידי של המשכנתא וכדי להקטין את הנזק ובשים לב להשקעה הגדולה שנדרשה להחזרת האניה לפעילות "הצעד היחיד אשר התבקש היה למכור את האניה ובכך לפרוע חלק מן החובות לאותם נושים" (סעיף 38 לכתב ההגנה).
מאחר שמצבה של האניה לא איפשר המשך תפעולה שוחררו אנשי הצוות לא לפני ששולמו משכורותם וזכויותיהם הסוציאליות ונפתלי מימן את התשלומים עד למכירת האניה. לטענתו נמכרה אמנם האניה בהסכמת הצדדים, אך במחיר נמוך בהרבה משוויה הריאלי כשהתמורה פרעה את המשכנתא וכסתה את חובות האניה לנושיה האחרים – חובות שהיקפם גבוה מהתמורה וכך נגרם נזק לנפתלי.

27.
לאור האמור, טוען נפתלי, שזכרון הדברים לא בוטל או סוכל שכן, על פי הנטען לראשונה בסיכומיו, טומקו (הבעלים של האניה) שאת מניותיה ביקש פימה לרכוש עדיין קיימת ואין מניעה כי המניות יועברו לידי פימה לאחר שישלם לנפתלי את יתרת התמורה, ואין רלוונטיות לטענות פימה כי בשל תקלה פתאומית ברודוס סוכל זכרון הדברים והאניה נמכרה – שכן, לטעמו, זכרון הדברים מדבר על רכישת מניות טומקו ולא על מכירת הזכויות במחצית האניה. לדבריו מעולם לא סוכם בין הצדדים שמכירת האניה מבטלת או מפקיעה את זכרון הדברים.
לחלופין, ככל שייקבע כי על נפתלי להשיב לפימה את הסכום ששילם לו, מבקש נפתלי לקזז את נזקיו שארעו כתוצאה ממעשיו ומחדליו של פימה, והוא 'מבהיר' (באורח סתמי) כי נזקיו הם 50% מההפסד שנגרם כתוצאה ממכירת האניה במחיר של 17.5 מליון דולר הגם ששווי השוק שלה הוא כ- 30 מליון דולר, קרי, הפסדיו הם 50% מההפרש הנטען (6.25 מליון דולר); לחלופין, טען נפתלי כי הנזק שנגרם לו עקב פעולות פימה הוא אבדן השקעותיו באניה שהעמיד על סך 3,167,266 דולר.

טענות שנטענו במסגרת התצהירים של מצהירים מטעם נפתלי
28.
כאמור, נפתלי לא צירף תצהיר ולא העיד אך מצא להביא את דבריו מפי אחרים גם אם לא ידעו מידיעה אישית את הדברים שהביאו בתצהירם ודי היה להם כי נפתלי בקש להגיד את הדברים; כך צרף תצהירים של מר עופר שובל, ששימש מנהל עסקיו, (שאף נתן את התצהיר בבקשת רשות להתגונן (להלן: "שובל"), מר אלי בן אבו שניהל ובהמשך אף שכר והפעיל את הקאזינו שעל האניה (להלן: "בן אבו") ומר אבי לב ארי שבעת הרלבנטית שימש חשב האניה (להלן: "לב ארי"). כן צורפה חוות דעת של מהנדס האניות מר יצחק שכטרמן (להלן: "שכטרמן") וחוות דעת של של מר ולרי סולומנקו (להלן: "סולומנקו").
התצהירים כוללים שלל טענות מגוונות ותקצר היריעה לפרטן, כך נטענו טענות בעלמא, שחלקן כלל אינו רלבנטי להליך דנא, חלקן הן "עדות שמועה" שכל מטרתן למלא את החסר שנוצר בהעדר עדות נפתלי; הטענות הסתמיות לא גובו בכל אסמכתא ונטענו למעשה מפיו של נפתלי, ואין הן קבילות כראיה לאמיתות תוכנן, בודאי לא ניתן ליחס כל משמעות לעדויות המתארות את תחושות נפתלי, את הלך רוחו ורצונותיו; לכך אוסיף כי גם עדויות שהתייחסו להתרחשויות שונות נטענו באורח סתמי בלי שהמצהירים הבהירו כי נכחו בעת האירוע. לשם הדוגמא, הצהיר שובל כי "לימים (עוד בשנת 2005) החלו להתגלע בין הצדדים חילוקי דעות שונים אשר נבעו מתחושתו של הנתבע כי התובע אינני מנהל את האוניה כראויה..." (סעיף 8 לתצהיר שובל), וכך המשיך כי "בעקבות חילוקי דעות נוספים שהלכו והעמיקו על רקע אופן ניהול האוניה בידי התובע (פימה – א.נ.ח), ביקשו הצדדים לפרק את שיתוף הפעולה ביניהם והחל ביניהם מו"מ לצורך כך" (סעיף 10 לתצהיר שובל), וכך בהמשך ולאורך התצהיר אומר שובל דברים שונים שככל שהיו נכונים היו צריכים לבוא מפי נפתלי, אך דבר לא מונע ממנו להמשיך בתיאוריו ולהיות ל'פֶּה לנפתלי'. כך בסעיף 62 לתצהירו אמר כי: "הנתבע (נפתלי- א.נ.ח), אשר לא היה מעורב כלל ועיקר בתפעול האוניה, ניהולה ותחזוקתה נותר לבדו במערכה ומצא עצמו נדרש להדוף תביעותיהם של ספקים שונים, נושים אשר בחלקם כלל לא היו מוכרים לו. כן התדיין הנתבע עם חלק מנושי האוניה, לרבות הבנקים וצוותה (כך במקור – א.נ.ח), ופעל ללא לאות להגעה להסדר עימם, תוך שהוא נאלץ למנות ולממן מכספו הפרטי עורכי דין ויועצים שונים לצורך כך. כל זמני הוקדש באותם שבועות רק לטיפול בנושא האניה", שובל לא הסתפק בכך ואף נטל את מקום המומחה הרפואי עת העיד כי מצבו הרפואי של נפתלי מונע ממנו "ליתן עדות בעצמו" (סעיף 63 לתצהיר שובל). כאמור, אין לקבל כראייה את הדברים מפי שובל שנטענו באופן סתמי וכל מטרתם מתן תוכן ומילוי החסר בהמנעות נפתלי ממתן עדות.

29.
מעבר לאמור, טען שובל כי שימש כ"מנהל עסקיו" של נפתלי בעת ניהול המו"מ לחתימת זכרון הדברים ושהה עם פימה במשרדו שבפיראוס ובמקביל היה לו קשר טלפוני עם נפתלי וסוכם שפימה ירכוש את חלקו של נפתלי תמורת הסך של 5.5 מליון דולר, מחיר הנמוך משווי האניה בשוק החופשי "והושפע כמובן מן המחלוקות בין הצדדים" – אלא שכדרכו של שובל גם 'מסקנה' או 'עובדה' זו נאמרו באורח סתמי ובלתי מבוסס, ומשכך 'נעזר' בסכום בו
בוטחה האניה – סך של 25 מיליון דולר (ביום 28.6.06 לתקופה של שנה).
שובל גם טוען כי ביום 14.3.07 שילם פימה לנפתלי סך של 750,000 דולר על חשבון התמורה שבזכרון הדברים (בהתאם לנספח 3 לתצהירו) ולאחר מכן החל פימה להפר את התחייבויותיו שבזכרון הדברים ורק לאחר פניות נוספות של נפתלי, שילם פימה בארבעה מועדים סכום המסתכם ב-1,250,000 דולר (נספח 3 לתצהיר שובל).
עוד טוען שובל כי בחודש ינואר 2007 נטל פימה על עצמו לנהל את האניה באמצעות חברת הניהול דניאל וכי נפתלי לא היה מעולם שותף בחברת הניהול דניאל וכי "לא שלשל לכיסו גרוש מהכנסותיה של חברת הניהול" (סעיף 33 לתצהיר שובל), לדבריו, חברת הניהול דניאל חייבה את טומקו בתשלום דמי ניהול חודשיים בסך של 30,000 אירו ובמשכורת חודשית בסך של 10,000 אירו וזאת תמורת התחייבות לנהל את האניה בצד הטכני תפעולי.
לדברי שובל "במהלך כל תקופת ההכנות לקיץ 2007 ואף לאחר תחילת העונה" אמר לו פימה לא אחת כי "יש צורך לבצע עבודות שיפוץ נרחבות לאניה (בעיקר במערכת הביוב והמים) וכי אלה ייעשו ככל הנראה עם סיום העונה, בנובמבר 2007...." (סעיף 39 לתצהיר שובל). וכך תוקנו תקלות חוזרות מעת לעת אך לפי שובל, שלא רק ביקש להיות פיו של נפתלי במתן העדות אלא גם כפרשן להתנהגות פימה, הסתבר בדיעבד שפימה נמנע לתקן את התקלות כיוון שלא היה לו כסף לעשות כן מלכתחילה.

30.
ללא כל הפתעה, חזר בן-אבו ממש על אותן טענות שנטענו בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד, שרובן אינן אלא עדות שמיעה והחלק האחר אינו רלבנטי, ולא ראיתי לשוב ולפרטן.
בנוסף, טען בן אבו כי הוא הפליג באניה כמעט בכל סוף שבוע ו"תקלות ביוב היו על ימין ועל שמאל. היה ריח מסריח בעיקר בקומות העליונות..." (סעיף 20 לתצהיר בן אבו). כך ציין כי מספר הפלגות בוטלו בתחילת שנת 2007 ובהמשך "הופסקה הפעילות לשבוע לצורך תיקונים זמניים, אך התקלות בביוב לא נגמרו ו'היה באויר' שצריך לעצור את ההפלגות שוב לצורך תיקון יסודי" (סעיף 21 לתצהירו) אלא שפימה רצה לדחות את התיקונים עד לאחר החגים אך "האניה לא עמדה בתוכניותיו של דוד" (סעיף 22 לתצהירו).
כן
נטען, שלאחר התקלה ברודוס והמעצר פנה בן אבו לנפתלי בבקשה כי "יזרים" לאניה סכום של מליון דולר לשם שחרורה ממעצר ותיקונה וכי נפתלי הסכים להלוות לפימה חצי מליון דולר בתנאי שפימה ישקיע גם הוא חצי מליון דולר אלא שלדברי נפתלי (שהובאו מפי בן אבו) פימה סירב לעשות כן.

31.
לב ארי, מצהיר נוסף מטעם נפתלי, ציין כי היה חשב באניה ותפקידו היה "לרכז את ניהול החשבונות של האניה ולהעבירו להנהלת החשבונות של חברת טומקו, בעלת האניה" (סעיף 2 לתצהיר לב ארי). לדבריו, באוקטובר 2004, מועד תחילת עבודתו, ראה "אנשים מוציאים שקים של בוצה מביוב האניה ומפנים אותה החוצה" (סעיף 4 לתצהירו) ובמהלך שהותו באניה עד שעזב במרץ 2005, אמר לפימה כי לדעתו יש לבצע שיפוץ במערכת הביוב והמים אך פימה השיב כי אין תקציב לביצוע השיפוץ באותה העת.
לדבריו, בתקופת שהותו באניה, ניהל פימה את האניה בפן הטכני והתחזוקתי ואשתו ניהלה את המלון שעל האניה. להתרשמותו, וכפי שגם סברו העובדים, היה פימה "הבעלים והמנהל הבלעדי והכל יכול של האניה" (סעיף 12 לתצהיר לב ארי) ולא היה להם כל מגע או קשר עם נפתלי, וכדרך הבאת ראיות נפתלי בתיק זה בה אין רלוונטיות לנוכחות העד באירוע כך התייחס לב ארי לאירועים שלא נטל בהם חלק, והגם שבעונת ההפלגות 2006 כבר עזב את האניה (לדבריו) בכל זאת מצא להתייחס לתקופה שלאחר שכבר עזב את האניה ולומר כי התקלות במערכת הביוב המשיכו; כי האניה הפליגה מנמל אשדוד לאלניה שם ניסה צוות האניה לתקן את התקלה בניצוחו של פימה באמצעות שימוש בבולי העץ וכי כבר במהלך ההפלגה מאלניה לרודוס נטתה האניה על צידה ובעת ההגעה לרודוס "כבר ממש נטתה האוניה על צידה" (סעיף 24 לתצהיר לב ארי).

הכרעה
32.
אקדים את מסקנתי לדיון, ואומר כי לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר הרב שהביאו, ראיתי לקבל את התביעה שהגיש פימה נגד נפתלי ולדחות את התביעה שכנגד.
לציין כי הדיונים בשתי התביעות התקיימו במאוחד ולא היתה "הפרדה" בראיות שהוצגו במסגרת כל אחת מהתביעות והן רלבנטיות לשני ההליכים.

33.
ראיתי להתייחס תחילה להמנעות נפתלי מליטול חלק בהליכים, המנעות משמעותית ובעלת חשיבות, בעיקר לאור העדר גרסה בעלת משקל ראייתי (להבדיל מאמירות סתמיות שהרבו נציגי נפתלי לתת). לא זו בלבד שנפתלי לא נטל חלק בהליך שיזם פימה נגדו כנתבע,
אלא שנפתלי גם בחר להמנע מלקחת חלק בתביעה שכנגד שיזם והגיש נגד פימה.
ברור כי להמנעות זו משמעות משפטית!
נראה שהחלטת נפתלי שלא לקחת חלק בהליכים המשפטיים היתה החלטה שהתקבלה למן תחילת ההליכים, שכן לא רק שלא העיד בשלב ההוכחות אלא שלכתחילה לא הגיש תצהיר חרף ארכה שביקש ונתנה לו.
בחודש מרץ 2011 נקבע מועד הוכחות ליום 18.9.11, נפתלי לא הגיש ראיות וביקש לדחות את הדיון. לאחר שהוצגו בפני
מסמכים רפואיים, זימנתי את הצדדים לישיבת תזכורת במקום ישיבת ההוכחות שבוטלה, ובה אפשרתי לנפתלי, לפנים משורת הדין, להגיש תצהירי עדות ראשית עד 15.11.11 והבהרתי שלא ינתנו ארכות נוספות.
חרף הארכות שנתנו לו, נמנע נפתלי מלהגיש תצהיר עדות ראשית ותחת זאת בחר 'צינור' להעברת המידע שביקש להציג לבית המשפט, ודבר לא יסיט אותו ממטרתו זו להביא 'עובדות' כפי שהוא רואה אותן, גם אם אין אפשרות משפטית לקבל העדויות כפי שנפתלי היה רוצה; כך מצא את שובל להיות לו לפה שמוסר בתצהירו פרטים שונים מפי נפתלי גם אם לא נכח בהם ולא ידע עליהם ממקור ראשון וכך 'עדכן' לגבי מצבו הרפואי של נפתלי כאילו היה מומחה רפואי (סעיף 63 לתצהיר שובל) ומסר במסגרת 'מומחיותו' כי נפתלי "סבל וסובל ממצב רפואי קשה במיוחד. עוד קודם לאירועים המתוארים כאן, סבל הנתבע (נפתלי – א.נ.ח) מליבו עד שהיה זקוק להשתלה מיידית אלא שבחודש אוגוסט 2007.....נגרם לנתבע אירוע מוחי קשה בעקבותיו נאלצו הרופאים לדחות את השתלת הלב המתוכננת עקב סכנה לחייו של הנתבע. רק לקראת סוף שנת 2008 עבר הנתבע השתלת לב, לאחר חודשים ארוכים של המתנה....מצב רפואי זה אף מונע ממנו, היום, בהוראת רופאיו, ליתן עדות בעצמו...". שובל צרף לתצהירו מסמכים רפואיים (נספח 23 לתצהירו) ו"מסקנה" כי "ללא ספק שלא היה ביכולתו של מר נפתלי לעסוק בכל עיסוק אשר היה בו משום הצורך בריכוז ולו הקל ביותר וכן אין ביכולתו, גם לא כעת, לבצע פעילויות אשר כרוכות בהעלאת רמת המתח והלחץ".
ברור כי אין בצירוף סתמי של חוות דעת רפואית ו'מסקנות' (שלא באמצעות הרופא) כדי לשמש ראיות והסברים להמנעות נפתלי ממתן עדות, המנעות בעלת משמעות משפטית. לציין כי דברי ד"ר בן-גל, החתום על חוות הדעת כי אין ביכולת נפתלי לבצע פעילות הכרוכה בהעלאת רמת המתח והלחץ, לא הפריעה לנפתלי להתייצב בבית המשפט בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 15.2.12 ולהיות נוכח משך כל הדיון והחקירות. נפתלי אמנם 'התנצל' שלא יוכל להעיד מאחר שעבר "אירוע של 'סטרוק'" (עמ' 60 לפרוטוקול) (האירוע המוחי אירע בשנת 2007 לפי הנטען ואילו הדיונים התקיימו בשנת 2011). גם חוות דעת ד"ר בן-גל נתנה בשנת 2011 ולא נקבע בה כי נפתלי מנוע מליטול חלק בהליכים.
לציין כי מעדות שובל עולה, שמצבו הרפואי של נפתלי לא הפריע לו להיות מעורה בהליכים ולשוחח עם שובל אודות ההליכים בחודשים שקדמו לדיון וגם ממש בסמוך לישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 15.2.12 בה העיד שובל:
"ש. מתי בפעם האחרונה, ואני לא מדבר על המפגש כאן היום, שוחחת עם נפתלי על התיק הזה?
ת. אתמול, שלשום, בכל יום.
ש. תפרט בבקשה.
ת. אני אדייק: אתמול דיברתי איתו ובמהלך השבועות האחרונים.
ש. מה זה השבועות האחרונים?
ת. אני לא יודע להגיד, אני מלווה אותו בעסקיו השונים ומידי פעם אני דן איתו בנושאים פתוחים וזה אחד מהנושאים הפתוחים.
ש. אפשר לומר שמיוני, יולי 2011 שוחחת איתו?
ת. כן. גם באוגוסט ובספטמבר, שוחחנו על מגוון רחב של נושאים.
ש. על מגוון רחב של נושאים, כולל תיק זה?
ת. גם בנושא תיק זה"
(עמ' 64 לפרוטוקול).
לאור האמור לא רק שלא שוכנעתי שמצבו הרפואי של נפתלי, שכאמור התייצב בבית המשפט, מנע ממנו לקחת חלק בהליכים (להגיש תצהיר ולהעיד) אלא שדווקא התרשמתי כי המנעותו מהגשת תצהיר וממתן עדות נעשתה מתוך מחשבה ותכנון; מכל מקום משנמנע מעשות כך פועל הדבר נגדו.
"כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג יד, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו... וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר, נגד מי שנמנע מהצגתה (מתוך ע"א 2275/90 מז (2) 105, לימה)" [ספרו של השופט י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי, תשס"ד, 1649]; ולא רק זאת אלא שבהתאם לפסיקה אי הבאת הראיה מבטאת "כשלון מצידם להשמטת הבסיס מתחת לגרסת המשיב" (ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין) וכך לדוגמא ע"א 548/78 נועה שרון נ. יוסף לוי פ"ד לה(1) 736.
ועוד בהקשר זה, ובנסיבות רלוונטיות לעניננו בהן נמנע עד מהותי ממתן עדות נקבע בע"א 4226/05 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אטיאס סאטא (24.1.06):
"עניין נוסף שיש לתת עליו את הדעת, הוא הימנעותה של המשיבה מלהעיד את בנה, אשר הינו דמות מרכזית בפרשיה, וודאי יכול היה לתרום תרומה מכרעת לחשיפת האמת ולהבהרת העובדות שבמחלוקת. בית משפט זה עמד במספר הזדמנויות בעבר על כך ש"אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד"... לאור העובדה שעיקר המחלוקת במקרה דנא נוגעת לטיב ההסברים שניתנו, אם בכלל, למשיבה טרם חתימתה על שטר המשכון, מן הראוי היה שבנה, אשר תרגם את דברי הפקידה לשפה הערבית-
מרוקאית, יובא לעדות על ידה. בנסיבות אלו, הימנעות המשיבה מלהעיד את בנה יוצרת הנחה שדבריו היו פועלים לחיזוק עמדת הבנק. נכון הדבר, כי גם הבנק לא זימן לעדות את העובד הנוסף, שנכח במקום בעת החתימה של שטר המשכון, ואשר הינו דובר מרוקאית. יכול ובאופן דומה כי הימנעות הבנק מלהעיד את אותו עובד עשויה לפגום בגרסה שהוצגה על ידו. אלא, שיש לזכור כי במקרה הנוכחי נטל הראייה אינו מוטל על שכמו של הבנק כי אם על המשיבה, שכן היא המעוניינת להשיג על תוקפו של שטר המשכון, אשר אין מחלוקת כי עליו היא חתומה"
(ההדגשה שלי א.נ.ח).
בנסיבות שלפני, נפתלי הוא שיזם את הגשת התביעה שכנגד, הוא בעל דין בשני ההליכים והמנעותו ממתן תצהיר ועדות מעוררת תהייה ממשית כי הוא חושש מחשיפתו לחקירה נגדית, חשד שמתחזק נוכח העובדה שיש חסר ממשי בראיות ישירות לביסוס טענותיו ובנקל יכול היה למלא את החסר ככל שהיה נותן עדות.

34.
תחת מסירת תצהיר ומתן עדות ניסה נפתלי לבסס טענותיו באמצעות מצהירים שונים ובסיכומיו אף הגדיל וטען כי "אף מן ההיבט המשפטי אין כלל מקום לתחולת הטענות בדבר אי העדת עד רלבנטי, באשר וכאמור לעיל, הנתבע אינו עד רלבנטי כלל וכלל – עופר שובל היה העד הרלבנטי ולעיתים ידע, (בניגוד אפילו לנתבע) על עובדות רלבנטיות" (סעיף 213 לסיכומי נפתלי). למקרא דברים אלה נראה כי התבלבלו לו לנפתלי דיני הראיות והנטלים המוטלים עליו כתובע (בתביעה שכנגד), ואף כנתבע ככל שביקש להדוף את טענות התובע, שכן כדי להוכיח את הטענות שטען ושמרביתן מדברות על אירועים שונים הכרוכים במעורבותו שלו בניהול האניה, בכוונתו שלו בעת חתימת זכרון הדברים ובנסיבות שהובילו אותו למכירת האניה, הרי שהיחיד שיכול היה להביא את הראיות הוא נפתלי ולא שובל שהעיד על תחושות שונות של נפתלי ועל רצונותיו. משכך העדר תצהיר ועדות של נפתלי מדברים בעד עצמם ופועלים נגדו.
חלק ניכר מהטענות שנטענו בתצהירים מטעם נפתלי, שהובאו כדי לנסות ולמלא את החסר המהותי בראיות שהיו צריכות לבוא מפי נפתלי בעצמו, לרבות תצהירו של עופר שובל, מהווים עדות מפי השמועה שממילא אינם יכולים לשמש כראיה להוכחת אמיתות תוכנה (ראה ספרו של המלומד יעקב קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת 2009-עמ' 558).
כדי למלא את החסר הממשי והמהותי בעובדות בחר נפתלי למלא את סיכומיו בטענות עובדתיות רבות שנטענו מפי בא כוחו ללא כל תשתית בעדות של מי מטעם נפתלי; כך למשל, טען טענות למעשי תרמית של פימה וציין כי "לגישתו... מדובר בחוסר יושר משווע" (סעיף 62 לסיכומיו) ועוד טענות לרוב שמוטב היה לו לא נטענו שכן, כאמור, הטענות נטולות כל תשתית עובדתית קבילה כראיה ובעיקר מדובר בטענות סתמיות על תחושות ומסקנות.
לסיכום פרק זה – עדותו החסרה של בעל הדין – נפתלי, בהחלט תמוהה ומשלא ניתן הסבר סביר לכך אני מסיקה כי העדרה היה מכוון והיה צעד אסטרטגי בניהול ההליכים, על כל המשתמע מהמסקנות שרשאי בית המשפט להסיק מכך.

תביעת פימה נגד נפתלי
35.
אין חולק שהצדדים היו בעלים בחלקים שווים (כל אחד באמצעות חברה שבבעלותו) של מניות חברת טומקו שבבעלותה היתה האניה נשוא ההליכים דנא.

גם אין חולק כי בין הצדדים התגלעו חילוקי דעות בקשר עם ניהול האניה ותחזוקתה ובעקבות חילוקי הדיעות נחתם ביניהם זכרון הדברים ביום 4.3.07.

בהתאם לזכרון הדברים היה על פימה לרכוש את מניות נפתלי בטומקו (שבטאו את הבעלות במחצית זכויות באניה בהן החזיק נפתלי באמצעות חברת לורנס) בתמורה לסך של
5.5 מליון דולר שישולם בהתאם למפורט בזכרון הדברים.

36.
האם זכרון הדברים בוטל?
כאמור, נפתלי טוען שפימה הפר את זכרון הדברים כשלא עמד בתשלומים במועדים
שנקבעו בזכרון הדברים, לא חתם על הסכם מכר במועד שהתחייב, נמנע ממתן ערבות אישית לנפתלי ונמנע מלשלם לבנקים את החזרי ההלוואה שנתנו לטומקו.
סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)
(חלק כללי), תשל"א- 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") קובע כדלהלן:

"הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה".
סעיף 8 לחוק החוזים תרופות קובע כי:

"ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה..."
הגם שלאחר חתימת זכרון הדברים, החליפו הצדדים מכתבים (נספחים ג' ו- ד' לתצהיר פימה מיום 17.5.11) ובאחד המכתבים מיום 19.3.07 הודיע נפתלי לפימה כי הוא רואה בזכרון הדברים בטל ומבוטל הרי לאחר אותו מכתב החליפו מכתבים נוספים ומהם עולה כי שני הצדדים ראו בזכרון הדברים תקף.
כך למשל מציין נפתלי במכתבו מיום 27.3.07 (נספח ד'3 לתצהיר פימה מיום 17.5.11) כי לא חזר מהסכמתו למכור את חלקו באניה וכי הוא נכון לנסות להגיע להסכם מכר "כחוק בקפריסין" ומפנה להסכמות שנקבעו בזכרון הדברים; כך גם בסעיף 9ג. לאותו מכתב: "א. ניהול הכספים – כפי שהסכמנו בזיכרון הדברים ניהול הכספים בחשבונות החברה בארץ ובחו"ל ועל גבי האוניה יהיה ע"י חברה חיצונית שתוסכם על ידינו."
גם שובל בתצהירו טוען כי לאחר החתימה על זכרון הדברים, ואף לאחר התקלה, באוקטובר 2007, נפגשו הצדדים ודנו במימון תיקון האניה והיה ברור, גם לאחר מעצר האניה "כי כולם פועלים מכח זכרון הדברים שנותר בתוקף כמו גם הסכמותיהם של הצדדים על פיו – היינו כי על הנתבע (כך במקור- ונראה כי הכוונה לתובע) לשאת בכל ההוצאות של שיפוץ האניה ככל שיידרשו, אלא שבהיעדר אפשרות לתובע [פימה] לממן את התיקונים הנדרשים, הוא מבקש מהנתבע [נפתלי] להלוות כספים" (סעיף 29 לתצהיר שובל).
גם אליאנה אשרה בעדותה שהצדדים פעלו בהתאם להסכמות בזכרון הדברים (עמ' 45 לפרוטוקול) וראו בו הסכם מחייב.
כך גם עולה מחומר הראיות כי אף אחד מהצדדים לא שלח הודעה על ביטול זכרון הדברים.

37.
אלא שהלכה היא כי ניתן לבטל חוזה גם בדרך של התנהגות.
כך למשל בע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט (1) 369:


"ומכאן לביטול בהתנהגות. סעיף 20 לחוק החוזים קובע כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני...". הסעיף איננו קובע נוסח או צורה מסוימת להודעה, ובעניין זה נוטים בתי המשפט, ובצדק לדעתי, להקל (ע"א 557/75 אגקי נ' כהן, בעמ' 73; ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ ואח' נ' טרבלוס ואח', בעמ'מ 202). כן נקבע כי ניתן לבטל חוזה בהתנהגות, בתנאי שההתנהגות היא כזו המלמדת בצורה חד-משמעית על כוונתו של הצד לבטל את החוזה, ובתנאי שהתנהגות זו הובאה לידיעת הצד השני (ע"א 1/84 נתן נ' ש' סטרוד ואח' וערעור שכנגד, בעמ' 673; ע"א 189/86 לוי נ' פייגנבלט, בעמ' 213; ע"א 498/88 מירון נ' אורי קידר ואח', בעמ' 255)".




וכך בע"א 4946/94 א' אגברה נ' ח' אגברה, פ"ד מט (2) 508:


"ניתן לבטל את החיובים הנובעים מהחוזה על-ידי חוזה אחר. הביטול יכול להיעשות בין על-ידי חוזה מפורש, בין על-ידי חוזה מכללא. וכך נאמר בע"א 557/75 אגקי נ' כהן [1], בעמ' 73
:

"כדי להראות על הרצון לשים קץ לחוזה אין צורך בהודעה פורמלית אלא אפשר להסיקה מהתנהגות הנפגע".




וכן בע"א 1407/09 י. ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, בעמ' 54:


"מן הפסיקה עולה, שהודעה על ביטול חוזה אינה צריכה להיות מפורשת, ואף התנהגות של הנפגע תהווה הודעת ביטול נאותה אם משתמעת ממנה כוונת ביטול...


וכשם שייתכן ביטול על-ידי התנהגות כשמדובר בנפגע המבטל עקב הפרה, כך גם ייתכן ביטול הדדי על-ידי התנהגות של שני הצדדים לחוזה."

38.

בבוא בית משפט לבחון את השאלה האם בוטל חוזה על דרך התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, עליו להשתכנע שהצדדים בהתנהגותם גמרו דעתם לבטל את החוזה.


כךבע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, (29.7.92):

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה. עיקרון זה נובע מהוראות סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים, לפיהם נדרשת, כתנאי לשכלולם של הצעה וקיבול, מסקנה בדבר גמירת-דעת. משמעות דרישה זו תוארה על-ידי פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 91, כ"רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות"
.

39.

בענייננו, עולה השאלה האם משחתמו הצדדים על הסכם למכירת האניה לצד ג' (פרל) משתמעת הכוונה לבטל את זכרון הדברים מכללא?


מהנסיבות ומהראיות שהובאו התשובה שלי היא חיובית, לאחר שגם השתכנעתי מהתנהגות הצדדים שנשקפה מחומר הראיות.
מהראיות ומהעדויות עולה כי לאחר האירועים שהסתיימו במעצר האניה ברודוס, החליטו הצדדים בהסכמה,משיקולים עסקיים כלכליים שלהם, למכור את האניה לצד ג', בין היתר, כדי להמנע ממימושה על ידי הבנקים בהליך של כינוס נכסים; כך למעשה בעצם המכירה המוסכמת לפרל, בוטל בפועל זכרון הדברים שנחתם קודם לכן שעניינו וכל מהותו היתה הסדרת מכירת חלקו של נפתלי באניה לפימה.
כך הצהיר פימה, לגביו אדגיש כי עדותו היתה מהימנה עלי, כי לאחר שחרורו ממעצר הבית הגיע לארץ מספר פעמים בנסיון למצוא פתרון "מול הבנקים" (סעיף 24 לתצהיר פימה) אלא ש"כספי ההפלגות" עוקלו והכנסות האניה נפסקו באחת ונוצר משבר פיננסי חמור, כך לא ניתן היה לבצע עבודות באניה ברודוס בשל איסור לעבודות וכך גם לא ניתן היה להעביר את האניה למקום אחר בשל מעצרה (סעיף 20 לתצהיר פימה) ובנסיבות אלה הובילו הצדדים למכירת האניה.
פימה אף העיד כי "מכרנו בהסכמה. הנתבע הסכים למכירה" (עמ' 56 לפרוטוקול). לציין כי עמדה זו מקובלת אף על שובל, נציגו של נפתלי שהעיד בעצמו כי האניה נמכרה בהסכמת פימה ונפתלי (עמ' 79 לפרוטוקול).
עוד עולה מחומר הראיות כי התקיימו פגישות בארץ בקשר למכירת האניה וכי שובל היה נציגו של נפתלי באותן פגישות וקיבל את המידע הרלבנטי "לתהליך מכירת האניה לקונים שהובאו ע"י דוד פימה
" (סעיף 9 לתצהיר יעקב פימה– אחיו של פימה).
שובל עצמו הצהיר כי
הצדדים ניסו למצוא פתרונות לבעיה שנוצרה והתקיימו פגישות "ובין היתר הועלה גם הרעיון לנסות ולמכור את האניה או חלקה לצד ג' (רעיון אשר כאמור תמיד היה ברקע הדברים)" (סעיף 28.5 לתצהיר שובל). כן נטען ש"בהסכמת הנתבע והתובע יחדיו, הוחלט על מכירתה של האניה לידי צד ג' במחיר נמוך אשר ללא ספק ביטא את מצבה הטכני הרעוע ואת היקף החובות שלה..." (סעיף 81 לתצהיר שובל).
גם נפתלי טען בכתב ההגנה (סעיף 49) וכן בסיכומיו (סעיף 45) שהאניה נמכרה בהסכמת שני הצדדים וכי הוא ניסה למצוא קונה לאניה וכל המאמצים והמו"מ בוצעו על ידו (סעיפים 46 ו- 48 לכתב ההגנה).

40.
השיקולים הכלכליים-עסקיים שהניעו את הצדדים למכור את האניה אינם פוגמים בעצם ההסכמה המשותפת של הצדדים למכור את האניה, ובלי להכנס לסיבות שבגינן היה מעוניין כל אחד מהצדדים למכור את האניה וגם בלי להדרש למשקל הראייתי של טענות נפתלי (שכמובן לא הובאו מפיו) לפיהן האניה נמכרה 'בלית ברירה' (סעיף 38 לכתב ההגנה) בשל ההשקעה הגדולה שנדרשה להחזרתה לפעילות הרי בפועל היתה הסכמת נפתלי כי "הצעד היחיד אשר התבקש [בנסיבות] היה למכור את האניה ובכך לפרוע חלק מן החובות לאותם נושים" (סעיף 38 לכתב ההגנה)- ואין לי אלא לקבל את המסקנה האחת המתבקשת בנסיבות כי סיבותיו של כל אחד מבעלי הדין אינן משנות את העובדה שהצדדים הסכימו במשותף למכור את האניה לצד ג'.

41.
לא זו בלבד, אלא שעו"ד אילן אורלי
, ב"כ נפתלי בהליכים דנא, ייצג הן את פימה והן את נפתלי בהליכי מכירת האניה (סעיף 24 לתצהיר פימה); קרי, מכירת האניה נעשתה לאחר הסכמתם המלאה המשותפת של הצדדים שמינו עו"ד משותף אחד והכל במטרה למקסם את תמורת המכר ולהמנע ממימוש האניה בהליכים של כינוס נכסים.
יאמר כי הצדדים (שניהם) אף חתמו על "מסמך הבנות" עם הבנקים– (נספח 24 לתצהיר שובל) ואת חתימתם אישר עו"ד אילן אורלי
(ב"כ נפתלי בהליכים דנא); פעילות הצדדים המתוארת וייצוגם ע"י ב"כ אחד ומשותף לשניהם מלמדת כי הם פעלו במשותף להגיע להבנות עם הבנקים במטרה להשהות את מימוש האניה על ידי הבנקים לתועלתם, בדרך של מכר האניה בשוק החופשי, כפי שאכן בוצע.

42.
בשים לב לאמור לעיל, שוכנעתי כי בעצם חתימת הצדדים על חוזה המכר של האניה לצד ג' גמרו הצדדים בדעתם לבטל את זכרון הדברים! זו המשמעות היחידה המתישבת עם הראיות, עם התנהגות הצדדים וכן עם ההגיון.
טענות שובל בתצהירו כי "זכרון הדברים לא סוכל מעולם (סיכול?- טענה כלל לא רלוונטית – א.נ.ח) ומטרותיו לא רוקנו מתוכן מעולם" (סעיף 108 לתצהיר שובל), הינן פרשנות סובייקטיבית שלו, ולא רק שאין לטענה כל בסיס, הרי ששובל אינו בעל המעמד הרלוונטי בהליך למתן פרשנות והסברים סובייקטיביים, ומצאתי לדחות ה'פרשנות' הסתמית (כמו רבות מטענותיו).
אכן, זכרון הדברים לא סוכל! אלא בוטל בהסכמה ואין מאומה בפרשנות הסתמית של שובל שכאמור לא נתמכה בדבר, וממילא אינה מתיישבת עם התנהלות הצדדים שהסכימו במשותף למכור את האניה לפרל ובעשותם כך בטלו ביודעין ובהסכמה את זכרון הדברים שקדם לחתימת ההסכם למכור את האניה לפרל.

43.
משבוטל זכרון הדברים בהסכמה, הרי שהצדדים זכאים ל'השבה', ובענייננו על נפתלי להשיב לפימה את הסכום שפימה שילם לו על פי זכרון הדברים.
אין מחלוקת בין הצדדים כי הסכום ששולם לנפתלי על ידי פימה בהתאם לזכרון הדברים הוא 2 מליון דולר (לתצהיר שובל צורפו אסמכתאות לתמיכה בכך).
כאמור, לדברי שובל שילם פימה לנפתלי ביום 14.3.07 סך של 750,000 דולר על חשבון התמורה שהוסכמה בזכרון הדברים (בהתאם לנספח 3 לתצהירו); ביום 19.3.07, שילם פימה סכום נוסף של 250,000 דולר על חשבון התמורה (נספח 3 לתצהיר שובל); בימים 11.7.07 ו- 12.7.07 הועבר לנפתלי סכום נוסף של 500,000 דולר (נספח 3 לתצהיר שובל) וביום 15.8.07 שולם סך של 500,000 דולר (נספח 3 לתצהיר שובל).
משהבהיר פימה כי מהסכום של 2 מליון דולר שהעביר לנפתלי משך 1 מליון דולר מחשבון האניה, הרי שבפועל (בהיותם שותפים שווים לכספי המניה) על נפתלי להשיב לפימה 1.5 מיליון דולר.


44.
לסכום שעל נפתלי להשיב, ובהתאם להלכה, תתווסף ריבית והצמדה (מיום תשלום כל סכום) וכדי למנוע פרשנויות שונות לתוספת המתחייבת ראיתי להתייחס לדין ולהלכה בענין זה.
כך דברי כב' השופטת פרוקצ'יה בע"א 1665/05 מנוס גולוב נ' א.ר.י מזרחי ובניו בניה והשקעות בע"מ
(13.6.10) :
"11.
השערוך בישראל הוחל כחלק מהדין הסובסטנטיבי של עשיית עושר ולא במשפט והוא נובע מעקרונות בסיסיים בכל תחומי המשפט האזרחי. עקרון מניעת ההתעשרות שלא כדין והשבה צודקת בענייננו מחייב, דרך כלל, כי לסכום הנומינלי תתווסף ריבית והצמדה, או דרך שערוך אחרת, אשר תגשר על פני פערי ירידת ערך הכסף ועל הצורך בפיצוי על השימוש בכסף. יוער, כי מוכרות שיטות שונות לשערוך, ומגוון רחב של אפשרויות בענין זה (דניאל פרידמן ונילי כהן
חוזים כרך ב, 1182 (1992), להלן:
פרידמן וכהן).
12.
המועדים הקובעים לצורך חישוב השערוך בהשבת כספים בעקבות חוזה שבוטל נמדדים ממועד ביצוע התשלום על פי החוזה, ועד מועד ההשבה בפועל. בדרך זו נמנעת התעשרות בלתי מוצדקת (
פרידמן וכהן, בעמ' 1186-1187). הטעם לכך טמון בהנחה כי מחזיק הכסף פעל, או יכול היה לפעול, לשמירה על ערכו הריאלי בתקופה שבין קבלתו לבין מועד השבתו למזכה (ע"א 423/80 אבדני נ' קסוטו, פ"ד לז (1) 701, 706 (1983), להלן:
ענין אבדני;
שלו ואדר, בעמ' 733)".
בית המשפט שם קבע כי קיימים סייגים לעקרון השערוך אך סייגים אלה חלים בנסיבות מיוחדות והנטל להוכחתם מונח על כתפי הטוען כי אין מקום לשערך את כספי ההשבה או כי יש לבצע שערוך חלקי, כך נאמר שם:
"מוסמך בית המשפט לשקול במקרים יוצאי דופן את התנהגות הצדדים, ולהורות על היקף ההשבה כנגזר מהתנהגות זו. קביעת היקף השערוך, בהיותו חלק מההשבה, נתון אף הוא לשיקול דעת בית המשפט במסגרת חובתו להביא לתוצאה צודקת בין הצדדים.....

15.
עקרון ההשבה, והשערוך בגדרו, נתונים, אפוא, להחלה גמישה, בשים לב לשיקולי צדק יחסי בין הצדדים בהתאם להתנהגותם, ועל רקע מכלול נסיבותיו של הענין. אולם, החלת הפטור מהשבה, בין פטור מלא ובין פטור חלקי, היא ענין נדיר, השמור למקרים חריגים. יחסים חוזיים בנויים על הדדיות, ועל כן, סטייה מבסיס ההדדיות על ידי התערבות בהיקף ההשבה מערערת את שיווי המשקל בהשבה. מטעם זה אין סוטים מכלל ההשבה, ומהשערוך בגדרו, אלא בנסיבות מיוחדות (ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז (1) 540, 560 (1993);
פרידמן וכהן,
בעמ' 1202).

16.
מן המקובץ עולה, כי המבקש לטעון כי בנסיבות הענין אין מקום לשערוך בהשבת סכום כספי, או יש להסתפק בשערוך חלקי בלבד של הסכום – עליו נטל ההוכחה".

45.
בענייננו, לא התייחסו הצדדים לסוגיית שערוך סכום ההשבה והותירו סוגייה זו לפתחו של בית המשפט, משלא עשו כן ממילא אין טענה כי אין לשערך את סכום ההשבה ו/או כי יש לשערכו חלקית, ומכאן שיבוצע שערוך מלא של הסכום ששולם לנפתלי בהתאם לזכרון הדברים ואותו עליו להשיב.
בענין גולוב התייחס בית המשפט לשיטת השערוך; גם שם , כמו בענייננו, דובר בהשבת סכום בשקלים המבוטא בערכים דולריים וכך נקבע שם:

"...בנתונים אלה, יש להפנות מבט להוראות חוק פסיקת ריבית ותקנות פסיקת ריבית, הקובעים כדלקמן:

סעיף 4(א) לחוק פסיקת ריבית קובע:
שיעור הריבית
"הריבית לפי סעיפים 2 ו-3, וכן הריבית הנפסקת על סכום שיש לשלמו במטבע חוץ או במטבע ישראלי כשהוא צמוד למטבע חוץ יהיו בשיעורים ובדרך חישוב שקבע שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל, ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, אלא אם כן קבעה הרשות השיפוטית שיעור נמוך יותר".

בתקנה 4 לתקנות פסיקת ריבית שנתקבלו ב-2003 נקבע כדלקמן:
שיעור הריבית במטבע חוץ
"שיעור הריבית לפי סעיף 4 לחוק לענין ריבית הנפסקת על סכום שיש לשלמו במטבע חוץ, או במטבע ישראלי הצמוד למטבע חוץ, יהיה לכל רבעון בשיעור ריבית הליבור בתוספת 1 נקודת אחוז".
משכך על נפתלי להשיב את הכספים ששולמו לו בהתאם לזכרון הדברים בצירוף ריבית והצמדה בהתאם לשיטת השערוך המעוגנת בתקנה 4 לתקנות פסיקת ריבית 2003 כמפורט לעיל.

46.
למען הסדר הטוב, אני רואה להבהיר, כי בנסיבות דנא כפי שתארתי, לא היה סיכול בהתאם לסעיף 18(א) לחוק החוזים תרופות כטענת פימה.

עניינו של סעיף 18(א) לחוק התרופות, בין היתר, היעדר יכולת לקיים חוזה (במקרה נשוא ענייננו – זכרון דברים) בשל נסיבות שהתרחשו לאחר כריתת החוזה ושלא היו בשליטת הצדדים.

כך בספרם של המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן "חוזים", כרך ד', תשע"א- 2011, עמ' 169:

"אם מסתבר כי לא ניתן לקיים את החוזה בשל נסיבות שהתרחשו לאחר כריתת החוזה, ואשר לא היו בשליטת הצדדים, ניתן להעלות טענה כי החוזה סוכל, וכי לכן החוזה אינו בר- ביצוע".

בנסיבות כאן, אין עסקינן בהיעדר יכולת לבצע את זכרון הדברים בגין נסיבות שלא היו תלויות בצדדים שכן הצדדים עצמם בהסכמה משותפת מכרו את האניה לפרל ובעשותם כן בוטל זכרון הדברים. משכך, אני דוחה את הטענה בדבר סיכול זכרון הדברים.

47.
מעבר לצורך, ראיתי להוסיף כי גם אם הייתי סבורה שזכרון הדברים לא בוטל כטענת נפתלי, הרי שממילא לא ניתן לאכפו כבקשת נפתלי וזאת בשים לב להסכמות שעמדו בבסיס זכרון הדברים.

בסיכומיו הפליג נפתלי בטענות "יצירתיות" עד מאוד ואף הרחיק ומצא כי זכרון הדברים הוא למעשה מכירת מניות נפתלי בחברת טומקו לפימה ולא מכירת האניה ומשכך, לטעמו, אין מניעה גם כיום להשלים את התחייבויות פימה על פי זכרון הדברים, קרי, שישלם מיליוני דולרים עבור המניות בטומקו הגם שהאניה נמכרה כבר על ידי שני בעלי הדין וטומקו שוב אינה מחזיקה בנכס היחיד שלשמו נוצרה החברה; אך לנפתלי הקריאטיבי אין הדבר משנה והוא מבקש לקיים את זכרון הדברים ולמכור את מניותיו בטומקו נטולות כל ערך ללא האניה, קרי, תמורת הסך של 5.5 מיליון דולר יעביר נפתלי את מניותיו בטומקו הריקה מכל נכס. אין ספק כי טענה זו ראוי היה שלא תטען כלל, ולטעמי יש בה מידה לא מועטה של עזות מצח.

אני דוחה את הטענות הללו של נפתלי (כפי שיפורט להלן), שאין בהן דבר מלבד חיזוק להתרשמותי כי טענות נפתלי נטולות כל בסיס והן מדגישות שוב את התרשמותי כי כל טענות נפתלי שנטענו באמצעות אחרים כמובן, הן טענות מן הגורן ומן היקב שנטענו כדי להדוף את התביעה, מטרה לגיטימית כשלעצמה, ככל שיש לה בסיס כלשהו.

48.
נפתלי סומך את טענותיו על סעיף 2 לזכרון הדברים בו נקבע כי:
"2. דוד
ירכוש בעצמו או שיגרום לרכישה ע"י צד ג', את 250 מניות טומקו שבבעלות ואחזקת לורנס שהינה בשליטתו הבלעדית של גיורא (להלן: "המניות")".

בהתאם לדיני חוזים אין לקרוא את סעיף 2 לזכרון הדברים במנותק מהנסיבות שקדמו לחתימת זכרון הדברים ובודאי שאין הסעיף עומד כשלעצמו ואין לנתקו מיתר הוראות זכרון הדברים.

סעיף 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים") לאחר תיקון מספר 2 (התשע"א- 2011) קובע כדלהלן:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."


ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.12)
נדון תיקון מספר 2 ונקבע כי תכליתו הסובייקטיבית של סעיף 25(א) המתוקן "מצביעה בבירור על כך שהפירוש הנכון לסעיף המתוקן הוא כדלקמן: חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוקו: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי."

וביחס לתכליתו האובייקטיבית של התיקון האמור, נקבע:

"
כללו של דבר, גם התכלית האובייקטיבית של התיקון תומכת בפירוש המאמץ את השיטה הפרשנית שנקבעה בעניין
אפרופים ועוצבה בעניין
מגדלי הירקות, תוך עיגון החזקה הפרשנית בדבר פשט הלשון...

"

ובהמשך:
"התיקון שבוצע בחוק החוזים עסק, כפי שראינו לעיל, רק ביחס שבין הלשון לנסיבות. אי-לכך, ועל מנת שלא יווצר ספק, לעניין היחס בין התכליות לאחר התיקון לחוק – נבקש להדגיש: חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה – הוא תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר בלתי אפשרי לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, יפורש החוזה – בלית ברירה – בהתאם לתכליתו האובייקטיבית, המשמשת כמוצא אחרון...".

בענייננו, כפי שיפורט להלן, נקל ללמוד על אומד דעת הצדדים כשחתמו על זכרון הדברים, ומן הנסיבות עולה בבירור, ואין לי כל ספק כי כוונתם בעת חתימת זכרון הדברים היתה כי נפתלי ימכור לפימה את חלקו באניה (שהחזיק באמצעות חברה בבעלותו) ולא את המניות הריקות מכל תוכן נכסי ונטולות כל משמעות לאחר שהאניה נמכרה, זו היתה מהות זכרון הדברים, והאניה היתה מהות הקשר בין בעלי הדין, בודאי שאין מקום אפילו למחשבה שהכוונה היתה למכור מניות סתמיות בסך 5.5 מיליון דולר(!) כשלמניות כשלעצמן אין כל ערך ללא האניה.

49.
כאמור, זכרון הדברים נחתם בשל חילוקי דעות שנתגלעו בין הצדדים ביחס לניהול האניה והפעלתה ולא בגין חילוקי דעות ביחס לניהול טומקו; מסיבה זו, בקשו הצדדים לפרק את השותפות באניה ולא בטומקו.

טומקו היתה בעלים של האניה בעת הרלבנטית, ושוויה היה בהתאם, ומובן כי משביקש פימה לרכוש את מניות נפתלי (באמצעות לורנס) בטומקו עשה כן כדי לרכוש את מלוא זכויות הבעלות באניה. מאחר שחלקו של נפתלי באניה היה באמצעות טומקו ממילא לא ניתן היה לרכוש את מחצית זכויות נפתלי באניה אלא באמצעות רכישת מניותיו בטומקו שבטאו מחצית אחזקותיו באניה.
די לעיין עיון קל בזכרון הדברים כדי להסיק כי הנאמר בו תומך לחלוטין במסקנתי ואין כל תשתית ולו ראשיתה לתמוך בטענה הדמיונית משהו של נפתלי אותה יצר לראשונה בסיכומיו (שכשלעצמם היו יצירה ללא קשר לראיות). מזכרון הדברים נלמד בבירור שמדובר ברכישת חלקו של נפתלי באניה (באמצעות רכישת מניותיו בטומקו) ולא בכדי ראו הצדדים לציין כי האניה מצויה בבעלותה הבלעדית של טומקו והתייחסו להתחייבויות שונות ביחס לאניה שהיא לב לבו של זכרון הדברים.
כך עולה כי כבר במבוא לזכרון הדברים, המהווה חלק בלתי נפרד ממנו (בהתאם לסעיף 1), ראו הצדדים לציין את בעלות טומקו באניה ואת הסיבה שהובילה לחתימה על זכרון הדברים:
"והואיל: וטומקו הינה הבעלים היחיד של אוניית הנוסעים
dream
... הרשומה במרשם האוניות בבהמאס (להלן : "האוניה")"
וכן טרחו לציין את את קיומו של השעבוד הרובץ על האניה לטובת הבנקים:
"והואיל: והאוניה משועבדת בשעבוד מדרגה ראשונה לטובת בנק דיסקונט לישראל בע"מ ובנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנקים") להבטחת הלוואות שניתנו ו/או יינתנו על ידי הבנקים לטומקו;"
כך גם צוין בזכרון הדברים הרקע והנסיבות לחתימה על זכרון הדברים - המחלוקת בין הצדדים בענין ניהול האניה מחלוקת המביאה לפירוק השותפות ביניהם באניה בעצם מכירת חלקו של נפתלי באניה:
"והואיל: ובין דוד וגיורא התגלעו חילוקי דעות לגבי דרך הפעלת וניהול האניה".
בשל הנסיבות ובהמשך לאמור לעיל
, קבעו הצדדים בסעיף 2 לזכרון הדברים כי:
"דוד ירכוש בעצמו או שיגרום לרכישה ע"י צד ג', את 250 מניות טומקו שבבעלות ואחזקת לורנס שהינה בשליטתו הבלעדית של גיורא".
בסעיף 3 לזכרון הדברים נקבע כדלהלן:
"3. גיורא מצהיר ומתחייב בזאת כי כפוף ולאחר ביצוע התשלומים הנקובים להלן ועל פי הוראות זכרון דברים זה וכפוף לשחרורו מערבויותיו האישיות לבנקים עד 31.12.2007, יועברו המניות לדוד או לצד ג' על פי הוראת דויד, כשהן נקיות מכל חוב ו/או שעבוד ו/או משכנתא ו/או משכון ו/או עיקול ו/או התחייבות או מגבלה כלשהי לצד ג' כלשהו, למעט שעבוד/משכנתא/משכון בגין ההלוואות שנלקחו מהבנקים".
עוד נקבעו בזכרון הדברים, התמורה, מועד התשלום וכן כי פימה יחתום על ערבות אישית לנפתלי להבטחת קיום התחייבויותיו בהתאם לזכרון הדברים וכי יישא בחובות השוטפים שטומקו צברה ותצבור עד להעברת מלוא התמורה "ושחרור גיורא מערבויותיו לבנקים לרבות הוצאות השיפוץ של האניה ככל שיידרשו" (סעיף 6 לזכרון הדברים), וגם כי פימה יהיה אחראי להחזרי ההלוואות לבנקים שנטלו בגין האניה על ידי טומקו וכי "דויד מסכים כי גיורא ימנה מפקח מטעמו למעקב ובדיקת ההתנהלות הכספית של טומקו והאניה".

סוכם (בסעיף 11 לזכרון הדברים) כי הסכם מכר מפורט "הכולל גם את החברות הנטר, לורנס וטומקו יוכן על ידי עוה"ד של טומקו (מקפריסין) וייחתם על ידי הצדדים והחברות הרלבנטיות תוך 7 ימים ממועד חתימת זכרון הדברים."

50.
הנה כן, כפי שעולה בבירור מזכרון הדברים, כוונת הצדדים היתה כי פימה ירכוש את זכויות הבעלות במחצית האניה, בדרך של רכישת מניות טומקו שבאמצעותן החזיק נפתלי באניה, אין ספק כי המניות הן האמצעי לרכישת החלק האניה, ואין להן ערך כשלעצמן. לא מצאתי כי קיימת תכלית אחרת מתקבלת על הדעת שמתיישבת עם הנסיבות ועם זכרון הדברים ונפתלי אף לא הציג תכלית כזו. כך למשל, לא נטען, ממילא לא הוכח, כי בבעלות טומקו היו נכסים נוספים לבד מהאניה שבגינם ניתן היה לחשוב שפימה נכון לשלם סכום לא מבוטל בסך של 5.5 מליון דולר (!).
אמנם סיכומי נפתלי דנו בהרחבה בסוגיית לשון זכרון הדברים ואומד דעת הצדדים אלא שנפתלי נמנע ממתן תצהיר ולא העיד על אומד דעתו וממילא לא הציג ראיות לתמיכה בטענותיו הסתמיות כי מדובר בעסקת מכר מניות טומקו ללא קשר לאניה, ומקובלת עלי טענת פימה בסיכומי התשובה שלו כי נפתלי "מנסה ליצור אבחנה מלאכותית, יש מאין, שאין קשר בין מניות טומקו לאניה" (עמ' 3, סעיף 5.2 לסיכומי התשובה של פימה).

51.
כאמור, זכרון הדברים מאזכר את האניה לא פעם ולא פעמיים ולשון זכרון הדברים כשלעצמה מבטאת את העובדה כי האניה היא לב לבה של עסקת המכר. זאת ועוד, גם מהתכתבויות הצדדים אין להבין אחרת אלא שעניינו הוא בעסקת מכר חלקו של נפתלי באניה לפימה. כך למשל, ממכתב נפתלי לפימה מיום 27.3.07 (נספח ד'3 לכתב התביעה), שנכתב לאחר חתימת זכרון הדברים ובו מתייחס נפתלי לכוונתו למכור את חלקו באניה: "7. מאחר ואינני חוזר בי מכוונתי למכור את חלקי באוניה וכל רצוני הוא להגן על כספי אני מוכן לנסות ולהגיע עמך להסכם מכר כחוק בקפריסין" (ההדגשות שלי- א.נ.ח).
גם מתצהיר שובל ניתן ללמוד כי העסקה שעמדה בבסיס זכרון הדברים היתה רכישת חלקו של נפתלי באניה על ידי פימה. כך למשל, בסעיף 12 לתצהיר שובל צוין כי הוא היה במשרדו של פימה בפיראוס ובמקביל שוחח עם נפתלי טלפונית כאשר בסופו של דבר סוכם כי פימה: "יקנה את חלקו של הנתבע (נפתלי- א.נ.ח) תמורת הסכום של 5.5 מליון דולר".
עדות שובל תומכת בכך:
"ש. למה נפתלי, כשביקש פימה בוא תחזיר את ה-2 מיליון דולר שנתתי לך על פי זכרון הדברים לצורך רכישת 50 אחוז, לקופה ונציל את האוניה, למה הוא לא החזיר את הכסף?
ת. כי הוא לא היה אמור. כי יש הסכם, דוד רכש את האניה וזה הכל"
(עמ' 79 לפרוטוקול).

בנסיבות אלה שמצביעות כולן על כך שלב לבו של זכרון הדברים הוא רכישת חלקו של נפתלי באניה על ידי פימה, שוכנעתי כי אין כל הסבר אחר, וכל נסיון לייצר פרשנות שונה נדון לכשלון שכן אין ספק כי הנסיבות, אף על דעת נציגי נפתלי, מצביעות כולן כי פימה ביקש לרכוש את חלקו של נפתלי באניה ולהפוך לבעליה הבלעדיים, ורצון נפתלי היה 'להפטר' מחלקו באניה בדרך של מכירתה לפימה.

52.
משקבעתי כי לב לבו של זכרון הדברים הוא רכישת חלקו של נפתלי באניה על ידי פימה, הרי שמשנמכרה האניה לפרל בהסכמת הצדדים, ממילא לא ניתן לאכוף את זכרון הדברים ובנסיבות אלה זכאים הצדדים ל 'השבה'.
לזכות ההשבה בנסיבות בהן אין אפשרות שחוזה יקוים, התייחסו המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן בספרם "חוזים", כרך ד', תשע"א-2011, עמ' 408:

"...גם בשיטתנו קיימות מגבלות על ברירת הקיום של הנפגע, ואם המציאות המשפטית או העובדתית היא כזו, שאין אפשרות שהחוזה יקוים, אין מנוס מהמסקנה שהוא הגיע לקיצו, על כל המשמעויות הנובעות מכך, לרבות ההכרה בזכות ההשבה של שני הצדדים" (עמ' 408 לספרם של המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן "חוזים", כרך ד', תשע"א-2011).
ובהמשך, בעמ' 408:
"באופן טכני החלטה שלא לאכוף, אמנם, אינה בגדר ביטול, אך משמעותה היא שהחוזה לא קוים, ובכך קמה הזכות להשבה".
וכן בעמ' 409:
"סיכומו של דבר: כשהחוזה הגיע בפועל לסיומו באופן שהוברר שאין דרך שבה יכול הנפגע להביא לביצועו, תקום לשני הצדדים (גם למפר) זכות השבה, וזאת אף אם ביצוע החוזה נמנע עקב פעולת המפר, ואפילו הנפגע לא שלח הודעת ביטול כלל או לא שלח הודעה כזו בזמן".

לסיכום הסוגייה הרי שבנסיבות דנא ובכל מקרה – קרי, גם במקרה בו זכרון הדברים בוטל בהסכמת הצדדים כפי שקבעתי לעיל, וגם במקרה בו, כטענת נפתלי, לא בוטל החוזה (טענה שראיתי לדחות), הרי שהתוצאה היא כי הצדדים זכאים להשבה בהתאם לכללים שפורטו באריכות לעיל (ובמקרה דנא – זכאי פימה להשבת הסכומים ששלם).

53.
נפתלי טען שיש לקזז מסכום ההשבה את הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהתנהלות פימה אלא שכפי שיפורט בהמשך, במסגרת הדיון בתביעה שכנגד, לא שוכנעתי שפימה פעל בזדון, כנטען, גם לא התרשל כלפי נפתלי וגם לא שוכנעתי כי התנהלות פימה גרמה לנפתלי נזקים שיש לקזזם מהסכום שעל נפתלי להשיב לפימה.
לא רק זאת, אלא שנפתלי כלל לא הוכיח את הנזקים הנטענים, אפילו הייתי קובעת אחרת.
כך למשל, נטען באופן סתמי בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד כי נזקיו הם 50% מההפסד שנגרם ממכירת האניה בסכום 17.5 מליון דולר הגם ששווי השוק היה כ- 30 מליון דולר, לטענתו 50% מההפרש הם 6.25 מליון דולר. מאידך, בתצהיר שובל (סעיף 112 לתצהיר) נטען כי שווי השוק של האניה היה 25 מליון דולר (על פי ערכה המוסכם לצורכי ביטוח) ומשכך בהתאם לגרסתו ההפסד שנגרם לנפתלי (מחצית משווי ההפרש) עומד על סך 3.75 מליון דולר. עיננו הרואות כי הקלות שבה נקבו נפתלי ושליחיו במספרים המבטאים מיליונים משקפת את התנהלות נפתלי בהליכים אלה.
עוד ראיתי לציין בהקשר זה כי נפתלי וטומקו לא חד הם, וזכות התביעה, ככל שהיה מוכח כי נגרם נזק בגין מכירת האניה בסכום הנמוך משוויה היא של טומקו ולא של נפתלי בעל מניות בטומקו בעלת האניה, וזאת מעבר לצורך, שכן ממילא, כדרכו, לא הביא נפתלי כל אסמכתא לשווי השוק ואין בהערכת חברת הביטוח שצורפה לתצהיר שובל להוות כל ראיה לשווי השוק של האניה בעת הרלבנטית.
שובל אישר בעדותו כי אין לו הערכת שמאי מוסמך בדבר שווי האניה וכי נקב בשווי השוק של האניה בהתבססו על הערכת חברת הביטוח ועל 'שיחות עם ברוקרים' אך משנשאל שובל לשמות הברוקרים אליהם פנה, לא ידע
להשיב
ואף לא הציג תכתובת כלשהי עם הברוקרים הנטענים (עמ' 73 לפרוטוקול), עוד אמר כי
הסתמך על דברי פימה שהיה לאניה קונה בסך של 28 מליון דולר ואין לי אלא לשוב ולומר כי עדויות סתמיות אלה מוטב לו לא היו נשמעות, רק לציין כי בסעיף 24 לתצהיר פימה נאמר כי ההצעה שניתנה לו היתה 18,750,000 דולר. הנה כן, גם הפעם לא הובאה כל ראיה לתמיכה בטענותיו הסתמיות בדבר שווי השוק, וכדרך נפתלי ועדיו 'נזרקו' מספרים לחלל ללא כל בסיס.

54.
שובל המשיך בספקולציות שונות כמו "גם אם נגיד שכל צד צריך להשיב לאחר את מה שקיבל בעקבות זכרון הדברים, הרי שהתובע צריך להשיב לנתבע את כל הסכומים שמשך מהאוניה בתקופת זכרון הדברים... התובע עצמו טוען כי משך מהאוניה מליון דולר – ומי אמר שלא משך יותר? ..." (סעיף 114 לתצהיר שובל), אלא שגם הפעם לא טרח שובל לפרט אילו סכומים "משך" פימה וממילא לא הובאה כל ראיה לטענה האמורה. גם בתצהיר לב ארי, עליו סומך שובל את טענותיו, אין אזכור לסכומים שלכאורה נטל פימה לעצמו וממילא לא צורפה אסמכתא ממנה ניתן ללמוד על משיכת הכספים הנטענת, כל שנטען היא טענה בעלמא כי: "במהלך עונת 2007 ראיתי והייתי מעורב במספר רב של פעמים בהם משך דוד מאות אלפי דולרים במזומן מקופת האוניה באמצעות בוגדן ותמיד אמר 'זה בסדר' ללא שום ניירת רשמית ומסודרת ולמעשה ללא כל תיעוד ברישומי האוניה" (סעיף 45 לתצהיר לב ארי). כן המשיך שובל וטען בסעיף 113 לתצהירו טענה חדשה שלא היה לה זכר בכתב ההגנה גם לא בתביעה שכנגד ואף לא ראיתי לחזור עליה מחמת מופרכותה.

בדומה, לא הובאה כל ראיה לביסוס טענת נפתלי כי נגרם לו הפסד של אבדן השקעותיו בסך של 3,167,266 דולר ולא ברור כיצד הגיע לסכום זה אף לא ברור באלו השקעות מדובר שכן נפתלי לא פירט ולו פירוט מינימאלי מהן השקעותיו ולא צירף כל אסמכתא לכך, ממילא לא ניתן ללמוד מהם הסכומים שלטענתו השקיע וירדו לטמיון.
חשוב לציין כי פימה הודה שמהכספים ששולמו לנפתלי משך 1 מליון דולר מחשבון האניה והוא תובע השבה רק כדי חלקו באניה קרי, 500,000 דולר שנמשכו מחשבון האניה.

55.
משלא שוכנעתי כי התנהלות פימה גרמה לנפתלי נזקים (ועל כך גם יפורט בהמשך בקשרלתביעה שכנגד) ובעיקר משלא הוכחו הנזקים להם טען נפתלי אני דוחה את טענת הקיזוז של נפתלי.
אני מחייבת את נפתלי להשיב לפימה את מלוא הסכום שפימה שילם לו בהתאם לזכרון הדברים, קרי, 1.5 מליון דולר בצירוף ריבית והצמדה בהתאם למפורט בסעיפים 44 ו- 45 לפסק הדין זה.

התביעה שכנגד - תביעת נפתלי נגד פימה
56.
כאמור,
נפתלי העלה שלל טענות שעיקרן בתמצית:

א. שיש לאכוף את זכרון הדברים שלא בוטל ויש לחייב את פימה לקיימו ולשלם לו את יתרת התמורה בהתאם לזכרון הדברים.
ב. שפימה כמי שהיה אחראי על ניהול האניה ותפעולה, התרשל בתפקידו וגרם לנפתלי נזק.
ג. שפימה הפראתהתחייבויותיובזכרוןהדבריםונפתליזכאיל"פיצויי קיום".

57.
באשר לטענת נפתלי לפיה יש לאכוף את זכרון הדברים, כפי שכבר הובהר לעיל, זכרון הדברים בוטל בהסכמת הצדדים בעצם חתימתם על הסכם המכר של האניה לפרלומשנמכרה האניה לפרל, הרי שממילא לא ניתן לאכוף את זכרון הדברים. הדברים הובאו בהרחבה במסגרת הכרעתי בתביעה פימה נגד נפתלי ולא ראיתי לחזור עליהם פעם נוספת.
58.
בטענות הכלליות והסתמיות של נפתלי בדבר רשלנות פימה כלפיו, לא מצאתי מאומה ואני דוחה אותן. נפתלי 'ירה' שלל טענות לכל עבר ונראה שבלהט הטענות 'שירה' באופן סתמי נשתכחה ממנו העובדה כי במועדים הרלבנטיים האניה לא היתה בבעלותו הפרטית אלא בבעלות טומקו שבמניותיה החזיקו חברות לורנס והנטר בחלקים שווים. כך גם הסכם מכר האניה לפרל נחתם בין המוכרת טומקו לבין הרוכשת פרל (נספח ז' לתצהיר פימה מיום 17.5.11). בשים לב לכך שהאניה היתה נכס של טומקו הרי שככל שנגרמו נזקים בגין מכירת האניה (טענה שכלל לא הוכחה כפי שפורט לעיל ויפורט בהמשך), הרי הם נזקי טומקו ולא נזק שנפתלי יכול לתבוע מפימה.
בהקשר זה, ראיתי להביא את הדברים שנקבעו בע"א 3051/98 ברוך דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1), 673:
"הנזק לו טוען המערער הוא בירידת שווי החזקותיו בדסק"ש עקב מכירת ישקר. השאלה הנשאלת היא, לפיכך, האם אמנם נגרם נזק אישי לבעל מניות – נזק המעניק לו זכות אישית – בשל פעולות שעשו אורגנים של החברה, ואשר הביאו לירידת ערך מניותיו בחברה? התשובה היא, ככלל, בשלילה (פרשת "מגן וקשת", עמ' 326). הסיבה לכך הינה, שהנזק מן העסקה – ככל שאמנם התקיים – נגרם בראש ובראשונה לחברה, שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. הזכות להטבת הנזק, ועימה עילת התביעה, מצויות בידי החברה. אכן, אפשר שבעקבות העסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה, ככל שאמנם התקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני
עצמו, כנזק המקים עילת תביעה אישית על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך".
בעניין דרין הנ"ל התייחס בית המשפט גם לעוולת הרשלנות שם נתבע פיצוי בגין נזק שנגרם למערער וליתר בעלי המניות מן הציבור מכוח עוולת הרשלנות.
ראיתי לצטטם במלואם בשל הרלוונטיות של הדברים לענייננו:

"האם קיימת, אפוא, חובת זהירות של הנתבעים כלפי המערער – חובה, שנזק שייגרם עקב הפרתה יקים זכות לפיצוי בעוולת הרשלנות? עקרונית, אין מניעה לכך שעל מנהלי החברה, ולעתים אף בעלי מניות השליטה בה,
תוטל חובת זהירות מושגית כלפי בעל מניות "רגיל" (השוו לסעיף 252(ב) לחוק החברות, ולקודמו, סעיף 96כז(ב) לפקודת החברות; ע"א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171). יש לבחון כל סוגיה לגופה. באשר לסוגיה שלפנינו, נראה לנו כי במצב הדברים הרגיל, אין להכיר בחובה מושגית של נושאי משרה בחברה כלפי בעלי מניותיה, אך בשל התנהגותם אשר גרמה לבעל המניות נזק (משני), הנגזר מהנזק (הראשוני) שנגרם לחברה עצמה. לעניין נזק זה, הזכות היא של החברה, והנזק (הראשוני) הוא שלה. הפיצוי בגין נזקו של בעל המניה לא יבוא בדרך של הכרה בזכותו שלו כלפי מנהלי החברה (או בעלי השליטה). הפיצוי יבוא במימוש זכותה של החברה ובהענקת פיצוי לה על נזקה. עם מתן הפיצוי לחברה יבואו בעלי המניות על סיפוקם.

29. אכן, הטלת אחריות ברשלנות על הפועלים כלפי החברה, בגין נזק שנגרם לבעלי מניותיה בירידת שווי אחזקותיהם, תהווה שינוי משמעותי בדין החברות הישראלי. היא תחייב יצירת דפוסי התנהגות וכללי זהירות ואחריות חדשים מצד אנשים הקשורים עם החברה – אורגנים מתוכה (מנהלים, בעלי שליטה) וגורמים חיצוניים לה (בעלי-חוזה, רשויות מנהליות). היא תעקר, במידה רבה, את התועלת שבהסדר התביעה הנגזרת, שזה לאחרונה עוגן בחקיקה ראשית מפורטת, וטרם התאפשר להעריך את הצלחתו. תוצאות אלה אינן רצויות, ויש להימנע מהן. זו העמדה הנפוצה גם במשפט המשווה. ניתן לראות, שאף בשיטות המשפט המקובל ירידת שוויין של מניות החברה עקב פעולה עוולתית שבוצעה כלפיה אינה מקימה כשלעצמה זכות אישית לבעלי המניות כלפי המעוול. במצב כזה נדרש בעל המניות, המבקש לתבוע, לפעול במסלול התביעה הנגזרת, על התנאים המקדמיים הכרוכים במסלול זה...."
בפרשת דרין הותיר בית המשפט בצריך עיון את האפשרות שבנסיבות מיוחדות ביותר תוכר עילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה "ולו עקב ירידת שווי המניות שבידיו".

59.
בענייננו, לא זו בלבד שהתביעה לא הוגשה כתביעה של טומקו או למצער כתביעה נגזרת, אלא שתביעה כלל לא הוגשה על ידי בעלי המניות של טומקו (לורנס ו/או הנטר) כי אם על ידי נפתלי עצמו שביקש לקנות לעצמו עילת תביעה אישית נגד פימה תוך התעלמות מהדין ובכלל זה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת שחל גם במישור היחסים שלו עם טומקו וגם ביחסיו עם לורנס. יוצא איפוא, כי נפתלי ביקש, מטעמיו, לרכוש את האניה באמצעות חברה בשליטתו אך בבואו לטעון טענות שונות 'עוקף' את הדין ואת אופן ההתקשרות שהתווה בעצמו ומבקש לעצמו זכויות של החברה.

לכך אוסיף כי נפתלי עצמו לא הניח תשתית כלשהי המצדיקה הכרה בחובת זהירות חריגה של פימה כלפיו. נפתלי היה שותף מלא ושווה לתפעול האניה ותחזוקתה ובמועדים הרלבנטיים לא העלה כלל כל טענה בקשר עם הטיפול של פימה בתחזוקת האניה ו/או בתפעולה, לא כבעל מניות ולא כשותף באחריות לאניה. פימה תפעל את האניה במסגרת שיקול הדעת שהוקנה לו בהסכמת נפתלי וככל שפעולות כאלה ואחרות הוו רשלנות, הרי שעמדה לטומקו עילת תביעה אותה יכולה היתה לממש –זאת לא עשתה.

60.
נפתלי בקש לבסס את הטענה להפרת חובת הזהירות על ההנחה שפימה לבדו (ובאמצעות חברת הניהול דניאל) היה אחראי על תפעול האניה ועל מצבה הטכני ועל ההנחה כי פימה התרשל בניהול האניה ותחזוקתה וגרם בכך נזקים טכניים לאניה שגרמו לאירוע ברודוס.
כדרכו של נפתלי לא נתמכו הטענות בתצהיר ולא בעדות ואינן מתיישבות עם הראיות שהונחו בפני
מהן עולה כי שני הצדדים יחדיו היו אחראים לתחזוקת האניה ולתפעולה, כי האניה שטה רק לאחר שניתנו לה אישורי הגופים המוסמכים לשייט וכי בסופו של יום משלא הניבה האניה את הרווחים שהצדדים ציפו הם בקשו למכור את האניה לצד ג' בטרם יממשו אותה הבנקים במסגרת כינוס נכסים, ובכך להקטין את הנזק הממוני של שניהם.

61.
נפתלי הרבה בטענות בעניין אופן הניהול והתחזוקה על ידי חברת הניהול דניאל שלטענתו היתה בשליטת פימה ושבגין תחזוקתה הלקויה נאלץ לדבריו למכור את האניה. לא רק
שחברת הניהול דניאל אינה צד להליך בו תבע נפתלי את פימה, הרי שגם בעניין זה אין לנפתלי זכות תביעה אישית נגד חברת הניהול דניאל שכן הסכם הניהול (נ/11) נחתם בין טומקו לבין חברת הניהול דניאל וככל שנגרמו נזקים ו/או הפסדים בגין התנהלות חברת הניהול דניאל, זכות התביעה היא לטומקו ולא של נפתלי.

62.
כאמור, נפתלי לא הגיש תצהיר לתמיכה בתביעה שכנגד וגם לא העיד. תחת זאת, הגיש תצהירים של אחרים ובהם תצהירו של שובל שהציג עצמו כ"מנהל עסקיו". דפוס זה של נסיון לבסס תביעה באמצעות נציגים שונים, דומה, כך להתרשמותי, לדפוס התנהלותו בכל הקשור לניהול האניה ומעורבותו בענייניה.
כפי שעולה מחומר הראיות ויפורט בהמשך, היה נפתלי מעורב היטב בנעשה באניה, לרבות במצבה הטכני/תפעולי (בין בעצמו ובין ע"י נציגיו) הן לפני החתימה על זכרון הדברים והן לאחר החתימה, ופיקח על הנעשה באניה, לרבות על תחזוקתה, גם אם בפועל לא שהה באניה, כך לדוגמא הצהיר שובל
(שהיה מנהל חלק מעסקיו של נפתלי החל משנת 2006 (עמ' 64 ו- 71 לפרוטוקול)) כי בשנת 2007 אמר לו פימה לא פעם כי יש לבצע שיפוץ באניה, כלומר נפתלי היה ער למצב האניה ולבעיות בתפעולה גם לאחר החתימה על זכרון הדברים (סעיף 39 לתצהיר שובל) ואף שלח נציגים לסייע בארגון הטסת הנוסעים לארץ (סעיף 52 לתצהיר שובל); נפתלי היה בקשר כה הדוק עם האניה עד כי אף המו"מ לחתימת זכרון הדברים התנהל באמצעות שובל "כשבמקביל אני נמצא בקשר טלפוני עם הנתבע..." (סעיף 12 לתצהיר שובל).

63.
לא זו בלבד, אלא שמחומר הראיות עולה כי נפתלי בהחלט היה מעורב ופעיל בענייני האניה, לרבות במצבה הטכני, הגם שניסה להציג שלא כך היה.
כך למשל עולה מנספח א' לתצהיר פימה כי ביום 6.6.05 שלח נפתלי מכתב לפימה והודיע לו על "מינויים חדשים הנדרשים לניהול ותפקוד האנייה". במכתב פורטו שמותיהם ומועדי תחילת העסקתם של אנשי צוות ובכלל זה מנהל המלון, קנין ומבקש מערכות מזון, מנהל הכספים של הפרוייקט (נציגו של נפתלי- מר שרון בוקעי) ו"נציגת בעלים אחראית פרסום ויחסי ציבור". במכתב צוין במפורש כי בהעדרו של נפתלי "עמית גודלביץ ושרון בוקעי, הנם נציגי בכל עניין ועניין הקשור לאונייה, והחלטתם מהווה את עמדתי בכל עניין הקשור לאניה".
תוכן המכתב מתיישב עם עדות אליאנה כי שרון בוקעי היה נציגו של נפתלי בעת הרלבנטית:
"ש. בתקופות הראשונות של ניהול האונייה, לפי מה שאת כותבת, משיכות הכספים היו בחתימה של שני הצדדים: האחד – צד התובע והשני – צד הנתבע.
ת. זה היה מההתחלה ועד הסוף, לא רק בתקופות הראשונות. כל הזמן היו חייבות להיות שתי חתימות, חתימה של דוד וחתימה של גיורא או חתימת נציגים שהיו באותה תקופה, מצד גיורא היה שרון בוקעי."
(עמ' 36 לפרוטוקול).

כך גם מתיישב עם טענות פימה בתצהירו לפיהן מינה נפתלי את אנשיו לבעלי תפקיד באניה.
בתקופת השיפוצים ובהמלצת חברת ניהול קפריסאית מונה מנוליס כמנהל המלון באניה לאחר שעד מאי 2005 שמשה אליאנה מפקחת על המלון, ואולם נפתלי ש"היה מעונין רק באנשים 'שלו' על האניה" (סעיף 9 לתצהיר פימה)
מינה מנהל מלון אחר, אריאל בקר, מנהל חסר נסיון וידע במלונאות אניות. גם שובל שנתן תצהירו מטעם נפתלי, הצהיר שנפתלי מינה מספר בעלי מקצוע בתחום המלונאות ויחסי הציבור "על מנת לנסות ולשפר את אופן ניהול האוניה" (סעיף 8 לתצהיר שובל) וכי לימים, בעלי המקצוע הוחלפו, בין השאר בקש נפתלי שאליאנה תחזור לנהל את המלון "לאחר שרב
חובל האניה והכלכל הראשי התריעו בפני
נפתלי על 'סדום ועמורה' באניה" (סעיף 9 לתצהיר פימה").

64.
גם לב ארי, מטעם נפתלי, העיד שבשנת 2004 בעת שהחל לעבוד על האניה ראה אנשים המפנים "בוצה מביוב האוניה" החוצה (סעיף 4 לתהיר לב ארי) והתברר לו כבר אז כי לאניה "בעיות שונות במערכת הביוב והמים" אך פימה אמר כי היעדר תקציב אינו מאפשר לבצע שיפוץ יסודי. לב ארי הצהיר כי בתקופה זו ראה את נפתלי על האניה פעם אחת, עדות לב ארי תומכת אף היא בכך שנפתלי היה מודע למצב האניה סמוך לרכישתה על ידי טומקו, אם לא מביקוריו על האניה אזי מדווחים של "שליחיו" השונים וברי כי אין הוא יכול להתנער מאחריות לאניה לרבות בנושאי התחזוקה והמצב הטכני שלה.
גם שובל הצהיר (בסעיף 39 לתצהירו) כי "במהלך כל תקופת ההכנות לקיץ 2007 ואף לאחר תחילת העונה נאמר לי יותר מפעם אחת ע"י התובע כי הוא יודע שיש צורך לבצע עבודות שיפוץ נרחבות לאניה (בעיקר במערכת הביוב והמים)...", קרי, נפתלי היה ער ומודע למצב האניה ולצורך בביצוע שיפוץ אלא שנראה כי דחיית השיפוצים היתה אינטרס של שני בעלי הדין שהעדיפו מטעמים כלכליים עסקיים לבצע את השיפוץ לאחר עונת הקיץ – היא "העונה הבוערת".
שובל צירף לתצהירו הסכם בין נפתלי לפימה מיום 30.1.07 (נ/16) שלטענתו נערך כדי לנסות להסדיר המחלוקות בין הצדדים בטרם חתימת זכרון הדברים ובו פורטה חלוקת התפקידים בין הצדדים, כך מופיע כי פימה אחראי על "ניהול ותפעול טכני, סיפון ומכונות באניה" באמצעות חברת הניהול. להדגיש כי נפתלי לא חתם על ההסכם (ובכך הביע את יחסו לחלוקת התפקידים) ואולם גם אם היתה חלוקת התפקידים הפנימית מוסכמת (וכפי שראינו לא כך היה) הרי שאין החלוקה הפנימית בין השותפים יכולה לפטור את נפתלי מאחריותו למצב התפעולי של האניה כשם שאין היא פוטרת את פימה מאחריות לניהול ותפעול חדר האוכל של האניה (לגביו נקבע בהסכם הלא חתום כי הוא באחריות נפתלי). מסמך זה נועד להסדרת חלוקת התפקידים בין השותפים ולייעול ניהול האניה אך אין בו מעבר לכך ובודאי שאינו מאיין את השותפות המלאה בין בעלי הדין ואחריותם למתרחש על האניה ואין לראות בהסכם זה, שכלל לא נחתם, פירוק השותפות המלאה אלא חלוקת תפקידים ותו לא,
ואכן זמן קצר לאחר הסכם זה, חתמו הצדדים על זכרון הדברים שביטא את רצונם לאותה עת.

65.
אלא שגם לאחר חתימת זכרון הדברים מעורבות נפתלי נותרה כשהיתה וזכרון הדברים לא בטל את מעורבותו בניהול האניה ובתפעולה ולא הפחית מאחריותו לאניה ולנעשה בה.
כך כבר בזכרון הדברים (סעיף 7) נתנה לנפתלי אפשרות להיות מעורב – למנות מפקח להתנהלות הכספית של האניה; נקבע מינוי רו"ח לפיקוח כספי; בסעיף 7 נקבע כי "דויד מסכים כי גיורא ימנה מפקח מטעמו למעקב ובדיקת ההתנהלות הכספית של טומקו והאוניה"; גם שובל בעדותו ציין כי סמוך למועד חתימת זכרון הדברים הוא נעשה יותר ויותר מעורב בענייניו של נפתלי בקשר עם האניה (עמ' 71- 72 לפרוטוקול).

66.
במכתב נפתלי מיום 12.3.07 (נספח ב' לתצהיר פימה מיום 17.5.11) כותב נפתלי לפימה כי פימה אחראי על השיפוץ וישמש כחברת ניהול עד סוף שנת 2007!!!, נקודת המוצא לפני חתימת זכרון הדברים ולאחר החתימה נותרה כשהיתה כי לפימה הסמכות לנהל את ענייניה התפעוליים של האניה אך אין במתן הסמכות לפימה כדי לפטור את נפתלי מאחריותו לאניה בהיותו שותף שווה באניה.
בהקשר זה, אני רואה להבהיר, כי התקשרות טומקו (להבדיל מפימה אישית) עם חברת הניהול דניאל בהסכם לניהול האניה (נ/11) אינה מסירה מנפתלי אחריות לתפעול האניה ולתחזוקתה. כאמור,מעיון בהסכם הניהול (נ/11) עולה שהסכם הניהול נחתם עובר לחתימה על זכרון הדברים (31.12.06), ונקבע כי יהיה בתוקף עד 31.12.08 (נ/11). בנסיבות אלה, לא מצאתי כל פסול בניהול באמצעות חברת הניהול דניאל וכפי שפורט לעיל, אין מקומן של שלל הטענות שהועלו נגד חברת הניהול דניאל במסגרת ההליך דנא.

67.
לתמיכה בדברים הציג פימה את מכתב נפתלי מיום 21.3.07
(נספח ד' 3 לתצהיר פימה מיום 17.5.11)
ובו כותב נפתלי בעצמו כי כל עוד לא הושלמה העסקה, אין בעצם ביצוע תשלום כזה או אחר כדי לאיין את בעלותו באניה וגם לא את הכח להחליט. וכך כותב נפתלי:

"9.
על מנת למנוע אי הבנות ולאפשר לך להשלים את העסקה להלן הערותי ובקשותי:
א. תשלום 1 מליון דולר הינו תשלום ראשון כפי שהוסכם ואין לו שום משמעות הבאה לידי ביטוי באחוזי הבעלות באוניה או בקבלת ההחלטות.
ב. כל עוד לא הושלמה העסקה וכל עוד הערבות היא שלי בלבד, כל הוצאה לתשלום מאחד מחשבונות החברה/האוניה בארץ ובחו"ל וכל התחייבות חוזית אחרת ספקים וכו'... תהא באישור בכתב, מבעוד מועד ובחתימת שנינו.
ג. ניהול הכספים – כפי שהסכמנו בזיכרון הדברים ניהול הכספים בחשבונות החברה בארץ ובחו"ל ועל גבי האוניה יהיה ע"י חברה חיצונית שתוסכם על ידינו.
ד. אינני מתכוון להתערב יתר על המידה בניהול התפעולי של האניה, אך בכל נושא הקשור לנושא הכספי בכוונתי להיות שותף מלא להחלטות..."
אם לא די בכך הרי שבהמשך המכתב מבקש נפתלי מפימה למסור לו דוחות ומסמכים (שעקרם עניינים כספיים). כך למשל, מבקש כי פימה יעביר לו "דוחות שכרבאניה", "חוזים והסכמים שנחתמו עם ספקים מיום שהאניה הגיעה ליוון ועד היום", פירוט תשלומים ששולמו לספקים, פירוט עלויות העבודות והשיפוצים שבוצעו באניה ביוון.
גם שובל העיד שלאחר החתימה על זכרון הדברים, ה"ניהול הכספי"
של האניה היה משותף לנפתלי ולפימה:
"באופן כללי מתחילת רכישת האניה, האם פימה הוא זה שניהל ופיקח והיה אחראי על ההוצאות של האניה, רכישות שנעשו ע"י האניה, כספים שהאניה צריכה לקבל, לשלם?
ת. לא, היה פיקוח משותף, היה פיקוח גם מהצד של פימה וגם מהצד של נפתלי.
ש. והחל מזיכרון הדברים, 4/3/07, הניהול הכספי של האניה אצל מי הוא היה?
ת. הניהול הכספי לא היה שינוי.
ש. דהיינו?
ת. שרון בוקעי היה חשב של טומקו, משרדרו"חבקפריסין, פימהניהלאתהיוםיום, לאהיהשינוי.
ש. נפתלי היה מקבל דו"חות על הניהול הכספי הזה?
ת. כן.
ש. האם נפתלי העיר הערות לגבי הדו"חות הכספיים שקיבל?
ת. הוא ביקש לדעת, שאל שאלות, אני לא זוכר כרגע מה היו השאלות..."
(עמ' 77 לפרוטוקול).

68.
הנה כן, נפתלי היה מעורב היטב בנעשה באניה גם לאחר החתימה על זכרון הדברים ולא מצאתי בסיס ו/או תמיכה לטענות שנטענו בסיכומיו לפיהן האחריות לביצוע השיפוצים באניה היתה של פימה בלבד. טענות אלה אינן מתיישבות עם הראיות שהיו לפני ואליהן התייחסתי לעיל, זאת כמובן בנוסף להעדר תצהיר של נפתלי.
גם לא מצאתי דבר בטענות שלא נתמכו בראיות כי רק לאחר עצירת האניה והשבתתה נודע לנפתלי היקף החובות לנושים, טענות שאינן מתיישבות עם הראיות מהן עלה בבירור כי נפתלי היה מעורב בענייני האניה, בין באופן ישיר בעצמו ובין באמצעות נציגים מטעמו, בוודאי בענייניה הכספיים, משכך אינני מקבלת את הטענה כי נעלמו מעיניו חובות "שעמדו על מליונים רבים של דולרים" וממילא, בהיותו שותף מלא להתחייבויות והתנהלות האניה, אין הוא יכול לפטור עצמו מאחריות באמירה סתמית (שאף לא באה מפיו) כי לא היה ער לחובות האניה.

69.
ראיתי להוסיף, שעדות שובל שטען כי ניהול האניה, לרבות ניהול העניינים הכספיים הופקד בידי פימה (עמ' 66 לפרוטוקול) סותרת את דברי נפתלי במכתבו מיום 21.3.07 (הנזכר לעיל) ואינה מתיישבת עם הראיות והעדויות שאליהן כבר התייחסתי, ולכך יש להוסיף כי דברים אלה של שובל הם עדות שמיעה ופרשנותו לזכרון הדברים. בנסיבות אלה, ובשים לב לראיות האחרות שבפני
ולעדות פימה שהיתה מהימנה עלי ואף בשים לב להמנעות נפתלי ממתן תצהיר / עדות, לא ראיתי לקבל את דברי שובל וממילא ליתן להם משקל.

בנוסף לעובדה כי מדובר בעדות שמיעה, ראיתי לציין גם כי עדות שובל לא היתה מהימנה עלי והתרשמתי כי התשובות שניתנו במהלך עדותו- אחת היתה מטרתם, לשרת את נפתלי.

לכך אוסיף כי בדיון מיום 18.9.11 טען ב"כ נפתלי כי שובל חדל לעבוד אצל נפתלי 3- 4 חודשים קודם לכן ומאחר שבין השניים מחלוקות כספיות "לגבי סיום העבודה" בקש שובל לא ליתן תצהירו עד לאחר סיום המחלוקות...
אמנם בעדותו ניסה שובל למזער את המחלוקת הכספית בינו לבין נפתלי אלא שתשובותיו המתחמקות לא התיישבו עם דברי ב"כ נפתלי והתרשמתי כי התצהיר ניתן לאחר שנפתלי ושובל פתרו המחלוקות ביניהם. התרשמות זו רק נוספה להתרשמותי מעדותו המגמתית של שובל, עד שלא היה מהימן לטעמי, כפי שציינתי לאורך ההחלטה.

70.
נפתלי אף היה מעורב באמצעות באי כוחו ו/או נציגיו, בנעשה באניה לאחר עצירתה בנמל ברודוס. כך מתצהיר לב ארי עולה ששובל ועורך הדין של נפתלי הגיעו לאניה, שילמו את משכורות אנשי הצוות והטיסו אותם למולדתם.
הנה כי כן, נפתלי היה גם היה מעורב בניהול האניה – גם אם מעורבותו התבטאה בפועל ב"ניהול הכספי" הרי שבחירתו להיות מעורב בפן זה אינה משחררת אותו מאחריותו לאניה לרבות בפן התפעולי. החלטתו החד צדדית לעסוק בחלק ממטלות ניהול האניה והודעתו כי אין הוא מתכוון להתערב ב"ניהול התפעולי של האניה" אינה פוטרת אותו מאחריות לכשלים בתפעול האניה, ככל שהיו, ודווקא מהצהרה זו ניתן ללמוד כי הצדדים לא קבעו שפימה בלבד אחראי לתפעול וכי נפתלי פטור מאחריות לכך ונפתלי עצמו הוא שהחליט שלא יתערב בניהול התפעולי של האניה – החלטה זו של נפתלי, אינה פוטרת אותו מאחריות לניהול האניה בכלל, משמע גם לתפעולה.

71.
גם נפתלי עצמו היה ער לכך שהוא שותף מלא באניה מכל ההיבטים, לרבות שותף לסיכונים, כך בהתכתבות מאוחרת יותר בין הצדדים בנסיון להגיע לנוסח מוסכם לטיוטת הנספח לזכרון הדברים נכתב במכתב לפימה מיום 15.4.07 כי "לאור העובדה שגיורא אינו שותף לרווחים השנה למרות שהוא נישאר שותף מלא לסיכונים אלה התנאים לקיום החוזה"– כך
ממש !!! (נספח ה' 3 לתצהיר פימה מיום 17.5.11) - קרי, לא רק בפן המשפטי חובקת אחריות נפתלי את כל היבטי האניה אלא שלנפתלי עצמו היה ברור כי הוא שותף מלא לסיכונים הקשורים באוניה על כל היבטיהם.
תמיכה למסקנה בדבר מעורבות נפתלי בענייני האניה, לרבות תחזוקתה גם לאחר החתימה על זכרון הדברים, מצאתי גם בעדותו של המומחה סולומנקו מטעם נפתלי כי בחודש אפריל- מאי 2007 נקרא לבדוק את מצבה הטכני של האניה בעת שהיתה בפיראוס ולתת המלצותיו. לדבריו, הוא העביר המלצותיו ל"בעלים" ובהמשך היו ויכוחים בינו לבין "נציג של גיורא", כלומר, גם בשלב זה בו נבחן מצבה הטכני של האניה ונתנו המלצות סולומנקו ביחס לשיפוצים היה נפתלי מעורב באמצעות נציגו.

72.
נפתלי היה שותף מלא ופעיל גם במכירת האניה. הוא עצמו התהדר בזה שניהל את המו"מ וחיפש אחר קונים פוטנציאליים.
זאת ועוד, לאחר מכירת האניה לצד ג', פעל פימה (באמצעות בא כוחו) לעצור את האניה במלטה. בעקבות זאת, נחתם הסכם פשרה שהצדדים לו היו בין היתר חברת טומקו וצד ג', ושולמו כספים בסכומים לא מבוטלים הן לפימה והן לנפתלי ו/או לבא כוחו (כך אישר עו"ד אורלי, ב"כ נפתלי, בדיון מיום 15.2.12 כי מחצית הסכום שולמה לו בגין שכר טרחתו – עמ' 81 לפרוטוקול. כן ראו סעיף 29 ונספח ו' בתצהיר פימה). מכאן שגם לאחר חתימת זכרון הדברים ומכירת האניה לצד ג' ראה עצמו נפתלי שותף ב- 50% מהאניה ובהתאם שולמה לו ו/או לבא כוחו, מחצית סכום הפשרה.

73.
על בסיס חומר הראיות שנפרש לפני שוכנעתי שנפתלי היה מעורב בניהול האניה ובתפעולה חרף טענותיו כי פימה לבדו היה אחראי לתפעול האניה ולניהולה. נפתלי ביקר באניה, גם אם פעמים מועטות, ראה אותה והיה ער למצבה הטכני גם באמצעות דווחים משליחיו השונים שהסמיך כזרועו הארוכה, ראה עצמו שותף מלא באניה על כל ההיבטים, לרבות הסיכונים הכרוכים בשותפות כאמור וברור כי אין הוא יכול להתנער מאחריותו למצבה הטכני תפעולי של האניה רק משום שפימה דאג בפועל לתחזוק האניה וגם זאת רק באמצעות חברת הניהול דניאל.
טומקו היא שחתמה על הסכם הניהול עם חברת הניהול דניאל עוד קודם לחתימת זכרון הדברים ולנוכח הנסיבות סביר בעיני להניח כי נפתלי נתן הסכמתו לחתימה על הסכם הניהול. טענות נפתלי לפיהן פימה לא ביטח את האניה מחמת "קמצנותו" וגרם לנזקים בשל כך, לא זו בלבד שאינן מבססות לנפתלי עילת תביעה אישית נגד פימה (וככל שקיימת עילת תביעה היא של טומקו), הרי שטענות אלה לא נתמכו במאומה ולא הוכחו וממילא אין להן רלבנטיות משקבעתי שנפתלי היה אחראי ואף מעורב במידה שווה בניהול האניה ותחזוקתה, ומכאן שנפתלי היה אחראי לחידוש הביטוח באותה מידה כמו פימה.

74.
כשותף מלא לניהול האניה ולתחזוקתה היתה לנפתלי אפשרות, בזמן אמת, להעלות טענות נגד פימה ולדרוש ממנו לתחזק ולתפעל את האניה אחרת ממה שעשה, אלא שלא הוצגה כל ראיה כי הוא התנגד לדרך התנהלות פימה ולהפך מהראיות שלפני התרשמתי ששני הצדדים במשותף היו ערים למצבה הטכני של האניה, ניהלו אותה בידיעה שזה מצבה וניסו לפתור מעת לעת תקלות שימנעו השבתת האניה לתקופה ממושכת במהלך עונת התיירות, כדי להמנע מהפסדים כספיים לא מבוטלים.
בהעדר ראיות לכך כי נפתלי פעל לשנות את דרך ניהול האניה, ולא התנגד בזמן אמת לדרך תחזוקת האניה, ממילא הוא מוחזק כמי שנתן ידו להתנהלות פימה, ולאור האחריות המשותפת של השותפים לתחזוקת האניה ממילא נשמט הבסיס לקביעה כי פימה התרשל כלפי נפתלי.

75.
להלן אתייחס גם לטענות נפתלי כי פימה לא תחזק את האניה כדבעי, הגם שהדבר נעשה מעבר לצורך.
כפי שעולה מהראיות מדובר באניה "לא צעירה" (סעיף 12 לתצהיר אליאנה שהיתה מהימנה עלי); מטבע הדברים נדרש לבצע בה תיקונים וטיפולי תחזוקה, שכן "אניות נוסעים בגיל הזה סובלות כל הזמן מבעיות תחזוקה שהרי מעבר לכל המערכות והסיפון של האניה מדובר במלון צף" (סעיף 12 הנ"ל).
פימה שכפי שכבר ציינתי הרשים אותי באמינותו ובכנותו, לא הכחיש שהיו בעיות ותקלות שונות אך בעיות אלה טופלו ובוודאי שלא הוזנחו, וכדבריו:
"לשם חסכון בכספים, באישורו של נפתלי, נעשה שימוש ב"חלפים משומשים למעט אותם מקרים שלא הייתה ברירה, והכל כמובן
מבלי לפגוע בכושר ובטיחות השייט של האניה" (סעיף 2 לתצהיר פימה).

במהלך השיפוצים סברו המכונאים שיש צורך להחליף את מערכות הביוב. פימה הצהיר כי הסביר לנפתלי שלשם ביצוע השיפוצים יש להשקיע סכום נוסף שלכמיליון דולר אך נפתלי לא הסכים להשקיע כסף נוסף ו"לא הסכים להחלפת הצנרת" (סעיף 3 לתצהיר נפתלי) עוד ציין פימה כי בהפלגת הבכורה בשנת 2005 היו תקלות בצנרת, תקלות שהצליחו להתגבר עליהן – "לאט לאט, מצליחים להתגבר על כל התקלות" (סעיף 5 לתצהיר פימה), דברים אלה מקובלים עלי, גם בהעדר גרסת נפתלי.

76.
כאמור, עובר לחתימת זכרון הדברים, נחתם הסכם ניהול בין טומקו לחברת הניהול דניאל (נ/11). הגם שנפתלי לא העיד, טען טענות רבות בעניין התנהלות חברת הניהול דניאל, שלטענתו נוהלה למעשה על ידי פימה והיתה בבעלות אשתו אלא שכפי שהבהרתי אין לטענות אלה הנטענות בשם טומקו מקום בהליך שנקט נפתלי נגד פימה ולא נגד חברת הניהול דניאל.

כך או כך, לא שוכנעתי שיש ממש בטענות נפתלי כי האניה לא תוחזקה במהלך קיץ 2007 ודי לי כי גם הגורמים המוסמכים התרשמו מהאניה והא-ראיה שנתנו לה אישורי שיט.
פימה הצהיר שהוא ביצע את השיפוצים שהיה עליו לבצע (עמ' 51 לפרוטוקול) וכן הצהיר שבמהלך החודשים פברואר-מאי 2007 בוצעו באניה שיפוצים נרחבים לקראת הבדיקה השנתית של חברת הסיווג הנורבגית
dnv

(להלן: "
dnv
"
) הבודקת את כשירות כלי השיט להפליג וכי "במהלך השיפוץ תוקנו מכלולים רבים באניה והאניה כולה על מערכותיה ומכלוליה נבדקה באופן יסודי ביותר על ידי חברת הסיווג
dnv

לרבות מיכלים שונים וזאת במשך יותר מ- 300 שעות בדיקה..." (סעיף 16 לתצהיר פימה). בנוסף יש לציין כי לתצהיר פימה צורפו מסמכים המעידים על ביצוע עבודות באניה במהלך החודשים אפריל- מאי 2007 (נספח ב' לתצהיר פימה).
ביום 5.5.07 ניתן לאניה אישור זמני של ה
dnv

, אישור המשמש אסמכתא לתקינות כלי השיט לרבות הביטוח; האישור הזמני תקף עד ליום 5.8.07 וניתן בכפוף לתיקון ליקויים שפורטו בנספח לאישור עד ליום 5.6.07 (נספחים 5 ו- 5א' לחוות דעת שכטרמן); האישור ניתן לאחר שהאניה
נבדקה על ידי ה-
dnv

בין התאריכים 2.5.07- 5.5.07 (דו"ח הבדיקה צורף כנספח 6 לתצהיר פנגיוטיס).
הצדדים טענו ארוכות, גם באמצעות מומחים מטעמם אשר לטיב התיקונים והבדיקות שבוצעו, לרבות ביחס לשאלה אם הליקויים שנקצב זמן לתיקונם אכן תוקנו. כן נטענו טענות כי צנרת מערכת הביוב של האניה לא נבדקה על ידי ה-
dnv

במועדים הנזכרים; ואולם אין בטענותיהם השונות של הצדדים כדי לפגום בעובדה כי ביום 4.8.07 ניתן לאניה אישור זמני נוסף על ידי ה-
dnv

שתוקפו עד ליום 4.11.07
(נספח 2 לתצהיר פנגיוטיס)– קרי עד לאחר המועד בו התרחשו האירועים באלניה וברודוס. כלומר ה-
dnv
, מצא להנפיק אישור שיט נוסף ובכך אני מקבלת כי מצב האניה היה סביר מבחינת הרשות מנפיקת האישורים, ואיפשר את תנועת האניה.

77.
לא רק זאת אלא שפימה אף הצהיר כי בחודש יוני 2007 הוכנסה האניה "לזמן קצר למספנות ישראל לכמה וכמה עבודות, בין היתר, תיקון מערכת ההגאים האוטומטית, וכן שטיפה של צנרת הביוב במים בלחץ גבוה על מנת לנסות ולשטוף החוצה את כל 'הטינופת' שהנוסעים היו זורקים לתוך האסלות. באותה הזדמנות תוקנו גם כמה דליפות בודדות בצנרת המים. מחמת חוסר משאבים, דליפות אלה היו מטופלות בשיטת ה'טלאים טלאים' ומוסדרות" (סעיף 16 לתצהיר פימה). על דברי פימה ביחס לשיפוץ במספנות ישראל חזר גם מרקוס בתצהירו (סעיף 11 לתצהיר) ואני מקבלת דברים אלה כשמנגד לא הוצגה כל ראיה הסותרת עדות פימה ומרקוס.
גם בתצהיר שובל נאמר כי פימה "ניסה מדי פעם לתת 'עזרה ראשונה' לצורך תיקון תקלות חוזרות ונשנות במערכות המים והביוב של האניה..." (סעיף 40 לתצהיר שובל), דברים המתיישבים עם עדות פנגיוטיס, כי בעיות שהתגלו טופלו על ידי הנהלת האניה:
"ש. האם דווחת על תקלות או נזילות במערכת הביוב במהלך קיץ 2007 ?
ת. היו פרטים מינוריים וזאת הסיבה שההנהלה העלתה לאוניה צוותים מיוחדים כדי להתמודד מיידית עם הבעיות.
ש: כשאתה מדבר על ההנהלה, למה כוונתך?
ת. להנהלת האוניה."
(עמ' 21 לפרוטוקול)

78.
טענות נפתלי להיעדר תחזוקה ראויה לא נתמכו בתצהיר או בעדות מטעמו.
כדרכו ניסה נפתלי גם הפעם "לתמוך" טענותיו בתצהירי אחרים, כך שובל שהעיד מפי נפתלי, וממילא אין ערך ראייתי לדבריו אלה שהם עדות שמיעה, אמר למשל ש"בדיעבד הסתבר לנתבע כי התובע נמנע מלתקן ולתחזק את האניה כיוון שלא היה לו כסף..." (סעיף 41 לתצהיר שובל), ואין צורך להוסיף כי הדברים, ככל שהיה בהם ממש, היו צריכים להשמע מפי נפתלי. אוסיף עוד כי לא רק שמדובר בעדות שמיעה אלא בעדויות שאינן מתיישבות עם הראיות שהובאו ומהם עלה כי בוצעו בדיקות ותיקונים של מערכות האניה, ולמשל דברי בן אבו (סעיף 21 לתצהירו) שהעיד מטעם נפתלי כי פעילות האניה הופסקה לשבוע לביצוע תיקונים זמניים.
נפתלי אף צירף חוות דעת של המומחה שכטרמן שקבע כי "תעודת בטיחות הנוסעים היתה זמנית- גם ב- 2007, וכן ההיקפים הגדולים והתכופים של התקלות במערכות הביוב והמים הניקיונות והתקלות בחדר המכונות, מצביעים על תחזוקה גרועה מאוד של מערכות אלה ושל המנועים הראשיים והגנרטורים..." (סעיף 20 לחוות הדעת). תחילה ראוי לציין שמרבית חוות הדעת שנערכה ע"י שכטרמן כוללת "תיאור השתלשלות האירועים", תיאור שלא ניתן מידיעה אישית של המומחה שכלל לא שהה על האניה במועדים הרלבנטיים (עמ' 61 לפרוטוקול) תיאור שכזה ממילא אינו יכול להשלים את החֶסֶר של עדות נפתלי; לכך אוסיף כי העובדה שאישורי ה-
dnv
שנתנו לאניה היו זמניים אינה מאיינת את העובדה שהאניה קבלה אישורי שייט ומכאן שהנחת המוצא היא כי לא היו פגמים הפוגמים בבטיחות האניה במועד אליו התייחס האישור; משכך נחה דעתי כי האניה לא הוזנחה וכי הרשויות המוסמכות התירו תנועתה כאנית נוסעים.
לנוכח מסקנות שכטרמן ראיתי לשוב ולחזור על קביעתי כי נפתלי ופימה ביחד היו אחראיים לאניה ולמצבה הטכני וככל שהיו בעיות תחזוקה, כנטען בחוות דעת שכטרמן, הן באחריות שני בעלי הדין.
בחוות דעתו הזכיר שכטרמן בדיקה שבוצעה ביום 9.5.07 על ידי אגף פיקוח ובקרה של משרד התחבורה- רשות הספנות והנמלים ביום 9.5.07. דו"ח הבדיקה צורף כנספח 4 לחוות דעת שכטרמן ואחד מהחותמים על הדוח הוא שלמה מן, עובד באגף הפיקוח והבקרה ("ממונה תחום אשדוד"- עמ' 26 לפרוטוקול). שלמה מן הוזמן לעדות באמצעות בית המשפט (לפי בקשת פימה) והעיד שלא נהוג לבדוק כל אניה שנכנסת לנמל "בדרך כלל אנחנו בודקים אניה לפי קריאה או לפי חשד, אם כי יש לנו סמכות לבדוק בדיקות שגרתיות ואנו גם בודקים בדיקות שגרתיות" (עמ' 31 לפרוטוקול).
לגבי האניה נשוא התביעות העיד כי זו נבדקה "הרבה יותר מאשר אניה רגילה נבדקת כי היו לה יחסית הרבה ליקויים" (עמ' 31 לפרוטוקול), אך ציין שכמות הליקויים שנמצאו בה (32 במספר) היא סבירה בשים לב לגילה וסוגה ואינה מראה על מצב בעייתי: "ת. לאוניית נוסעים, 32 ליקויים זה סביר, במיוחד כשהיא ישנה" (עמ' 31 לפרוטוקול).
לחוות דעת שכטרמן צורף מכתב מיום 27.5.07 ממשרד התחבורה, רשות הספנות והנמלים, עליו חתום מר שלמה מן (נספח 7 לחוות דעת שכטרמן) הממוען ל"סוכנות כספי בע"מ",
(הסוכנות שמכרה את הכרטיסים לשייט באניה) בו נתבקשה הסוכנות "להודיע לבעלים שעליו לנקוט פעולה נמרצת להפסקת זיהום האוויר הכבד, הנגרם על ידי האונייה". מ-נ/5 ומ- נ/6 עולה כי ביום 31.5.07 הוצא לאניה "טופס עכוב אניה" על ידי רשות הספנות והנמלים, האגף לפיקוח ובקרה בנמל אשדוד (נ/5) אך עוד באותו יום ניתן לאניה "טופס שחרור" (נ/6). שלמה מן העיד כי ביום 31.5.07 הותר לאניה להפליג (עמ' 30 לפרוטוקול).

79.
המומחה סולומנקו שנתן חוות דעת מטעם נפתלי טען שלאחר התקלה, הוא התבקש לטוס לרודוס, לבדוק את מצבה הטכני של האניה ולהעריך את עלות השיפוץ הנדרש. סולומנקו טען כי מצבה הטכני/ תחזוקתי היה "ירוד והתבטא בנזילות רבות של שמן ממנועיה ובנזילות רבות ממערכת הביוב של שיפולי האניה" (סעיף 9 לחוות הדעת); כן טען כי הוא מכיר את האניה הואיל וניהל "בעבר את ביצוען של עבודות שונות על גביה וכבר אז המלצתי על שיפוץ מערכת הביוב של האניה אך זה לא בוצע" (סעיף 11 לחוות הדעת). סולומנקו לא פרט אילו עבודות בוצעו בניהולו ולא ניתן להבין האם המלצותיו יושמו; הוא גם לא צרף תעוד בדבר ביצוע המלצותיו הנטענות ולא ברור מה נעשה, אם בכלל ומנאידך היתה בפני
ראייה המעידה כי לאניה אישורי כשירות שניתנו על ידי
dnv
!

מהמסמכים ומעדויות הצדדים, נלמד כי באניה אכן היו תקלות טכניות, ואולם האניה שנבדקה בבדיקות שגרתיות על ידי רשויות וגופים מוסמכים, קבלה אישורים בדבר תקינות כלי השיט (גם אם דובר באישורים זמניים שתוקפם הוארך מעת לעת), כי נקצבו פרקי זמן לטיפול בתקלות וכי מרבית התקלות טופלו (ראו נ/7 - "הודעה על עיכוב אנייה" בה צוין כי חלק גדול מהליקויים שנמצאו באניה תוקנו) ומשכך נתנו האישורים והגם שהיו זמניים, כאמור, לא עזבה האניה את הנמל אלא בהיתר לשייט מאת הגופים המוסמכים.
מכל אלה לא שוכנעתי לקבל את טענות נפתלי כי פימה לא תחזק את האניה ופעל במרמה ובקמצנות ו"דרדר" את האניה ל"מצב טכני גרוע ביותר" (סעיף 13 לכתב התביעה שכנגד). נפתלי היה ער למצבה הטכני של האניה, הן משום שביקר באניה מעת לעת והן משום שעודכן על ידיו "שליחיו" ובהם המצהירים מטעמו בהליך דנא ונראה כי שני הצדדים יחדיו העדיפו לבצע את התיקונים לאחר עונת הקיץ, היא עונת התיירות והסתפקו באישורי הגורמים המוסמכים גם אם היו אישורים זמניים שחודשו מעת לעת.

80.
ראיתי להתייחס גם לטענות בעניין מהות התקלה שבגינה אירע האירוע ברודוס, אם כי אינני נדרשת לעשות כך לצורך ההחלטה והתייחסותי היא מעבר לצורך וזאת משקבעתי שהצדדים היו שותפים מלאים ושווים לתחזוקת האניה ואחראים לה ושניהם היו מודעים למצבה הטכני, ואין משמעות לשאלה אם מדובר בתקלה פתאומית או בתקלה שנגרמה כתוצאה ממצבה הטכני/תפעולי של האניה ובלבד שאין מקורה בפעולה מכוונת או זדונית.
פימה טוען שהמדובר בתקלה טכנית בלתי צפויה; לטענתו, הנטיה של האניה על צידה בנמל ברודוס נבעה משילוב של שני אירועים, האחד - הצפת אחד ממיכלי הביוב באניה כתוצאה מסתימה שנוצרה בצינורות יניקת המים עקב הפסולת הרבה שזרקו הנוסעים לשירותים. והשני – כתוצאה מנקב בצינור ההספקה, ומשסופקו באותו בוקר 186 טון מים "טריים" זרמו המים דרך הנקב באופן בלתי מבוקר לכיוון תחתית האניה, ושילוב שתי התקלות גרם לתקלה הלא צפויה של נטיית האניה על צידה הימני.
בדיון שהתקיים בפני
ביום 4.1.12 התנגד ב"כ נפתלי לטענות אלה של "נזילה של מים מתוקים" ולטענות לעניין התנהלות הנוסעים הישראליים שהשליכו פסולת לשירותים, מאחר שלא נטענו בכתב ההגנה שכנגד שהגיש פימה; על פניו אכן מדובר בטענות שהובאו לראשונה בתצהירי פימה בתביעה שכנגד ואולם ממילא אין הן מעלות ומורידות.
לעומת פימה, טוען נפתלי שהמדובר בתקלה צפויה שנבעה מתחזוקה לקויה.
אלא שטענות אלה של נפתלי נטענו מפי שובל שמרבית דבריו הם עדות מפי השמועה ומאחר שאינה עדות מומחה לענין הסיבת התקלה הרי אין להם כל משקל ראייתי. גם נספחים 12- 17 שצורפו לתצהיר שובל בנסיון לבסס טענותיו, לא הוגשו בהתאם לדין והם חסרי משקל ראייתי. כך למשל, הוגשו באופן סתמי מכתבי חברת הביטוח לעו"ד אילן אורלי
, ב"כ נפתלי בהליכים דנא, שאף ייצג בעבר גם את האינטרסים של פימה (נספח 15 לתצהיר שובל). כך למשל, צורף "מסמך טיפולים לביצוע נובמבר 2007"- נספח 17 לתצהיר שובל שנטען שנמסר לשובל על ידי קברניט האניה וכי המדובר "בחומר אשר היה על המחשב שלו" (סעיף 50 לתצהיר שובל). מסמכים אלה, מעבר לכך שהוגשו באופן סתמי ע"י שובל שלא ערך אותם, ומשכך אינם מהווים עדות לתוכנם הרי ממילא לא ניתן להסיק מהם כי התקלה לא היתה פתאומית שכן עניינם תיקונים שיש לבצע באניה לאחר קרות התקלה.

81.
בנסיבות שנפרשו לפני באמצעות הראיות לא שוכנעתי שמדובר בתקלה שארעה כתוצאה מפעולות מכוונות של פימה וממילא לא הובאה כל ראיה ממנה ניתן ללמוד כי הטיפול בתקלה היה זדוני, כנטען באופן סתמי.

רב החובל ומהנדס האניה קבעו כי באפשרות האניה להמשיך לנמל אלניה וכך נעשה.

בנמל אלניה נבדקה האניה על ידי צוללן "שבדק את גוף האניה מתחת לקו המים ומצאו תקין, אולם נתגלתה תקלה בשני שסתומים של צנרת פליטת מי הביוב לים". לשם מניעת זיהום מי ים והמשך ההפלגה לרודוס הוחלט על דעת רשויות נמל אלניה להתקין "שני
wooden wedges
" בפתחי יציאת מי פסולת מהאניה" (סעיף 17 לתצהיר פימה), פתרון שנועד לתת מענה זמני להחלפתו בתיקון קבוע, וממילא לא השפיע על בטיחות השיט, והאניה המשיכה לרודוס ללא כל בעיה.
גם וסיליס, קפטן האניה שהתייצב לעדות והתרשמתי ממהימנותו, העיד כי התקנת קפיסי העץ היתה בשיתוף רשויות הנמל באלניה:
"ש. אני חוזר לאירוע באלניה. תזכיר למה החלטת לשים את אותם 'קלינים' בפתחי המיכלים, לצורך מה?
ת. אני ביקשתי שצוללן יבדוק את תחתית האניה. הוא עשה בדיקה ודיווח לי שהכל תקין אך בצד שמאל בנקודת היציאה של הביוב הוא ראה נזילה קלה מתוך האניה החוצה. מסיבה זו אני קראתי לרשויות הנמל מפני שאני רב חובל וכפוף לחוק, ומכיוון שאני יודע טוב מאוד כקפטן שהחוק מאוד מדקדק וקפדן בעניין זיהום, ומכיוון שבתאריך הזה בטורקיה היה חג הרמאדן.
ש. ובגלל כך שמת את ה"קלינים"?
ת. פניתי לרשויות הנמל ואמרתי להם שאני שם את קפיסי העץ כדי למנוע זיהום של הים וזאת בהתאם לדיווח של הצוללן.
ש. וזה בגלל שהשסתומים היו תקועים במצב פתוח, שאחרת הם אטומים ואין בעיה של נזילה.
ת. נכון."
(עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.12).

82.
טענות נפתלי כי חיבור בולי עץ באניה תחת הזמנת טכנאים סיכנה את הנוסעים, לא נתמכו בעדותו גם לא בעדות מומחה ואינן מתיישבות עם העובדה שחיבור בולי העץ נעשה על דעת רשויות נמל אלניה לאחר שצוללן בדק את תחתית האניה. גם עדות לב ארי כי "סוכן הנמל באלניה צחק על אופן התיקון של האניה..." אינה גורעת מהעובדה הפשוטה כי ההיתר לשוט מאלניה לרודוס והתקנת בולי העץ היו על דעת אנשי המקצוע באניה ועל דעת רשויות נמל אלניה, לציין כי לב ארי אינו מומחה כפי שהעיד על עצמו "אני אינני איש טכני אולם הנני בעל ניסיון רב ביותר בהפלגות על גבי אוניות נוסעים" (סעיף 44 לתצהיר לב ארי).
מרקוס ווסיליס הצהירו כי השייט מאלניה לרודוס עבר ללא כל תקלות (סעיף 9 לתצהיר מרקוס וסעיף 10 לתצהיר וסיליס) ובעדותו חזר וסיליס על הדברים כי לא היו בעיות בדרך מאלניה לרודוס וכן כי כשעתיים לפני הכניסה לנמל רודוס דווח על
נזילה "באזור מיכל אחד" (עמ' 15 לפרוטוקול).

83.
גם באשר להתרחשויות ברודוס לא הובאו כל ראיות כי נטיית האניה נגרמה מפעולות של פימה, ממילא לא פעולות מכוונות או זדוניות.
לב ארי הצהיר (סעיף 24 לתצהירו) שבעת שהאניה הגיעה לרודוס, היא נטתה על צידה מאחר ששיפוליה התמלאו במי ביוב שלא יכלו לזרום אל הים נוכח אטימת פתחים בכפיסי עץ. בעדותו אישר לב ארי כי הוא אכן ראה שהאניה נטתה אך לא ידע מדוע, והיה מי ש"הסביר" את הסיבה, הוא גם אישר שאינו יודע מדוע אטמו את הפתחים בכפיסי עץ (עמ' 104 לפרוטוקול).
וסיליס העיד כי המכונאי הראשי דווח לו שהיו מספר נזילות אך לא היתה די אנרגיה לשאיבת המים ומשכך הוא הזעיק עזרה נוספת מחוץ לאניה:
"ת. לא. היו משאבות נייחות והיו גם ניידות. לא היה מספיק אנרגיה לשאוב את המים ולכן קראנו לעזרה מבחוץ.
ש. למה לא סגרת את המים?
ההטיה היתה בהתחלה מעלה וחצי עד שתיים. האמנו שנצליח לפתור את הבעיה מכיוון ששעתיים קודם פתרנו את הבעיה. אז באופן פתאומי ההטיה היתה ל- 8-9 מעלות. ההטיה לא קרתה לאט אלא באופן פתאומי."
(עמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.12).
וסיליס הוסיף שלמחרת שאבו את כל המים החוצה למיכליות וכי מבחינה טכנית האניה היתה כשירה להפליג ולא היתה כל בעיה אלא שהרשויות עצרו את פימה, וסיליס וחלק מיתר אנשיי הצוות בטענה כי בקשו להטביע את האניה.

לענין זה יש לציין כי לאחר חקירה החליט בית המשפט של ערעורים לבטל את האישומים הפליליים נגד פימה, וסיליס ויתר אנשי הצוות בכל הקשור להתנהלותם בעניין התקלהמהאישומים שהוגשו נגדם (סעיף 19 לתצהיר פימה, נספח 2 לתצהיר וסיליס לכן סעיף 9 לתצהירו).

84.
לא שוכנעתי שפימה לא טיפל בתקלה באופן סביר; ובמישור היחסים שבין פימה לנפתלי הרי שבהיותם שותפים שווים, היו שניהם אחראים יחדיו לאירועי התקלה ולטיפול בה ונפתלי אינו יכול להסיר אחריות מעצמו אך משום שבחר לא להיות נוכח באניה בעת התרחשות האירועים בטורקיה וברודוס.

גם לא הוכח כל קשר סיבתי בין מצבה התחזוקתי של האניה לרבות הטיפול בתקלה שארעה ברודוס, לבין מכירת האניה לצד ג' (פרל), משכך גם לא שוכנעתי כי האניה נמכרה בשל מצבה התחזוקתי, נפתלי גם לא הביא ראיות לטענתו כי בשל התקלה שארעה ברודוס הושבתה האניה כליל, מתצהיר וסיליס, שראיתי לקבל דבריו האמינים, עולה דווקא דברים אחרים - כי לאחר שהאניה נמכרה לפרל, היא הפליגה למלטה במשך מספר ימים, לאחר שנתנו לה האישורים המתאימים על ידי הרשויות בטורקיה לשם הועברה מרודוס, מבלי שנדרש לבצע שיפוץ במערכות הביוב ו/או המים קודם להפלגתה (סעיף 13 לתצהיר וסיליס).

בעדותו האמינה חזר וסיליס על האמור בתצהירו:
"ש: לאחר שהאניה נרכשה ע"י הקונים החדשים ברודוס, הם החליפו את כל מערכת הביוב בעלות של כחצי מיליון דולר, נכון?
ת. לא. מעולם לא. אני הייתי שם כפי שאמרתי קודם. עד אפריל 2008, והייתי שם כקפטן כשהאניה הפליגה מרודוס לאוסדה סי בטורקיה ומשם למלטה. כך שהדבר היחיד שעשו במערכת זה שהחליפו את יחידת הטיפול בשפכים בטכנולוגיה החדשה ביותר (טחינת השפכים), וגם חלקי צנרת החליפו"
(עמ' 11-12 לפרוטוקול).
טענות וסיליס לא נסתרו ונחה דעתי כי בעת המכירה לפרל האניה לא הושבתה וכי הצדדים בחרו למכור אותה לפרל משיקולים כלכליים עסקיים, כפי שהבהירו.

85.
לקראת סיום אעיר, כי גם במסגרת התביעה שכנגד, לא טרח נפתלי להוכיח את הנזקים הנטענים כאשר טענותיו בקשר עם מכירת האניה במחיר נמוך ביחס לשווי השוק שלה, לא רק שלא הוכחו, כפי שכבר אמרתי לעיל (סעיף 53), אך ממילא הם נזקי טומקו ולא נזקיו.
כדרכו, גם לא הוכיח את השקעותיו הנטענות באניה (ראו סעיף 54 לפסק הדין) ולמעשה לא הוכיח את יתר הנזקים להם טען. כך למשל, לא צורפה כל ראיה להוכחת הטענה (שהופיעה בתצהיר שובל) כי נפתלי מימן את הטסת נוסעי האניה ארצה לאחר התקלה ברודוס, שובל אמנם צירף חשבוניות לתצהירו (נספח 18 ) אך המדוברבחשבוניות שהוצאו על ידי חברות התעופה אל-על וארקיע ל"כספי הפלגות קרוז בע"מ".
בדומה גם לא הוכח כי נפתלי ממן את משכורות אנשי הצוות, זכויותיהם והטסתם למולדתם בעלות של 700,000 דולר, כנטען בתצהיר שובל שכן לא צורפה כל אסמכתא לתשלום ואין בנספח 26 לתצהיר שובל כדי ללמד כי עסקינן בתשלומים שלכאורה שולמו על ידי טומקו ולא על ידי נפתלי עצמו (על הדרך הסתמית שבה נזכרו סכומים שונים ללא כל בסיס ניתן גם ללמוד מאחד המסמכים בנספח 26 - טבלה שכלל לא ברור מי ערך אותה).
כנאמר לגבי יתר הנזקים הנטענים שנפתלי לא הוכיח הרי גם לא מצא כל דרך ו/או אסמכתא להוכחת הטענה שלא היה די בתמורת המכירה לכיסוי חובות האניה והוא כיסה מכספו את יתרת החובות. נפתלי כלל לא פירט באילו סכומים מדובר, למי שולמו וממילא וכאמור לא צירף אסמכתאות לתמיכה בטענה כללית זו.
אבל, הרי זו דרכו לאורך ההליך כולו.

סיכומו של דבר, אני דוחה את התביעה שכנגד.

86.
בנסיבות ניהול התיק ובשים לב לשלל הרב של הטענות נטולות הבסיס שראה נפתלי לטעון בלי שטרח להגיש תצהיר ולהתייצב לעדות, ראיתי לחייב את נפתלי לשלם לפימה בגין התביעה העקרית (שהתקבלה) והתביעה שכנגד (שנדחתה), סך של 100,000 ₪ הכוללים שכ"ט והוצאות שהיה על פימה להוציא ובין השאר בגין הבאת עדים מחו"ל. תשלום ההוצאות שקבעתי ישא ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום פסק הדין עד התשלום בפועל.
בנוסף אני מחייבת את נפתלי לשלם לפימה גם את הוצאות האגרה ששילם בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתם ועד לתשלום בפועל.

ניתן היום,
י"ח אדר ב תשע"ד, 20 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.














א בית משפט מחוזי 2021/09 דוד פימה נ' גיורא נפתלי (פורסם ב-ֽ 20/03/2014)