פסקי דין על עו"ד גיא גיסין הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות בע"מ | פסקי דין על הבורסה לניירות ערך בתל - אביב | פסקי דין על מסלקת הבורסה לניירות ערך בתל -אביב | פסקי דין על מזרחי טפחות חברה לרישומים |

45609-07/11 א     06/06/2014




א 45609-07/11 עו"ד גיא גיסין הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ, מסלקת הבורסה לניירות ערך בתל -אביב בע"מ, מזרחי טפחות חברה לרישומים בע"מ





בפני

כב' השופטת רות רונן
התובע:

עו"ד גיא גיסין הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד פרייליך
, פז
, לנדאו ולוי
נגד
הנתבעות:

1.הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ

2.מסלקת הבורסה לניירות ערך בתל -אביב בע"מ

נתבעות 1-2 ע"י ב"כ עוה"ד רובין ופליישר

3.מזרחי טפחות חברה לרישומים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד לשם ואריאלי
פסק דין
1. כתב התביעה בתביעה דנן הוגש על ידי התובע כנאמן להסדר הנושים בחברת אורליין ייזום והשקעות בע"מ (להלן: "חברת אורליין" או "החברה"). כעולה מתצהיר עדותו הראשית של התובע, הסדר הנושים של החברה אושר במסגרת תיק פש"ר 1408/06, ביום 1.4.2007. ביום 10.4.2007 ניתן להסדר הנושים תוקף על-ידי בית-המשפט. הסדר הנושים צורף לתצהיר עדותו הראשית של התובע כנספח 1.

מכוח הסדר הנושים נמכר השלד הבורסאי של חברת אורליין לצד ג' (מר סטולרו) שרכש את השליטה בחברה. השליטה בחברה הועברה לרוכש בדרך של הקצאת מניות כנגד הזרמת הון לחברה (ר' ס' 57 להסדר), הון שממנו אמורים היו ליהנות נושי החברה ובעלי-מניותיה (ר' ס' 65 להסדר). כל הנכסים וההתחייבויות של החברה לרבות זכויות התביעה שהיו לחברה או לבעלי-מניותיה, הומחו לקופת ההסדר. לטענת התובע, התביעה דנן מוגשת מכוח המחאה זו.
החברה הועברה לרוכש כשהיא ממורקת מנכסים והתחייבויות (ר' ס' 67 להסדר).

2. הנתבעת 1 (להלן: "הבורסה") היא חברה שהתאגדה ופועלת מכוח חוק ניירות-ערך התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות-ערך"). הבורסה מנהלת זירת מסחר ממוחשבת לקנייה ומכירה של ניירות-ערך, ופועלת כרשות המפעילה סמכויות פיקוח, הסדרה ואכיפה בהתאם לדין.

הנתבעת 2 (להלן: "מסלקת הבורסה" או "המסלקה") היא חברה-בת בבעלותה המלאה של הבורסה. מסלקת הבורסה סולקת את כל העסקאות בניירות-ערך המבוצעות בבורסה. במסלקת הבורסה חברים בנקים ובתי-השקעות העומדים בקריטריונים שנקבעו על-ידיה. מסלקת הבורסה מספקת לבורסה שירותים שונים, ובכלל זה בין היתר רישום במסלקה של ניירות-ערך לזכות חברים, רישום שנועד כדי לאפשר מסחר במניותיה של חברה נסחרת. כן מעניקה המסלקה שירות של סליקת עסקאות בניירות-ערך המבוצעות בבורסה, ומשמשת כ"צד נגדי מרכזי" central counter party באופן המקטין את הסיכון אליו חשופים חברי המסלקה הקונים והמוכרים (ר' ס' 14 לתצהירה של העדה מטעם הבורסה, הגב' חני שיטרית – בך).

הנתבעת 3 (להלן: "החברה לרישומים") היא חברה פרטית שהוקמה על ידי בנק מזרחי טפחות, שהוא אחד מהחברים בבורסה ובמסלקת הבורסה.

רישום ניירות-ערך הנסחרים בבורסה
3. לצורך דיון בטענות הצדדים, יש להקדים ולהבהיר את האופן בו מבוצע רישום ניירות-ערך הנסחרים בבורסה.

כאשר חברה ציבורית מנפיקה ניירות-ערך לציבור, ניירות-הערך שההזמנות לרכישתם הוגשו על ידי חברי הבורסה מוקצים על-שם חברה לרישומים, ונרשמים על-שמה במרשם בעלי-המניות של החברה הציבורית. בספרי החברה לרישומים נרשמת מסלקת הבורסה כגוף שעבורו מוחזקות המניות. החברה לרישומים מפקידה את תעודות המניה לזכות המסלקה בכספת הבנק של הבנק המרכז – שהוא גוף שתפקידו לרכז את החזקת ניירות-הערך של חברה נסחרת הרשומים על-שם החברה לרישומים (הבנק המרכז הוא בדרך-כלל החברה האם של החברה לרישומים).

החברה לרישומים – ולא בעלי-המניות הסוחרים בניירות-הערך - היא אם כן זו שניירות-הערך נרשמים על שמה בספרי החברה. רישום זה נועד כדי להקל על עבירותם וסחירותם של ניירות-ערך בבורסה. בדרך רישום זו, החברה אינה נדרשת לעדכן את ספריה ולרשום כל העברה של מניות בספרי החברה, כאשר בחברה ציבורית יכולות להיות העברות רבות של מניות מדי יום ביומו. החברה לרישומים מחזיקה בשטרי מניות של חברות ציבוריות בנאמנות עבור המסלקה.

4. כאשר נרכשות מניות בבורסה, לא מתבצע שינוי ברישום על גבי תעודת המניה שנמסרה לחברה לרישומים. הרישום של העברת המניות נעשה באמצעות חיובים וזיכויים של חברי מסלקת הבורסה, הרושמת ניירות-ערך הנסחרים בבורסה לזכות חברי המסלקה, וזאת בהתאם להוראותיהן של החברות לרישומים. מדובר בשינוי ברישום בלבד, ללא "נגיעה" (פיזית או משפטית) בשטר המניה עצמו. אם הפעולה מתבצעת אצל אותו חבר מסלקה – יחול שינוי רק בספריו של אותו חבר. אם התבצעה עסקה בין לקוחות של שני חברי מסלקה שונים, יחול ברישומי המסלקה שינוי ביתרות ניירות-הערך של חברי המסלקה.

5. כעולה מתצהירה של העדה מטעם הבורסה, הגב' שיטרית-בך, הרי שבתקופה הרלבנטית לתביעה יכול היה רישום מניות במסלקה להיעשות באחד משני מסלולים – מסלול הפקדת מניות בעקבות הנפקה (שיכונה: "הפקדה מהקצאה"), ומסלול הפקדת מניות בעקבות בקשה של בעל-מניות (שיכונה: "הפקדה מלקוח").

הפקדה מהקצאה מתבצעת כאשר חברה נסחרת מקצה מניות. במקרה כזה, היה על החברה בתקופה הרלבנטית לתביעה, למסור תעודת מניה על-שם החברה לרישומים. החברה לרישומים היתה צריכה לרשום את ניירות-הערך בספריה לזכות המסלקה, ולהעביר למסלקה הוראה בכתב הכוללת את מספר ניירות-הערך וסוג ניירות-הערך שנרשמו לזכותה. המסלקה היתה צריכה לרשום את ניירות-הערך בספריה שלה, לזכות חברי המסלקה נושא ההוראה.

הפקדה מלקוח - חוק ניירות-ערך איפשר לחברה נסחרת להנפיק מניות על-שם הבעלים, ואף איפשר לבעל-מניות להחזיק בידיו תעודת מניה על שמו שלו (להבדיל מהמצב שתואר לעיל, בו המניה נרשמת כאמור על-שמה של החברה לרישומים). אם בעל-מניות כזה ביקש לסחור במניה שבבעלותו, היה עליו לרשום את המניה. חוקי-העזר של הבורסה הסדירו אפשרות זו. בסופו של דבר, לאחר קיום הפרוצדורה שנקבעה בחוקי-העזר, היתה המניה נרשמת במרשם בעלי-המניות של החברה הנסחרת על-שמה של החברה לרישומים, בכפוף להמצאת תעודת מניה חדשה על-ידי החברה הנסחרת על-שמה של החברה לרישומים. החברה לרישומים היתה מזכה את הבנק המרכז במספר המניות של בעל-המניות, הבנק המרכז היה מזכה את המסלקה, ולאחר מכן היתה המסלקה מזכה את חשבון המשנה המתאים במסלקה.

התרמית במניות חברת אורליין
6. חברת אורליין היתה חברה ציבורית שמניותיה היו רשומות למסחר בבורסה. מר שגיב נציה רכש את השליטה בחברה ומונה למנכ"ל החברה בשלהי שנת 2003. המסחר בניירות-הערך של החברה הושעה בחודש אפריל 2006. ביום 4.4.2006 הגישה החברה בקשה להקפאת הליכים והסדר נושים לחברה, ולמינויו של עו"ד גיא גיסין לנאמן לחברה. ביום 26.4.2006 אישר בית-המשפט את מינויו של התובע - עו"ד גיסין כנאמן לחברה, וסמכויות הדירקטוריון הועברו אליו. התובע גילה לטענתו במסגרת החקירות שבצע, כי הסיבה המרכזית למצבה של החברה היתה העובדה כי נרשמו ונסלקו במסלקת הבורסה מניות מזויפות, שהונפקו באופן פיקטיבי על ידי גורמים עבריינים, בלא ששולמה תמורה כלשהי לחברה בגינן, ובלא שהמניות הללו עברו את התהליכים החוקיים להנפקתן.

7. לגישת התובע, הון המניות של החברה שהונפק ונפרע באופן חוקי, עמד על סך של 3,640,515 מניות בנות 1 ₪ ע"נ. במהלך החודשים יולי 2004 עד מרץ 2005 נוצרו שטרי מניה המייצגים כ-9.8 מיליון מניות פיקטיביות בנות 1 ₪ ע"נ. מניות אלה נמסרו לחברה לרישומים, שרשמה אותן בספריה. מסלקת הבורסה קבלה הודעות מהחברה לרישומים בדבר המניות, ורשמה אותן למסחר. כך, הוזרמו לשוק 9.8 מיליון מניות פיקטיביות, בגינן זוכו חשבונות פרטיים שהוחזקו על ידי חברי בורסה שונים. לאחר מכן סוחרו המניות הללו לציבור הרחב, והתקיים בהן מסחר בבורסה.

8. בהתייחס לפרשה זו התנהלה גם חקירה של הרשות לניירות-ערך, והוגשו כתבי אישום נגד האחראים. ביום 6.4.2011 ניתן גזר-דין על ידי בית-המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט רוזן, ת.פ. 4218/09) ביחס לנאשמים ה"ה שגיב נציה, דוד נציה ונסים רום, שהורשעו בעבירות שיוחסו להם על-פי הודאתם במסגרת הסדר טיעון (כתב האישום וגזר-הדין צורפו לתצהירי הבורסה כנספחים 18-19).

מההליכים הפליליים עולה כי מנכ"ל החברה מר נציה, ערך תעודות מניה שהעידו בכזב כאילו החברה הקצתה כדין מניות על-שם החברה לרישומים, וכאילו החברה לרישומים היא בעלים רשום בספרי החברה של כמות מניות שבפועל חרגה מההון המונפק, הנפרע והרשום למסחר של החברה. תעודות המניה הללו הועברו לחברה לרישומים בצירוף מכתב לוואי בשם החברה, הכולל הוראה לחברה לרישומים לייחס מניות אלה לאחד מחברי המסלקה אצלם התנהלו חשבונותיהם של גורמים המקורבים למר נציה.

9. החברה לרישומים העבירה למסלקת הבורסה טפסי הוראות הפקדה בהתאם להוראות שקבלה מהחברה. מסלקת הבורסה פעלה בהתאם להוראות החברה לרישומים, זיכתה את חשבון חבר המסלקה באמצעותו פעל ה"לקוח" בכמות המניות, וחבר המסלקה זיכה את חשבון "לקוחו" (ר' התיאור העולה מההליכים הפליליים, בס' 54-56 לתצהירה של גב' שיטרית – בך, וס' 40-42 לתצהירה של גב' בלום).

כאמור – כתוצאה מהתהליך הזה, התקיים בבורסה מסחר בכמות של 9.8 מיליון מניות של חברה אורליין, שהיו מניות מזויפות. בהמשך, לא ניתן היה עוד לאתר את המניות המזויפות, ולהבחינן מהמניות ה"אמיתיות" של החברה שנסחרו בבורסה.

לאחר מינויו של התובע כנאמן לחברה ביום 26.4.06, החל התובע לפעול לגיבוש הסדר נושים ובעלי- מניות. כאמור, הסדר הנושים נספח 1 אושר על ידי האסיפות. ביום 10.4.2008 הוחזרו כל מניות החברה למסחר לאחר שהשלד הבורסאי של החברה נרכש על ידי צד שלישי, מר סטולרו. מדובר בכל המניות שנרכשו על ידי הציבור קודם להשעיית המסחר ואושרו על ידי בית-המשפט במסגרת הסדר הנושים ובעלי-המניות (ר' ס' 14 לתצהיר התובע). ביום החזרה למסחר היה שוויה של כל מניה 0.1342 ₪.

תיקון חוק ניירות-ערך, תקנון הבורסה וחוקי העזר
10. כעולה מתצהירה של הגב' שיטרית-בך, לאחר גילוי התרמית שהתרחשה בפרשת "אורליין", תוקן חוק ניירות-ערך, באופן שנועד לצמצם את האפשרות של "הפקדה מלקוח" (כפי שהיא תוארה בס' 5 לעיל). לבורסה הוענקה סמכות לקבוע בתקנונה כי חברה נסחרת תהיה חייבת לרשום את כל מניותיה על-שם חברה לרישומים, תוך ביטול האפשרות שהובהרה לעיל שהיתה לחברות נסחרות להקצות תעודות מניה חדשות על-שם בעל-מניות ולא על-שם החברה לרישומים.

חוקי-העזר של הבורסה תוקנו אף הם בעקבות הפרשה, ובין היתר הוסף מנגנון בקרה נוסף במסגרתו מסלקת הבורסה מוודאת בעצמה כי בעקבות ההפקדה לא תעלה כמות ניירות-הערך מאותו סוג המופקדת במסלקה, על הכמות שאושרה למסחר בבורסה.

על בסיס הרקע שלעיל, נסקור להלן את טענות הצדדים.

טענות הצדדים
11. מכתבי הטענות ומסיכומי הצדדים, עולה כי הצדדים חלוקים ביניהם בשלושה עניינים עיקריים –
שאלת זכותו של התובע להגיש את התביעה מכוח המחאת הזכות הנטענת;
שאלת הוכחת רשלנותן של כל אחת מהנתבעות - קרי האם הנתבעות או מי מהן הפרו כלפי בעלי-המניות חובות שהן חבו כלפיהם. בחינת שאלה זו טעונה התייחסות להיקף החובות שחבה כל אחת מהנתבעות לבעלי-מניות החברה, ולשאלה האם במעשיהן או במחדליהן במקרה דנן, הפרו הנתבעות חובות אלה;
ובהנחה שהיתה הפרה - השאלה האם הוכח כי כתוצאה מכך נגרם לבעלי-המניות נזק, ואם כן – מהו שיעורו.

12. עניינים אלה יידונו בפירוט להלן:
ראשית נבחן את טענותיהן המקדמיות של הנתבעות ובעיקר את הטענות הנוגעות להמחאת הזכות שמכוחה התיימר התובע להגיש את התביעה דנן; לאחר-מכן נתייחס לשאלה האם הוכיח התובע את אחריותן של כל אחת מהנתבעות; רק אם יתגבר התובע על שתי המשוכות הראשונות הללו, יהיה מקום לדון בשאלה האם הוכיח התובע את הנזק שנגרם לקבוצת בעלי-המניות שבשמם הוגשה התביעה.

טענות העדר יריבות
13. הנתבעות כולן טענו כי יש לדחות את התביעה משום שהתובע לא עמד בנטל ושהוטל עליו, ולא הוכיח קיומה של יריבות בינו לבין מי מהנתבעות. התביעה הוגשה על-ידי התובע כאמור מכוח המחאת זכות נטענת, לפיה הומחו לתובע זכויות התביעה של בעלי-המניות בחברה. כדי להרים את הנטל שהוטל עליו, היה על התובע להוכיח לגבי כל הממחים - הן כי הם היו יכולים להמחות לו את זכויותיהם והם עשו כן; והן כי כל אחד מהם היה בעל-מניות בתקופה הרלוונטית; שהיתה לו זכות תביעה כלפי הנתבעות; ושנגרם לו נזק בר פיצוי שבגינו על הנתבעות לפצותו.

14. הנתבעות 1-2 (שיכונו יחד להלן למען הנוחות גם "הבורסה") טענו כי מלשון ההמחאה עולה כי זכויות התביעה של בעלי-המניות לא הומחו לתובע. על-פי הטענה, מתייחסת ההמחאה לעילות תביעה בקשר עם הנסיבות שהביאו לקריסת החברה, שהן עילות נגד גופים שונים ובכלל זה "גופים מוסדיים שונים". הבורסה טוענת כי היא אינה נופלת בגדר הביטוי "גופים מוסדיים שונים", ומעבר לכך – העניינים נושא התביעה דנן אינם באים בגדר הנסיבות שהובילו לקריסת החברה.

הנתבעות כולן הפנו להוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין. הבורסה טענה כי התובע לא הוכיח – כפי שהיה עליו להוכיח מכוח סעיף זה - כי המחאת הזכויות אליו היתה "מכוח הדין". זאת בין היתר משום שההמחאה דנן לא אושרה מפורשות על ידי בית-המשפט של הפירוק, ולא נזכרה או נדונה בהחלטותיו. לטענת הבורסה, הסעיף בהסדר הנושים אליו הפנה התובע (ס' 68 להסדר) הוא סעיף "נחבא על הכלים" אשר אינו "מאתגר חזיתית את סעיף 22 לפקנ"ז". מעבר לכך ציינה הבורסה כי במקרה דנן עשוי גם התובע עצמו ליהנות מפירות ההמחאה לאור הסדר שכר-טרחתו.

15. גם החברה לרישומים טענה כי לא ניתן היה להמחות את זכויות התביעה לאור הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין, משום שהזכויות אותם התיימרו בעלי-המניות להמחות לתובע, אינן כאלה שניתן להמחותן מכוח הדין. במקרה דנן, כך נטען, ההמחאה אף נוגדת את תקנת הציבור, שכן התובע זכאי לכמעט 30% מפירות התביעה. הסדר זה ממריץ את התובע לאשר הגשה של תביעות רבות, ובפועל התובע אכן אישר גם הגשת תביעות שלא עמדו בקריטריונים אותם הוא הגדיר, ובכלל זה אף תביעות של העבריינים עצמם.

עוד טענו הנתבעות כי התובע לא הוכיח שבעלי-המניות הנטענים של החברה אישרו בפועל את ההמחאה. זאת משום שפרוטוקול האסיפה בה אושרה ההמחאה אינו מזכיר המחאה כלשהי לתובע, והתובע אף לא הוכיח כי המשתתפים שהשתתפו באסיפה הם בעלי-זכויות תביעה בקשר עם העניינים נושא התביעה. בפועל, חלק מבעלי-המניות שהשתתפו באסיפה הם כאלה שאינם יכולים להימנות במסגרת הליך אישור המחאת הזכויות.

16. הנתבעות הוסיפו וטענו כי זכות התביעה המקורית של בעלי-המניות שהמחו את זכויותיהם, לא הוכחה – והוכחתה היא תנאי לכך שהתביעה תתקבל. באשר לטענת התובע לפיה אין צורך לבחון את זכותם של בעלי-המניות הממחים משום שבית-המשפט לפירוק כבר אישר את הרשימה – נטען כי בית-המשפט לפירוק אישר רק את עצם הגשת התביעה, ולא את תביעות הבעלות של הממחים. גם לו היה בית-המשפט שלפירוק מאשר את רשימת בעלי-המניות לאחר בדיקה, קביעה כזו לא היתה יכולה להחליף את חובת ההוכחה בהליך דנן, משום שקביעה כזו אינה ולא יכולה היתה להיות מעשה בית-דין נגד הנתבעות דנן – שלא היו צד להליך בפני
בית-המשפט שלפירוק.

17. לטענת הנתבעות, המסמכים באמצעותם בקש התובע להוכיח את זכויות התביעה של הממחים – אינם מוכיחים את עילות התביעה. זאת משום שמדובר במסמכים בלתי-קבילים. הטבלה נספח 25 לתצהיר התובע היא מסמך פנימי שנערך על ידי מאן דהוא ממשרד התובע ולא על-ידי התובע עצמו. המסמכים נושא הדיסק נספח 24 לתצהיר התובע לא הוגשו על-ידי מי שערך אותם אלא על-ידי התובע, שהודה שהפרטים הרלוונטיים אינם ידועים לו מידיעה אישית. עוד נטען כי למרות שפנו למשרדו של התובע 610 בעלי-מניות, אנשי משרדו נפגשו עם 100 פונים בלבד, וביחס ל-500 בעלי-מניות נוספים אין אפילו "עדות שמיעה". לכן, כל הראיות שהוגשו ביחס לבעלות הממחים במניות הן עדות מפי השמועה וככאלה- הן אינן קבילות.

מעבר לכך, לא הוכיח התובע כי זכותם של מי שהיו בעלי-מניות בחברה היא זכות "נקיה". בעלי-המניות לא הצהירו על היותם בעלי זכות תביעה; התובע לא בחן בעצמו את זכאותם (אלא עורך-דין ממשרדו); ובדיקה מדגמית מעידה כי חלק מבעלי-המניות שהמחו את זכויותיהם הם כאלה שלא הוצגו לגביהם מסמכים המבססים את זכות התביעה שלהם.

18. על-פי הטענה, קבוצת בעלי-המניות שהמחתה לתובע את זכויותיה היא קבוצה שגויה וחסרה, הכוללת רבים שאינם זכאים לפיצוי, ואף כוללת חלק ממי שאשמים בעוולה נושא התביעה (כגון מר נציה ושותפים שונים שלו). התובע לא בדק כי לממחים עומדת זכות תביעה (להבדיל מבעלות במניות). התובע הודה כי הוא לא בחן את שאלת המעורבות האפשרית של מי מהממחים במעשים הפליליים שגרמו לנזק הנטען בתביעה דנן, אף שגם הוא הסכים כי מי שהיה מעורב בתרמית אינו זכאי לפיצוי.

19. גם החברה לרישומים טענה כי כדי לזכות בדין, לא די היה כי בעל-מניות יוכיח בעלות שלו במניות – אלא היה עליו להוכיח גם כי אינו קשור לתרמית או לפחות כי הוא רכש את המניות בתום-לב ובתנאי "תקנת השוק". הממחים לא הצהירו אפילו על כך. קבלת טענות התובע משמעה כי ההמחאה מאיינת את זכותה של החברה לרישומים להתגונן כפי שיכולה היתה לעשות לו היה הממחה עומד בפני
ה. המחאה כזו היא מנוגדת להוראת סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים.

עוד נטען כי ברשימת הממחים ישנם בעלי-מניות שרכשו את מניותיהם בעסקאות מחוץ לבורסה, לאחר ההשעיה מהמסחר וחשיפת הפרשה. רוכשים כאלה לא רכשו את מניותיהם בתנאי "תקנת השוק". מי שרכש מניות שהמסחר בהן מושעה בשל אי-סדרים, הוא באופן פוטנציאלי חסר תום-לב, ואינו יכול לכן לתבוע – ולכן גם לא להמחות את זכות התביעה שלו. כמו כן ישנם ברשימה בעלי-מניות שהמועד בו הם רכשו את מניותיהם אינו ידוע ואינו מופיע ברשימה. ישנם גם רוכשים שלא צירפו את המסמכים שנדרשו על ידי התובע להוכחת תביעתם – כל אלה אינם בעלי עילת תביעה ולא זכאים לפיצוי. כל הדוגמאות הללו אף מעידות על הכשל היסודי של התביעה ואופן הגשתה.

20. התובע הגיש סיכומי תשובה, בהם הוא התייחס בין היתר לטענות שהועלו בקשר להמחאה. התובע טען כי ההמחאה היא מכוח הדין, משום שניתן לה אישור כדין על ידי בית-המשפט בהסדר, אישור המפיג את החשש בעומד בבסיסו של ס' 22 לפקודת הנזיקין. עוד נטען כי באסיפה הכללית אושר ההסדר ברוב מוחלט, ולכן אין ממש בטענות ביחס לכך שחלק מבעלי-המניות שהצביעו באסיפה לא היו בעלי זכות תביעה. ההסדר, לרבות תביעות הזכות בו, נבדקו על ידי התובע ואנשי משרדו, ואין לשלול את קבילות המסמכים שהוגשו על ידי התובע במסגרת זו.

התובע התייחס לטענות הנתבעות ביחס לפגמים בזכויותיהם של חלק מבעלי-המניות, וציין כי טענות אלה יש בהן לכל היותר להפחית את סכום הפיצוי שיש לחייב את הנתבעות לשלם מכוח התביעה, וזאת – בהתאם לתחשיב נוסף אותו הגיש התובע כנספח 1 לסיכומי התשובה.

21. הנתבעות הגישו בקשה למחיקת חלקים מסיכומי התשובה של התובע, ולחלופין – לאפשר להן להגיש תגובה לסיכומי התשובה. בית-המשפט נעתר לבקשתם החילופית, והנתבעות הגישו תגובה נוספת.

הבורסה טענה כי ברשימת בעלי-המניות הזכאים שהציג התובע נפלו ליקויים רבים שהודגמו על ידי הנתבעות. הבורסה הציגה דוגמאות לכך, כדי להדגים כי הרשימה היא פגומה. לטענתה, התובע לא זכאי להנחות וחזקות כלשהן בקשר עם הרשימה, ופסקי-הדין אליהם הוא הפנה בהקשר זה אינם מסייעים לו. עוד צוין כי התובע הודה בסיכומיו כי נפלו תקלות טכניות משרדיות שאינן מאפשרות לאתר מסמך כזה או אחר ביחס לתביעות של בעלי-המניות, ומכאן שלא ניתן להסתמך על הרשימה שהוצגה על ידיו, ויש לקבוע כי משקלה הוא נמוך עד אפסי. הביאורים של התובע לרשימה שצירף כנספח 1 לסיכומי התשובה כוללים טענות עובדתיות חדשות ומטעות. התובע לא הציג מסמכים ביחס לבעלי-המניות לגביהם הועלו טענותיו, ולכן הוא לא הרים את הנטל המוטל עליו.

22. החברה לרישומים טענה בתגובה הנוספת כי התובע הודה שהמסמכים שהם המסד לתביעתו אינם קבילים. אלה מסמכים שנערכו לאחר מינויו של התובע כנאמן, לא הוא עצמו ערך אותם והוא אינו יכול להעיד ולהיחקר אודותיהם. לגישת החברה לרישומים היא הוכיחה כי רשימת בעלי-המניות עמוסה באנשים שלאור המסמכים שהם עצמם הציגו אינם בעלי עילה כנגד הנתבעות, אף לשיטת התובע עצמו. לחברה לרישומים אף לא ניתנה הזדמנות לחקור אותם. לכן, גם לו היתה הרשימה קבילה, היה משקלה אפסי.

החברה לרישומים טענה כי הפיתרון לפגמים שנפלו ברשימה אינו – כפי שטוען התובע – להפחית את חלקם של מי אינו זכאי לפיצוי. על פי הטענה, משהתובע לא עמד בנטל, הרשימה כולה צריכה להיפסל. החברה לרישומים התיימרה להציג רק דוגמאות לכשלים ברשימה ולא את כולם. התובע הוא זה שהיה צריך לבדוק ביחס לכל בעל-מניות כי עומדת לו זכות תביעה, והתובע מודה כי הוא לא עשה זאת.

23. עוד צוין כי התובע התייחס רק ל-8 מקרים מבין עשרות הדוגמאות אליהן הפנתה החברה לרישומים בסיכומיה, כאשר אין לקבל את העמדה שהוא מציג גם ביחס למקרים אלה. לגישתה של החברה לרישומים, כל ספק ביחס לכשירותו של בעל-מניות לתבוע, צריך לפעול לחובת התובע.

באשר לטענת התובע לפיה נערכה בדיקה של בעלות, ואם לא הוגשו מסמכים הרי הדבר הוא תולדה של תקלה טכנית או משרדית, טענה החברה לרישומים כי יש לדחותה. זאת משום שהיה על התובע להציג את חומרי-הגלם שהביאו אותו למסקנותיו. החברה לרישומים התייחסה לטענות לגבי מספר בעלי-מניות ספציפיים שטענות התובע לגביהם לא הוכחו.

דיון
24. להלן יידונו הטענות שפורטו לעיל, ביחס לזכותו של התובע להגיש את התביעה מכוח המחאות הזכויות.

האם הוכיח התובע את קיומה של ההמחאה?
25. ביום 10.4.2007, אישר בית-המשפט המחוזי (כב' השופטת אלשייך) את הסדר הנושים שצורף כנספח א' לתצהיר התובע. בס' 68 להסדר זה נקבע כי:
"כאמור לעיל, החברה וכל בעלי-מניותיה, ימחו לטובת קופת ההסדר באופן בלתי חוזר את מלוא זכויות התביעה שיש להם בגין אירועים שקדמו למועד אישור ההסדר. כאמור בבקשות ובדו"חות הקודמים שהגיש הנאמן, להערכת הנאמן, לפי המידע שבידיו כיום, לחברה ולבעלי-המניות קיימות עילות תביעה טובות כנגד גורמים שונים (נושאי משרה לשעבר, רו"ח, יועצים, וגופים מוסדיים שונים, וכן חברות הביטוח אשר העניקו למי מהנ"ל ביטוחי אחריות מקצועית), בגין הנסיבות אשר הובילו לקריסת החברה. בנוסף, לחברה ו/או לבעלי-מניותיה עשויות להיות זכויות תביעה נגד בעלי השליטה שכעבר בחברה, ביחס לעסקאות שבוצעו בקשר עם החברה, אשר הובילו לאובדן נכסים וזכויות בהיקף של מיליוני ₪. לזכות החברה אף זכויות תביעה כנגד חי וכדורי בגין התחייבותם לשחרר את החברה מחוב מס שבח בסך של 2.5 מיליון ₪ כמפורט בפש"ר 1408/06".

26. הבורסה טענה כאמור כי ההמחאה כפי שאושרה אינה מתייחסת לתביעה הנוכחת. זאת הן משום שהבורסה אינה "גוף מוסדי", והן משום שעילת התביעה אינה בגדר הנסיבות שהובילו לקריסת החברה.

אינני מקבלת את הטענה. כעולה מסעיף 68 הנ"ל שאושר על ידי בית-המשפט כחלק מהסדר הנושים, החברה וכל בעלי-המניות המחו את "מלוא זכויות התביעה" שלהם, בגין כל האירועים שקדמו למועד אישור ההסדר. כך נאמר מפורשות בראשית סעיף 68 הנ"ל. התביעה דנן היא אחת מזכויות התביעה שקיימת (לטענת התובע) לבעלי-המניות בחברה מכוח אירועים שקדמו לאישור ההסדר, וככזו – סעיף 68 הנ"ל על-פי לשונו, חל עליה. העובדה שבהמשך הסעיף פירט התובע את הערכתו ביחס לעילות תביעה טובות אפשריות שיש לחברה או לבעלי-המניות (למשל – כנגד 'גופים מוסדיים שונים'), אינה שוללת את התוקף הכללי של האמור בראשית הסעיף.

המחאת זכויות התביעה נגד נושאי המשרה לשעבר ו"כל צד שלישי אחר" נזכרה גם בסעיף 64 להסדר הנושים, בו נקבע כי "החברה ובעלי-מניותיה ימחו לטובת קופת ההסדר, באופן בלתי-חוזר, את מלוא זכויות התביעה שיש להם בגין אירועים שקדמו למועד אישור ההסדר".

27. מעבר לאמור לעיל, אני סבורה כי אין לקבל את טענת הבורסה לפי היא איננה "גוף מוסדי" לצורך הסעיף הנ"ל. הטענה מבוססת על האמור בס' 10-11 לתצהיריהן של המצהירות מטעם הבורסה, הגב' שטרית-בך והגב' בלום. בסעיפים אלה ציינו המצהירות כי הבורסה אינה "גוף מוסדי מכול סוג שהוא". ואולם, לצורך פרשנות סעיף 68, אין רלוונטיות להצהרה האמורה. פרשנות סעיף 68 להסדר הנושים צריכה להיעשות לאור הכוונה העומדת מאחורי הסעיף, בהתאם לאומד דעתם של הצדדים שניסחו אותו.

מבחינה זו, ההנחה לפיה הצדדים התכוונו בין היתר לעילת תביעה אפשרית נגד הבורסה כ"גוף מוסדי" עולה מעדותו של התובע בבית-המשפט. התובע העיד כי "הגדרת מוסדיים התכוונה לרשויות, חד משמעית היא התכוונה לבורסה" (ר' עמ' 63 לפרוטוקול). בהמשך ציין התובע כי הנושא דובר מפורשות בהליכי בית-המשפט כאשר אושר ההסדר ובאסיפה הכללית. הוא התייחס באופן מפורש ל"תביעה נגד הבורסה ונגד המסלקה והחברה לרישומים, זכות התביעה הזאת תועבר אליהם" (עמ' 63-64 לפרוטוקול).

28. גם טענת הבורסה לפיה האירועים נושא התביעה לא היו בגדר הנסיבות שהובילו לקריסת החברה, אינה שוללת את המסקנה שלעיל. לגישת התובע האירועים הללו היו חלק מהנסיבות שהביאו לקריסת החברה, ולכן סביר לפרש את המחאת הזכות שבהסדר הנושים ככוללת גם התביעה דנן.

לכן, אני סבורה כי התובע הוכיח שככל שהדבר נוגע לבעלי-המניות שיש להם זכות תביעה כנגד מי מהנתבעות בקשר עם תרמית אורליין, זכות זו הומחתה במסגרת ההמחאה לתובע במסגרת הסדר הנושים.

האם הוכח אישור ההמחאה על ידי בעלי-המניות הממחים?
29. בהקשר זה טענו הנתבעות כאמור, כי אישור בעלי-המניות את ההמחאה לא הוכח, שכן פרוטוקול האסיפה בה אושרה ההמחאה אינו מזכיר המחאה לתובע, ואף לא הוכח כי כל מי שהשתתף באסיפה הוא בעל זכות תביעה בקשר עם העניינים נושא התביעה, שכן חלק מבעלי-המניות שהשתתפו באסיפה אינם יכולים להימנות במסגרת הליך אישור המחאת הזכויות.

30. פרוטוקול אסיפת בעלי-המניות בה אושר הסדר הנושים מיום 1.4.2007, צורף כנספח 27 לתצהירה של הגב' שטרית בך (וכנספח 15 לתצהיר בלום). אני סבורה כי העובדה שפרוטוקול האסיפה אינו מזכיר באופן ספציפי את ההמחאה, אין בה כדי לשלול את תוקפה של ההחלטה שהתקבלה בה לאישור ההסדר כולו כמקשה אחת. יוער בהקשר זה כי בפרוטוקול מצוין כי הנאמן הסביר את מהות הסדר הנושים לבעלי-המניות, ואף השיב לשאלות בענין. בנסיבות אלה, משאושר ההסדר, אושרה גם המחאת הזכויות נושא ס' 68 כחלק ממנו (המחאה שנזכרת כאמור גם בסעיף 64 להסדר).

31. באשר לטענות ביחס לבעלי-המניות שאישרו את ההסדר - הרי טענות בדבר זכויות התביעה של בעלי-מניות ספציפיים – יידונו להלן. מעבר לכך, אני סבורה כי הוכח שההסדר אושר כדין. כעולה מפרוטוקול האסיפה, השתתפו בה משתתפים אשר הגישו תביעות זכות למניות בחברה, בהתאם למפורט בפרוטוקול.

בעמוד השני לפרוטוקול ציין יו"ר האסיפה כי "קיים פורום חוקי של בעלי-מניות החברה", וכי "האסיפה נקבעה לשעה 16:00 וההתחלה נדחתה לשעה 16:30 כדי לאפשר למאחרים להצטרף". רק לאחר הצהרה זו התקיים הדיון באישור ההסדר, ובסופו הצביעו בעלי-המניות ואישרו את ההסדר פה אחד ללא הסתייגויות. משאלה הם פני הדברים, היה על הנתבעות להוכיח כי באסיפה לא היה קיים פורום חוקי של בעלי-מניות שהתייצב בה לאחר שהוזמן אליה כדין.

32. אם פורום חוקי של בעלי-מניות הצביע פה אחד לאישור ההסדר, לא ניתן לקבל את טענת הנתבעות לפיה ההסדר לא אושר כדין – גם בהנחה שחלק מבעלי-המניות שהשתתפו באסיפה לא היו בעלי זכות תביעה, ולא יכלו לכן להמחות זכות כזו לתובע (כשגם ביחס לבעלי-מניות שתביעתם תידחה, אין פירוש הדבר בהכרח כי לא היתה להם זכות להשתתף באסיפה ולאשר את הסדר הנושים).

זאת ועוד, בהחלטתה של כב' השופטת אלשייך שאישרה את ההסדר, צוין במפורש כי "כבר בשלב זה ברור למדי כי ההסדר עבר ברוב הדרוש" (ר' ההחלטה מיום 10.4.07 שהיא חלק מנספח 1 לתצהיר התובע). לכן, ההסדר ובכלל זה סעיף 68 שנזכר לעיל, הוא הסדר שאושר כדין ברוב הנדרש.

האם הוכח כי ההמחאה היא "מכוח הדין"?
33. סעיף 22 לפקודת הנזיקין קובע:
"הזכות לתרופה בשל עוולה וכן החבות עליה אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין".

מאחר שהתביעה דנן היא תביעה מכוח עוולה (עוולת הרשלנות), הרי כדי שלהמחאה יהיה תוקף, היא צריכה להיות "מכוח הדין". הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם ההמחאה דנן היא המחאה "מכוח הדין". הצדדים הפנו בהקשר זה להחלטתו של בית-המשפט המחוזי (מרכז) בת.א. 8746-10-09 רו"ח ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ. עזריאל פויכטוונגר (להלן: "ענין אפקון"). באותו ענין דן בית-המשפט (כב' השופט גרוסקופף) בין היתר בשאלה האם ניתן היה מכוח הסדר הנושים להמחות לנאמן עילות תביעה נגד נושאי משרה ובעלי-שליטה (באותו ענין דובר בעילות של רשלנות והפרת אמונים).

34. בהתייחסו לטענות הצדדים ביחס לסעיף 22 לפקודת הנזיקין, ציין בית-המשפט בענין אלקון כי הוראת סעיף 22 הנ"ל היא הוראה המשקפת תפיסה שאינה מקובלת עוד במשפט הישראלי. לכן, יש לפרש הוראה זו בצמצום תוך "ראיית הסלידה ממסחור תביעות נזיקיות כשיקול העומד ביסודה" (ר' אהרון ברק, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (בעריכת גד טסדקי, תשל"ז) 667-668).

מסקנה דומה בדבר הקושי הקיים בהוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין עולה גם מפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"א 5251/10 יעקב כספי נ. argentina sa banco bilbao (6.1.2013). בית-המשפט העליון ציין שם כי היחלשותן של ההצדקות המסורתיות לאיסור על המחאת זכויות נזיקיות בולטת ביתר שאת ככל שמדובר בגופים מסחריים הממחים ביניהם זכויות תביעה בשל צרכים פרוצדוראליים ושיקולי נוחות, וכי "יש היגיון בחשיבה מחדש על היקפו הרחב של האיסור הקיים על המחאת זכויות בנזיקין במתכונתו הנוכחית", איסור שאף צומצם במשפט האנגלו- אמריקאי.

35. בית-המשפט בענין אלקון היה סבור כי ניתן לבסס את ההכרה בכוחו של בית-המשפט של חדלות פירעון במסגרת סעיף 350 לחוק החברות לאפשר העברה של זכויות תביעה לנאמן, על אחת משתי הנמקות חלופיות: האחת, הנמקה לפיה כוחה הנורמטיבי של העברת הזכויות אינה נובעת רק מהסכמת הנושים, אלא גם מהפעולה השיפוטית של אישור ההסדר על ידי בית-המשפט של חדלות פירעון; והשנייה- העובדה כי ריכוז זכויות התביעה בידי הנאמן מביאה לתוצאה רצויה, שאלמלא כן היה המעוול יוצא נשכר מחדלות הפירעון של הניזוק. בית-המשפט ציין שם גם כי לנאמן אין אינטרס רכושי בתביעה, שכן הוא אינו זכאי ליהנות מפירות התביעות שיתחלקו בין בעלי-המניות והחברות. לכן, נקבע באותו ענין כי המנגנון של העברת הזכויות הוא מנגנון ראוי.

36. עם כל הכבוד, מקובלת עלי עמדתו של בית-המשפט בהחלטה בענין אלקון. כך, כפי שהובהר לעיל, סעיף 22 לפקודת הנזיקין הוא סעיף המשקף תפיסה מיושנת, ולכן יש מקום לטעמי לפרשו בצורה מצמצמת (ר' פס"ד יעקב כספי שצוטט לעיל, וגם שלום לרנר, "המחאת חיובים" דיני חיובים – חלק כללי (בעריכת דניאל פרידמן, תשנ"ד) 21, 94-96; שלום לרנר, המחאת חיובים (תשס"ב( 229-244).

הרציונל העיקרי העומד ביסודה של הוראת סעיף 22 הנ"ל, הוא החשש מפני מסחור בתביעות נזיקיות. נפקותו של רציונל זה היא מצומצמת – אם בכלל קיימת – כאשר מדובר בהמחאה של זכויותיהם של בעלי-מניות בחברה לבעל תפקיד בחברה, על-מנת שהוא יהיה זה שיפעל בשמם של כל בעלי-המניות, ויתבע את מי שעשויה להיות להם עילת תביעה טובה כנגדו, מה עוד שכאמור המחאה זו נבחנה ואושרה על ידי בית-המשפט.

37. הנתבעות טענו כי לאור ההנמקה של בית-המשפט בענין אלקון (החלטה שתוכנה טרם הוכרע על ידי בית-המשפט העליון ושאינה מהווה לכן הלכה מחייבת), יש לקבוע כי במקרה דנן אין מקום לאשר את ההמחאה. הנימוק המרכזי לכך היה משום שבמקרה דנן ייהנה התובע – הנאמן – מפירותיה האפשריים של זכייה בתביעה, שכן הוסכם ששכרו יהיה מותנה בתוצאה, ויעמוד על 28% מהסכום שייפסק.

אני סבורה כי יש לדחות את טענות הנתבעות בהקשר זה. אכן, במקרה דנן, ייהנה גם הנאמן מפירות התביעה – ככל שיהיו כאלה. אולם אין בכך לטעמי כדי לשלול ממנו את האפשרות לתבוע בשמם של בעלי-המניות מכוח ההמחאה (בהנחה שיתר התנאים לכך התקיימו). אין בכך גם כדי לשלול את המסקנה לפיה ההמחאה שאושרה על ידי בית-המשפט לפירוק איננה המחאה "מכוח הדין".

38. כפי שצוין לעיל, בית-המשפט בענין אלקון התייחס לשתי הנמקות חלופיות למסקנתו לפיה בית-המשפט שלפירוק יכול היה לאשר את המחאת הזכויות לנאמן. ההנמקה הראשונה עומדת בעינה גם במקרה דנן – ועל-פיה הקניית עילת התביעה נובעת לא רק מההסכמה אלא מאישור בית-המשפט, ואישור בית-המשפט אף מסיר את החשש ממיסחור תביעות נזיקיות – וכאמור זהו החשש העיקרי העומד ביסוד סעיף 22 לפקודת הנזיקין. גם ההנמקה המתייחסת לריכוז הרצוי של התביעות בידיו של בעל תפקיד אחד, היא הנמקה שרלוונטית גם לנסיבות המקרה דנן – גם אם אותו בעל תפקיד זוכה בחלק מפירות הזכייה.

לכן, אני סבורה כי ההמחאה דנן היא המחאה "מכוח הדין", וככזו היא בעלת תוקף, חרף היותה המחאה של תרופה בשל עוולה.

האם הוכח ביחס לכל הממחים כי הם היו בעלי-מניות בחברה?
39. הנתבעות טענו כי התובע לא הוכיח את זכותם של הממחים. הן העלו טענות רבות ביחס לרשימת בעלי-המניות אותה ערך התובע, הן טענות ביחס לקבילות הראיות שהתובע הציג בהקשר זה, והן טענות קונקרטיות ביחס לבעלי-מניות ספציפיים לטענתן, התובע לא בדק אם יש ברשימת בעלי-המניות כאלה שזכויותיהם פגומות ושאינם זכאים לפיצוי, כאשר לגישתן – בדיקה של הרשימה אותה הגיש התובע מעידה על כך כי קיימים בעלי-מניות כאלה.

שני נושאים טעונים הכרעה בהקשר זה – ראשית, יש לקבוע האם הנטל הוטל על התובע להוכיח ביחס לכל בעל-מניות כי זכותו היא זכות "מלאה" ובלתי-פגומה, או שמא מוטל הנטל על הנתבעות להוכיח פגמים בזכויות של בעלי-מניות. לאחר מכן יש לבחון האם הוכחו פגמים בזכויותיהם של חלק מבעלי-המניות ברשימה.

40. אני סבורה כי הנטל הראשוני הוטל על התובע להוכיח כי הפרטים המנויים ברשימה הם בעלי-מניות בחברה, וכן להוכיח כי מועד הרכישה שלהם את המניות היה לפני השעיית המסחר וחשיפת פרשת התרמית. אולם, אם יוכיח את האלמנטים הללו, הרי ככל שלנתבעות יש טענות ביחס לבעלי-מניות אלה, טענות מהן עולה לכאורה כי חרף האמור הם אינם זכאים לפיצוי בגין הרשלנות הנטענת של הנתבעות, עליהן להוכיח זאת. התובע אינו צריך להוכיח ביחס לכל אחד מבעלי-המניות הזכאים לכאורה לפיצוי כי הוא תם-לב או כי אין פגם אחר ששולל ממנו את זכות התביעה.

41. האם עמד התובע בנטל הראשוני שהוטל עליו להוכחת בעלותם של בעלי-המניות התובעים במניות? .

התובע נחקר אודות גיבוש רשימת בעלי-המניות בחקירתו הנגדית. הוא העיד:
"פנינו לציבור כדי לייצר מצבת בעלי-מניות, על-מנת להכשיר למעשה מניות שנרכשו לפי תקנת השוק, ואלה השאלות שנשאלו. לא התייחסנו באותה עת לנושא התביעה, אנחנו משתמשים באותו חומר מכיוון שאין לנו חומר אחר" (עמ' 45 לפרוטוקול).

בהמשך ממשיך התובע ומבהיר כי האסמכתאות שניתנו על ידי בעלי-המניות, ניתנו כדי להוכיח את זכותם הלגיטימית במניות, ולהוכיח כי שולמה תמורה על ידי אותם בעלי-מניות תמורת המניות שהם רכשו. התובע אישר כי האסמכתאות היו "לעצם הבעלות, לעצם התשלום בגין המניות, לעצם הרכישה במהלך המסחר הרגיל או באופן אחר..." (כעולה משאלת ב"כ הבורסה שאושרה על ידי התובע, ר' עמ' 45 לפרוטוקול).

42. לאור עדותו זו של התובע, אני סבורה כי הנטל – לפחות הנטל המשני – להוכיח כי ישנם ברשימה פרטים שלא היו כלל בעלי-מניות בחברה או לכך שלא שולמה על-ידיהם תמורה עבור המניות – מוטל על הנתבעות. העובדה שהמלאכה הטכנית של גיבוש הרשימה על-סמך האסמכתאות לא בוצעה על ידי התובע עצמו אלא על-ידי גורמים מטעמו בהתאם להנחיות שלו כפי שפורטו לעיל, אינה שוללת את המסקנה לפיה התובע הוכיח את עצם הבעלות של בעלי-המניות הנטענים במניות בהתאם לרשימות שבנספחים 24-26 לתצהיר, ביחס לאותם בעלי-מניות שלגביהם הציג התובע את האסמכתאות מכוחן הוא הגיע למסקנות אליהן הוא הגיע.

התובע הגיש לנתבעות ולבית-המשפט את חומר הראיות הגולמי שעל בסיסו הוא הגיע למסקנות אליהן הוא הגיע. משהחומר הרלוונטי הוצג לנתבעות, התאפשר להן (כפי שיפורט להלן) להתייחס באופן ספציפי לבעלי-מניות שונים, ולפגמים נטענים בזכויותיהם. מסקנה זו עולה גם מפסק דיני בת. א. 2193/06 מתוק נ' אביבי ואח', שם נדונה סוגיה דומה, ונקבע כי "מסמכים המהווים מסקנות המבוססות על חומרי גלם ראייתים, יש להציג לבית-המשפט את חומרי הגלם ובכלל לאפשר את החקירה הנגדית של מי שערך את המסמך והסיק את המסקנות". במקרה דנן, הוצגו כאמור חומרי הגלם ביחס לרוב בעלי-המניות (וביחס לבעלי-מניות שחומרי-הגלם לא הוצגו, תביעתם לא תתקבל).

לנתבעות ניתנה אפשרות להעלות טענות ביחס לחומרי הגלם, וביחס לבעלות ולזכות התביעה של בעלי-המניות התובעים. לכן, לגבי אותם בעלי-מניות שהנתבעות לא הפנו לפגם כלשהו בבעלותם בהתאם למסמכים שהוצגו, ניתן לקבוע כי הוכח שהם אכן היו בעלי-מניות בחברה וכי התמורה עבור המניות שולמה על-ידיהם. אינני מקבלת בהקשר זה את טענת הנתבעות לפיה הם הציגו דוגמאות לפגמים ברשימה בלבד – שכן הנתבעות יכלו כאמור לבחון את הרשימה במלואה, ולהעיר כל הערה שמצאו לנכון להעלות ביחס לכל אחד ואחד מבעלי-המניות הנטענים שברשימה.

האם הוכח ביחס לכל הממחים כי היתה להם זכות תביעה נגד הנתבעות?
43. התביעה הוגשה כאמור מכוח המחאת זכות. סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים תשכ"ט – 1969 קובע:
"המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה על הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה".

לטענת הנתבעות, אין די בכך שהממחים היו בעלי-מניות בחברה. ההמחאה מותנית בכך שכל אחד מהם יהיה בעל זכות תביעה. לכן היה על התובע להוכיח גם כי כל בעלי-המניות הנטענים זכאים לפיצוי בגין הרשלנות הנטענת של הנתבעות. בהעדר זכות תביעה לממחים, לא קיימת גם זכות לנמחה – התובע, שכן כאמור המחאת הזכות אינה משנה אותה, ואינה שוללת מהנתבעות את כל טענות ההגנה שהיו עשויות לעמוד להן כלפי הממחים.

44. הנתבעות העלו טענות מסוגים שונים ביחס לבעלי-המניות שברשימה אליה התייחס התובע – הם בעלי-המניות שלפי הטענה המחו לו את זכותם לתבוע.

ראשית נטען כי הרשימה כוללת בעלי-מניות שהיו שותפים לתרמית. בכלל זה מצוי ברשימה מר שגיב נציה, שהוא העבריין הראשי שהורשע בפרשת התרמית. אכן, אני סבורה כי מי שהיה מעורב בתרמית וגרם לה, אינו יכול להיות בעל זכות תביעה כנגד הנתבעות, שאחריותם לתרמית היא אחריות עקיפה. לו היה מר שגיב נציה מגיש תביעה אישית נגד הנתבעות – היתה תביעה זו נדחית בהעדר עילה, ולכן לא יכול היה מר נציה להמחות זכות תביעה לתובע.

45. הנתבעות התייחסו לבעלי-מניות נוספים שלטענתן מעורבים בתרמית. נטען כי במסגרת התרמית השתתפו אנשים רבים שהעמידו את חשבונם הפרטי לצורך הפקדה ראשונית של מניות החברה בדרך למכירתן בבורסה. שניים מאנשים אלה הם על-פי הטענה מר אליהו חזן ומר אפרים אלמסי. החברה לרישומים טענה כי חזן ואלמסי שניהם ממושב מעגלים בנגב, והם הופיעו ברשימת עדי התביעה בהליך הפלילי. הבורסה טענה כי חלק מהמניות הופקדו ישירות לחשבונותיהם של בעלי-מניות אלה על ידי מר שגיב נציה, כעולה ממסמכים שהועברו מהחברה לחברה לרישומים.

46. אני סבורה כי הנתבעות לא הוכיחו לגבי מר חזן ומר אלמסי כי הם היו מעורבים בתרמית. העובדה כי חלק מהמניות הופקדו ישירות לחשבונותיהם, אין פירושה בהכרח כי הם היו שותפים של מר נציה. לא נטען כי חזן או אלמסי הורשעו בהליך הפלילי, או כי קיימת הוכחה פוזיטיבית אחרת למעורבות שלהם במעשי המירמה המיוחסים למר נציה. לכן, אין לקבל את טענות הנתבעות ביחס לבעלי-מניות אלה.

ביחס למר אייכלר נטען כי הוא הוצג על ידי מר נציה כ"איש קשר מטעם החברה", מה שמעלה חשש כי הוא היה מעורב בתרמית. אולם, מאחר שמר נציה לא העיד מטעם הנתבעות והדברים לא הובהרו – לא ניתן לקבוע כי מר אייכלר היה מעורב בתרמית, וכי לא היתה לו זכות תביעה כנגד הנתבעות כבעל-מניות של החברה. דברים דומים יש לומר ביחס למר רוזנפלד, שגם אליו התייחסה הבורסה בסיכומיה (ר' ס' 45 לסיכומים וה"ש 38 בעמ' 5, ור' טענות התובע בהקשר זה במסגרת סיכומי התשובה, סעיף א' בעמוד השני לנספח 1 לסיכומי התשובה).

47. טענות נוספות של הנתבעות התייחסו למי שרכשו את מניותיהם לאחר השעיית המסחר וחשיפת הפרשה, מחוץ לזירת המסחר בבורסה. הנתבעות טענו כי גם לגישתו של התובע עצמו, מי שזכאי לפיצוי הוא רק מי שרכש את המניות בתנאים שהוא מכנה תנאי "תקנת השוק" – קרי במהלך המסחר הרגיל בבורסה, בתמורה מלאה, ובתום לב, ללא מודעות לפער בין הון המניות המדווח לזה שנסחר בפועל (ר' ההפניות שבס' 15.3 לסיכומי החברה לרישומים, ובכלל זה לדברי התובע בעמ' 45 לפרוטוקול הדיון שצוטטו לעיל). מסקנה דומה עולה מס' 17-18 להסדר הנושים, בו מצוין כי הנאמן בחן קיומן של הוכחות חד משמעיות כי המניות נרכשו בעד תמורה ובמהלך המסחר בבורסה.

המסקנה לפיה רכישת המניות במהלך המסחר בבורסה היא תנאי להכרה בתביעה עולה גם מכתב התביעה – בו צוין כי מי שזכאי לפיצוי הוא רק מי שרכש את המניות בתנאי תקנת השוק ובמהלך המסחר הרגיל המתנהל בבורסה, בתמורה מלאה ובתום לב (ר' למשל ס' 75, 185, ו-194 לכתב התביעה, ס' 98, 105, 154, 155, 185 ו-189 לתצהיר התובע, ס' 5, 12, 96, 127 ו-129 לסיכומי התובע, ועמ' 45 שורות 3-15 לפרוטוקול).

48. תקנת השוק שנקבעה בסעיף 34 לחוק המכר התשכ"ח - 1968, חלה על רכישה של ניירות- ערך שנרכשו במסחר בבורסה, מכוח הוראת סעיף 298 לחוק החברות התשנ"ט - 1999. אולם, יש להעיר כי ההגנה שניתנה לבעלי-המניות שרכשו את המניות המזויפות במהלך המסחר בבורסה, איננה הגנה של "תקנת השוק". זאת משום שהפגם במניות שנרכשו לא היה פגם בבעלות של מי שמכר להם אותן, אלא שהיה מדובר במסמכים שנחזו להיות מניות – ולא היו כאלה כלל. מדובר אם כן ברכישה של מוצר מזויף, ולא ברכישה של מניה אמיתית ממי שלא היה הבעלים שלה. כך או כך, אין מחלוקת כי מי שרכש את המניות המזויפות במהלך המסחר בבורסה, קבל בסופו של דבר במסגרת ההסדר זכות למספר מניות זהה לאלה שרכש. בכתב התביעה ובתצהירו, טען התובע כאמור כי בעלי זכות התביעה הם אותם בעלי-מניות שרכשו את מניותיהם טרם השעיית המסחר במניות, במהלך המסחר בבורסה.

49. בחקירתו הנגדית של התובע ביחס לשאלה ממה נובעות הזכויות הנטענות של מי שרכש מניות בחברה לאחר ההשעיה מהמסחר, העלה התובע את הטענה לפיה מי שרכש מניות מחוץ לבורסה, בתקופת ההשעיה, רכש למעשה זכות תביעה, כחלק ממה ש"נלווה למניה" (עמ' 49 לפרוטוקול, וכן עמ' 52). התובע עומת בחקירתו עם הדברים שעליהם הוא הצהיר בס' 98 לתצהירו (שם הוא ציין כי הוא תובע בשם "כל מי שרכש את המניות במסגרת המסחר המשני בבורסה, קרי המניות הגיעו אליו במסגרת המסחר הסדיר של הבורסה"). הוא השיב "אני מתקן את מה שכתוב כאן, במפורש לא מדובר במסחר" (עמ' 94 לפרוטוקול).

אני סבורה כי אין לאפשר לתובע לתקן את האמור בתצהירו במסגרת החקירה הנגדית. הנתבעות הכינו את חומר הראיות מטעמן בהתאם לנאמר בתצהיר התובע, אשר ממנו עולה – ועל כך אין מחלוקת, כי התובע ביקש לתבוע רק בשם בעלי-מניות שרכשו את מניותיהם במסגרת המסחר בבורסה. הנתבעות הניחו כי זוהי עמדתו של התובע. הנתבעות לא התמודדו במסגרת הראיות מטעמן עם תביעתם של בעלי-מניות אחרים, שלא רכשו את מניותיהם במסחר בבורסה. התובע לא יכול היה לשנות את חזית המחלוקת, ולהתייחס לטענה אחרת מזו שעולה מכתב התביעה ומתצהירו רק במסגרת חקירתו הנגדית.

50. גם לגופו של ענין, ספק גדול בעיני אם מי שרכש מניות מחוץ למסחר בבורסה, לאחר שהמניות הושעו מהמסחר, יכול היה להצטרף לתביעה הנוכחית, בלא להוכיח דבר ביחס לעסקה שנערכה בינו לבין מי שמכר לו את המניות. כך, התובע העיד כי הוא מניח כי מי שרכש את המניות לאחר ההשעיה "מן הסתם המחיר היה יותר נמוך" ולצורך חישוב הנזק מישהו היוון את נזקו. בלא כל ראיה כי המניות אכן נרכשו יחד עם זכות התביעה, וכי אלמנט זה בא לידי ביטוי במחיר – לא ניתן לקבוע כי כאלה היו פני הדברים, וכי רוכשי המניות מהתקופה שלאחר השעיית המסחר, אשר רכשו את מניותיהם מחוץ למסחר בבורסה, אף הם בעלי זכות תביעה אותה הם יכלו להמחות לתובע.

51. מי שרכש את המניות לאחר השעיית המסחר, אינו כשלעצמו בעל זכות תביעה. זכות התביעה בתביעה דנן אינה זכות הצמודה למניה, אלא היא נובעת מתהליך רכישתן של המניות. לכן בהעדר הסכמה מפורשת לפיה ממחה מוכר המניות את זכותו לתבוע למי שרכש אותן ממנו (הסכמה שלא נטענה וודאי שלא הוכחה), לא ניתן לקבוע כי מי שרכש את המניות לאחר ההשעיה, מחוץ למסחר בבורסה, הוא בעל זכות תביעה.

לכן, ככל שיוכח שחלק ממי שהתובע מתיימר לתבוע מכוח המחאת הזכות שלו, הוא מי שרכש את המניות שלו לאחר השעיית המסחר בבורסה, היינו שלא במהלך המסחר – הרי לאותו תובע פוטנציאלי אין זכות תביעה בתביעה דנן, והוא לא יכול היה לכן להמחות זכות זו לתובע.

52. כאמור, כל תובע ותובע היה אמור להוכיח את זכות התביעה שלו (והעובדה שהוא המחה את זכותו אינה צריכה לשנות זאת). לכן, ביחס לאותם בעלי-מניות שלא הוכיחו מתי רכשו את מניותיהם – לא ניתן לקבוע כי הם הוכיחו את תביעתם (שכן לא הוכיחו את הרכיב של רכישת המניות במסחר בבורסה), וגם התביעה ככל שהיא מתייחסת לבעלי-מניות אלה – צריכה להידחות.

53. נספח י' לסיכומי הבורסה כולל טבלה המרכזת את בעלי-המניות המחזיקים סך של 2,420,708 מניות שהפכו, לפי רשימת התובע, לבעלי-מניות בחברה לאחר השעיית המסחר במניות, או בעלי-מניות שהתובע לא ציין מהו המועד בו הם רכשו את מניותיהם. כל בעלי-המניות הללו לא הוכיחו את עילת התביעה שלהם, ולכן לא יכלו להמחות את זכות התביעה שלהם לתובע.

בסעיף 15.5 לסיכומי החברה לרישומים נכללה רשימה של אנשים שלא הציגו את המסמכים שנדרשו על ידי התובע להוכחת תביעתם. התובע התייחס לטענה זו בסיכומי התשובה שלו, וטען כי ב"זמן אמת" היו בידיו מסמכים ביחס לרכישת המניות על ידי כל בעלי-המניות שהמחו לו את זכות התביעה, וחזקה עליו כי אלמלא כן הוא לא היה מגיש את התביעה. אם המסמכים אינם קיימים, הדבר נובע מתקלה משרדית. אינני מקבלת את הטענה. כפי שהובהר לעיל, קבלתי את טענות התובע ביחס לזכויות בעלי-המניות בין היתר משום שהתובע הגיש את "חומרי הגלם" - המסמכים עליהם הוא התבסס כדי להגיע למסקנותיו. בהעדר המסמכים המתאימים, לא ניתן לקבל את עמדת התובע, מה עוד שכעולה ממכלול האמור לעיל, ישנם בעלי-מניות שנמצאו ליקויים בזכויותיהם, והנתבעות היו זכאיות למצות את אפשרות הבדיקה ביחס לכל בעלי-המניות שמטעמם הוגשה התביעה, כפי שהיו רשאיות לעשות כן לו היו מוגשות על ידי בעלי-המניות תביעות נפרדות.

54. יובהר – באשר לטענות הנוספות של הנתבעות במסמכי התגובה הנוספים שהותר להן להגיש, כי הרשימה המחייבת את התובע היא זו שהוגשה על ידיו במסגרת כתב התביעה. התובע לא יכול היה לצרף רשימות אחרות, וודאי שלא הותר לו במסגרת סיכומי התשובה לשנות או לתקן עובדות ביחס למי מבעלי-המניות המופיעים ברשימה. לכן, אינני סבורה כי יש לקבל את תביעת מר חינקיס לאור התיקון שערך התובע ביחס למועד רכישת המניות על ידיו, במסגרת כתב תשובתו.

יחד עם זאת, מובן כי בית-המשפט אינו חייב לקבל או לדחות את הרשימה במלואה, והוא רשאי לקבלה רק ביחס לחלק מבעלי-המניות המנויים בה.

55. כפי שהובהר בפסק-דין זה לעיל, אני סבורה כי יש לדחות את תביעותיהם של חלק מבעלי-המניות שהופיעו ברשימה. התובע יצטרך להכין רשומה מעודכנת, המבוססת על הרשימה המקורית שהוגשה על ידיו כנספח לכתב התביעה, כאשר מרשימה זו ייגרעו שמותיהם של בעלי-המניות הבאים –
מר נציה; בעלי-מניות שרכשו את מניותיהם לאחר השעיית המסחר של מניות החברה; בעלי-מניות שמועד רכישת המניות על ידיהם אינו ידוע; בעלי-מניות שלא הוצאו ביחס אליהם כל המסמכים הנדרשים להוכחת תביעתם, כפי שאלה פורטו בסעיף 15.5. לסיכומי החברה לרישומים.

הרשימה לא תכלול גם את בעלי-המניות הבאים – מר חינקיס, הלוי חיים ושרה, בייגל רון, לוי אברהם ונאווה, אברהם שמש (ר' סיכומי התשובה של החברה לרישומים, ס' 5-6).

56. סיכומה של נקודה זו – יש לצמצם את רשימת בעלי-המניות שזכאים לתבוע בהתאם לכל האמור לעיל. התובע יגיש רשימה מעודכנת, שתכלול רק את בעלי-המניות שצוינו לעיל בס' 55. בעלי-המניות אלה הם בעלי זכות תביעה שהומחתה לתובע, והם יכונו להלן "בעלי-המניות הזכאים". הרשימה המעודכנת שתכלול את בעלי-המניות הזכאים תועבר על ידי התובע לתגובת הנתבעות תוך 14 יום מהיום.

57. יצוין כי הבורסה העלתה במסגרת כתב ההגנה טענה לפיה התובע מתיימר לתבוע מכוח המחאת זכות של מאות בעלי-מניות. לגישתה, לו היתה מוגשת תביעה ייצוגית בעילה דומה, היתה עומדת לבורסה הגנה מכוח חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו – 2006 (סעיף 3(א) בו), וראוי שהגנה דומה תעמוד לה גם בתביעה הנוכחית.

הבורסה לא חזרה על הטענה במסגרת הסיכומים, ואכן אני סבורה כי אין לקבלה. ההגנות המוקנות לנתבע שמוגשת נגדו תביעה ייצוגית, אינן מוקנות לאותו נתבע אם התביעה מוגשת נגדו על-ידי כל חברי הקבוצה – בין אם בעצמם ובין אם מכוח המחאת זכותם למאן דהוא אחר – כפי שקרה במקרה דנן.

58. סיכומו של פרק זה, אני סבורה כי יש לדחות את טענות הסף של הנתבעות לפיהן לא קיימת יריבות בין התובע לבינן ביחס לעילות התביעה. יחד עם זאת, יש לצמצם את התביעה כך שהיא תתייחס רק לאותם בעלי-מניות שהתובע הוכיח שרכשו את מניותיהם קודם להשעיית המסחר של המניות, במהלך המסחר בבורסה, ושלא הוכחו לגביהם נסיבות השוללות מהם את זכות התביעה שלהם – כמפורט בס' 55 לעיל.

טענות ההתיישנות והשיהוי
59. הנתבעות טענו גם כי יש לדחות את התביעה משום שעילת התביעה התיישנה, או לחלופין – לאור השיהוי הגדול בהגשתה, שיהוי שגרם להן לנזקים מהותיים וראיייתים כבדים. לטענת הבורסה, לאור השיהוי הכבד, הרי גם אם היא תחויב לשלם סכום כלשהו לתובע, יש לחייבה לשלם את הסכום הזה ללא תוספת ריבית.

60. בתגובתה של הבורסה לסיכומי התשובה של התובע, שהוגשה ברשות בית המשפט, נטען כי התובע אינו יכול להסתמך על ההלכה הנוגעת להגשת תביעה על-ידי מפרק, כי מי שהגיש את התביעה דנן הם בעלי-המניות. נטען כי מעשי הזיוף החלו למעלה מ-7 שנים עובר להגשת התביעה, ולכן היה על התובע להוכיח כי בעלי-המניות שהמחו לו את זכות התביעה זכאים לתחולת החריג שידחה את פתיחת מרוץ ההתיישנות. אין די בכך שרשות ניירות-ערך פרסמה את מעשי הזיוף רק ב-2005, שכן יתכן שחלק מבעלי-המניות הממחים ידעו או יכלו לדעת אודות מעשי הזיוף קודם לכן.

החברה לרישומים העלתה אף היא טענות של התיישנות ושיהוי. כך, נטען כי כבר ביום 14.7.04 נחשפו פרטים שדי היה בהם כדי להבין מה נעשה בחברה. כן נטען כי הגשת התביעה באיחור, במועד בו היא הוגשה, גרמה לחברה לרישומים לנזק ראייתי.

61. אני סבורה כי יש לדחות את הטענות הללו. תקופת ההתיישנות מתחילה ככלל ביום בו נולדת עילת התביעה (ר' ס' 6 לחוק ההתיישנות התשי"ח – 1958). אולם, התקופה מוארכת באותם מקרים בהם נעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התביעה מסיבות שלא היו תלויות בו, והוא לא יכול היה למנוע אותן גם בזהירות סבירה (ס' 8 לחוק ההתיישנות).

כעולה מתצהיר עדותו הראשית של התובע, שטרי המניה המזויפים נוצרו בין החודשים יולי 2004 עד מרץ 2005. התביעה הוגשה ביום 3.8.2011. ודאי שאין התיישנות ביחס למניות שזויפו לאחר יום 3.8.2004, ובאשר למי שרכש מניות לאחר מועד זה. לא ניתן – לאור הערבוב בין המניות – לאתר אילו מניות הן כאלה שזויפו לאחר 3.8.2011 ואילו מניות זויפו קודם לכן, ואין מקום לכן לקבל את טענת ההתיישנות.

62. יתרה מזאת, התובעים במקרה דנן הם בעלי-המניות שהמחו את זכותם לתובע (ולא החברה עצמה או הנאמן או המפרק שלה), ואלה לא ידעו ולא יכלו לדעת אודות התרמית – ולא נטען אחרת - במועדים בהם התרמית בוצעה. הפרסום הראשון אודות אי הסדרים בחברה היה באוגוסט 2005, והתובע מונה כנאמן בחודש אפריל 2006. התובע הוא זה שאיתר את העובדה כי מספר המניות שנסחרו בחברה היה גדול פי 4 בערך ממספר המניות שהיו רשומות למסחר בבורסה (ר' ס' 21 לתצהיר העדות הראשית מטעמו). בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי בעלי-המניות היו יכולים לדעת את העובדות ולהגיש את התביעה לפני מועדים אלה.

כאמור, לגישת הנתבעות – יתכן כי חלק מבעלי-המניות ידעו אודות התרמית או יכלו לדעת אודותיה, אולם לטעמי, לאור מכלול הראיות שהוצג, היה על הנתבעות להוכיח ביחס לבעלי-מניות ספציפיים כי הם ידעו או יכלו לדעת על התרמית, דבר שלא נעשה. לכן משהוגשה התביעה במועד בו היא הוגשה, לא ניתן לקבוע כי היא התיישנה.

63. אינני מקבלת גם את טענת השיהוי. התובע מונה כבעל תפקיד כאמור בחודש אפריל 2006. לאחר מינויו היה עליו ללמוד את הנושא, לבחון את היקף הזכויות של בעלי-המניות, לקבל את המחאת הזכויות - רק אז יכול היה להגיש את התביעה. מעבר לכך, הנתבעות גם לא הוכיחו כי חלוף הזמן שינה את מצבן לרעה. הטענה ביחס לנזקים ראייתים ואחרים שנגרמו להן כתוצאה מחלוף הזמן נטענה בצורה סתמית. הנתבעות לא ציינו טענות שהן היו עשויות להוכיח אלמלא חלוף הזמן, ושהאפשרות לעשות כן נשללה מהן רק לאור חלוף הזמן והעדר ראיות.

64. באשר לטענת הבורסה לפיה יש לחייב את הנתבעות בתשלום סכום התביעה ללא תוספת ריבית, אינני מקבלת טענה זו. זאת משום שכידוע החיוב בריבית אינו "עונש", אלא הוא משקף את ערך הכסף בתקופה בה היה בידי הנתבעות. לכן, ביחס לאותם בעלי-מניות שהמחו כדין את זכויותיהם לתובע, הנתבעות יפצו אותם בגין נזקיהם המוכחים, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

האם הוכיח התובע את אחריותן של הנתבעות בעוולת הרשלנות?
65. להלן נבחן את טענות התובע כלפי כל אחת מהנתבעות. כפי שהובהר לעיל, התובע טען בתביעה כי הנתבעות הן אלה אשר ברשלנותן ובמחדליהן ותוך הפרת חובותיהן אפשרו את ה"הנפקה" של המניות המזויפות, ואת מכירתן והפצתן לציבור הרחב. לטענתו, כתוצאה ממחדלים אלה קרסה החברה, תוך שלציבור המשקיעים נגרמו נזקים כבדים. נזקים אלה כמעט ולא הוטבו במסגרת הליכי הסדר הנושים ובעלי-המניות של החברה. לכן, על הנתבעות לפצות את בעלי-המניות שהמחו את זכויותיהם לתובע.

התובע טען כי יש לייחס אחריות לכול הנתבעות. טענות התובע לגבי רשלנות הבורסה והמסלקה, וביחס לחברה לרישומים ייבחנו להלן.

הרשלנות הנטענת של הבורסה
טענות התובע
66. התובע טוען כי הבורסה והמסלקה הפרו את נהלי הבורסה (התובע מפנה לתקנון הבורסה,לס' 65 ו-66 לחלק השני של התקנון), שעל-פיהם מותנה רישום מניות באישור דירקטוריון הבורסה, ובכך שהמניות נפרעו במלואן. הבורסה לא קיימה את נהליה שלה, וכשלה לוודא כי המניות עברו נוהל של רישום למסחר כנדרש על-פי דין.
לו היתה עושה כן – היתה מגלה כי אישור דירקטוריון הבורסה לרישום המניות לא ניתן מעולם. כן היה מסתבר כי לא שולמה תמורה עבור המניות.

67. התובע אף התייחס ל"מכתב הקצאה" שהיה צריך להימסר לטענתו למסלקה כתנאי לרישום המניות למסחר. לטענת התובע, המכתב שצורף במקרה דנן אינו מנוסח בהתאם לנוסח שצורף לחוקי העזר: בניגוד לנדרש, לא צורף אישור עורך-דין, ומי שחתם על המכתב בשם החברה, כלל לא היה נושא משרה בה. התובע אף טען כי הבורסה לא וידאה שהחברה לרישומים עומדת בנוהל קבלת מכתב ההקצאה בנוסח המחייב. אי עמידה בנוהל שהבורסה עצמה קבעה, היא רשלנות.

התובע טוען כי יש לדחות את טענת הנתבעות לפיה החובה לצרף מכתב הקצאה בוטלה. ראשית, לא ברור אם החלטת הביטול אליה הפנו הנתבעות אכן התקבלה (אין לכך ראיה). מעבר לכך, בנוסח המתוקן של חוקי-העזר נקבעה שוב החובה למסור את המכתב. באשר לטענת הנתבעות לפיה מכתב הקצאה נדרש רק כאשר מדובר בהקצאה ראשונה של מניות, טען התובע כי יש לדחותה. ראשית, המונח בו נעשה שימוש הוא "הקצאה" ולא "הנפקה". על-כל-פנים, הנתבעות לגישתן לא היו מודעות לשאלה באיזה מסלול הוקצו המניות (הפקדה מהקצאה או הפקדה מלקוח), ואף מטעם זה יש לדחות את טענתן.

התובע התייחס לטענת הנתבעות לפיה הן לא יכלו לדעת באיזה מסלול הופקדו המניות – הפקדה מהקצאה או הפקדה מלקוח. לטענתו, החובה לברר את מקור המניות חלה על כל הנתבעות, ובכלל זה על הבורסה ועל מסלקת הבורסה. לגישתו, ניתן היה לדעת מהו מסלול ההפקדה.

68. התובע טען כי הבורסה היא היחידה שיש לה זכות לקיים זירת מסחר לניירות-ערך בישראל. היא אחראית כלפי ציבור המשקיעים להבטחת תקינות המסחר והגינותו. הבורסה הקימה מסלקה בה נרשמות העסקאות בניירות-ערך המבוצעות בבורסה. מסלקת הבורסה והבורסה חבות חובת אמון לציבור המשקיעים, הן מכוח המשפט הפרטי והן מכוח היותן גופים דו-מהותיים. למרות זאת, הבורסה לא בצעה את הפעולות הבסיסיות שהיה עליה לבצע, ושהיו יכולות למנוע את המשך המסחר במניות הפיקטיביות.

התובע טען כי הבורסה ומסלקת הבורסה הפרו את חובתן לבחון את הון המניות שנסחר בפועל, מול הון המניות האמיתי והמאושר, וזאת על-ידי שימוש באמצעים זמינים ומיידים. רשות ניירות-ערך קבעה לאחר תרמית אורליין, כי הבורסה חייבת להשוות בין מרשם בעלי-המניות המדווח במגנ"א לבין ההון הנסחר המדווח על ידי החברות לרישומים השונות בכל החברות הרשומות למסחר (כעולה מנספח 11 לתצהיר התובע).

69. הבורסה והמסלקה כשלו בהשוואת הנתונים בין הודעות ההפקדה שהן קיבלו מהחברה לרישומים לבין ההון שהבורסה אישרה למסחר. זאת, למרות שמדובר בנתון שניתן היה לקבלו בלחיצת כפתור, כאשר משרדי הבורסה והמסלקה מצויים באותו בנין, והבורסה והמסלקה פועלות באותה רשת מחשבים. הנזק נושא התביעה הוא נזק שהיה על הבורסה לצפות את אפשרות התרחשותו, וכמי שאמונה על תקינות המסחר, היה עליה לפעול כדי למנוע אותו. אין ספק כי הבורסה היתה מודעת למספר המניות הרשומות בפועל במסלקה ובחברה לרישומים. למרות זאת, היא לא בדקה ולא השוותה בין הכמות שהיא אישרה למסחר, לבין זו שנסחרה בפועל באמצעותה. הבורסה הסתמכה באופן עיוור על החברה לרישומים, ולא עשתה דבר עם הנתונים שעלו ממכתבה של החברה לרישומים.

70. התובע טען כי הבורסה התעלמה מנורות אזהרה נסיבתיות. כך, החברה היתה מועמדת להשעיה מהבורסה ביוני ובספטמבר 2004; הבורסה התעלמה מהיקף המסחר החריג במניות החברה, שזינק באופן בלתי סביר במחזורי מסחר חריגים בהיקפם; דירקטורים חיצוניים בחברה הודיעו על התפטרותם; היו עיכובים בהגשת הדוחות הכספיים של החברה; אושרה הנפקה פרטית של 8 מיליון מניות במחצית ינואר 2005, שבוטלה בהמשך. גם כשהנפקה זו הוגשה לבורסה, לא גילתה הבורסה את אי-ההתאמה שהיתה קיימת באותו מועד בין ההון המונפק הרשום כדין למסחר לבין המניות הסחירות שנרכשו בפועל לפי נתוני המסלקה. לגישת התובע, חשיפה של אי ההתאמה הזו במועד זה, היתה עשויה לחשוף את התרמית בזמן אמת ולהקטין את הנזק.

71. עוד נטען כי האופן בו הבהירה הבורסה בדיעבד את נהלי הפקדת מניות לרישום, מעיד על רשלנותה. הנוסח החדש של חוקי-העזר של הבורסה מטיל חובות על החברה לרישומים. לא נקבעו חובות חדשות לבורסה ולמסלקה, אולם לא יעלה על הדעת כי הן רואות את עצמן גם היום פטורות מהשוואת יתרות, ומהחובה לוודא כי החברה לרישומים קיבלה את כל המידע.

מבחינה משפטית, טען התובע כי חל הכלל של "הדבר מדבר בעדו". זאת משום שהתרחשות הנזק מתיישבת יותר עם קיומה של רשלנות מאשר עם העדרה, ומשום שכל ההתרחשויות הן בשליטת הנתבעות. הוא הוסיף כי יש להטיל אחריות על הנתבעות משום שהן "מונעות הנזק" הזולות ביותר, ובכך להמריץ את הנתבעות למנוע מעשי תרמית.

טענות הבורסה ומסלקת הבורסה
72. הבורסה והמסלקה טענו כי יש לדחות את טענות התובע. לגישתן, עדות התובע בהקשרים הרלוונטיים היא כל כולה עדות שמועה בלתי-קבילה. עוד נטען כי אף לא אחד מהתנאים המצטברים של הכלל "הדבר מדבר בעדו" מתקיים בנסיבות המקרה דנן.

הבורסה טענה כי היא פועלת בהתאם לתקנונה, הקובע, בסעיף 66 בו, את התנאים בהם צריכה חברה לעמוד כדי שניירות-הערך שלה יירשמו למסחר בבורסה. תנאים אלה הם תנאים שנועדו להבטיח את עבירות המניות, את קיומו של פיזור נאות של ניירות-הערך, קיומו של שוויון בין זכויות המניות הנסחרות, וכיו"ב פרמטרים "טכניים". לטענת הבורסה, רישום מניות למסחר בבורסה לא נועד לשוות לחברה שווי כלכלי ולא נועד למנוע תרמיות, וממילא הוא אינו יכול לאותת או להבטיח כי החברה לא תקרוס. לגישת הבורסה, התקנון במועד הרלוונטי לא חייב כי כל המניות שקבלו את אישור הבורסה יופקדו גם במסלקה.

73. על-פי הטענה, הבדיקות לצורך הרישום היו צריכות להיערך על-ידי החברה, על-ידי הבנק המרכז ועל-ידי החברה לרישומים. כך, המסלקה היתה מקבלת מסמך שנערך על ידי החברה לרישומים שכלל את מספר ניירות-הערך וסוגם, ותו לא. המסלקה הורשתה להסתמך על הוראות החברות לרישומים, משום שאלה חברות בנות של הבנקים הגדולים. ככאלה הן מחויבות בסטנדרטים הרלבנטיים לעיסוקן.

74. הרישום במסלקה היה יכול להתבצע בתקופה הרלוונטית באחד משני המסלולים – הפקדה מהקצאה (מסלול אותו יוזמת החברה) או הפקדה מלקוח (מסלול אותו יוזם בעל-המניות). בסוף כל אחד מהמסלולים הופכת החברה לרישומים הבעלים הפורמאליים של המניות. ככזו היא היתה רשאית להעביר למסלקה את טופס הוראת הביצוע, והמסלקה היתה מזכה את יתרות חבר המסלקה הרלבנטי בהתאם לטופס זה. בשני המסלולים הבורסה אינה נוטלת חלק בהליך אימות המניות או רישומן, והמסלקה מסתמכת על הוראות החברות לרישומים ועל בדיקותיהן.

75. הבורסה טענה כי היא והמסלקה אינן חבות בחובת זהירות כלפי בעלי-המניות של החברה. ראשית, אין כל זיקה בין הבורסה לבין הסוחרים, בין היתר לאור ה"חיץ" שיוצר התקנון בין הבורסה לבין הסוחרים, על ידי הגבלת המסחר לחברי בורסה בלבד. הבורסה והמסלקה אף אינן נאמנות של החברה או של בעלי-מניותיה. חוקי-העזר קובעים כי המסלקה פטורה מכל אחריות לנזק שנובע מהודעות והוראות שנמסרו לה (ר' נספח 1 לתצהירה של גב' בלום). התובע לא הוכיח כי מי מבעלי-המניות הסתמך על כך שהבורסה תמנע ממנהלי החברה לבצע מעשי תרמית מהסוג שבוצע על-ידיהם בפועל.

הבורסה הדגישה כי לא היתה צפיות בכלל וצפיות נורמטיבית בפרט של התרחשות תרמית אורליין. לא היו אירועים דומים בארץ או בחו"ל, ומעשים פליליים בסביבתן של הבורסה והמסלקה הם חריגים. לכן, הבורסה והמסלקה לא היו יכולות ואף לא צריכות לצפות את מעשה המירמה, והן אינן חייבות בחובת זהירות קונקרטית כלפי בעלי-המניות, גם לאור העובדה כי תפקידן אינו תפקיד של שוטר או חוקר.

76. הבורסה והמסלקה לא נדרשו לנקוט בכל האמצעים האפשריים למניעת הסיכון. הבורסה והמסלקה עמדו בנהלים שהן עצמן קבעו, ומכאן כי הן לא התרשלו. ההליך במסגרתו הופקדו המניות הפיקטיביות במסלקה אינו קשור לפעילותה של הבורסה, שאינה נוטלת בו חלק. באשר למסלקה, היא נקטה בכל האמצעים הסבירים על-פי המידע שהיה לה במועד הרלבנטי, ופעלה בהתאם לנהליה ובהתאם לחוקי-העזר. רישום המניות נעשה לאור בדיקות החברה לרישומים, שהחזקת מניות עבור אחרים הוא עיסוקה היחיד. נהלי ההפקדה הטילו על החברה לרישומים (כמו גם על החברה המנפיקה ועל הבנק) חובה לבצע שורה של בדיקות וביקורות בקשר עם המניות המופקדות במסלקה כדי לוודא את מקורן. המסלקה לא היתה חייבת ואף לא יכולה לבצע בעצמה את המטלות שהוטלו בחוקי-העזר על החברות הנסחרות ועל החברות לרישומים.

77. הבורסה הוסיפה וטענה כי יש לדחות את הטענה לפיה היה עליה לבדוק את אופן הפעילות של החברה לרישומים, הן משום שטענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה, והן לגופה. עוד נטען כי יש לדחות את הטענה לפיה הבורסה התעלמה מהנוהל שלה עצמה. לטענת הבורסה, התובע בלבל בין רישום מניות למסחר בבורסה לבין רישומן במסלקה. אלה מטריות שונות הכפופות לנהלים שונים. המניות הפיקטיביות לא נרשמו למסחר בבורסה, ולכן הבורסה והמסלקה לא הפרו את הוראות התקנון העוסקות בכך.

באשר לטענה ביחס להפרת הנוהל המחייב הגשת מכתב הקצאה, טענה הבורסה כי טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה. לגופו של ענין נטען כי הדרישה להמצאת מכתב הקצאה למסלקה בוטלה בשנת 2001. מאחר שמדובר בטענה עובדתית, יש לדחות את עמדתו של התובע, שאין לו ידיעה אישית ביחס לכך.

78. באשר לטענה לפיה היה על הבורסה והמסלקה לבחון את הון המניות שנסחר בפועל לעומת הון המניות האמיתי והמאושר, טענה הבורסה כי חובה כזו לא היתה קיימת במועדים הרלוונטיים. לגישתה, טענת התובע בהקשר זה היא "חוכמה בדיעבד", שאינה יכולה לשמש יסוד לקביעת התרשלות. המסלקה הסתמכה במועד הרלוונטי על הבדיקות של החברה לרישומים, ומעבר לכך – גם אחרים (החברה לרישומים, הבנק המרכז) ולא רק הבורסה היו יכולים לבצע את ההשוואה האמורה. בהקשר זה אין משמעות ל"קרבה הגיאוגרפית" בין הבורסה לבין המסלקה.

79. עוד נטען כי מנגנון "השוואת הון" המוצע, לא היה יכול לזהות כל תרמית, אלא רק מעשה תרמית בו מופקדות מניות פיקטיביות במספר העולה על מספר המניות הרשומות בבורסה מינוס מספר המניות המוחזקות על ידי החברה לרישומים ורשומות במסלקה (קרי מספר המניות המוחזקות על-ידי בעלי-מניות מהציבור או על-ידי החברה). זהו תרחיש קיצוני, שהבורסה לא היתה צריכה לצפותו.

80. הבורסה כפרה בכך שהיו "נורות אזהרה" שהיו צריכות לעורר את תשומת לבה, וטענה גם כי אין בהבהרת נהלי ההפקדה בדיעבד כדי להעיד על רשלנותה. היא טענה בהקשר זה כי התרמית היתה אירוע קיצוני וחריג, שלאחר התרחשותו הודקו הכללים באופן שנועד להבהירם למען הסר ספק, אף שהם היו קיימים עוד קודם לכן.

81. בסיכומי התשובה טען התובע כי חרף הוראות תקנון הבורסה, היא לא בדקה כי ניתן אישור דירקטוריון הבורסה לרישום המניות למסחר, ואף לא כי המניות נפרעו במלואן. עמידה על הוראות אלה היתה מבטיחה כי לא יוזרמו למסחר מניות שאינן אותנטיות. רישום מניה אצל החברה לרישומים הוא רישום המניע את התהליך שסופו הוא מסחר במניה בבורסה, ולכן חייבת המניה לקבל אישור דירקטוריון הבורסה לרישום למסחר. אם קבלת האישור הזה לא נבדקה, מדובר בהתרשלות. החובה לקבל אישור שניתן על ידי הבורסה קיימת היום בחוקי-העזר של הבורסה לאחר תיקונם ביום 28.5.2006, תיקון שלגישת הבורסה עצמה לא שינה את הנהלים אלא רק הבהיר אותם. לגישת התובע, המסלקה היתה חייבת לקבל, ביחד עם הוראת ההפקדה, גם עותק של מכתב ההקצאה.

דיון
קביעת כללים להבטחת ניהול תקין והוגן של המסחר בבורסה
82. ס' 46 (ד) לחוק ניירות-ערך קובע כי:
"דירקטוריון הבורסה רשאי לקבוע, באישור הרשות, הנחיות הכוללות פירוט, תנאים וסייגים לגבי כללים שנקבעו בתקנון, והכל מקום שהוסמך לכך בתקנון".

סעיף 46 קובע כי:
"(א) בתקנון הבורסה ייקבעו כללים לניהול תקין והוגן של הבורסה; בלי לגרוע מהאמור יכול שייקבעו בתקנון, למטרה האמורה –
...
(3) כללים לענין המסחר בבורסה, ובכלל זה כללים בדבר –
(ג) הפיקוח והבקרה של הבורסה על קיום הוראות תקנון הבורסה והנחיותיה, הנוגעות למסחר, ועל תקינות המסחר".

כלומר בהתאם לחוק ניירות-ערך, מטרת הכללים שבתקנון הבורסה היא להבטיח ניהול תקין והוגן של הבורסה, תכלית החובקת גם את הפרטים, התנאים והסייגים לכללים, הנקבעים בהנחיות.

83. מסקנה זו בדבר התכלית שכללי הבורסה נועדו להשיג, עולה גם מהוראת סעיף 64 לתקנון הבורסה, הקובע כי:
"התנאים לרישום למסחר על-פי חלק זה מיועדים להבטיח ניהול תקין והוגן של בורסה, ויופעלו להגשמת מטרה זו".

עוד קובע התקנון כי "הבורסה תפקח על קוים הוראות התקנון וההנחיות הנוגעות למסחר ועל תקינות המסחר" (סעיף 4 לחלק השלישי בתקנון).

ההלכה הפסוקה קבעה כי:
"תכלית מרכזית, אשר לשם הגשמתה הוספה לסעיף 46 לחוק ניירות-ערך בתיקון מס' 11 הנ"ל שורה ארוכה של פרמטרים חדשים לרישום ניירות-ערך בבורסה, היא רכישת האמון של ציבור המשקיעים בבורסה... תכלית זו היא 'אמת המידה המהותית, על-פיה על אורגני הבורסה להנחות עצמם בקביעת הכללים וההנחיות'" (ר' ע"א 4276/94 הבורסה לניירות-ערך בתל אביב בע"מ נ' איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה, פ"ד נ(5) 728, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

84. המסקנה של האמור לעיל היא כי הבורסה חייבת, מכוח חוק ניירות-ערך, לדאוג למסחר הוגן ותקין בה. זאת, כדי לרכוש את אמונו של ציבור המשקיעים בבורסה, אמון שהוא תנאי הכרחי לכך שציבור המשקיעים ישקיע בשוק ההון באמצעות הבורסה, השקעות שבלעדיהן אין לשוק ההון קיום. בלא אמון של הציבור בכך שמערכת של המסחר בבורסה היא מערכת "נקייה", המשקפת את המצב לאשורו, לא היה מתאפשר מסחר בניירות-ערך, שכן המשקיעים היו מדירים את רגליהם מזירת מסחר שאין להם אמון במהימנות המידע המשתקף בה.

85. כפי שצוין לעיל, הבורסה טענה כי התנאים שנקבעו בתקנונה נועדו כדי להבטיח את עבירות המניות ואת קיומו של פיזור נאות שלהן, אך אין בהם כדי להבטיח את שוויה הכלכלי של החברה או להבטיח מניעת תרמיות. ואולם, כעולה מהאמור לעיל, תפקידיה של הבורסה אינם מתמצים בתפקיד ה"טכני" של הבטחת עבירות המניות או קיומו של פיזור נאות שלהם, אלא מכוח סמכותה על הבורסה לדאוג למסחר תקין והוגן במניות.

מסקנה זו עולה גם מהוראות ס' 65 ו-66 לתקנון הבורסה, על פיהם מותנה הרישום למסחר באישור דירקטוריון הבורסה, והוא מותנה בין היתר בכך שכל המניות בהון המניות המוצא של החברה נפרעו במלואן. התנאי לפיו רישום למסחר של המניות מותנה באישור דירקטוריון הבורסה, לא נועד להבטיח רק עבירות או פיזור של המניות. יתרה מזאת, סעיף 69 לתקנון קובע כי הדירקטוריון רשאי שלא לאשר רישום למסחר או להתנות תנאים לרישום גם אם מולאו כל דרישות התקנון. מכאן כי אישור הדירקטוריון אינו רק אישור "טכני" אלא שהדירקטוריון אמור לבחון את מכלול הנושאים הקשורים לרישום, ולהפעיל שיקול-דעת.

גם התנאי לפיו כל המניות בהון המוצא של החברה הן מניות שנפרעו במלואן, אינו תנאי שנועד רק להבטיח עבירות ופיזור נאות של המניות.

86. יובהר כי מעבר לכללים שנקבעו בתקנון, התקין דירקטוריון הבורסה גם חוקי-עזר לפעולתה של המסלקה (להלן: "חוקי-העזר"), בהם נקבעים בין היתר תנאי החברות במסלקה, והשירותים שהמסלקה צריכה לספק. בחוקי-העזר נקבע כי שירותי המסלקה יכללו בין היתר "רישום במסלקה של ניירות-ערך הנסחרים בבורסה לזכות החברים" (סעיף 2 לפרק ד'). פרק ג' לחלק ב' בחוקי-העזר עוסק בהליך רישום ניירות ערך בחברה לרישומים ובמסלקה.

לאחר שהתייחסנו לתפקידיהן של הבורסה ושל המסלקה מכוח הדין, יש לבחון את השאלה האם הבורסה והמסלקה התרשלו במקרה דנן.

מהי ההתרשלות המיוחסת לבורסה ולמסלקה?
87. התובע מייחס לבורסה ולמסלקה התרשלות בהתאם למספר טענות:
ראשית נטען כי הבורסה והמסלקה הפרו את הנהלים בכך שלא וידאו כי ניתן אישור דירקטוריון הבורסה לרישום המניות, וכן לא בררו כי שולמה עבורן תמורה;
התובע העלה טענות ביחס למכתב ההקצאה שהיה צריך להימסר לגישתו למסלקה כתנאי לרישום המניות למסחר, כאשר המכתב שצורף בפועל אינו מנוסח בהתאם לחוקי-העזר;
מעבר לכך נטען כי הבורסה והמסלקה היו חייבות לבחון את הון המניות שנסחר בפועל, ולהשוותו להון המניות המאושר, וכי היה עליהן להשוות בין הנתונים שהן קבלו מהחברה לרישומים לבין ההון שהבורסה אישרה למסחר.

הניתוח להלן יתייחס בעיקרו לרשלנות הנובעת מהעדר ההשוואה בין הון המניות שנסחר בפועל לבין ההון שהבורסה אישרה למסחר. בשולי הדברים נתייחס גם לשני העניינים הנוספים להם טען התובע.

יסודות עוולת הרשלנות
88. בפסק-דין שניתן לאחרונה על ידי בית-המשפט העליון ע"א 4486/11 פלוני נ. פלוני (15.7.2013, להלן: "ענין פלוני"), התייחס בית-המשפט העליון (כב' השופט עמית) ליסודותיה של עוולת הרשלנות – הן בהתאם למודל ה"מסורתי" והן בהתאם למודל חדש שהוצע על-ידיו.

כך נקבע שם:
"דרך הניתוח המסורתית של עוולת הרשלנות, כפי שבאה לידי ביטוי במודל המסורתי הרווח בפסיקה, היא כלהלן: חובת זהירות מושגית – חובת זהירות קונקרטית – הפרת החובה (התרשלות) – קשר סיבתי (צפיות הליך הגרימה בקווים כללים וצפיות סוג הנזק והיקפו) – נזק".

בהמשך מתייחס בית-המשפט למודל החדש המוצע על ידיו וקובע כי על-פיו "תרשים הזרימה הוא כלהלן: בחינת ההתרשלות (ההתנהגות העוולתית) – קשר סיבתי ( הזיקה בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק) – שיקולי מדיניות (בהינתן התרשלות וקשר סיבתי האם רצוי לשלול את האחריות)".

כפי שניתן לראות, ההבדל העיקרי בין שני המודלים הוא במיקומה של בחינת קיומה של חובת הזהירות – כאשר בהתאם למודל המסורתי נבחנת חובת הזהירות בתחילת הדרך, בעוד שלפי המודל המוצע, הבדיקה נפתחת בבחינת ההתרשלות, ורק בסוף התהליך בוחן בית-המשפט את השאלה האם קיימים שיקולי מדיניות שלאורם יש לשלול את קיומה של האחריות.

89. בית-המשפט הבהיר כי המודל המוצע על-ידיו מתייחס למקרים השכיחים המצויים ב"ליבת דיני הנזיקין", בעוד שלגבי המקרים המצויים באזור הגבול או באזור הדמדומים של דיני הנזיקין - כמו נזק נפשי, נזק כלכלי קל או נזק שנגרם לניזוקים עקיפים, לא יחול המודל המוצע. במקרים אלה יש טעם להקדים את בחינת החובה לבחינת ההתרשלות.

מאחר שהרשלנות במקרה דנן מתייחסת לנזק כלכלי ולא לנזק גוף, ומאחר שאין מדובר בתביעה בנושא שהוא ב"ליבת דיני הנזיקין", אבחן את טענות הצדדים בהתאם למודל המסורתי, קרי – נקדים את בירור שאלת קיומה של חובת זהירות לבחינת השאלה האם הנתבעות או מי מהן התרשלו. יחד עם זאת אציין כי אני סבורה כי בחינה בהתאם למודל החדש שהוצע על ידי בית-המשפט בענין פלוני, לא היתה משנה את מסקנותיי.

חובת זהירות מושגית וקונקרטית
90. בפסק-הדין המנחה של כב' הנשיא ברק בענין ועקנין נ. המועצה המקומית בית שמש (ע"א 145/80 פ"ד לז(1) 113 (1982)) קבע בית-המשפט כי חובת הזהירות המושגית היא התוחמת את האחריות הנזיקית, ויש להכריע בה בהתאם לארבעה סוגי משתנים – סוג המזיק, סוג הניזוק, סוג הפעילות וסוג הנזק. החובה הקונקרטית מתייחסת לנסיבות הקונקרטיות של המקרה הספציפי – קרי המזיק המסוים, הניזוק המסוים, הנזק המסוים והפעילות המסוימת.

91. בהתייחס לשאלת קיומה של חובת זהירות, ציין בית-המשפט בענין פלוני כי למעשה חובת זהירות כללית קיימת תמיד. כך נאמר ש"קיומה של חובת זהירות כללית הוכרה בפסיקה" בע"א 915/91 מדינת ישראל נ. לוי פ"ד מח(3) 45, 67 (1994) נקבע כי: "חובת זהירות כללית קיימת תמיד... בית-המשפט אינו עוסק בקביעה אם קיימת חובת זהירות, אלא שהשאלה היא, בדרך כלל מהו היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה...".

גם בית-המשפט בענין פלוני סבור כי "לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על ידי יצירת סיכון כלפי הזולת (ולאו דווקא כלפי ניזוק ספציפי שאינו ידוע במועד ההתנהגות) אך בעוולת הרשלנות החובה היא החובה המשפטית שלא לנהוג בהתרשלות, חובה שהיא חיצונית ליסוד ההתרשלות.... תיתכן התרשלות ללא חובה משפטית, שאז אין אחריות, ותפקידה של עוולת הרשלנות היא לבור את אותם המקרים בהם התרשל אדם וראוי להטיל עליו אחריות".

92. בענין פלוני הוסיף בית-המשפט וקבע כי:
"לצורך בחינת החובה המושגית והקונקרטית, יש לקבוע מה המזיק יכול היה לצפות כאדם סביר. מקובל לומר כי למבחן הצפיות שני פנים: 'הצורך' לצפות או 'הצפיות הנורמטיבית', ו'היכולת לצפות' או 'הצפיות הטכנית' או 'הצפיות הפיסית'".

ובהמשך נקבע:
"הצורך לצפות הוא המסננת הנורמטיבית המשמשת את בית-המשפט בשיקולי המדיניות המשפטית אם ראוי או לא ראוי להטיל אחריות: 'מקום שניתן לצפות נזק, כענין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדינות משפטית השוללים את החובה' (ענין ועקנין עמ' 124, ענין גורדון עמ' 131)".

בע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' עמרם מימוני (להלן: "ענין מימוני") קבע בית-המשפט העליון בהקשר זה כי:
"עניינה של חובת הזהירות הקונקרטית במניעת סיכונים בלתי סבירים. אין היא עולה למניעת כל סיכון וסיכון. היא מתעוררת רק בגין יצירת סיכון בלתי סביר, אשר החברה רואה אותו בחומרה יתרה ודורשת כי ינקטו אמצעי זהירות סבירים למניעתו. כזה הוא הסיכון במקרה דנן".

החובה הקונקרטית קיימת אם כן מקום בו ניתן לצפות את הסיכון כענין טכני. במקרה כזה, קמה חובה לצפות את הסיכון כענין נורמטיבי, אלא אם כן "קיימים שיקולים מיוחדים שבמדיניות משפטית המצדיקים צמצום החובה או שלילתה" (פס"ד מימוני).

האם הבורסה היתה חייבת בחובות זהירות כלפי ציבור בעלי-המניות?
93. יש ליישם את הכללים האמורים לעיל על המקרה דנן, כדי לקבוע האם חבו הבורסה ומסלקת הבורסה חובות זהירות מושגיות וקונקרטיות כלפי בעלי-המניות של החברה, שהיא חברה ציבורית שמניותיה נסחרו בבורסה. תוכנה של חובת הזהירות הקונקרטית הנטענת הוא מניעת תרמית ברישום המניות למסחר, ומניעת רישומן של מניות מזויפות שלא הוקצו בפועל על-ידי החברה. כדי להכריע בשאלה האם חבה הבורסה בחובת זהירות כלפי בעלי-המניות, יש לבחון את השאלה האם היה על הבורסה לצפות את קיומו של הסיכון נושא התביעה, והאם – כתוצאה מכך היה עליה לנקוט אמצעים כדי למנוע אותו.

94. היותה של הבורסה הגוף היחיד המפעיל זירת מסחר בישראל, ובעלת הסמכות הסטטוטורית לפקח על פעילות המסחר בבורסה, מצדיקה את המסקנה לפיה הבורסה חייבת חובת זהירות לציבור המשקיעים בשוק ההון. סמכות הפיקוח של הבורסה על פעילות שוק ההון, יוצרת כשלעצמה חובה של הבורסה כלפי מי שיכול להינזק ממחדליה – ובכלל זה בעלי-מניות בחברות ציבוריות (ר' ע"א 1639/01 קיבוץ מענין צבי נ' יצחק קרישוב פ"ד נח(5)215, שם נקבע כי "גוף שלטוני צריך לצפות ששימוש או אי שימוש רשלני בכוחותיו עשויים לגרום נזק").

בפס"ד מימוני נפסק בהקשר זה כי:
"הפיקוח שנמסר בידי הרשות, וההסתמכות הכרוכה בו, מקימים חובת זהירות, אלא אם קיימים שיקולי מדיניות השוללים חובה זו. במקום אחר ציינתי בעניין זה כי:
'הסמכות הסטטוטורית והכוח הסטטוטורי מהווים נתונים עובדתיים בעלי חשיבות רבה בגיבושה של חובת הזהירות. הם משפיעים – בצד שיקולים נוספים – על השאלה, אם בעל הסמכות צריך היה לצפות, כי התרשלות מצדו תגרום לנזק. הם משפיעים על ציפיותיהם של הניזוק ושאר בני הציבור. מערך הסמכויות הסטטוטוריות יוצר מציאות עובדתית של תפקוד, הסתמכות וצפיות, אשר משפיעה על הכרעה בשאלה המשפטית, אם מוטלת חובת זהירות אם לאו' (פרשת עיריית חדרה, עמ' 763)'".

95. אני סבורה כי הבורסה – שתפקידה הסטטוטורי הוא כאמור תפקיד שנועד לחזק את אמון המשקיעים בשוק ההון, חייבת חובת זהירות לציבור המשקיעים, ביחס ליכולתם לתת אמון בשוק. אחד ההיבטים של אמון בשוק הוא ההנחה של משקיע שרוכש מניות במהלך המסחר בבורסה, כי המניות המוצעות לו למסחר הן מניות אמיתיות שהוקצו בפועל על-ידי החברה ושתמורתן שולמה לחברה. כן צריכים המשקיעים בבורסה להיות מסוגלים להניח כי מספר המניות שרשומות למסחר בבורסה זהה למספר המניות שאכן נסחרות באותה עת – ולא לחשוש כי ישנן מניות מזויפות רבות נוספות שנסחרות בבורסה, בלא שיש לכך כל ביטוי ברישומיה.

במילים אחרות, לו היה ציבור המשקיעים סבור כי הוא עלול להשקיע במניות שנסחרות בבורסה למרות שאלה מניות מזויפות שהחברה לא הקצתה אותן, לא שולמה כנגדן תמורה ואין להן ביטוי ברישומי הבורסה (המשקפים מספר שונה לחלוטין של מניות מאלה שנסחרות בפועל בבורסה באותה עת), סביר מאוד להניח כי הם לא היו משקיעים בבורסה. מבחינה זו אינני מקבלת לכן את טענות הנתבעות לפיהן התובע לא הוכיח כי מי מבעלי-המניות הסתמך על כך כי הבורסה תמנע ממנהלי החברה לבצע מעשי תרמית מהסוג שבוצע על ידיהם בפועל. בעלי-המניות הסתמכו על הבורסה לא כ"שוטר" שאמור למנוע מעשי תרמית, אך כמי שאמור לוודא את תקינות המסחר והמרשם שבעלי-המניות הסתמכו עליהם במסחר שלהם במניות.

96. באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, הרי שזו נבחנת כאמור בהתייחס לנסיבות הקונקרטיות של המקרה, והיא קיימת בהתייחס לסיכונים בלתי-סבירים שניתן לצפות אותם בצורה סבירה. כאשר ניתן לצפות את הסיכון באופן טכני, קמה בדרך כלל החובה לצפות אותו באופן נורמטיבי.

במקרה דנן, אני סבורה כי קיימת חובת זהירות קונקרטית של הבורסה כלפי ציבור המשקיעים. להלן נבחן באופן ספציפי את טענות ההתרשלות שהועלו נגד הבורסה. אולם בשלב זה די בכך שנציין כי האפשרות כי ייעשה ניסיון למירמה ולזיוף, היא אפשרות שניתן היה לצפותה באופן טכני, וכי מטעם זה אני סבורה כי היה על הבורסה לצפות אותה גם באופן נורמטיבי. אינני סבורה כי קיימים במקרה דנן שיקולי מדיניות השוללים את קיומה של החובה.

97. הבורסה צריכה היתה לצפות אפשרות של קיומם של "רמאים" וככל האפשר למנוע או להקטין את ה"פרצות" הקוראות להם. הפירצה נושא התביעה דנן אינה פירצה קטנה או מקרית. מדובר בלקונה משמעותית בכללים, שהיתה יכולה לאפשר הפצת מניות מזויפות ללא כל קושי.

העד מטעם החברה לרישומים מר לנקרי העיד בהקשר זה כי:
"ש. בן אדם מהרחוב היה יכול להדפיס את אותם שטרי מניה?
ת. תיאורטית כן.
ש. להגיש אליכם ואתם הייתם מקבלים את ההפקדה ומסלקים את המסלקה?
ת. אני חושב שהזכרתי את זה בחקירת הרשות. זה אכן מצער שהאפשרות הזאת קיימת, אבל אני לא רואה שום קשר אלינו, שאנחנו צינור שמקבל תעודה ומעביר את המידע למסלקת הבורסה" (ר' בעמ' 198 לפרוטוקול).

שאלת האחריות של החברה לרישומים תידון להלן. אולם בשלב זה די בכך שייקבע כי מערך הרישום של מניות למסחר באמצעות הגשת שטרי מניה לחברה לרישומים והעברת המידע למסלקה על ידיה, היה מערך שהיה חשוף לתרמיות, ולא כלל אמצעים אלמנטאריים למנוע אותן. בנסיבות כאלה, חלה חובה על הבורסה – כדי לשמור על אמינות המסחר - לנקוט באמצעי זהירות, ודאי בכאלה שהם יעילים, קלים לביצוע וזולים, כדי למנוע את אפשרות קיומן של התרמיות הללו.

98. הבורסה טענה כי לא קיימת חובת זהירות, משום שאין כל זיקה בינה לבין הסוחרים. זאת לאור העובדה כי קיים "חיץ" בין הבורסה לבין הסוחרים, על ידי הגבלת המסחר לחברי הבורסה בלבד. אינני מקבלת את הטענה. אכן, כללי הבורסה אינם מאפשרים לסוחרים לסחור באופן ישיר בבורסה, אלא באמצעות חברי הבורסה בלבד. אולם, כפי שהובהר לעיל, הבורסה חייבת להבטיח "ניהול תקין והוגן", ואת תקינות המסחר לצורך רכישת אמון ציבור המשקיעים בה. המשקיעים בבורסה שאמונם בה נדרש, הם הסוחרים – למרות שלא ניתנת להם אפשרות לבצע את המסחר באופן ישיר וללא תיווך של חבר בורסה פעולות בבורסה.

תוצאת החיץ בין הבורסה לסוחרים כרוכה בשאלת קיומם של יחסים חוזיים בין הבורסה לבין המשקיעים. אולם העדרם של יחסים חוזיים אינו שולל את אפשרות קיומה של חובת זהירות של הבורסה כלפי ציבור המשקיעים. כך עולה בין היתר מהחלטתי בענין א. ידע פיננסים בע"מ נ. הבורסה (ת.א. 7198-09-12 מיום 10.3.14) שם נקבע כי:
"באין קשר חוזי בין המבקשת לבין הבורסה, המבקשת אינה יכולה לתבוע את הבורסה בתביעה ישירה בעילה החוזית. וזאת – בניגוד לעילות תביעה נזיקיות שבמסגרתן תיתכן תביעה גם כנגד צד 'רחוק' שאין לתובע קשר חוזי איתו" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

99. הבורסה הוסיפה וטענה כי הבורסה והמסלקה אינן נאמנות של החברה או של בעלי-מניותיה. מדובר בטענה שאף אם נקבל אותה איננה שוללת את אפשרות קיומה של חובת זהירות של הבורסה כלפי בעלי-המניות.

עוד נטען כי חוקי-העזר קובעים כי המסלקה פטורה מכול אחריות לנזק שנובע מהודעות והוראות שנמסרו לה. אולם, הנזק במקרה דנן נובע – כפי שיובהר להלן, מהעדר ביצוע בדיקות מספיקות שיכלו למנוע אותו, ולכן חוקי-העזר (שתחולתם על בעלי-המניות מוטלת אף היא בספק), אינם יכולים למנוע את הטלת האחריות על הבורסה במקרה דנן.

הנתבעות טענו כאמור כי ניסיון להחדיר לבורסה מניות מזויפות הוא דבר שלא נצפה בפועל על ידי מסלקת הבורסה (כפי שנטען על ידי העדות מטעם הבורסה), ואף לא ניתן היה לצפות אותו. לטענתן לא היתה צפיות בכלל לאירוע כזה, ובפרט לא צפיות נורמטיבית. מדובר – כך נטען – באירוע שהיה חסר תקדים בארץ ואף לא אירע בעולם. נטען כי מעשים פליליים בסביבתם של הבורסה והמסלקה הם חריגים, וכי הבורסה והמסלקה אינן אמורות לפעול כ"שוטרים" או חוקרים.

100. העובדה כי התרמית שבוצעה במקרה דנן היתה ראשונה מסוגה, איננה שוללת את המסקנה שלעיל. כל מי שמבקש לבצע תרמית, מבקש לנקוט בשיטה ודרך שהוא מניח שיכולים להביא אותו לתוצאה המקווה על-ידיו, של רווח שלא כדין. השיטה לביצוע התרמית יכולה להיות חדשה ומקורית, ואין בכך כדי לשלול את המסקנה לפיה לא היה מקום לצפות את אפשרות קיומה.

כאמור, אפשרות הצפייה של הנזק איננה ענין טכני כי אם ענין נורמטיבי. על-פי ההלכה הפסוקה, מדובר בתהליך "הערכתי ולא תיאורי. הסבירות אינה נתחמת על ידי היגיון דדוקטיבי. היא נקבעת על ידי איתור השיקולים הרלבנטיים ואיזון ביניהם על-פי משקלם (ר' פסק-דין מימוני הנ"ל וכן maccormick “on reasonableness" les notions a contenu variable en droit 131, 136 (h. perlman and vander last (ed.), 1984))" ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 505; להלן – פרשת חמד וראו גם ד"נ 15/64 בש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט (1) 309; דנ"פ 983/02 יעקובוב נ' מדינת ישראל פ"ד נו (4) 385, 396)".

101. העובדה כי הבורסה לא צפתה את התרמית בפועל, אין פירושה כמובן כי מבחינה נורמטיבית לא היה מקום לכך שאפשרות כזו תיצפה. אני סבורה כי מבחינה נורמטיבית, היה על הבורסה ועל המסלקה לצפות אפשרות של תרמית, זיוף או מירמה – מהסוג שאירע במקרה דנן.

המסחר בבורסה כרוך מדרך הטבע באפשרויות כלכליות משמעותיות לעוסקים בו – אפשרויות של רווח גדול ושל הפסד גדול. לכן, וכדי להביא להגשמת המטרה שהבורסה מחויבת לה – הבטחת אמון הציבור בבורסה, היה על הבורסה כענין נורמטיבי לצפות גם אפשרות כי מי מהעוסקים במסחר יפעל בדרך שאינה הגונה, וינסה בדרכי תרמית, שקר, זיוף וכיו"ב להשיא את רווחיו. כפי שציין התובע בתצהירו – "האינטרס הכלכלי אשר קיים בהחדרת מניות מזויפות למסחר, הינו ברור ודומה לזיוף כסף, וחובה היתה על הנתבעות לצפות הדבר ולהיערך בהתאם על מנת למנוע את היתכנותו" (ס' 124 לתצהיר). תפקידה של הבורסה בהקשר זה היה לצפות גם אפשרויות של תרמית שטרם נוסו, ולנסות למנוע אותן. האפשרות של זיוף מניות והחדרתן למסחר, היא אחת האפשרויות הללו.

לכן, גם אם מדובר באירוע ראשוני, היה על הנתבעות כענין שבמדיניות לצפות את האפשרות כי אירוע כזה או דומה לו עלול להתרחש, ומכאן שהבורסה היתה צריכה לצפות את הנזק כענין נורמטיבי.

כפי שיובהר להלן, הבורסה לא נדרשה לנהוג כשוטר או חוקר – אלא רק לבצע בדיקות אלמנטאריות ופשוטות, שיבטיחו היבט אחד של תקינות המסחר – את העובדה כי מספר המניות שרשומות למסחר תואם את מספר המניות שנסחרות בבורסה בפועל.

102. עוד טענו הבורסה והמסלקה כי הן לא נדרשו לנקוט בכל האמצעים האפשריים למניעת הסיכון. אכן – אין מדובר בחובה לנקוט בכל אמצעי אפשרי, אלא רק באמצעים שיפורטו להלן – אמצעים שעלותם נמוכה, ושיש באפשרותם להקטין את תוחלת הנזק. באשר לטענה לפיה הבורסה והמסלקה עמדו בנהלים שהן עצמן קבעו, אין די גם בטענה זו. ראשית, כחלק מהחובות המוטלות על הבורסה, היה עליה לקבוע כללים וחוקי עזר שיהיה בהם כדי להגדיל את אמון הציבור בשוק ההון, ובכלל זה כללים שנועדו להקטין את האפשרות של מירמה.

103. מעבר לכך, עמידה בכללים אינה "מחסנת" בהכרח מפני הטלת אחריות ברשלנות.
כך נקבע בהקשר זה בפסק-הדין מימוני שנזכר לעיל –
"אשר לטענה הנרמזת לפיה מקום בו המחוקק נמנע מהסדרת אמצעי הזהירות הנדרשים לנקיטה במקום מסוים, אל לו לבית-המשפט לעשות כן באמצעות עוולת הרשלנות, הרי שלא טענה היא. סטנדרט סטטוטורי לחוד, וחובה מכוח עוולת הרשלנות לחוד. אכן, 'סטנדרט ההתנהגות, אשר נקבע על-ידי המחוקק בחיקוק, עשוי לשמש אינדיקאציה לרמת התנהגות, הנדרשת על-ידי האדם הסביר' (פרשת ועקנין, עמ' 137; ע"א 335/890 בריגה נ' מוסטפה, פ"ד לו(3) 32, 38-38; ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג, פ"ד לט(1) 197, 202; ע"א 4114/90 בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית בע"מ פ"ד מח (1) 415, 429). ואולם, 'רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי עוולות הרשלנות, היא זו הנקבעת על-ידי האדם הסביר, בהתחשב בנסיבות המקרה. רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי העוולה בדבר חובה חקוקה, נקבעת על-ידי החוק עצמו, והיא יכולה להיות חמורה, זהה או נמוכה מזו הנדרשת על-ידי האדם הסביר' (שם, בעמ' 136; ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, 762, להלן – פרשת עיריית חדרה)".

הדברים הללו יפים מכוח קל וחומר מקום שה"מחוקק" – היא הבורסה עצמה, שהעוולה מיוחסת לה.

104. לטענת הבורסה, נעשה רישום המניות לאור הבדיקות שנערכו על-ידי החברה לרישומים, חברה שהחזקת מניות עבור אחרים היא עיסוקה היחיד. נהלי ההפקדה הטילו על החברה לרישומים כמו גם על הבנק המרכז ועל החברה עצמה, לבצע שורה של בדיקות ביחס למניות המופקדות כדי לוודא את מקורן – חובות שלא הוטלו על הבורסה או על המסלקה.

גם אם ישנם עניינים שביחס אליהם הבורסה קבלה מידע מהחברה לרישומים והסתמכה עליו, הרי בהיות הבורסה הגורם האחראי לתקינות המסחר, היתה הבורסה צריכה לקבוע מנגנונים שיבטיחו במידה סבירה שלא יבוצעו מעשי תרמית. בכלל זה, היה עליה לקבוע כללים ביחס לחובותיה של החברה לרישומים. כן היה עליה לערוך בעצמה בדיקות השוואתיות שעלותן נמוכה, כדי לוודא שהמסחר אכן מתנהל רק במניות שהונפקו בפועל. העובדה שבמועד הרלבנטי לתביעה, החובה לערוך את ההשוואה הזו לא היתה חלק מנהלי הבורסה או הכללים בתקנון, אינה שוללת כאמור את המסקנה לפיה הבורסה והמסלקה התרשלו (ר' ההפניה לפס"ד מימוני לעיל).

105. עוד נטען כי המסלקה לא היתה חייבת ואף לא היתה יכולה לבצע בעצמה את המטלות שהוטלו בחוקי-העזר על אחרים – החברות הנסחרות והחברות לרישומים. ואכן, כפי שצוין כבר לעיל, אין מקום לקבוע כי המסלקה היתה חייבת לבצע פעילויות שהוטלו על אחרים. אולם, אין בכך כדי לשלול את המסקנה לפיה הבורסה והמסלקה היו צריכות ויכולות לכונן מנגנון בקרה – קל ופשוט להפעלה, שדי היה בו כדי לגלות באופן מיידי ופשוט כי מספר המניות שאושרו למסחר בבורסה, שונה ממספר המניות שנסחרות בפועל.

106. בהקשר זה טענה הבורסה כי ההשוואה האמורה היתה יכולה להיות מבוצעת גם על-ידי אחרים, ואין משמעות בהקשר זה ל"קרבה הגיאוגרפית" בין הבורסה לבין המסלקה. כן נטען כי במועדים הרלוונטיים לא חלה על המסלקה החובה לבצע בדיקה כזו, מה עוד שמדובר ב"חוכמה בדיעבד", שאינה יכולה לשמש בסיס לקביעת התרשלות.

אינני מקבלת את הטענה. כפי שהובהר לעיל ויובהר להלן, החובה לערוך את ההשוואה בין מספר המניות שאושרו למסחר לבין מספר המניות שנסחרו בפועל, לא נובעת מה"קרבה הגיאוגרפית" בין הבורסה לבין המסלקה. קיומה של החובה נובע ממטרת קיומה של הבורסה ומהחובה הבסיסית שלה לדאוג למסחר תקין. קיומה של החובה הקונקרטית של המסלקה ושל הבורסה נובע מהעובדה כי הבדיקה האמורה היא בדיקה פשוטה וזולה, שניתן היה לבצע אותה באמצעות לחיצת כפתור במחשב. היא לא היתה מעכבת את המסחר או פוגעת בו, לא היה בה כדי להטיל עלויות מיותרות על הבורסה – ומאידך גיסא, היא היתה יכולה למנוע את התרמית נושא התביעה דנן.

יתכן כי המנגנון המוצע לא היה מונע כל תרמית (כפי שטענה הבורסה בסיכומיה). אולם, היה בו כדי למנוע חלק מהתרמיות האפשריות – ובכלל זה את התרמית נושא התביעה דנן. עוד יש להוסיף כי לו היה קיים מנגנון להשוואת מספר המניות שנסחרות לעומת המספר שאושר למסחר, היה בכך כדי למנוע לא רק מעשי תרמית אלא גם טעויות אנוש בתום-לב, שהיו עלולות אף הן להתרחש – ביחס למספר המניות שנסחרות בפועל לעומת אלה שאושרו.

107. יוער עוד כי המסקנה של האמור לעיל איננה כי היה על הבורסה להטיל ספק באופן הפעילות של החברה לרישומים. אף אם הבורסה היתה רשאית להניח כי החברה לרישומים מבצעת בדרך-כלל את חובותיה, קיומו של מנגנון בקרה כפי שתואר לעיל היה הכרחי. הוא לא נועד לשוב ולבחון מחדש את פעילותה של החברה לרישומים, אלא לוודא כי גם בהנחה שהחברה לרישומים מבצעת את חובותיה (ואין מדובר בהנחה ודאית), כי לא הוחדרו מניות מזויפות למסחר (בין בכוונה ובין בטעות).

108. לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי הבורסה חבה בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי בעלי-המניות המשקיעים בה. קיומה של חובה כזו יכול להישלל מטעמים של מדיניות משפטית – טעמים כדוגמת הרתעת יתר, עומס יתר על בתי-המשפט ועלות התדיינויות, עומס על הקופה הציבורית, שיקולי צדק, התנגשות בחיובים אחרים, הטלת מעמסה כספית כבדה מדי על יוצרי סיכון באופן שיהפוך את פעילותם לבלתי כדאית מבחינה כלכלית וכיו"ב (ר' פס"ד פלוני). שיקולים אלה משוקללים על-פי מטרות דיני הנזיקין – הרתעה יעילה, פיצוי הניזוק, השבת המצב לקדמותו וצדק מתקן.

אני סבורה כי שקלול הקריטריונים הללו במקרה דנן, מביא למסקנה כי לא קיימים שיקולי מדיניות שיש בהם כדי לשלול את המסקנה לפיה הבורסה והמסלקה חבו בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי ציבור המשקיעים, חובה שמשמעה ביצוע פעילות זולה ופשוטה, שאינה כרוכה בעלויות או בבזבוז זמן. היא אינה מטילה לכן מטלה כספית משמעותית על הבורסה, ואין בה כדי להפוך את פעילותה של הבורסה לבלתי כדאית.

109. סיכומה של נקודה זו – אני סבורה כי התובע הוכיח כי הבורסה והמסלקה התרשלו כאשר הן לא ערכו השוואה בין מספר המניות שאושרו למסחר בבורסה לבין מספר המניות שנסחרו בה בפועל. יובהר כי השוואה כזו היתה צריכה לטעמי להיות מבוצעת באופן סדיר על ידי הבורסה. כאמור, לו היתה הבורסה נוהגת להשוות מדי פעם את מספרי המניות ביחס לכל החברות הנסחרות, כמנגנון בקרה, היא היתה מגלה במועד את התרמית דנן. על הבורסה היה לקיים נוהג כזה, מקום בו ניתן היה להחדיר מניות מזויפות ללא כל קושי למסחר בבורסה, ואי קיומו מהווה רשלנות.

110. לאור כל האמור לעיל, אינני סבורה כי יש צורך להתייחס לטענות הנוספות שהעלה התובע ביחס להתרשלות הבורסה – טענה לפיה הבורסה לא וידאה כי ניתן אישור דירקטוריון הבורסה לרישום המניות, כי היתה החלטה של דירקטוריון החברה בדבר ההקצאה, וכי שולמה תמורה עבור המניות. למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה גם לטענות אלה.

סעיף 65 לתקנון הבורסה קובע:
"רישום למסחר מותנה באישור הדירקטוריון בהתאם לאמור בחלק זה".

סעיף 66 קובע:
"רישום למסחר מותנה במילוי התנאים הבאים, בנוסף לכל תנאי אחר הכלול בחלק זה:
כל המניות בהון המוצא של החברה הן מניות שנפרעו במלואן".

כלומר, הבורסה ראתה חשיבות בכך כי הדירקטוריון שלה יאשר את רישום המניות למסחר, וכי המניות יהיו כאלה שנפרעו במלואן כתנאי לרישומן למסחר. קיומן של הוראות אלה בתקנון הבורסה, מעיד על כך כי הבורסה חבה בחובת זהירות כלפי בעלי-המניות לוודא כי הוראות אלה אכן התקיימו (ור' סעיף 102 לתקנון הקובע כי אם לא מתקיימות הוראות חלק זה, ייפסק הטיפול בבקשה לרישום למסחר עד למועד השלמת החסר).

111. הבורסה והמסלקה טענו כי המניות הפיקטיביות לא נרשמו למסחר בבורסה אלא במסלקה, וכי מדובר במטריות שונות הכפופות לנהלים שונים. לכן – כך נטען – הבורסה והמסלקה לא הפרו את הוראות התקנון העוסקות ברישום בבורסה. אולם, רשלנותן של הבורסה והמסלקה נובעת בדיוק מהעובדה שהמניות המזויפות לא אושרו על-ידי הבורסה למסחר (כעולה ממכתב הבורסה נספח 5 לתצהיר התובע), ואף-על-פי-כן הן נרשמו למסחר על ידי המסלקה, ונסחרו מאז הרישום ואילך על ידי הציבור הרחב, בלא שהבורסה או המסלקה הבחינו בכך.

רישומן של המניות דנן במסלקה, הוא שאיפשר את המסחר בהן בבורסה. מסחר כזה מותנה כאמור באישור דירקטוריון הבורסה. הבורסה היתה צריכה לוודא קיומו של מנגנון המונע אפשרות כי מניות שנרשמו במסלקה ייסחרו בבורסה ללא אישור הדירקטוריון שלה. העובדה שניתן היה לסחור במניות לאחר רישומן במסלקה, ללא דרישה לאישור של דירקטוריון הבורסה, היא אחת ה"פרצות" שהותירה הבורסה בתהליך, פירצה שאיפשרה את המירמה בחברת אורליין.

112. כן היה על הבורסה להבטיח כי המניות שאמורות להירשם למסחר - נפרעו. הבורסה טענה כי היא לא יכלה לפקח על כך כי בעלי-המניות שלזכותם הוקצו המניות אכן שילמו לחברה את תמורתן. אולם, היה על הבורסה – שקבעה כי תנאי לרישום למסחר הוא כי מדובר במניות שנפרעו, לדאוג לקיומו של מנגנון שיבטיח כי התנאי הזה אכן התקיים.

הבורסה התרשלה אם כן גם בהתייחס לנושאים אלה.

האם הבורסה והמסלקה הפרו את חובת הזהירות שהוטלה עליהן?
113. לאחר שנקבע כי הבורסה והמסלקה חבו בחובות זהירות כלפי בעלי-המניות, יש לבחון האם חובות אלה הופרו על ידיהן. את השאלה האם החובה הופרה, ובמילים אחרות האם המזיק התרשל, יש לבחון לאור שיקולים שונים.

בפס"ד פלוני שנזכר לעיל, נקבע בהקשר זה כי:
"במסגרת יסוד ההתרשלות אנו נדרשים להכרעות נורמטיביות וערכיות. אנו בוחנים אם המזיק התנהג בדרך ראויה מבחינה חברתית, מוסרית, סטנדרטים שנקבעו בחיקוקים אחרים, עלות מניעת הנזק לעומת תוחלת הנזק ועוד".

114. אחד העניינים שיש לבחון אותו בהקשר זה הוא שאלת עלות מניעת הנזק לעומת התוחלת שהוא יתרחש.

כך נקבע בהקשר זה בפס"ד מימוני שנזכר לעיל:
"יש לשקול את 'ההסתברות להתממשות הסיכון; גובה הנזק הצפוי; עלות האמצעים בזמן ובמאמץ למניעת הנזק; האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון' (ע"א 3124/90 סבג נ. אמסלם, פ"ד מט(1) 102, 107; להלן - פרשת סבג וראו גם ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (1) 16, 21; ע"א 4025/91 צבי נ' קרול פ"ד נ (3) 784, 790; j. g. fleming the law of torts (sydney, 9th ed. 1998) 127)). לעיתים ההכרעה ביחס לסבירותה של פעולה מסוימת קשה היא. כזה הוא המצב, למשל, מקום בו העלות (במונחי תועלת) הטמונה בנקיטת אמצעי הזהירות גבוהה, ותוחלת הנזק הצפויה מהפעילות גבוהה אף היא. ואולם, במקרה זה, מלאכת האיזון קלה היא עבורנו. הנזק הצפוי לניזוק הוא רב. הוא עשוי לעיתים להגיע לכדי סכנה לחיים עצמם. מנגד, הוצאות מניעתו או הפחתתו באופן ממשי, קטנות הן, ואין לך בנמצא אינטרס ציבורי רב ברכיבה ללא קסדות דווקא. במצב דברים זה, קלה עלינו הקביעה כי ההתנהגות שגרמה לנזק היא בלתי סבירה (ראו פרשת חמד, עמ' 510; פרשת סבג, עמ' 109; ע"א 2061/90 מרצלי נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז (1)".

בע"א 5604/94 חמד נ. מדינת ישראל פ"ד נח(2) 498 (2004), התייחס כב' הנשיא ברק לשאלת תוכנה של הסבירות או ההתרשלות. הוא קבע שם כי:
"תוכנה של הסבירות (או ההתרשלות) נקבע על-פי האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים הרלוונטיים להכרעה. מטרתו של האיזון הינה לקבוע את הערך החברתי של התנהגות המזיק... ידועה נוסחתו של השופט לרנד האנד ( learned hand) שעל-פיה, על המזיק להתחשב בהסתברות לקרות הנזק (p) בשיעור הנזק (l) ובהוצאות למניעת הנזק (b)... אכן אין לקבע את מושג הסבירות בנוסחה זו או אחרת... האדם הסביר אינו רק האדם היעיל. זהו גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי. זהו אדם הדואג לעצמו, לזולתו ולציבור, ואף כל אלה אינם משקפים את מלוא מורכבותו".

115. אני סבורה כי במקרה דנן, יש לקבוע – בהתאם לאמור לעיל - כי הבורסה והמסלקה התרשלו. לטעמי, מלאכת האיזון במקרה דנן בין תוחלת הנזק לבין עלות מניעתו, מביאה למסקנה זו. ראשית, וכפי שהובהר כבר בפירוט לעיל, הטלת האחריות על הבורסה נועדה להגנה על ערך חברתי חשוב: תקינות המסחר בבורסה ואמון הציבור בו.

אכן, הסכנה הצפויה מהפרת החובה בה מדובר היא סכנה כספית ולא סכנה לנזק גוף. אולם, כל הפעילות בשוק ההון היא פעילות שהמניע שלה הוא כספי. כדי לאפשר פעילות כזו, ישנה כאמור חשיבות גדולה לאמון שציבור המשקיעים יוכל לתת בשוק. העובדה שבשוק יתכן מסחר במניות מזויפות, עלולה כמובן לפגוע בציבור המשקיעים. פגיעה כזו עלולה לפגוע בנכונותו של הציבור להשקיע את כספו בשוק ההון, ותוצאה כזו תפגע בשוק ההון, ובעקיפין בצמיחה וההתפתחות המישקית שקיומו של שוק זה מאפשרים. הנזק של פגיעה באמון המשקיעים הוא לכן נזק משמעותי.

116. מבחינת הסיכון כי התוצאה הבלתי רצויה תתרחש – הרי הסיכון לפעילות בלתי-חוקית של זיוף מניות וכיו"ב גדֵל, ככל שה"פרצה" המאפשרת פעילות כזו היא רחבה יותר. בהעדר כל מנגנון למניעת האפשרות של הזרמת מניות מזויפות למסחר, הסיכון כי מאן דהוא ינצל את האפשרות לעשות כן, היה סיכון ממשי.

גם אם התוחלת שנזק כזה יקרה אינה גבוהה (ואינני סבורה כי זהו המצב), יש לבחון מהי עלות מניעתו.

העלות שנדרשת כדי למנוע את הסכנה נושא התביעה איננה גבוהה. מדובר בפעולות פשוטות יחסית, שניתן היה לנקוט בהן, ושהיו מונעות את התרחשות התוצאה המזיקה. לא קיים במקרה דנן אינטרס ציבורי הראוי להגנה שהפעילות (קרי המסחר בבורסה) תתקיים ללא אמצעי הזהירות (קרי ההשוואה בין מספר המניות שאושרו למסחר על ידי הבורסה לבין אלה שנסחרות בפועל).

117. המסקנה לפיה השוואת הנתונים בין הודעות ההפקדה שהתקבלו מהחברה לרישומים לבין ההון שהבורסה אישרה למסחר, היא פעולה פשוטה, עולה בין היתר מעדותה של העדה מטעם הבורסה, הגב' בלום.

העדה אישרה כי בתקופה הרלוונטית, בה נסחרו 13 מיליון מניות של החברה, במחשבי הבורסה היה רשום מאושר למסחר הון של 3.6 מיליון מניות בלבד, שכן לא ניתן אישור של הבורסה לרישום למסחר של יתר המניות (ר' עמ' 158-159 לפרוטוקול).

בהמשך העידה העדה:
ש. מה, בשביל לבדוק את הנתון הזה, מה היית צריכה לבצע? מה זה מצריך ממך? היום כשאת מבצעת את זה, מה זה מצריך ממך?
ת. איזה נתון, את האישור?
ש. כן, ללחוץ על מקש במחשב?
ת. כן, לבדוק את היתרה המאושרת,
כב' השופטת: את ההתאמה של המספרים, מה שכתוב אצלכם בבורסה?
ת. את ההתאמה של מה שכתוב במסלקה למה שכתוב בבורסה.
כב' השופטת: מה זה מצריך ממך היום כשאת עושה את זה מבחינת הפעולה שאת עושה?
ת. זה לא מצריך, זה לא מצריך מאמץ מיוחד, זו בדיקה שנעשית אבל היא ממש לא רלוונטית לענין אורליין ואני רוצה להסביר" (ההדגשה היא שלי, ר. ר.) .

וכן:
"ש. לא בדקו, אבל אתם ישבתם על אותה מערכת,
ת: הנתון היה,
ש. מחשב גם בתקופה הרלוונטית.
כב' השופטת: הנתון היה.
ת. הנתון היה, זה כמו שבמערכת מחשב נמצאים כל מיני נתונים שגיאוגרפית נמצאים במקום אחר, זאת אומרת זה לא רלוונטי. לא רלוונטי, עוד פעם הזכרתי קודם את הסיכונים, כל מיני בקרות".

118. העובדה כי מדובר במניעה אפשרית שאינה יקרה, ושניתן לבצעה על נקלה, עולה גם מהעובדה שלאחר המקרה נושא התביעה, שינה דירקטוריון הבורסה את חוקי-העזר. היום קובע ס' 3ה' לפרק ג' בנוהל הרישום של המסלקה כי:
"המסלקה תרשום בספריה את ההפקדה לזכות החברים רק לאחר שקיבלה את האישור כמפורט בסעיף קטן ג', ואת הוראת ההפקדה כמפורט בסעיף קטן ד', ובדקה כי בעקבות ההפקדה לא יעלה סך ניירות-הערך מאותו סוג המופקד במסלקה על סך הכמות אשר בהתאם לרישומי הבורסה אושר רישומה בבורסה" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

כלומר – הבדיקה שלגישתו של התובע היה על הבורסה לעשות, היא היום בדיקה שחובה לבצע מכוחם של הנהלים כפי שתוקנו. העדה הצהירה כי האישור הזה לא נדרש בתקופה הרלוונטית, משום שהבורסה לא צפתה את הסיכון הזה – את תרמית אורליין.

119. בישיבה שנערכה ברשות לניירות-ערך ביום 31.7.05, נקבע כי הבורסה תערוך השוואה בין מירשם בעלי-המניות החברות במגנ"א לבין ההון הנסחר המדווח על ידי חברות הרישומים, בכל החברות הרשומות למסחר (ר' נספח 11 לתצהיר התובע).

כעולה מפרוטוקול ועדת הביקורת של הבורסה מיום 28.6.07 (נספח 13 לתצהיר התובע), ציינה מנכ"לית הבורסה דאז, גב' לבנון, בתשובה לשאלה האם מקרה כדוגמת אורליין יכול עדיין להתרחש, כי בבורסה רשום כל ההון המונפק והנפרע של החברה, לרבות הקצאות פרטיות והנפקות. בכל מקרה של הפקדת ניירות-ערך במסלקה, מבצעת המסלקה בדיקה מקיפה ביותר (שלא בוצעה בעבר) מול הרישום בבורסה, ואינה מסתמכת רק על הבדיקה המשלימה מול דיווח החברה במגנ"א. היא הוסיפה כי מדי יום מופק דוח השוואת יתרות הון בין המסלקה לבין הבורסה, המתייחס ליום הקודם, כך שלכל היותר קיימת בעיה למשך יום אחד.

בפרוטוקול דירקטוריון הבורסה מיום 2.2.06 (נספח 15 לתצהיר התובע), ציין מי שהיה אז יו"ר הבורסה, מר ברונפלד כי "לצערנו לא היתה הצלבה בין שני נתונים שקיימים בבורסה – ההון המונפק וההון הרשום במסלקה. יש בדיקה שהיתה יכולה להיעשות ולא נעשתה... החל מאותה נקודה בה התגלתה הבעיה, כל הפקדה נוספת נבדקת" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.). בישיבת יום 22.6.06 ציין מר ברונפמן כי הדיווח שהוצג הבליט פגם בולט בתפקוד המסלקה ויש להצטער על כך (נספח 16 לתצהיר התובע).

120. כפי שצוין לעיל, העובדה כי בתקופה הרלוונטית לא היתה חובה לבצע את הבדיקה מכוח הנוהל, אין פירושה כי הבורסה לא היתה חייבת לבצע בדיקה כזו. העובדה כי כיום מחויבת המסלקה בביצוע הבדיקה, מעידה על כך כי אין מדובר במטלה יקרה או מסובכת. לו זה היה המצב, ולו אכן היתה הבורסה סבורה כי תרמיות כמו תרמית אורליין הן אירוע חריג ונדיר, סביר מאוד להניח כי חרף התרמית – הבורסה לא היתה משנה את נהליה. במילים אחרות – לו היתה תוחלת הסיכון מתרמיות כמו תרמית אורליין גבוהה מעלות מניעתן של תרמיות דומות בעתיד, לא היתה הבורסה משקיעה במניעה על-ידי שינוי הנוהל. העובדה כי הנוהל שונה באופן בו הוא שונה – מהווה ראיה חזקה לכך כי תוחלת הסיכון היא אכן גבוהה מעלות המניעה, ומכאן שאי-נקיטה באמצעי המניעה מהווה רשלנות.

האם קיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק?
121. כאמור, החובה שהפרו הבורסה והמסלקה היא החובה להשוות בין מספר המניות שאושרו למסחר על ידי הבורסה, ולבין המניות שנסחרו בפועל לאחר ההפקדה. אני סבורה כי העובדה שבדיקה כזו לא בוצעה, קשורה בקשר סיבתי עובדתי ומשפטי לנזק שנגרם לבעלי-המניות.

הקשר הסיבתי העובדתי נבחן באמצעות השאלה האם, לו היתה הבורסה מקיימת את חובתה, היה הנזק נמנע. במקרה דנן, אילו היתה הבורסה מקיימת את הבדיקה האמורה בצורה סדירה, היא היתה מגלה על נקלה כי החברה לרישומים אישרה למסחר מניות שהבורסה לא אישרה את רישומן, וכי כמות ניירות-הערך שמבוקש להפקיד במסלקה עולה על הכמות שאושרה למסחר בבורסה. לכן, לו היה המנגנון הקיים היום מתבצע בהתייחס לחברה – הוא היה מונע את מימוש התרמית.

122. באשר לקשר הסיבתי המשפטי, נקבע על ידי בית-המשפט בפסק-הדין לנדרמן כי:
"מבחן הסיכון עשוי להיתפס במבחן מסגרת, מבחן כללי המשקף את מהותה של הסיבתיות המשפטית, מבחן שיש לו פנים אחדות ומשתנות. מבחן הסיכון בודק במבט לאחור אם הנזק שנגרם מהווה התממשות של הסיכון או הסיכונים שהפכו מראש את ההתנהגות לעוולתית. מבחן הסיכון הוא איפוא מבחן של סינון המבקש להבטיח כי האחריות המוטלת בדיעבד, מתיישבת עם ההיגיון והתכלית ששימשו מראש לראיית ההתנהגות כהתנהגות עוולתית".

בפסק-דין פלוני נקבע בהקשר זה כי:
"הסיכונים בגינם מאופיינת התנהגות כהתרשלות, קרי, כהתנהגות עוולתית, הם אפוא בהתנהגות שיצרה סיכונים בלתי-סבירים על הנזקים הכרוכים בהם, ואשר האדם הסביר יכול לצפותם באופן סביר. נחזור ונזכיר כי ניתן לשלול את האחריות בסוף הדרך, משיקולים של מדיניות משפטית".

בהמשך נקבע שם כי כאשר "סיכון סביר, בשפת הניתוח הכלכלי, הוא סיכון שתוחלת הנזק שלו נמוכה מעלות מניעתו, וסיכון בלתי סביר הוא סיכון שתוחלת הנזק שלו גבוהה מעלות מניעתו".

במילים אחרות, אם ניתן לצפות את הסיכוי, והוא בלתי-סביר (קרי תוחלת הנזק שלו גבוהה מעלות מניעתו), ההתנהגות שלא מנעה אותו היא התנהגות עוולתית.

123. יישום מבחן זה לנסיבות המקרה דנן, מעלה כי קיים קשר סיבתי משפטי בין הפרת החובה של הבורסה והמסלקה- החובה להשוות את כמות המניות שנסחרה לזו שאושרה על ידי הבורסה, לבין הנזק שנגרם לבעלי-המניות כתוצאה מכך שהם רכשו בבורסה מניות שלא אושרו למסחר על ידי הבורסה, מניות שהכללתן במסחר בבורסה היתה תולדה של מעשה זיוף ותרמית.

124. אינני מקבלת את הטענה לפיה מעשי המירמה העבריינים מנתקים את הקשר הסיבתי בין התרשלותן של הבורסה ושל המסלקה לבין הנזק. פעילותה של הבורסה היא פעילות שצריכה להיות מכוונת להגברת אמון הציבור במסחר. בכלל זה עליה לצפות גם אפשרות של פעילות עבריינית שעלולה לפגוע באמון זה, ולנסות למנוע אותה – אם הדבר הוא כדאי מבחינה כלכלית. לכן, אם התרחש הנזק שהבורסה היתה צריכה למנעו, לא ניתן לקבוע כי מדובר בנזק שמנתק את הקשר הסיבתי מאחר שהוא נובע מפעילות עבריינית מכוונת (ר' רע"א 10721/05 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבראהים יונאן).

לכן, אני מקבלת את טענות התובע ביחס לאחריותן של הבורסה ושל המסלקה לנזקים שנגרמו לבעלי-המניות הזכאים.

האם החברה לרישומים התרשלה?
תפקידה של החברה לרישומים
125. כפי שטענה החברה לרישומים בסיכומיה, וכעולה מתצהיר העד מטעמה, בחברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה, ונעשות בהן עסקאות רבות מדי יום ביומו, העברת מניות במסירת כתב העברה חתום מהמוכר לרוכש, כפי שנעשה בחברות פרטיות – היא מסורבלת ובלתי יעילה (ר' תצהירו של מר לנקרי, העד מטעם החברה לרישומים, בס' 3-4).

לכן, "קיימת דרך נוספת להעברת מניות בחברה ציבורית, באמצעות חברה לרישומים. מדובר בכלי טכני שנועד להקל על הסחירות במניות ולפשט תהליכים" (ר' ע"א 6616/04 אלון ברונפמן נ. מ"י (13.6.07)). החברה לרישומים היא אם כן גוף שנועד להקל מבחינה טכנית על המסחר בבורסה. בתקופה הרלוונטית לתביעה, לא היתה חברה ציבורית חייבת לרשום את כל מניותיה על-שמה של החברה לרישומים, ובעלי-מניות היו יכולים להירשם גם בספרי החברה.

הגם שהיא נרשמת כבעלת-המניות – החברה לרישומים איננה נחשבת לבעלת-המניות, אלא המניות הן בבעלותם של הזכאים להן (ר' סעיף 130(א)(1) לחוק החברות). החברה לרישומים אינה יודעת את זהותם של בעלי-המניות, שכן בעלותם אינה רשומה אצלה אלא אצל חברי הבורסה (ר' סעיף 177 לחוק החברות). החברה לרישומים גם אינה מודעת לעסקאות במניות הרשומות על שמה – מידע שגם הוא ידוע לחברי הבורסה בלבד.

טענות הצדדים ביחס לאחריותה של החברה לרישומים
טענות התובע
126. התובע טען כי יש להטיל אחריות גם על החברה לרישומים. לטענתו, החברה לרישומים קבלה בתקופה של מספר חודשים מעל 9 מיליון מניות (ערך נקוב) לשם רישומן למסחר, וזאת לאחר שנים בהן לא היתה בחברה כל הנפקה או שינוי ברישום. החברה לרישומים היתה צריכה לבחון האם מניות אלה קיבלו אישור להירשם למסחר בבורסה. ביצוע השוואה על ידי החברה לרישומים בין מספר המניות הנסחרות לעומת מספר המניות המוחזקות על-ידיה, היה בו כדי למנוע את התרמית. התובע ציין כי גם דירקטוריון הבורסה היה סבור כי החברה לרישומים לא ביצעה פעולות אלמנטאריות שהיה עליה לבצע.

לגישתו של התובע, גם החברה לרישומים הפרה את נהלי הבורסה בין היתר ביחס למכתב ההקצאה. הוא טען כי על גם החברה לרישומים חלה חובה לברר את מקור המניות, ולהיות מודעת למסלול ההפקדה.

127. התובע הוסיף וטען, כי על החברה לרישומים חלות חובות בנקאיות בסיסיות, כמו אימות זהות המפקיד ואימות הרשאות חתימה. לטענתו, החברה לרישומים לא היתה מודעת לזהותם של החותמים על שטר המניה או על המכתב הנלווה. היא לא היתה מודעת לזהותו של מזכיר החברה, ולא ידעה מי מורשה לחתום בשמה של החברה. עוד נטען כי בשטרי המניה ישנם פגמים צורניים ברורים, ואף על-פי-כן לא נערך על ידי החברה לרישומים כל בירור. החברה לרישומים קבלה את שטרי-המניה, אף שהם נמסרו באמצעות מכתב שאינו של החברה על-ידי מי שאינו נושא משרה בה.

התובע הוסיף כי החברה לרישומים הפרה את חובת הנאמנות שחלה עליה כלפי ציבור המשקיעים. תפקידה של החברה לרישומים אינו תפקיד טכני גרידא, וחלה עליה חובה לעשות את המינימום הנדרש למניעת תרמית.

128. לגישת התובע, הפרה החברה לרישומים חובת זהירות, משום שלא נקטה פעולות כמו בקשה למידע מהבורסה או ממסלקת הבורסה, והשוואת בסיס נתונים גלויים ונגישים. החברה לרישומים הפרה את נוהל הרישום למסחר של מניות, ואת הנוהל המחייב מכתב הקצאה בנוסח המחייב (ע"פ חוקי-העזר). היא לא וידאה את זהות המפקיד ואת הרשאות החתימה. מעבר לכך, היא היתה יכולה בלחיצת כפתור לבדוק את מצב הון המניות המאושר של החברה.

התובע ציין כי דירקטוריון הבורסה קבע שהחברה לרישומים לא בצעה פעולות אלמנטאריות שעליה לבצע מכוח חוקי העזר והפרקטיקות הבנקאיות. כעולה מהחלטתו הנ"ל של דירקטוריון הבורסה, הרי אם ההקצאה שבוצעה היתה הקצאה פרטית, היה על החברה לרישומים לקבל מכתב הקצאה; אם מדובר בהפקדה של לקוח, היו צריכים להיות כתבי העברה, והבקשה היתה צריכה להגיע במקור מחבר הבורסה, בו מתנהל חשבון הלקוח המפקיד. התובע ציין כי העתקי המניות מעידים על ממצאים מחשידים שהיו חייבים להדליק נורות אזהרה - העדר מספור של המניות, שם חברה עדכני לא נרשם, לא היתה חותמת החברה והיה שרבוט במקום חתימה.

טענות החברה לרישומים
129. מנגד טענה החברה לרישומים כי יש לדחות את טענות התובע. היא טענה כי היא כפופה לחוקי-העזר של מסלקת הבורסה, וכי חוקים אלה לא כללו במועדים הרלבנטיים את הבדיקות שהתובע טען כי החברה לרישומים היתה צריכה לבצע. אין מקום להטיל על החברה לרישומים בדיעבד את החוקים כפי שהם היום, לאחר חשיפת תרמית אורליין. עוד טענה החברה לרישומים, כי היא אינה חברה טיפוסית הפועלת להשאת רווחיה, כאשר שכרה הנמוך יש בו כדי להעיד על ההיקף המצומצם של תפקידיה.

החברה לרישומים טענה כי יסודותיה של עוולת הרשלנות אינם מתקיימים לגביה - אין "יחסי קרבה" בינה לבין בעלי-המניות, שאינם לקוחותיה - הם אינם משלמים לה והיא אינה מכירה אותם. החברה לרישומים הוסיפה כי אין מקום להטיל עליה חובות המוטלות על בנקים. העובדה כי הבעלים של חברות לרישומים הם בנקים היא תולדה של הסדר היסטורי. אך אין מדובר בבנק – החברה לרישומים אינה גובה עמלות מבעלי-המניות, הם לא פתחו אצלה חשבון, ודיני הבנקאות אינם חלים במערכת היחסים הזאת.

130. החברה לרישומים הוסיפה כי יש לדחות את טענות התובע ביחס למכתב ההקצאה. לגישתה, מכתב הקצאה נדרש במצב של הנפקה ראשונית, כשלב ראשון עד למסירת תעודות המניה. בשלב השני, כאשר נמסרות תעודות המניה, מופקע תוקפו של מכתב ההקצאה. לטענת החברה לרישומים, במקרה דנן, נמסרו תעודות המניה לחברה לרישומים כבר בפני
יה הראשונה של החברה אליה. לכן, אין דרישה וגם אין צורך במכתב הקצאה כשהתעודה עצמה מצויה היתה בידיה של החברה לרישומים. שטר הבעלות הוא המסמך הקובע.

מה שהיה על החברה לרישומים לעשות היה לרשום את המניות בספריה לזכות המסלקה, ולמסור למסלקה הודעה הכוללת את מספר המניות ואת סוגן. כך פעלה החברה לרישומים בפועל. לא היה עליה לערוך השוואות, לא לבדוק אישורי עורכי-דין ולא לבדוק אם תמורת המניות שולמה.

131. באשר לשאלת התמורה עבור המניות, נטען כי הנוהל הרלוונטי אינו נוגע לחברה לרישומים. על-כל-פנים, חלק מהמניות נושא התביעה דנן קבלו את האישורים הנדרשים אף שהתמורה "נעלמה" מקופת החברה – כך הסתבר בדיעבד. מכאן כי החברה לרישומים יכולה היתה להניח כי התמורה עבור המניות שולמה.

החברה לרישומים התייחסה לטענה לפיה מסלול ההנפקה לא היה ידוע לה. לגישתה אין בטענה זו ממש, שכן החברה לרישומים היתה מודעת לעובדה כי מדובר בהצעה שלא לציבור, והיא פעלה בהתאם בגדר מסלול זה. עוד נטען כי אין לקבל גם את הטענה לפיה קבלת מכתב הקצאה היתה מונעת את התרמית לאור החובה לצרף למכתב זה אישור עורך-דין. החברה לרישומים חזרה וטענה כי מכתב הקצאה אינו דרוש כאשר תעודות המניה נמסרו, ועל-כל-פנים, שטרי המניה היו חתומים על ידי מורשי החתימה בחברה. מעבר לכך, לחלק מפניות החברה לחברה לרישומים צורפו מכתבים של עורכי-הדין של החברה, ולא היה בכך כדי לחשוף את התרמית.

132. החברה לרישומים התייחסה לטענות לגבי מכתבים שנחתמו על-ידי אדם בשם מוטי מנשה, ולטענות ביחס לפגמים הצורניים בחלק משטרי המניה. היא טענה כי הפגמים הנטענים לא עוררו ולא היה בהם כדי לעורר חשד.

לגישתה של החברה לרישומים, יש לדחות את הטענה לפיה היא היתה חייבת ליזום בדיקה ולברר שמי שחתום על שטרי המניה היה מורשה לכך, שכן שטרי המניה היו חתומים על ידי מורשי החתימה בחברה.

לטענת החברה לרישומים, העובדה כי היא יכולה היתה לפנות למסלקה או לבורסה ולברר מהו הון המניות המאושר, אין פירושה בהכרח כי היא היתה חייבת לעשות כן. באשר למקרה הנטען של הנפקת המניות למר גבי הורן, החברה לרישומים אכן הבחינה בפער, אולם זאת לא מתוקף תפקידה אלא בעקבות פנייה של מר הורן למר לנקרי.

133. התובע טען בסיכומי התשובה כי יש לדחות את טענת החברה לרישומים לפיה מכתב ההקצאה לא היה מסייע משום שממילא ניתן אישור עורך-דין לחלק ממכתבי ההקצאה. לגישתו, אין ממש בטענה, שכן עורך-הדין שמכתביו צורפו לחלק משטרי המניה, לא אישר – כנדרש במכתבי ההקצאה - כי השטרות נחתמו על-ידי מי שמוסמך לחתום בשם החברה, וכי הוא זיהה את חתימתו. עורך-הדין רק אישר כי החברה מסרה לו מהו שער המניה במועד ההקצאה.

דיון
134. אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן, יש לקבוע כי גם החברה לרישומים התרשלה. אכן, שלא כמו הבורסה, החברה לרישומים אינה גוף שתכליתו היא אחריות לתקינות המסחר בבורסה ושמירה על אמון הציבור ביחס למסחר. תפקידה של החברה לרישומים הוא תפקיד "טכני" יותר, שנועד להקל את המסחר במניות בבורסה.

יחד עם זאת, כמי שתפקידו היחיד הוא רישומים של מניות בחברות ציבוריות, וכמי שהבורסה והמסלקה מסתמכות על פעילותו, היה על החברה לרישומים להקפיד לבצע את תפקידה כנדרש, ותוך הקפדה מלאה על כל הכללים והנהלים.

135. מתוקף תפקידה, החברה לרישומים קיבלה לידיה את תעודות המניה והודיעה על קבלתן לבורסה ולמסלקת הבורסה. כלומר, החברה לרישומים היתה חוליה הכרחית ביחס לאפשרות לסחור במניות המזויפות.

אני סבורה כי על החברה לרישומים מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי בעלי-המניות בחברה. כאמור, החברה לרישומים היא חברה שייעודה היחיד הוא רישום המניות בחברות ציבוריות על שמה. לצורך הרישום, נקבע מנגנון בחוקי-העזר ובתקנון הבורסה, שנועד להבטיח כי רישום אמין ואותנטי של המניות.

אמינות הרישום נועדה כאמור לעיל כדי להבטיח קיומו של מסחר במניות – שלא יכול להתקיים בלא שציבור הסוחרים נותן אמון בין היתר ברישום. מטעמים דומים לאלה שפורטו ביחס לבורסה ולמסלקה, אני סבורה כי גם החברה לרישומים היתה יכולה לצפות את האפשרות כי ייעשה ניסיון למירמה, וכי היה עליה לצפות זאת גם כענין נורמטיבי.

136. לטענת התובע חלות על החברה לרישומים חובות דומות לאלה החלות על בנק במסגרת יחסיו עם לקוחותיו. אינני סבורה כי ניתן "לאמץ" כמות שהם את כל הכללים החלים במסגרת יחסי בנק-לקוח – על מורכבותם הרבה, למערכת היחסים השונה שבין חברות רישומים לבין בעלי-המניות הסוחרים בבורסה. יחד עם זאת, כפי שהובהר לעיל, אני סבורה כי ישנה חובת זהירות מושגית גם במסגרת מערכת היחסים בין החברה לרישומים לבין בעלי-המניות, הגם שמדובר בחובה שהיקפה צר יותר מחובות של בנק כלפי לקוחותיו.

137. בנסיבות הענין, אני סבורה כי החברה לרישומים חבה גם חובת זהירות קונקרטית לבעלי-המניות, לפעול באופן סביר כך שרישום המניות יהיה אמין, וכך שלא יירשמו למסחר אלא מניות שהונפקו כדין על-ידי החברה.

138. אני סבורה כי החברה לרישומים הפרה את חובותיה.
כך, לטעמי, לפחות בנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, ולאור "נורות האזהרה" שהיו בו, היה על החברה לרישומים לבצע השוואה של המניות שהיא רושמת לאלה הרשומות למסחר בבורסה, או לפחות לוודא בדרך אחרת כי המניות שהיא רשמה אכן נרשמו כנדרש ברישומי הבורסה. גם בהנחה שהחברה לרישומים לא היתה חייבת לפעול באופן זה בכל מקרה, הרי המקרה דנן היה חריג מבחינת האיתותים החריגים שהיו כרוכים בו, והחברה לרישומים – כגוף שזו המיומנות שלו, היתה צריכה להיות ערה לכך.

139. מסקנה זו עולה בין היתר מהדברים שנאמרו בפרוטוקול ישיבת דירקטוריון הבורסה מיום 2.2.06 (נספח 15 לתצהיר התובע). באותה ישיבה נאמר כי:
"מהעתקים מתעודות המניה שקיבלה הבורסה לאחר בדיקת המקרה עולה כי החברה לרישומים לא ביצע פעולות אלמנטאריות שהיא כפופה אליהן מכוחם של חוקי העזר והפרקטיקות הבנקאיות... העתקי המניות שבידינו שהתקבלו כמובן בדיעבד לאחר שהפרשה התפוצצה, מצביעים על ממצאים מחשידים לכאורה, שהיו חייבים להדליק נורות אזהרה בחברה לרישומים... כנראה שהחברה לרישומים לא בדקה במגנ"א שהמניות נרשמו על שמה".

בהמשך אותה ישיבה נאמר כי "החברות לרישומים הן גופים בנקאיים עם מסורת עבודה בנקאית והן צריכות לבדוק מסמכים כספיים באופן קפדני, גם אם הדבר לא כתוב בחוקי העזר של המסלקה".

נציג הרשות לניירות-ערך ציין בישיבה זו כי "בנוסף לכל, החברה לרישומים לא בדקה שהתעודה שקיבלה נרשמה בפנקס היוצר את הזכות. הדבר דומה לרוכש דירה שאינו מוודא שהדירה נרשמה לזכותו בטאבו".

140. באשר ל"נורות האזהרה" שהיו קיימות במקרה דנן, הרי מדובר בין היתר בכך שהחברה לרישומים קבלה בתקופה של מספר חודשים מעל 9 מיליון מניות (ערך נקוב) לשם רישומן למסחר, וזאת לאחר שנים בהן לא היתה בחברה כל הנפקה או שינוי ברישום. מעבר לכך, וזה העיקר - העתקי המניות מעידים על ממצאים מחשידים: העדר מספור של המניות, שם חברה עדכני לא נרשם, לא היתה חותמת החברה והיה שרבוט במקום חתימה. החברה לרישומים אף לא וידאה את זהותו של מי שחתם על שטר המניה או על המכתב הנלווה.

החברה לרישומים התייחסה לטענות אלה, וטענה כי אין ממש בטענות לגבי הפגמים הצורניים בשטרי המניה. לטענתה, בשטרי המניה נרשם שמה הקודם של החברה. לגישתה, השינוי בכתב-יד מאפשר לראות את השם הקודם. חותמת החברה לא נדרשה באותה עת, ולא היה קיים פורמט מחייב של שטרי מניה. החברה לרישומים ציינה כי שטרי המניה היו חתומים על ידי מורשי החתימה בחברה. היא הוסיפה כי לחלק מפניות החברה לחברה לרישומים צורפו מכתבים של עורכי-הדין של החברה, ובכל זאת לא היה בכך כדי לחשוף את התרמית. עוד צוין ביחס למר מוטי מנשה שחתם על חלק ממכתבי החברה (כאשר הוא לא נשא בכל תפקיד בה), כי למכתביו צורפו אישורי עורכי-דין של החברה בטרם הושלם הליך הרישום, ולאחד מהם – מכתב של מנכ"ל החברה.

141. גם אם נקבל את כל הטענות הללו, אני סבורה כי די היה בכל האמור לעיל כדי לעורר את חשדה של החברה לרישומים, חשד שהיה צריך להביא לביצוע פעולה נוספת כדי לוודא שהמניות שהחברה התבקשה לרשום הן אכן מניות שניתן לרשמן, וכי המניות אכן נרשמו למסחר בבורסה. העובדה כי ישנם הסברים ל"תופעות" הללו, איננה משנה את מסקנתי. זאת משום שכאמור הצטברות הגורמים החריגים ביחס לחברת אורליין, היו צריכים להביא את החברה לרישומים לבצע פעולה נוספת – של פנייה לבורסה או בירור עצמאי ביחס למספר המניות של אורליין הרשומות למסחר.

142. החברה לרישומים טענה כאמור כי חובתה היתה לרשום את המניות בספריה לזכות המסלקה, ולמסור למסלקה הודעה הכוללת את מספר המניות ואת סוגן – וכך היא עשתה. ואולם, אני סבורה כי החברה לרישומים לא יכלה במקרה דנן להסתפק בכך, ולבצע את תפקידה באופן טכני לחלוטין, ללא כל תשומת לב ביחס לפרטים. החברה לרישומים היתה חייבת – לפחות במקרה דנן, לערוך השוואה בין מספר המניות שהיא רשמה לזכות המסלקה, לבין אלה שהיו רשומות למסחר בבורסה. מדובר בפעולה לא מסובכת, שבמקרה בו קיימים מספר אותות אזהרה, היה על החברה לרישומים לבצעה.

באשר למכתב ההקצאה, אני סבורה כי לא נסתרה טענתה של החברה לרישומים לפיה בהתאם לחוקי-העזר, מכתב ההקצאה מיועד למקרים בהם לא נמסרו שטרי מניה, ועד למסירתם. מאחר שבמקרה דנן תעודות המניה נמסרו – לא היה צורך במכתב ההקצאה. יחד עם זאת, אין באמור כדי לשנות את המסקנה בדבר רשלנותה של החברה לרישומים.

143. אני סבורה כי מהאמור לעיל עולה כי קיים קשר סיבתי בין הפרת החברה לרישומים את חובותיה לבין הנזק. לו היתה החברה לרישומים נוקטת בפעולה שהיה בה כדי להשוות את מספר המניות שהיא רשמה לאלה שנרשמו למסחר בבורסה (בין אם על ידי פניה לבורסה או למסלקה ובין אם על ידי השוואה לבסיס נתונים נגיש), היה בכך כדי למנוע את הנזק שקרה. העובדה כי הנתונים ביחס להון המניות המאושר היו נתונים מפורסמים וזמינים, עולה בין היתר מעמדת הבורסה (ר' עדותה של העדה גב' בלום, בעמ' 166-167 לפרוטוקול).

סיכומו של פרק זה – אני מקבלת את טענות התובע גם ביחס לאחריותה של החברה לרישומים. מכאן שכל הנתבעות התרשלו והפרו את חובותיהן כלפי בעלי-המניות הזכאים, והן חייבות לפצותם בגין הנזק שנגרם להם כתוצאה מכך.

מהו הנזק שנגרם לבעלי-המניות הזכאים?
144. בכתב התביעה העלה התובע טענות ביחס לנזק. הוא טען כי בעלי-המניות נפגע באופן הבא –
כל משקיע שרכש מניה של החברה תמורת סכום כלשהו, לא קיבל כל תמורה עבור כספו, משום שהמניה שהוא רכש לא היתה קיימת בפועל אלא היתה פיקציה של מניה. לכן, הנזק עומד של 100% מסכום ההשקעה של כל בעל-מניה. התובע טען כי הסכום הממוצע אותו שילמו בעלי-המניות הניזוקים במסגרת תביעת החוב שהם הגישו לתובע עומד על סכום של 2.4 ₪ למניה, ולכן סכום הנזק הכולל עומד על סכום של 15,102,402 ₪.

התובע הוסיף וטען כי הנזק נגרם לא רק למי שרכש את המניות לאחר יום 1.7.04 – מועד ביצוע התרמית, אלא גם למי שרכש את המניות לפני כן. מי שרכש את המניות במועד מוקדם יותר, דולל בלא שהחברה קבלה תמורה עבור המניות המדללות. מעבר לכך – כתוצאה ישירה של הנפקת המניות הפיקטיביות, החברה קרסה ושווי מניותיה התאיין.

התובע טען כי מאחר שהחברה נמכרה כשלד בורסאי לצד ג' והמניות חזרו להיסחר בבורסה לאחר מכן, יש להפחית מהנזק הנטען את שווי המניות בהתאם למחיר ההנפקה בבורסה (0.1342 ₪ למניה ובסך הכל 1.66 מיליון ₪).

לחלופין טען התובע בכתב התביעה כי הנזק הוא שער המניה ביום השעיית המסחר – 14.4.2005, שעמד על 1.028 למניה, לבין שער המניה ביום החזרה למסחר 10.4.2008, שעמד על 0.1342 ₪ למניה. את ההפרש הזה יש לחשב ביחס לכל בעלי-המניות מן הציבור.

145. בסיכומים מטעמו העלה התובע טענות ביחס לנזק שנגרם לבעלי-המניות, כדלקמן:
התובע טען הזרמת המניות המזויפות והסיחור בהן לציבור משקיעים תמי-לב, גרם נזק לציבור שהחזיק במניות שרובן היו מניות פיקטיביות. לא ניתן היה להבחין בין המניות ה"אמיתיות" לאלה המזויפות. הציבור שרכש 9.8 מיליון מניות מזויפות לא היה רוכש אותן לו היה מודע לכך שהן מזויפות, והוא זכאי לכן להשבה של כספי הרכישה שהוצאו ממנו במירמה. התובע טוען כי לו היה לחברה שווי כלכלי, היה מקום להביאו בחשבון להקטנת הנזק. אולם, לפי חוות-דעתו של המומחה מטעם הנתבעים, פרופ' ברנע, לחברה לא היה כל שווי כלכלי, ולכן מלוא התמורה ששולמה על ידי הציבור שרכש 9.8 מיליון מניות מזויפות, היא נזק.

הנזק הוא שוויין היחסי של המניות המזויפות (11.89 מיליון ₪). התובע טען כי מי שאוחז במניות תקינות – נגרם לו נזק בשווי שהוא לכל הפחות שווי השלד הבורסאי התקין של חברה – קרי כ-5 מיליון ₪. מסכום הנזק יש להפחית את התשלום ששולם בסופו של דבר על-ידי מי שרכש את השלד הבורסאי של החברה (1.65 מיליון ₪), והנזק עומד על ההפרש. נטען כי השלד נרכש בסכום נמוך משום שהשלד הבורסאי לא היה תקין, ומחיר העסקה גילם את הסיכון שהקונה לקח על עצמו, שלא יצליח להחזיר את החברה למסחר.

146. התובע הציע בסיכומים דרך חילופית נוספת לחישוב הנזק. לטענתו, החברה לא היתה פעילה אולם היה לה נכס שניתן להעריכו ב-5 מיליון ₪ (שווי השלד הבורסאי). ציבור המשקיעים סבל מ"דילול מהופך". למידת הסחרות של מניות יש שווי. בשל התרמית, הציבור מצא עצמו עם ציבור משקיעים גדול פי 4 ממה שהיה צריך להיות. לכל חלק של המשקיעים מהציבור נגרם נזק של 5 מיליון ₪. במילים אחרות, הנתבעות אפשרו למכור לציבור את החברה 4 פעמים מחדש. גם מסכום הנזק הזה יש להפחית את הסכום ששילם הרוכש עבור שלד החברה.

עוד טען התובע כי מחקירתו של המומחה הפרופ' ברנע עולה כי הנזק אינו רק בדילול ביחס לשווי השלד הבורסאי, אלא לחברה היה גם שווי כלכלי חיובי פנימי. לגישתו, היה לחברה נכס בשווי של 7 מיליון ₪, חוב של בעלי השליטה הקודמים שהיה מגובה בערבות בנקאית. חוב זה נמחק, ומתנהלת ביחס אליו תביעה, שאפשר להעריכה ב-50%. כן נטען כי למעשה התחייבויות החברה לרשויות המס ולספקים אינם חובות, ויש לקחת גם ענין זה בחשבון בחישוב שוויה של החברה.

147. דרך אלטרנטיבית שלישית לחישוב הנזק שנטענה בסיכומי התובע מבוססת על התמורות אותן שילם מי שרכש את השלד הבורסאי של החברה במסגרת ההסדר. התובע טען כי גם אם הסכום ששולם משקף את השווי המלא של החברה, עדיין ציבור המשקיעים שותף בחברה בה יש פי 4 יותר מניות ממה שהיו אמורות להיות. כל בעל-מניות הניח קיום של 3.6 מיליון מניות ובפועל היו 12.39 מיליון. לציבור נגרם נזק של הסכום שולם כתמורה בגין השליטה (3.3. מיליון ₪) כפול המנה של 12.4 חלקי 3.6 מיליון.

148. הבורסה והמסלקה טענו כי התובע לא הוכיח כי לבעלי-המניות שבשמם הוגשה התביעה נגרם נזק. לטענתן, התובע לא הציג חוות-דעת מומחה, ומכאן שלא עבר את משוכת ההוכחה הראייתית. מעבר לכך, טענו הבורסה והמסלקה כי שווי חברת אורליין היה אפס, וזאת – ללא קשר למספר מניותיה. מי שרכש את המניות בהנחה שיש להן שווי גבוה יותר, עשה כן לאור העובדה כי מנהלי החברה זייפו את התוצאות העסקיות שלה. זו תרמית נפרדת שאינה קשורה לבורסה. לכן, גם אילו היו המניות המזויפות מקבלות את אישור הבורסה, שוויין היה עדיין אפס, והשקעתם של בעלי-המניות בחברה היתה יורדת לטמיון. המצב הושב לקדמותו במקרה דנן כאשר כל המניות נרשמו למסחר בבורסה.

העובדה שלאורליין לא היה כל שווי כלכלי עולה על פי הטענה מחוות-דעתו של המומחה מטעם הנתבעות, פרופ' ברנע, שהעריך את שווי החברה לחודש אפריל 2005, קרי המועד בו הושעה המסחר במניותיה. אם יחויבו הבורסה והמסלקה לפצות את בעלי-המניות, הן יפצו אותם למעשה בקשר עם התרמית שבזיוף התוצאות העסקיות של החברה, תרמית שאינה קשורה כלל לבורסה. עוד נטען כי מנהלי החברה הקצו כ-2.2 מיליון מניות פיקטיביות של החברה ללא קשר לאירועים נושא התובענה הנוכחית.

149. באשר לטענת התובע לפיה לחברה היה שווי כלכלי, טענה הבורסה כי טענה זו מהווה הרחבת חזית. ביחס לטענה לפיה קיים חוב של בעלי השליטה לחברה - גם טענה זו היא הרחבת חזית, מה עוד שלגופו של ענין, התובע לא הציג ראיות לקיומו של נכס כאמור. החוב הנטען שנוי במחלוקת ונדון היום בבית-המשפט, ולפי עמדתו של פרופ' ברנע החוב אינו נכס של החברה. באשר לטענה לפיה התחייבויות החברה לרשויות המס ולספקים אינן חובות, טענה הבורסה כי זו הרחבת חזית; כי הטענה לא הוכחה; וכי פרופ' ברנע כפר בה.

באשר לטענות התובע לגבי שוויו של השלד הבורסאי של החברה, טענה הבורסה כי בית-המשפט לפירוק לא התיר לתבוע סעדים אלה, שאף לא התבקשו בכתב התביעה.

150. באשר לדרישות התובע כי ייפסקו סעדים על בסיס חלקם של בעלי-המניות בתמורה ששולמה במסגרת הסדר הנושים, טענה הבורסה כי התובע לא הוכיח זאת. מעמדתו של פרופ' ברנע עולה כי בעלי-המניות בחברה ציבורית אינם מצפים כי למניותיהם יהיה שווי כלכלי כתוצאה מקריסת החברה והסדר נושים. הסכום ששולם עבור השלד לקופת החברה נועד לשרת את החוב לנושי החברה, חוב שעולה על הסכום של 1.65 מיליון ₪. בנוסף, יש לדחות את הטענה לפיה אלמלא האירועים נושא התביעה היה שווי השלד גבוה יותר – והתובע לא הוכיח זאת.

151. החברה לרישומים טענה אף היא כי התובע לא הוכיח שנגרם לבעלי-המניות הזכאים נזק. היא ציינה שחלק מטענות התובע בהקשר זה מהוות הרחבת חזית אסורה. עוד נטען כי מחוות-דעת ברנע עולה כי לא נגרם נזק משום שאורליין היתה חברה גירעונית, בעלת שווי שלילי, ושוויין הכלכלי של מניות חברה כזו הוא אפס. באשר לטענות לגבי חובות שהחברה חבה בהם לכאורה בהתאם לדוחות, ולטענה לפיה בדוחות לא מופיעה עילת תביעה המתבררת היום – טענה החברה לרישומים כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, וכי הטענות הללו לא הוכחו. הערכת השווי נעשתה למועד השעיית המסחר, והיא נסמכה על דוחות עליהם חתום התובע, ושהוא מנוע מלהתכחש אליהם.

מאחר שלאורליין לא היה שווי, הרי שהדילול של בעלי-המניות נבע מכך שכספי התמורה של המניות הנוספות נגנבו על-ידי המנהלים ולא העשירו את קופת החברה. לחברה לרישומים אין כל קשר לכך.

152. באשר לשיטות לחישוב הנזק אותן הציע התובע, טענה החברה לרישומים כי מדובר בשיטות שגויות. ראשית, לא כל המניות אותן אישר התובע הן מניות שיהיה מקום לכלול אותן ברשימת המניות. מעבר לכך, שיטות חישוב בהם אחד המשתנים הוא שער המניה, אינן נכונות משום שהחברה לרישומים אינה קשורה לשער המניה (שהושפע ממעשי תרמית).

באשר לחישובים על דרך של ביטול והשבה, נטען כי אין מקום לחישובים אלה משום שאין יחסים חוזיים בין החברה לרישומים לבין בעלי-המניות, וכן משום שלא הוכח כי בעלי-המניות שילמו תמורה עבור המניות או כי הם זכאים להשבתה. שיטות החישוב בהן אחד המשתנים הוא שווי השלד הבורסאי – מהוות הרחבת חזית המחלוקת מעבר למה שנטען בכתב התביעה. החברה לרישומים התנגדה לכך באופן מפורש. מעבר לכך מדובר בטענות סתמיות ביחס לשווי השלד. מחיר השלד הוא המחיר ששולם עבורו על ידי מר סטולרו ולא מעבר לכך. מסכום זה יש להפחית את החובות לנושים הקודמים לבעלי-המניות, וחובות אלה הם בסכום העולה על מחיר השלד.

שיטות חישוב בהן אחד המשתנים קשור לסכום שלפי הנטען הִזרים מר סטולרו לחברה, אינן ישימות. לא הוכח כי הסכום הזה אכן נכנס לחברה. לא הוכח כי היה בו כדי להחיות את החברה, ופרופ' ברנע העיד כי אינו בטוח שניתן לשייכו לשווי השלד. על-כל-פנים מתכונת ההסדר כפי שגובש לא היתה יכולה להיות חלק מציפיות המשקיעים במועד ההשעיה של המניות מהמסחר בבורסה.

דיון
153. שאלת חישוב נזק בתביעתם של מחזיקי ניירות-ערך, נדונה מספר פעמים בבית-המשפט העליון, בהתייחס למקרים בהם עילת התביעה היתה הפרת חובת אמון והטעיה. בע"א 3654/97 קרטין נ. עתרת ניירות-ערך (2000) בע"מ ואח' (פ"ד נג(3) 385, להלן: "פס"ד קרטין"), נדונה תביעתם של המערערים, אשר הסמיכו את חברת עתרת לנהל את חשבונות ניירות-הערך שלהם. המערערים טענו – ובית-המשפט קיבל את טענתם - כי מנהלה של חברת עתרת, מר אייזנברג, פעל בתיקי ההשקעות שלהם בחוסר תום-לב ותוך הפרת חובת הנאמנות שלו כלפיהם. אייזנברג היה בעל ענין בשלוש חברות שממניותיהן הוא רכש עבור המערערים, ולטענתם הוא ביצע שורה של פעולות בלתי-סבירות בתיקי ההשקעות שלהם שגרמו להם לנזקים ישירים.

בית-המשפט העליון (כב' השופט אנגלרד) קבל את עמדת המערערים, וקבע כי על המשיבים לפצותם. בבחינת גובה הנזק, הבחין בית-המשפט בין שלוש שיטות לחישובו – השיטה הראשונה, לפיה הניזוק יפוצה בהפרש בין המחיר שהוא שילם לרכישת ניירות-הערך, לבין ערכם הריאלי ביום הרכישה; השיטה השנייה – לפיה הניזוק יפוצה במלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר-הערך סמוך לאחר גילוי ההפרה. שיטה זו מחזירה את הניזוק למצבו ערב ההשקעה, ומשיבה לו את מלוא שווי השקעתו; והשיטה השלישית לפיה בית-המשפט מנסה להעריך מה היה עולה בגורלו של תיק ההשקעות אילו הוא נוהל כהלכה, ללא הפרת חובותיו של השלוח.

154. בנסיבות פסק-הדין קרטין, קבע בית-המשפט העליון כי יש לאמץ את שיטת החישוב השנייה. זאת משום שניגוד העניינים של מר אייזנברג נמשך לאורך כל תקופת השליחות, והיה לו אינטרס אישי בכל הפעולות שנעשו בניירות-הערך. בנסיבות אלה, של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, נקבע כי אין לקבל את טענתו של מפר חובת הנאמנות, לפיה יתכן כי הנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות.

155. שאלת חישוב הנזק עלתה פעם נוספת בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"א 345/03 רייכרט נ. יורשי המנוח שמש (7.6.07). באותו ענין נדון אופן חישוב הנזק בתביעה ייצוגית, שעניינה בנזקים שסבלו חברי הקבוצה עקב מעשי מירמה ופרטים מטעים שנכללו בתשקיף ההנפקה של חברת רייכרט תעשיות בע"מ.

בית-המשפט העליון קבע כי תביעה בגין תרמית או הטעייה המבוססת בדיני ניירות-ערך, היא בראש וראשונה תביעה בעלת אופי נזיקי, שעילתה דומה במהותה לעוולה בנזיקין. יחד עם זאת, תביעה כזו יכולה גם ללבוש אופי חוזי מובהק, ויתכנו מקרים בהם התביעה תלבש אופי של תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.

בית-המשפט הבהיר באותו ענין כי הפיצוי הנזיקי הוא פיצוי שנועד להשיב את המצב לקדמותו, קרי להעמיד את הניזוק במצב בו הוא היה אלמלא בוצעה העוולה. זאת בניגוד לפיצוי החוזי, שנועד להגן על אינטרס הקיום, ולאפשר לניזוק לקבל את שהובטח לו. כאשר קמה זכות הביטול, האינטרס המוגן של הנפגע יכול שיתגשם בביטול החוזה, והשבת התמורה ששילם מכוחו (סעיפים 19 ו-21 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973).

156. באשר לשיטות לחישוב הפיצוי, בית-המשפט מתייחס לשיטה המכונה "שיטת חסרון הכיס", שהיא שיטה המבוססת על עקרונות הפיצוי של דיני הנזיקין. שיטה זו, כך נקבע
"משיבה את המצב לקדמותו במובן זה שהיא מפצה את הרוכש בגין ההפרש שבין מחיר הרכישה לבין השווי הריאלי של ניירות-הערך ביום הרכישה. לפיכך הפיצוי הנפסק לא יביא בחשבון נזקים שאינם נובעים מהפרות החוק, בכלל זה נזק שנגרם עקב ירידה כללית בערך המניות בשוק, שאינו קשור להפרות החוק". בית-המשפט קבע בפסק-דין רייכרט כי זוהי שיטת החישוב בה יש לנקוט.

דרך חישוב שנייה – בדומה לדרך השנייה שנזכרה בפסק-דין קרטין, היא שיטת "פיצויי ההשבה", קרי פיצוי הניזוק בגין מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר-הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה, לרבות ההפרש שנגרם בשל תנודות השוק. שיטת פיצוי זו "זהה למעשה לסעד הניתן בשל פגמים בכריתת חוזה, והיא מביאה לתוצאות הכרוכות בביטול חוזה והשבה הדדית".

בית-המשפט בענין רייכרט הבהיר כי:
"הרציונל העומד מאחורי סעד זה אשר ניתן עקב ביטול החוזה בשל פגמים בכריתתו, נגזר מעיקרון חופש החוזים. עיקרון זה המכיר בזכותו של אדם להתקשר בחוזה על-פי רצונו, מקנה זכות להשתחרר מן החוזה באם הרצון שהביא לכריתת החוזה היה פגום... לפיכך, בהינתן העובדה שהמשקיע רכש את ניירות-הערך בשל הטעייה, העסקה מבוססת על רצון פגום ולמשקיע עומדת הזכות לשוב למצבו הטרום חוזי, לבטל את הפעולה המשפטית נשוא העסקה ולהשיב את כספו כנגד השבת המניות".

157. השיטה השלישית היא שיטת "חסרון הכיס המקורבת", שעל-פיה מחשב בית-המשפט את ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק לאחר ההטעיה, ולאחר-מכן הוא מקזז מההפרש את הירידות בשוק שמקורן אינו בהטעיה.יחד עם זאת, סבור בית-המשפט העליון כי שיטת חסרון הכיס המקורבת שואפת לתוצאה דומה המתקבלת בשיטת חסרון הכיס, ומן הראוי לעשות בה שימוש כאשר נוח יותר לחשב את הפיצוי בדרך עקיפה זו (ר' ר' שרון חנס ואלון קלמנט, "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות ערך" עיוני משפט ל"ה (2013) עמ' 639, להלן "חנס וקלמנט", בעמ' 648).

פיצויי השבה
158. טענתו הראשונה של התובע בכתב התביעה ובסיכומים, מבוססת למעשה על השיטה השנייה – תשלום פיצויי השבה לרוכשי המניות בגין הסכום המלא שהם שילמו עבור מניותיהם במועד רכישתן. כזכור, התובע טען כי כל בעל-מניה זכאי לפיצוי בסכום של 100% מסכום השקעתו, משום שבעלי-המניות רכשו "פיקציה של מניה" ולא מניה. לכן הם לא קבלו כל תמורה עבור כספם, והם זכאים לקבל השבה מלאה של הסכומים שכל אחד מהם שילם עבור המניות אותן הוא רכש.

היתרון של שיטת החישוב הזו היא בפשטותה – כפי שנקבע גם בפס"ד רייכרט. בהתאם לשיטה זו, די לדעת באיזה מחיר נרכשו ניירות-הערך. במקרה דנן, די בבירור המחיר בו נרכשו המניות על-ידי כל אחד מבעלי-המניות הזכאים בשמם הוגשה התביעה על ידי התובע. הנזק המבוסס על השבת הסכום הזה, עומד על מחיר הרכישה הזה במלואו בניכוי שווי המניות בהתאם למחיר ההנפקה בבורסה (0.1342 ₪ למניה).

159. טענתה של החברה לרישומים, אין מקום לשימוש בשיטה זו במקרה דנן, משום שלא קיים קשר חוזי ישיר בין בעלי-המניות לבין הנתבעות (זאת בנוסף לטענה כי לא הוכח כי בעלי-המניות שילמו תמורה עבור המניות – טענה שנדחתה בפרק הראשון של פסק-דין זה).

אכן, ביטול והשבה חוזיים, הם סעדים העומדים למי שהוא צד לחוזה. במקרה דנן, בין בעלי-המניות לבין מי מהנתבעות לא היו יחסים חוזיים – ועל כך אין למעשה מחלוקת. לא ברור גם מיהו הצד השני לחוזה של אותם בעלי-מניות שרכשו את המניות המזויפות. ספק אם הסעד של פיצויי השבה עומד לנפגע גם כלפי צד שלישי כמו הנתבעות, שהקשר שלהן לנזק הוא משני (ונובע מאי-מניעה של ההתנהגות העוולתית של בעלי-השליטה בחברה).

160. גם אם נניח שחרף העדרו של קשר חוזי, יכלו בעלי-המניות הזכאים לתבוע גם את הנתבעות בגין הנזק שנגרם להם, כפיצוי נזיקי בשיעור הסכום שהם היו זכאים לו במסגרת תביעת השבה שיכלו להגיש, ושנמנע מהם לתבעו היום כתוצאה מרשלנות הנתבעות, יש לברר את השאלה האם המקרה דנן הוא מקרה מתאים בו יש לחשב את הנזק בשיטת פיצויי ההשבה.

מפסק-הדין בענין רייכרט עולה כי השימוש בשיטת החישוב של "פיצויי השבה", צריך להיות מצומצם "למקרים בהם פיצוי זה מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים". מהם אותם מקרים בהם מתחייב הפיצוי יכול להיות מחושב כפיצוי בגין נזקי השבה? התשובה לשאלה זו נגזרת לטעמי מהתשובה לשאלה מהו אופי ההטעיה נושא התביעה. רק כאשר מדובר בהטעיה מהותית הנוגעת לבסיס עסקת רכישת המניות, מוצדק לחייב את מי שגרם לה בפיצויי השבה.

161. אני סבורה כי באותם מקרים בהם ההטעיה היא כזו שניתן להניח שבעל-המניות היה נמנע לחלוטין מההשקעה בחברה – ניתן להטיל על כתפי הנתבע את הנזק שנגרם כתוצאה ממנה, שהוא הסכום שהשקיע בעל-המניות במניותיו. זאת בניגוד למקרה בו ניתן להניח כי הרוכש היה רוכש את המניות חרף ההטעיה, אך היה מקבל תמורת השקעתו מספר גדול יותר של מניות.

מסקנה זו עולה מפסק-הדין קרטין, שם התייחס בית-המשפט לשאלת הקשר הסיבתי וקבע כי:
"במקרי השקעה, שאלת הקשר הסיבתי תלויה לרוב בחקירה היפותטית של 'מה היה קורה אילו', או ביתר דיוק, בחקירה אם לא היה בכל מקרה נגרם לתובע הפסד ממוני, וזאת בשל הירידה הכללית של ניירות-הערך בבורסה. יצוין כי כאשר ברור שלולא הפרת חובתו של הנתבע, הנפגע היה נמנע לחלוטין מהשקעות, אין כל קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע" (עמ' 400 לפסק-הדין, ההדגשה היא שלי. ר.ר.).

162. ודוק – לא כל מקרי ההטעיה הם כאלה בהם ניתן להניח שלולא הפרת חובת הנתבע, היה בעל-המניות נמנע לחלוטין מהשקעה בחברה. ישנם מקרים בהם ניתן לקבוע שבעל-המניות היה משקיע בחברה גם לו היה דבר מצג-השווא ידוע לו, אלא שאז היה מחיר המניות יורד, ובעל-המניות היה מקבל תמורת סכום השקעתו מספר גדול יותר של מניות. מדובר במקרים בהם ההטעיה אינה נוגעת לשורש העסקה.

כך מציינים המחברים חנס וקלמנט במאמרם:
"המקרה הרגיל שבגינו נוצר ההסדר המיוחד, הוא מקרה שבו הרוכש בוחר להשקיע באופן פסיבי סכום כסף מסוים בהשקעה עם פרופיל סיכון מסוים. אמנם, אלמלא מצג-השווא היה אותו רוכש משלם סכום נמוך יותר תמורת ניירות-הערך שאותם רכש בפועל. אולם אם מצג-השווא אינו משנה דרמטית את פרופיל הסיכון של נייר-הערך שנרכש, ניתן להניח כי המשקיע היה בוחר להשקיע גם את ההפרש באותו נייר-ערך שבו בחר מלכתחילה".

לדברי המחברים, באותם מקרים בהם "מדובר בהטעיה שאינה משנה באופן משמעותי ביותר את טיבו של נייר-הערך המדובר, יש לקדם פיתרון המבוסס על ההנחה שהמשקיע היה ממשיך להשקיע את הסכום המתוכנן בניירות-הערך של אותה חברה". במילים אחרות, כאשר ההטעיה אינה משנה את פרופיל הסיכון של נייר-הערך באופן דרמטי, כאשר ניתן להניח כי המשקיע היה משקיע בנייר-הערך גם לו היה יודע את העובדות כהוויתן (אלא שהיה מקבל יותר מניות תמורת השקעתו), יש לבחון את הנזק שנגרם למשקיע בהתאם לשיטות חישוב אחרות.

163. הנחה זו לפיה המשקיע חפץ להעמיד את כספו בסיכון ובסיכוי של שינוי בערך המניה של החברה דנן, אינה מתקיימת מקום בו ההטעיה היא משמעותית ומשנה באופן דרמטי את פרופיל הסיכון, קרי כאשר ההטעיה היא בבסיס ההשקעה, והיא משנה מהותית את טיבו של נייר-הערך. במקרים כאלה יש להניח כי לו היה דבר ההטעיה ידוע לו, היה המשקיע נמנע מהשקעה בנייר-הערך, ומדיר רגליו מההשקעה בו לחלוטין (כדברי כב' השופט אנגלרד, הוא היה "נמנע לחלוטין מהשקעות"), שאז נראה כי שיטת פיצויי ההשבה היא השיטה הנכונה לכימות הנזק. שיטה זו מביאה לתוצאה לפיה בעל-המניה אינו "נכפה" על-ידי הדין להיחשב כבעל-מניות בחברה, תוך נשיאה בסיכונים ובסיכויים של החזקה במניותיה, שכן ההנחה היא כאמור כי הוא לא היה רוכש מניות בחברה כלל.

164. יש לבחון אם כן את השאלה האם המקרה דנן הוא אחד מהמקרים בהם אלמלא מצג-השווא, היה הרוכש רוכש את המניות אולם משלם תמורתם סכום נמוך יותר, או שזהו אחד מהמקרים בהם לו היה מצג השווא ידוע לו – היה הרוכש נמנע לחלוטין מהשקעות.

ניתן לכאורה לטעון – כפי שטען התובע בסיכומיו, כי הציבור שרכש 9.8 מיליון מניות מזויפות לא היה רוכש אותן לו היה מודע לכך שהן מזויפות. לכן, - כך עולה מגישת התובע, זכאים בעלי-המניות הזכאים להשבה מלאה של התמורה שהם שילמו עבור המניות.

165. אולם, אני אינני סבורה כי המקרה דנן הוא אחד המקרים בו יש לקבוע כי הפיצוי שיש לפסוק לזכות בעלי-המניות הוא פיצוי השבה. אני סבורה כי יש לראות את כל אחד מבעלי-המניות שרכשו מניות בחברה, כמי שהסכימו לקחת על עצמם את פרופיל הסיכון של החברה, אך זאת - תוך הנחה שמספר המניות בחברה הוא כרבע ממספר המניות שהיו בה בפועל. השבת המצב לקדמותו במקרה דנן צריכה לכן להיעשות תוך הנחה שבעלי-המניות היו רוכשים את מניות החברה על הסיכונים והסיכויים הכרוכים בבעלות בה (לרבות סיכונים של תרמיות אחרות שאינן קשורות לתביעה דנן), כשההתאמה צריכה להיעשות למספר המניות.

במילים אחרות, מאחר שההטעיה נושא התביעה היא תרמית המתייחסת למספר המניות בחברה – ולנושא זה בלבד, ניתן לקבוע כי מדובר בהטעיה הנוגעת לכמות וש"אינה משנה באופן משמעותי ביותר את טיבו של נייר הערך המדובר" (כדבריהם של חנס וקלמנט). בנסיבות אלה, ההנחה צריכה להיות כי כל אחד מבעלי-המניות המשקיעים היה משקיע אותו סכום בניירות-הערך של החברה, אלא שכאמור החלק היחסי שלו בחברה היה גדל.

166. לכן, אני סבורה כי אין לקבל את טענת התובע לפיה הפיצוי צריך להיות מחושב בהתאם לסכום הכולל ששילמו בעלי-המניות תמורת מניותיהם במועד רכישתן, שכן כאמור המקרה דנן אינו מקרה מתאים לפסיקת "פיצויי השבה". יש לבחור אם כן שיטת חישוב שתביא לידי ביטוי את הנזק שנגרם לבעלי-המניות הזכאים כתוצאה מהחדרת המניות המזויפות וכתוצאה מכך בלבד, בלא שיילקחו בחשבון נזקים אחרים הקשורים בהתנהלות החברה, נזקים שבעלי-המניות קבלו על עצמם את הסיכונים ביחס אליהם, נזקים שאינם נושא התביעה ושלא הוכח כי מי מהנתבעות אחראים להם.

אופן חישוב הפיצוי במקרה דנן
167. איך נבודד את הנזק שהוא תולדה של הדילול של בעלי-המניות, ונזק זה בלבד, מהנזקים האחרים?

ראשית, יש לבחון האם – כטענת התובע, קרסה החברה כתוצאה מתרמית הזיוף, או שהיא קרסה כתוצאה ממעשים אחרים שאינם קשורים לתרמית זו.

עמדתו של התובע היא כי נסיבות התרמית דנן, קרי זיוף המניות, היו הנסיבות העיקריות שהובילו לקריסתה של החברה (ר' ס' 15 וס' 18 לתצהירו). הנתבעות טענו מנגד, כי בחברה התנהלו מעשי תרמית רבים ושונים אחרים, למעט תרמית הזיוף, שהיתה רק אחת מהתרמיות שביצעו בעלי השליטה. כך, טענה החברה לרישומים כי מדובר בחברה ציבורית שבה "הכל מא' עד ת' מזויף" (ס' 76 לסיכומים); והבורסה טענה כי החברה קרסה כתוצאה מתרמית זיוף הדוחות הכספיים שלה, וכי "אורליין נוהלה על ידי עבריינים שהשתמשו בה שימוש למעשי תרמית שונים והיתה כולה שקר, כזב וזיוף, וזאת בנוסף לאירועים נשוא התובענה" (ס' 135 לסיכומים).

168. אני סבורה כי הוכח שבחברה התנהלו מעשי תרמית רבים ומורכבים למעט התרמית הקשורה בזיוף המניות. כך עולה בין מגזר-הדין שניתן נגד ה"ה שגיב נציה, דוד נציה וניסים רום (נספח 6 לתצהיר העדות הראשית מטעם החברה לרישומים). בגזר הדין ציין בית-המשפט כי "הנאשם 1 מר נציה, ר.ר.) כמנכ"ל חברה ציבורית בעל כוחות ושליטה מירבית טווה יחד עם אהרון לילוף ז"ל (שיכול והיה היוזם, מוביל וה'מוח') הונאה רבתית בפעילות חברה בשוק ניירות-הערך. הנאשם היה שותף למעשים נכלוליים מחפירים של הנפקת מניות, והצגת מצגי שווא במימדים בלתי שכיחים במקומותינו. רישומי החברה בשליטתו שימוש כסות למעשים פליליים שאמורים היו לגרוף לכיסו ולכיס מקורבים אחרים מיליוני ₪. הנאשם פעל במספר זירות במקביל. הנאשם הנפיק מניות קש, כיזב לרואי החשבון, רימה את הבורסה והרשות לניירות-ערך והשתמש במסמכים מזויפים שנוצרו לשם הגשמת התרמית שהותוותה על ידו....".

העובדה כי לחברה לא היו נכסים ולא כל פעילות עסקית, עולה גם מדו"ח החברה שנחתם על ידי התובע כנאמן.

169. עוד יצוין בהקשר זה כי מצבה של החברה התדרדר עוד קודם להשעיית המסחר במניותיה. כך, החברה הקצתה 600,000 מניות במסגרת הצעה פרטית ביום 18.7.04 שהסתבר בדיעבד שתמורתה לא שולמה לקופת החברה (נספח 8 לתצהירה של הגב' שיטרית-בך).

בדו"ח הכספי של החברה לרבעון השנתי בשנת 2004 הודיעה החברה כי נוצרו לה הפסדים בסכום של כ-9.2 מיליון ₪ שנבעו לכאורה מהפסד השקעה באופציות מעו"ף במהלך חודש נובמבר 2004. החברה דיווחה כי להערכתה הפסדים אלה יגרמו לקיטון בהון העצמי בגובה ההפסד הנ"ל. בהתאם לתצהיר עדותה הראשית של העדה הגב' שיטרית בך מטעם הבורסה, נודע בדיעבד כי דיווחי החברה הללו היו כוזבים (ר' ס' 39 לתצהירה).

עוד הפנתה הגב' שיטרית בך בתצהירה לדיווח מיידי של החברה מיום 1.12.04 בו דיווחה החברה לציבור כי לאור התוצאות הכספיות שלה ושחיקת ההון העצמי, הסמיכה החברה את המנכ"ל לאתר משקיעים פוטנציאליים (ס' 40 לתצהיר ונספח 9 בו). כאמור, לאחר מכן הוחלף דירקטוריון החברה. כן יובהר כי השעיית המניות מהמסחר לא נגרמה כתוצאה מזיוף המניות אלא כתוצאה מהעובדה כי מכתבים שנשלחו לכתובתה הרשומה של החברה חזרו בציון כי הכתובת אינה ידועה ולא ניתן היה להשיג את נציגי החברה גם באמצעות הטלפון.

170. כעולה מכל האמור לעיל, קשה מאוד לכן לקבוע כי קריסתה של החברה נבעה בעיקר או לחלוטין כתוצאה מזיוף המניות, ולא כתוצאה ממעשי התרמית האחרים שהתנהלו בחברה – שלכאורה די היה בהם כדי להביא לקריסת החברה גם אמלא זיוף המניות. ככל שהמידע אודות מספר המניות לא דלף לפני גילוי התרמית (ולא הוכח כי כך היה), הרי ירידת שער המניה עד להשעיית המסחר לא נבעה מזיוף המניות.

כאשר מדובר בחברה שהתנהלה בצורה כושלת ותרמיתית על ידי בעלי-שליטה ובעלי-תפקידים שהורשעו בפלילים על כך כי גרפו את כספי החברה לכיסם, קשה מאוד לאתר איזה חלק מהקריסה קשור למעשה מירמה כזה או אחר. אני סבורה לכן כי בית-המשפט צריך להניח כי קריסת החברה לא נבעה מתרמית הזיוף, וכי החברה היתה קורסת גם אלמלא היו מוחדרות המניות המזויפות לבורסה – כתוצאה מיתר מעשי התרמית שבוצעו בה. לכן, יש לבחון רק את הנזק שנגרם כתוצאה מהזיוף, ולפצות את בעלי-המניות הזכאים רק בגינו.

מהו הנזק שנגרם כתוצאה מתרמית הזיוף?
171. הפיצוי של בעלי-מניות - כך נקבע בפס"ד רייכרט, צריך להיקבע בהתחשב באופייה הנזיקי של התביעה. לכן מטרת הפיצוי צריכה להיות השבת את המצב לקדמותו, קרי להעמיד את הניזוק במצב בו הוא היה אלמלא בוצעה העוולה. כפי שהובהר לעיל, ונקבע בפס"ד רייכרט, פיצוי זה שונה מהפיצוי החוזי, שנועד להגן על אינטרס הקיום – קרי לאפשר לניזוק לקבל את שהובטח לו.

כאמור, ב

פסק דין
רייכרט נקבע כי שיטה הראויה לחישוב הנזק היא "שיטת חסרון הכיס", שעל-פיה הפיצוי ייקבע בגובה ההפרש שבין המחיר ששילם הלקוח עבור רכישת נייר-הערך לבין ערכו הריאלי, שאינו מביא בחשבון את המידע המטעה, במועד הרכישה. לפיכך, הפיצוי הנפסק לא יביא בחשבון נזקים שאינם נובעים מהפרות החוק, בכלל זה, נזק שנגרם עקב ירידה כללית בערך המניות בשוק, שאינו קשור להפרות החוק.

172. במאמרם הנ"ל של חנס וקלמנט, הם ציינו כי חישוב הנזק לפי שיטת חסרון הכיס, אינו מביא בהכרח לתוצאות זהות לחישובו בהתאם לשיטת "חסרון הכיס המקורבת". זאת משום ש"הן בוחנות את הנזק שנגרם למשקיעים בנקודות זמן שונות: 'שיטת חסרון הכיס' קובעת את הנזק על פי ערכו במועד שבו נעשתה ההטעיה (נזק אקס אנטה) ואילו 'שיטת חסרון הכיס המקורבת' קובעת את הנזק על פי ערכו במועד שבו התגלתה ההטעיה (נזק אקס פוסט). אף שיש מקרים שבהם הערכת הנזק על פי שתי השיטות תוביל לתוצאות דומות, יש מקרים (וענין רייכרט הוא אחד מהם) שבהם יובילו שתי השיטות לתוצאות שונות בתכלית".

המחברים מציעים לעשות שימוש בשיטת ה"אקס פוסט" על ידי בחינת ה"נפילה" שהיתה בשער המניה במועד בו התגלתה התרמית – קרי כשהשוק נחשף למידע האמיתי אודות המניות. כך נכתב במאמר בהקשר זה כי:
"לשיטתנו, בשוק ניירות-הערך יש להעדיף גישות לחישוב הנזק המניחות כי הנזק התהווה במועד שבו התגלתה ההטעיה, ולא במועד הרכישה. חישוב הנזק בדרך זו חושף את המשקיע בנייר-הערך לתנודות מחירים שאירעו לאחר הרכישה וההטעיה ולפני גילוי ההטעיה. לעומת זאת, חישוב הנזק כאילו התהווה ביום רכישתו של נייר-הערך על רקע ההטעיה מחסן את המשקיע מתנודות אלה, ומונע ממנו הן הפסדים והן רווחים שנובעים מהן. תוצאה זו אינה ראויה, שכן המשקיע חפץ להעמיד את כספו בסיכון ובסיכוי האמורים. שמירה על ההוגנות והיושרה של השוק דורשת שהמשקיע יהיה חשוף לסיכונים, וייהנה מהתשואות שראה לנגד עיניו" (שם בעמ' 642).

173. בהחלטתה המקיפה של כב' השופטת אגמון גונן בענין ת.א (ת"א) מריו גילמן נ. דור כימיקלים (12.5.14), התייחסה כב' השופטת אגמון-גונן לשיטות השונות המקובלות בפסיקה ובספרות לחישוב נזק כתוצאה מהטעיה בניירות-ערך. היא קבעה בסופו של דבר כי:
"אני מקבלת את דבריהם של חנס וקלמנט, חישוב הנזק (בעמ' 660), כי ניתן להסיק מדברי בית-המשפט בעניין dura, שהוא מאמץ את שיטת האקס-פוסט, היינו, בחינת ירידת ערך המניה עם גילוי המידע המתקן, שכן שיטת האקס-אנטה בודקת מה ההפרש בין המחיר בו נרכשו המניות לפני גילוי ההטעיה לבין שוויה של המניה לו באותו מועד המידע האמיתי היה ידוע...
מעבר לדיון התיאורטי, בחינת מחיר המניה עם גילוי המידע קלה הרבה יותר ליישום, ונמנעת מהנחות חשבונאיות כלכליות קשות להערכה בשאלה מה היה מחיר המניה לולא ההטעיה.
כלומר, עלינו לבחון האם ההטעיה השפיעה על מחיר המניה. היינו, לבחון ולבודד את השפעת ההטעיה על מחיר המניה משינויים במחיר המניה שאינם נובעים מההטעיה. כפי שציינתי, הבסיס הרעיוני הוא לפצות משקיעים רק על מידע הנובע מההטעיה, ולא על ירידות הנובעות מתנודתיות של שוק ההון" (ור' גם ת"צ (מרכז) 14144-05-09 הראל פיא נ. לנדמארק (כב' השופט גרוסקופף, 27.12.12, ות"א (ת"א) עוז נ. פרבר (כב' השופטת אבניאלי, 19.5.13).

174. במקרה דנן, לא מתעוררת השאלה באופן דומה לזה בו היא התעוררה בפסיקה שנזכרה לעיל. אף אחד מהצדדים לא העלה טענה ביחס לשווי המניה במועד ההטעיה – קרי במועד ביצוע התרמית במסגרתה זויפו המניות והוחדרו לשוק 9.8 מיליון מניות מזויפות. לא ניתן לכן ליישם את המבחן שהוצע בבית-המשפט העליון בענין רייכרט, ולבחון את השווי ה"נכון" של המניות במועד התרמית אלמלא התרמית, תוך בחינת ירידת השווי שנגרמה כתוצאה מהתרמית נושא התביעה וממנה בלבד.

חוות-דעת המומחה היחידה שהוגשה בתיק, של פרופ' ברנע מטעם הנתבעות, העריכה את שווי החברה למועד השעייתה של המניה מהמסחר בבורסה. כאמור, בהתאם לחוות-הדעת הזו, שווי החברה (ולכן גם שווי המניות ( במועד זה היה אפס.

175. אין גם מקום ליישומה של השיטה שהוצעה על ידי חנס וקלמנט, ביחס לנפילת מחיר המניה במועד גילוי התרמית וחשיפת המידע הנכון לשוק. זאת משום שכעולה מתצהירו של התובע, ההטעיה במקרה דנן התגלתה לאחר שהמניות הושעו מהמסחר בבורסה. התובע ציין בתצהירו כי השעיית המסחר במניות נעשתה כאשר "לאחר מספר התראות שנשלחו לחברה, הודיעה הבורסה על השעית המסחר בניירות הערך של החברה 'לאור אי הבהירות בענייני החברה'" (סעיף 6 לתצהיר התובע).

לאחר השעיית המסחר החליטה האסיפה הכללית של החברה ביום 10.8.2005 על פיטורי הדירקטוריון הקודם של החברה ומונה לה דירקטוריון חדש. החברה הגישה באמצעות הדירקטוריון החדש בקשה להקפאת הליכים ביום 4.4.2006. ביום 26.4.2006 אישר בית-המשפט המחוזי בתל אביב את מינויו של התובע כנאמן לחברה, ובהתאם לתצהירו של התובע "רק לאחר השעיית המסחר במניות החברה כאמור לעיל, התברר כי כמות המניות הרשומות למסחר בבורסה ואשר נסחר בפועל אצל הנתבעת 1 ונסלק אצל הנתבעת 2, גדול פי 4 מהון המניות המונפק והנפרע כל החברה אשר אושר למסחר כדין על ידי הבורסה" (ס' 21 לתצהיר, ההדגשה היא במקור).

כלומר, לא ניתן לנסות לאתר את הנפילה בשער המניה במועד גילוי התרמית, משום שגילוי התרמית היה לאחר שהחברה הושעתה מהמסחר בבורסה.

176. יחד עם זאת, אני סבורה כי יש אפשרות פשוטה במקרה דנן לבחון את ההשפעה ה"נקייה" של זיוף המניות – ללא שתילקחנה בחשבון השפעות אחרות של שער המניה הנובעות מגורמים אחרים (ובכלל זה מעשי תרמית אחרים של בעלי השליטה בחברה, והשפעות אחרות הנובעות מתנודתיות השוק). ההשפעה של החדרת המניות המזויפות היא השפעה של דילול – כלומר, יהיה אשר יהיה ערך המניה, ערך זה מביא בחשבון כמות של מניות הקטנה פי 4 בערך מכמות המניות שנסחרו בפועל בחברה. כל מי שהיה בעל-מניות בחברה על סמך ההנחה שהוא מחזיק x מניות, ניזוק בכך שלמעשה החזיק בפועל בחלק המהווה רבע מכמות המניות שהוא היה סבור שהוא מחזיק בה.

השאלה היא מהו המועד הנכון לבחינת אובדן השווי הזה לבעלי-המניות. אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן, הדרך המתאימה ביותר לבחון זאת, היא באמצעות בחינת שער המניה במועד בו הוחזרו המניות למסחר בבורסה. דרך זו היא יישום של הכלל לפיו הפיצוי צריך להיפסק רק בגין הנזק שנגרם בעקבות המידע המטעה, תוך התעלמות מהנזקים שאינם נובעים מההפרות נושא התביעה.

177. כאמור, ביום 10.4.2008 הוחזרו מניות החברה למסחר בבורסה, לאחר שהשלד הבורסאי של החברה נרכש על ידי מר סטולרו. אין מחלוקת כי "במועד זה היה שווי המניה 0.1342 ₪ ביחס לכל המניות אשר נרכשו על ידי הציבור קודם להשעיית המסחר ואשר אושרו על ידי בית-המשפט בהתאם להסדר הנושים ובעלי-המניות" (ר' ס' 14 לתצהיר התובע).

מאחר שכל בעלי-המניות – ובכלל זה הבעלים של המניות המזויפות – אושרו בהתאם להסדר כבעלי-מניות בחברה כשמניות החברה הוחזרו למסחר, הרי שהוחזרו למסחר בבורסה מניות בכמות שהיא בערך פי ארבעה ממספר המניות שהיו רשומות למסחר לפני השעיית המסחר. אלמלא תרמית הזיוף, היו מוחזרות למסחר ל 3,640,515 מניות בלבד, ולא היו מוחזרות למסחר 9.8 מיליון ₪ מניות נוספות. חלקו של כל בעל-מניות בחברה היה גדול יותר, ולכן שוויה של כל מניה היה גבוה יותר. העובדה שבפועל הוחזרו למסחר מניות רבות יותר גרמה כאמור לדילולם של בעלי-המניות, ולהפחתה בשווי כל מניה שהוחזק על-ידיהם.

178. את הנזק יש לחשב אם כן בדרך הבאה – להכפיל את שוויה של כל מניה שהוחזרה למסחר (0.1342 ₪ למניה) בסכום שהוא המנה של מספר המניות הכולל שנסחר בבורסה בפועל (כולל המניות המזויפות) מחולק במספר המניות ה"אמיתיות" שהיו רשומות בבורסה למסחר ערב ההשעיה. מנה זו משקפת את אחוז הדילול של בעלי-המניות הזכאים. התוצאה היא השווי שהיה למניות אמלא הזיוף. מהתוצאה יש להפחית את שווי המניה בהתאם למחיר ההנפקה בבורסה (0.1342 ₪ למניה). הסכום שיתקבל הוא הנזק שנגרם לכל בעל-מניה מבין בעלי-המניות הזכאים בגין כל מניה זכאי בגין כל מניה שבבעלותו כתוצאה מהזיוף.

179. בחישוב הנזק אינני לוקחת בחשבון את העובדה שנטענה על-ידי הבורסה בסיכומיה לפיה עובר למועד חזרת אורליין למסחר, היא הנפיקה מניות נוספות לצדדים שונים, הנפקה שלא מצאתי לה תימוכין בחומר הראיות, ועל-כל-פנים שלא היה בה כדי לשנות את מצבם של בעלי-המניות שדוללו ביחס לסכום הכסף שהם היו זכאים לקבל אלמלא הדילול.

יוער כי חישוב הנזק באופן הזה נובע מנתונים שכולם הוכחו. ההלכה הפסוקה קבעה כי בית-המשפט יעניק סעדים שלא התבקשו בכתב-התביעה רק בנסיבות חריגות, ורק כאשר מדובר בסעד הנובע ישירות מהסעד המקורי שהתבקש בכתב-התביעה, וכאשר כל העובדות הדרושות להענקת אותו סעד נתבררו בבית המשפט (ר' ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין (31.12.08)). אני סבורה כי חישוב הנזק כפי שפורט לעיל, נובע כולו מעובדות שהתבררו בבית-המשפט (עובדת הדילול ומחיר המניה לאחר החזרה למסחר, שלא היו שנויות במחלוקת). לכן, ומאחר שזו לטעמי הדרך הנכונה לחישוב הנזק, ניתן לפסוק אותו לזכות התובע.

180. הנתבעות טענו עוד, כי בעלי-מניות בחברה ציבורית אינם מצפים כי למניותיהם יהיה שווי כלכלי כתוצאה מקריסת החברה והסדר נושים (ר' סעיף 25 לחוות דעתו של פרופ' ברנע). עוד נטען כי הסכום ששולם לקופת החברה על-ידי מר סטולרו נועד לשרת את חובה לנושיה, וסכום זה עלה על הסכום ששולם על ידי מר סטולרו עבור השלד הבורסאי.

אני סבורה כי אין באמור לעיל כדי לשנות ממסקנתי ביחס לאופן חישוב הנזק. כפי שעולה מההלכה הפסוקה (ור' בין היתר הציטוט מפסק-הדין קרטין), בית-המשפט צריך, כדי לחשב את הנזק, לבחון "מה היה קורה אילו". במקרה דנן, וכפי שהבהרתי, אלמלא ההטעיה נושא התביעה (זיוף המניות), היה מספר המניות בחברה קטן ממספר המניות שאושרו בסופו של דבר למסחר. כאמור, לו זה היה המצב, חלקו של כל בעל-מניות בחברה היה גדול יותר.

במילים אחרות, לו היו האירועים מתרחשים באותו אופן עצמו: ניהול החברה על ידי בעלי-השליטה בדרך של תרמית תוך ריקון החברה על ידיהם מנכסיה; השעיית המסחר במניות; מינוי הנאמן; מכירת השלד הבורסאי למר סטולרו – התוצאה היתה כי היו מוחזרות למסחר פחות מניות, ולכל בעל-מניות היה חלק הגדול פי 4 לערך מזה שהיה לו בפועל.

181. התובע טען עוד, כי כתוצאה מזיוף המניות היה שווי השלד הבורסאי של החברה כפי שנמכר למר סטולרו נמוך יותר מאשר הוא היה לו היה מדובר בחברה שמניותיה לא זויפו. אינני מקבלת את הטענה. מעבר להיותה הרחבת חזית אסורה, אינני סבורה כי התובע עמד בנטל והוכיח כי המחיר ששילם מר סטולרו לקח בחשבון את העובדה כי מדובר בחברה בה היו זיופי מניות, ומה היה המחיר אותו הוא היה משלם – לו היה מדובר באותה חברה עצמה, שבוצעו בה מעשי תרמית שונים – אלא שלא הוחדרו על-ידי בעלי-השליטה מניות מזויפות.

הנתבעות העלו טענות ביחס להרחבות חזית שבוצעו על ידי התובע, שהעלה טענות שלא נטענו על-ידיו במסגרת כתב-התביעה. אינני מקבלת את הטענות העובדתיות של התובע המהוות הרחבת חזית. המדובר בטענות התובע ביחס להתחייבויות החברה לרשויות המס ולספקים, כמו גם הטענה ביחס לחוב נטען של בעלי-השליטה לחברה, שיש בו כדי להעלות את שווי החברה. אלה טענות שלא נטענו בכתב התביעה, ולכן התובע לא היה רשאי להעלותן לראשונה במסגרת הסיכומים מטעמו.

על-כל-פנים, טענות אלה מתייחסות לשווי החברה במועד השעייתה מהמסחר. אולם, כפי שהבהרתי לעיל, הנזק לבעלי-המניות לא נקבע בהתאם לשווי החברה במועד בו הושעה המסחר במניות (שכן אינני סבורה כי זהו המועד הנכון לחישוב הנזק), אלא בהתאם לשווי המניות במועד החזרה למסחר – שווי שלא ניתן לחלוק עליו.

182. בקבוצת בעלי-המניות הזכאים, ישנם גם בעלי-מניות אשר רכשו את מניותיהם לפני התרמית (ולכן רכשו מניות "אמיתיות" ותקינות), ולא מכרו את המניות לאחרים עד למועד השעיית המניות מהמסחר. באשר לבעלי-מניות אלה, טוען התובע כי מי שאוחז במניות כאלה – נגרם לו נזק בשווי שהוא לכל הפחות שווי השלד הבורסאי התקין של החברה (לשיטתו – כ-5 מיליון ₪).

בין בעלי-המניות התקינות, ישנם כאלה שמכרו את מניותיהם לפני השעיית המסחר של המניות בבורסה. בעלי-מניות אלה אינם חלק מקבוצת בעלי-המניות הזכאים. מי שרכש מהם את המניות אינו ניתן לאיתור (שכן לא ניתן היה להפריד ולהבחין בין המניות התקינות לבין אלה המזויפות), והוא חלק מקבוצת בעלי-המניות הזכאים. זאת משום שבעת שהוא רכש את המניות, לא ניתן היה עוד להפריד – בשל מחדלי הנתבעות – בין המניות התקינות לבין המניות המזויפות.

183. אולם, כאמור, ישנם בין בעלי-המניות הזכאים בעלי-מניות שידוע כי הם רכשו את מניותיהם לפני ביצוע התרמית (לפני יולי 2004), ושלא מכרו את מניותיהם. ביחס לבעלי-מניות אלה, ניתן לקבוע כי המניות שבבעלותם הן מניות תקינות ולא מניות מזויפות.

מי שרכש מניות תקינות, קבל במועד ביצוע העסקה, את התמורה שאותה בקש לקבל. יחד עם זאת, גם מי שרכש מניות תקינות, לא הניח כי מספר המניות בחברה יעלה בשיעור של פי ארבעה, תוך זיוף מניות וללא שהתמורה עבורן תתקבל על ידי החברה. מובן כי דילולם של בעלי-המניות התקינות (לאחר שבסופו של דבר גם בעלי-המניות המזויפות הוכרו כבעלי-מניות בחברה) גרם גם להם לנזק – שהוא אותו נזק כמו זה שנגרם ליתר בעלי-המניות (נזק כתוצאה מהדילול).

לכן, הנזק לכל בעלי המניות יחושב כפי שפורט בסעיף 178 לעיל, ובהתאם לרשימת בעלי המניות הזכאים שתיערך על-ידי התובע בהתאם להנחיות55 לעיל. לסכומי הנזק יצורפו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד בו חזרו המניות להיסחר בבורסה (10.4.2008) ועד התשלום בפועל.

184. אף אחד מהצדדים לא עתר כי בית-המשפט יורה על חלוקת האחריות בין הנתבעות בהתאם לסעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולכן אני קובעת כי הנתבעות אחראיות לנזק בר הפיצוי כפי שזה נקבע בפסק-הדין יחד ולחוד.

סכום הנזק יחושב כפי שפורט לעיל על ידי התובע, ויועבר לידי הנתבעות תוך 14 יום מהיום. לנתבעות תינתן אפשרות להגיב לחישוב 14 יום לאחר מכן.

התיק יועבר לתז"פ ביום 8.7.14 לאחר שהתובע יגיש את המסמך המסכם לגבי גובה הנזק לבעלי-המניות.

הנתבעות יחד ולחוד ישאו בהוצאותיו של התובע בגין התביעה, בסכום כולל של 100,000 ₪.

ניתן היום, ח' סיוון תשע"ד, 06 יוני 2014, בהעדר הצדדים.
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"א 45609-07-11 גיסין נ' הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ
ואח'
תיק חיצוני:
1 מתוך 71








א בית משפט מחוזי 45609-07/11 עו"ד גיא גיסין הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ, מסלקת הבורסה לניירות ערך בתל -אביב בע"מ, מזרחי טפחות חברה לרישומים בע"מ (פורסם ב-ֽ 06/06/2014)