פסקי דין על מרק איליי מרקוביץ | פסקי דין על ג'נט מרקוביץ | פסקי דין על דן ליננברג | פסקי דין על מיכאל פרי | פסקי דין על אריה אריאלי ואח' |

6173-11/09 א     09/06/2014




א 6173-11/09 מרק איליי מרקוביץ, ג'נט מרקוביץ נ' דן ליננברג, מיכאל פרי, אריה אריאלי ואח'





בפני

כב' השופט ד"ר שאול אבינור
תובעים

1. מרק איליי מרקוביץ

2. ג'נט מרקוביץ

ע"י ב"כ עו"ד אוריאל גניהר
ועו"ד נחמי מיזליש
נגד
נתבעים

1. דן ליננברג

2. מיכאל פרי

3. אריה אריאלי
4. אייל לשם
ע"י ב"כ עו"ד רוברט פישמן
ועו"ד תמיר פלג


פסק דין
א. רקע כללי והשתלשלות ההליכים המשפטיים בין הצדדים:
1. לפניי תובענה כספית, בגין הפרות חוזה, לפיצויים המוסכמים שנקבעו בחוזה ולפיצויים נוספים בגין נזקים נטענים; והכל בקשר להסכם למכירת דירת מגורים יוקרתית בקרבת חוף הים, בבניין שברח' רמת ים 1 בהרצליה פיתוח (להלן – הדירה והבניין, בהתאמה. במסמכי הצדדים הדירה מכונה גם "הנכס" או "הממכר"). התובענה הועמדה, לצרכי אגרה, על סך כולל של 1,000,000 ₪ בלבד.
2. הנתבעים רכשו – במסגרת הליכי הוצאה לפועל – את זכויות החזקה והבעלות בדירה, שנוצרה מאיחודן של ארבע דירות בקומה הרביעית שבבניין, בהתאם להסכם מיום 26.6.08 אשר אושר בצו ראש ההוצאה לפועל מיום 23.11.08. עם זאת, הזכויות בדירה לא נרשמו על שם הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין, שכן העברת הזכויות נעשתה במשרד עו"ד המבורגר-עברון מטעם החברה המשכנת (להלן – משרד המבורגר-עברון).
3. הנתבעים, שלא התגוררו בדירה, ביקשו להשכירה לדיפלומט זר ולפיכך ערכו בה שיפוץ נרחב. ואולם – לגרסתם בצוק העיתים, נוכח המשבר הכלכלי דאז – הם נאלצו להעמיד את הדירה למכירה.
4. התובעים הינם בני זוג תושבי הממלכה המאוחדת, שתכננו לעלות ארצה ולשם כך ביקשו לרכוש דירת מגורים בהרצליה פיתוח.
5. הקשר בין התובעים לבין הנתבעים נוצר באמצעות מתווכים. בין הצדדים התנהל משא ומתן מורכב, שכלל גם בדיקות שונות מטעם התובעים באשר למצבה הפיזי והרישומי של הדירה. בתחילת המשא ומתן דרשו הנתבעים, בעבור הדירה, סכום של 9,900,000 ₪. ואולם, בסופו של דבר הסכימו הנתבעים להסתפק בתמורה של 8,000,000 ₪ וביום 15.1.09 נחתם בין הצדדים הסכם למכירת הדירה (להלן – ההסכם). על פי הוראות ההסכם שימש עו"ד אייל עברון כנאמן (ר' בהוראות סעיף 5.2 להסכם, המצוטטות בפסקה 21 שלהלן).
6. התובעים שילמו את מלוא התמורה האמורה וקיבלו לידיהם, ביום 21.4.09, את החזקה בדירה. יחד עם זאת טענו התובעים להפרות שונות של ההסכם על ידי הנתבעים ועל כן הגישו נגדם שלוש תובענות שונות. התובענה הראשונה הוגשה בדרך של המרצת פתיחה, בבית משפט השלום בתל-אביב, בחודש ספטמבר 2009, נגד הנתבעים דנא ונגד עו"ד עברון (ה"פ 28777-09-09 מרקוביץ ואח'
נ' עברון ואח'
; להלן – המרצת הפתיחה). התובענה השנייה הינה התובענה הכספית דנא, שהוגשה בבית משפט זה. התובענה השלישית אף היא תובענה כספית, התלויה ועומדת בבית משפט זה (ת"א 19631-07-11 מרקוביץ ואח'
נ' ליננברג ואח'
).
7. בהמרצת הפתיחה עתרו התובעים ל

פסק דין
הצהרתי, שיצהיר כי עו"ד עברון אינו רשאי לסיים את תפקידו כנאמן, בהתאם להוראות ההסכם, ולהעביר לנתבעים את הכספים המוחזקים בידיו בנאמנות. כמו כן עתרו התובעים, בהמרצת הפתיחה, לצווים שיורו לעו"ד עברון להמציא לתובעים, לאלתר, את המסמכים שצוינו בסעיף 5.2(ז) להסכם. בד בבד עם הגשת המרצת הפתיחה הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני (להלן – הבקשה לצו מניעה).
8. הבקשה לצו מניעה נדונה בפני
כב' השופטת ח' וינבאום-וולצקי, שבתחילה נתנה צו מניעה זמני ארעי כמבוקש (ביום 30.9.09). בהחלטתה הסופית בבקשה, שניתנה לאחר שקוים דיון במעמד הצדדים ביום 20.10.09, מתחה כב' השופטת וינבאום-וולצקי ביקורת על התנהלותם של עו"ד עברון ונתבע 4 בציינה "ששניהם עורכי דין שנטלו לעצמם חרות לסיים יחסי נאמנות של המשיב 1 (עו"ד עברון – ש.א.) עם המבקשים (התובעים – ש.א.) מבלי שקיבלו הסכמת המבקשים לסיום הנאמנות..." (ר' בסעיף 1 להחלטתה מיום 20.10.09).
9. יחד עם זאת, בדיון האמור הוצגה מכתבה של עו"ד מיכל מנדלסון, ממשרד המבורגר-עברון, בו היא ציינה "כי כל האישורים הנדרשים לצורך העברת הזכויות על שם הקונים (התובעים – ש.א.)... מצויים בידינו, וכי אין כל מניעה לרישום הנכס על שם הקונים בספרינו וכן לרישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין לאחר השלמת רישום הבית המשותף" (ר' בנספח ח'1 ואילך לתצהירי הנתבעים). לפיכך לא מצאה כב' השופטת וינבאום-וולצקי מקום לקבוע, במסגרת הבקשה לצו מניעה, כי הנתבעים אמנם לא עמדו בהתחייבויותיהם לפי ההסכם, והסתפקה בקביעה שלפיה סכום של 200,000 ₪ "יישאר בחשבון נאמנות עד להחלטה אחרת של המותב שידון בתיק העיקרי ולחילופין, עד להעברת הזכויות או אישור מפורש של ב"כ 'החברה המשכנת'..." (ר' בסעיף 7 להחלטתה).
10. הדיון בהמרצת הפתיחה עצמה נקבע לפני כב' השופט י' אטדגי, ליום 8.4.10. בדיון זה ביקשה ב"כ התובעים, לאחר ששמעה את דברי בית המשפט, למחוק את התובענה. במהלך הדיון ציינה ב"כ התובעים: "אנו נאלצנו לרוץ לבית משפט בגלל התנהגות הנאמן, ורק אחרי שעשינו זאת קיבלנו את המגיע לנו. קיבלנו את כל המסמכים שדרשנו. באיחור משמעותי" (ר' פרוטוקול הדיון בהמרצת הפתיחה, עמ' 8 שורה 7). בתום הדיון ניתן

פסק דין
בו נמחקה התובענה (המרצת הפתיחה) ללא צו להוצאות.
11. התובענה דנא הוגשה לאחר הגשת המרצת הפתיחה, אם כי בטרם נערך הדיון בה. התובענה עניינה בפיצויים בגין טענות להפרות ההסכם על ידי הנתבעים בשני מישורים נפרדים ומצטברים, כפי שיפורט לקמן.
12. במישור הראשון נטען בכתב התביעה, כי בתחילת ביצוע עבודות השיפוצים בדירה מטעם התובעים "התגלה לתובעים כי החול שמתחת לריצוף הקיים רטוב וספוג מים" (ר' בסעיף 7 לכתב התביעה). לפיכך שכרו התובעים את שירותי חברת אינפרטק טכנולוגיות מתקדמות בע"מ (להלן – חברת אינפרטק), אשר ביצעה בדיקות בדירה ומצאה כי קיימים בדירה וברכוש המשותף בבניין נזילות ומוקדי רטיבות שונים, וכי ליקויים אלה טעונים תיקון והסדרה (ר' חוות הדעת של חב' אינפרטק, אשר צורפה כנספח ב' לכתב התביעה).
13. לכתב התביעה גם צורפה (כנספח ג') חוות דעת מאת האדריכל ג'פרי דוקטורס, אשר נשכר על ידי התובעים על מנת לתכנן ולבצע את השיפוצים שביקשו לבצע בדירה (להלן – האדריכל דוקטורס). על פי חוות דעת זו, הנושאת תאריך 29.9.09, עלות העבודות שנדרשו בעקבות הליקויים הנ"ל עלתה כדי סך של 276,189 ₪, בצירוף מע"מ, ועיכבה את ביצוע יתר עבודות השיפוץ לתקופה של 60 יום.
14. בכתב התביעה נטען כי הליקויים האמורים מהווים הפרה יסודית של ההסכם על ידי הנתבעים ועל כן זכאים התובעים לפיצויים המוסכמים בשיעור של 10% מהתמורה, שנקבעו בהסכם, דהיינו: לסך של 800,000 ₪, ללא הוכחת נזק. בנוסף נטען בכתב התביעה כי הנתבעים זכאים גם לפיצויים בגין עלות התיקונים שנדרשו לבצע בפועל, הפסד שווי מקום מגורים לתקופת התיקון, ירידת ערך הדירה ועגמת נפש ואבדן זמנו של התובע.
15. במישור השני נטען בכתב התביעה – בדומה לטענות בהמרצת הפתיחה – כי הנתבעים לא העבירו לתובעים את מרבית המסמכים שנדרשו להמציא להם לפי הוראות סעיף 5.2(ז) להסכם (ר' בסעיף 16 לכתב התביעה). בנוסף לא העבירו הנתבעים במועד את המסמכים שנדרשו להמציא לפי הוראות סעיף 5.2(א) להסכם ואף לא שילמו במועד את חובותיהם לצדדים שלישיים ובהם עיריית הרצליה, חברת החשמל, חברת הניהול של הבניין ועוד (ר' בסעיף 19 לכתב התביעה).
16. בכתב התביעה לא נטען לנזק במישור זה, אך נטען כי ההפרות (הנטענות) הנ"ל מהוות אף הן הפרה יסודית של ההסכם על ידי הנתבעים ועל כן זכאים התובעים בגינן לפיצויים המוסכמים בשיעור של 800,000 ₪. יחד עם זאת, כאמור, התובענה הועמדה, לצרכי אגרה, על סך כולל של 1,000,000 ₪ בלבד.
17. כאמור, לכתב התביעה צורפה חוות דעתו של האדריכל דוקטורס, בנוסף לחוות הדעת של חברת אינפרטק. מנגד, בראיות הנתבעים נכללו שתי חוות דעת אשר הוכנו על ידי מהנדס הבניין ושמאי המקרקעין מאיר ברכה (להלן – מומחה הנתבעים). חוות דעת אחת עניינה בנזקיהם הנטענים של התובעים, ועל פיה סך עלות התיקונים – בהנחה שאמנם נדרשו – אינו עולה על סכום של 29,000 ₪ בצירוף מע"מ. חוות דעת שנייה עניינה בטענת התובעים לירידת ערך הדירה. על פי מסקנות חוות הדעת, לא זו בלבד שערך הדירה לא ירד אלא שבפועל הוא עלה בשיעור ניכר.
18. נוכח הפערים הניכרים בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים מינה בית המשפט מומחה מטעמו, הוא המהנדס מיכאל מרטון (להלן – מומחה בית המשפט). המינוי נעשה על פי ההסכמות החלקיות אליהן הגיעו ב"כ הצדדים (ר' ההחלטה בבקשה מס' 12 מיום 8.2.12 וההודעה מטעם הצדדים מאותו היום). מומחה בית המשפט הכין חוות דעת מפורטת וכן השיב בכתב לשאלות הבהרה.
19. להשלמת הרקע הכללי יש לציין עוד, כי עיקר המחלוקת בין הצדדים ניטשה לפניי במישור הראשון של התובענה, דהיינו: בסוגיית הליקויים הנטענים של רטיבויות ונזילות, כמו גם באחריותם של הנתבעים לנזקי התובעים בעטיים של פגמים אלה, והכל על רקע הוראות ההסכם. בהקשר זה ראוי לציין, כבר עתה, שתי הערות. ראשית, הגם שבשני המישורים נוסחה התובענה כתובענה בגין הפרת חוזה, וכך התייחסו אליה ב"כ הצדדים, הרי שבמישור הראשון טענות התובעים, בעיקרן, אינן במהותן טענות להפרת הוראות ההסכם אלא טענות לפגמים שנפלו בהליך כריתת ההסכם: טענות התובעים הן כי הם טעו בכך שלא ידעו על הפגמים של רטיבויות ונזילות, שהיו קיימים לטענתם בדירה במועד רכישתה על ידם, וכי טעותם זו נגרמה עקב הטעייה על ידי הנתבעים. שנית, הוראות ההסכם כללו תניית "כמות שהוא" ("as is" clause), דהיינו: הוסכם בין הצדדים כי התובעים רכשו מהנתבעים את הזכויות בדירה במצבה נכון למועד הרכישה (as isׂ). השאלה המשפטית הטעונה הכרעה בנושא זה הינה, אפוא, דרך חלוקת הסיכונים החוזית (risk allocation) שבין הצדדים נוכח קיומה של התנייה האמורה.

ב. הוראות ההסכם:
20. התובענה דנא מבוססת על טענות בדבר הפרות הוראות ההסכם על ידי הנתבעים. בנסיבות אלה, ועל מנת להבהיר את טענות הצדדים וגדרי המחלוקת ביניהם, תובאנה להלן ההוראות הרלוואנטיות מתוך ההסכם כלשונן (לרבות השגיאות בניסוח).
21. נוכח דרך ניסוח ההסכם מדובר בכמה וכמה סעיפים רלוואנטיים, בפרט באשר לסוגיית המצאת המסמכים, הגם שמדובר בסוגייה המשנית במחלוקת שבין הצדדים לפניי. אין מנוס, אפוא, מציטוט סעיפים הבאים במלואם; כלהלן:
3. הצהרות המוכר (הנתבעים – ש.א.)
המוכר מצהיר ומתחייב בזה כי:
3.1 ביום 26.06.08 חתם על הסכם לרכישת הממכר מה"ה לגזיאל באמצעות כונס הנכסים והסכם זה אושר בצו שיפוטי מטעם ר' ההוצל"פ בתל אביב, כמפורט בנספח א'1.
...
3.5 כי ככל הידוע למוכר, אין בעיות רטיבות ו/או נזילות מהממכר ואליו וכי כל מערכותיו של הממכר תקינות ופועלות כראוי, וכי הממכר ריק מאדם וחפץ ויישאר ריק עד למועד מסירת החזקה בממכר.
...
3.17 יודגש כי נכונות האמור בסעיפי המשנה של סעיף 3 זה הינם יסוד להתקשרות הקונה (התובעים – ש.א.) בהסכם זה – וכי אי נכונות ו/או דיוק הצהרות המוכר יהווה הפרה יסודית של הסכם זה מצד המוכר.

4. בדיקת הזכויות
4.1 הקונה מצהיר ומאשר, במקביל ובהסתמך על הצהרות המוכר בממכר, כי בדק את טיב הזכויות של המוכר בממכר אצל חב' הניהול ואצל החברה המשכנת. כמו כן, מאשר הקונה כי המוכר הביא לידיעתו כי הדירות נמכרו למוכר ע"י כונס הנכסים כיחידות מאוחדות פיזית ליחידה אחת.
4.2 הקונה מצהיר ומאשר בזאת כי הוא רוכש את הזכויות בממכר ובבניין שבו הוא נמצא במצבם כיום (as isׂ) ובהסתמך על הבדיקות אשר ביצע, ככל שביצע, ובהסתמך על נכונות הצהרות המוכר כאמור לעיל.
4.3 הקונה מצהיר ומאשר בזה כי בכפוף ובהסתמך על נכונות הצהרות המוכר ראה ובדק אישית ו/או באמצעות מומחים מטעמו את הממכר הן מבחינת מצבו הפיזי והן מבחינת מצבו הרישומי אצל לשכת רישום המקרקעין והרשות המקומית, התאמתו לסטנדרט הבניה, וביצע את המדידות הפיזיות בממכר, הליקויים הקיימים בו (בדיקה שטחית בעין בלתי מזוינת באמצעות מהנדס), ומצא כל זאת מתאים לו, לצרכיו ולמטרותיו והוא מוותר בזאת על כל טענה מחמת אי התאמה ו/או מום בנכס ו/או בבניין ו/או מכל בחינה אחרת והכל להוציא מום נסתר ו/או מום מהותי – אף אם לא היה נסתר אך לא צוין על ידי המוכר.
למען הסר ספק יודגש, כי הצהרות הקונה בהסכם זה מותנה וכפוף ראשית כל לנכונות ודיוק הצהרות המוכר.
5. התשלום ותנאיו
5.1 מחיר הנכס נקבע לסך של 8,000,000 ₪ (שמונה מיליון ₪) (להלן: "התמורה").
5.2 הקונה מתחייב בזאת לשלם למוכר את התמורה באופן ובמועדים דלקמן:
א. סך השווה ל-20% מהתמורה (להלן: "התשלום הראשון") – 1,600,000 ₪ – (מיליון ושש מאות אלף ₪) ישולם על ידי הקונה לידי המוכר במעמד החתימה על הסכם זה בהמחאה בנקאית, לידי עו"ד אייל עברון (להלן: "הנאמן"), שיחזיק בכספים בנאמנות עבור המוכר ויעביר הכספים למוכר רק לאחר שווידא היטב כי המוכר עמד בכל חיוביו הבאים בסעיף קטן א' זה ובמצטבר:
1. רשם הערת אזהרה לטובת הקונה בקשר עם עסקת מכר זו אצל לשכת רישום המקרקעין וחתם על בקשה למחיקת הערת האזהרה הרשומה לטובת המוכר. המוכר ינפיק נסח עדכני כהוכחה לביצוע הערת האזהרה וכן ימציא אישור בדבר רישום הערת האזהרה. כאמור בסעיף 6 להלן רישום זה הינו באחריות ב"כ הקונה...
2. המציא אישור זכויות מאת הבעלים הרשומים על הקרקע על זכויות המוכרים וכן אישור מאת החברה המשכנת על רישום הערת אזהרה לטובת הקונה בקשר עם הסכם זה.
3. ימציא כל הנספחים האמורים בהסכם זה.
ב. המוכר מתחייב בהתחייבות יסודית לבצע כל האמור בסעיף 5.2 א' זה תוך ועד ולא יאוחר מ-29 יום מיום החתימה על הסכם זה.
...
ז. העברת זכויות על פי סעיף קטן זה משמעות ביצוע הפעולות הבאות במצטבר:
1. הוכחה בכתב בדבר רישום הזכויות בקשר עם הסכם זה ע"ש הקונה אצל הבעלים הרשומים על הקרקע באמצעות משרד עו"ד המבורגר עברון על ידי המצאת אישור זכויות.
2. המצאת אישור מס שבח ומס רכוש בקשר לעסקה.
3. המצאת אישור העברה מעיריית הרצליה בקשר לעסקה – כולל העדר חוב בגין היטל השבחה.
4. המצאת שטרי מכר חתומים ומאומתים כדין.
5. חתימת המוכר על ייפוי כוח בלתי חוזר לצורך השלמת העברת הזכויות.
6. המצאת נסח טאבו המאשר כי רשומה הערת אזהרה לטובת הקונה בהתאם להסכם זה, ללא הערה לטובת המוכר ו/או ללא הערות אזהרה גוברות ו/או סותרות ו/או גורעות.
7. ביצוע כל פעולה אחרת והמצאת כל מסמך נדרש אחר לצורך העברת הזכויות בעסקה זו.
...
ט. יודגש כי בכל מקרה המוכר מתחייב להמציא לקונה ו/או לבא כוחו, את מלוא האישורים המפורטים לעיל בס"ק ז' והדרושים לצורך העברת זכויות בהתאם להוראות הסכם זה לכל המאוחר עד ליום 30.09.2009 וכי כל איחור ממועד זה ואילך תהווה הפרה יסודית של הסכם זה מצד המוכר על כל המשתמע מכך למעט במקרה של כוח עליון.
...
9. הפרה
במידה ויפר הקונה את הוראות סעיפים 1, 3.4., 3.5, 4 ו-7.2 או איזה מהם, אזי תהווה ההפרה, הפרה יסודית והקונה יהא חייב לשלם למוכר סך השווה בשקלים חדשים ל-10% מהתמורה כפיצוי קבוע ומוסכם מראש, מבלי הצורך להוכיח נזקים על פי הדין וזאת בנוסף לכל סעד אחר בהתאם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ו/או על פי כל דין. במקרה כאמור יהא רשאי הקונה לקזז הפיצוי המוסכם מהתמורה כאמור בסעיף 5 לעיל.
במידה ויתברר כי אחת מהצהרות המוכר כאמור ברישא של ההסכם ובסעיף 3 לעיל, אינן נכונות, ובמקרה שהמוכר יפר הוראות שמצוינות בהן שהן תנאי יסודי להסכם זה ו/או אם יפר אחד מהסעיפים 8-3, אזי תהווה ההפרה הפרה יסודית, והמוכר יהא חייב לשלם לקונה סך השווה בשקלים חדשים ל-10% מהתמורה כפיצוי קבוע ומוסכם מראש, מבלי הצורך להוכיח נזקים על פי הדין וזאת בנוסף לכל סעד אחר בהתאם לחוק החוזים ו/או על פי כל דין. במקרה כאמור, יהא רשאי הקונה לקזז הפיצוי המוסכם מהתמורה כאמור בסעיף 5 לעיל.
...

ג. עיקר ראיות התובעים:
22. מטעם התובעים העידו תובע 1 (להלן – התובע), עו"ד אהרון וולק והאדריכל דוקטורס. יוער, כי הגם שחוות הדעת של חב' אינפרטק צורפה כנספח ב' לכתב התביעה (ר' בפסקה 12 דלעיל) לא הופיע מטעם התובעים עד היכול להכשיר את הגשתה כראייה מטעמם.
23. לגרסת התובע, התובעים החליטו לעלות ארצה בערוב ימיהם (התובע יליד 1930) ולהתגורר בהרצליה פיתוח. התובעים חיפשו אפוא דירת מגורים בהרצליה פיתוח, אשר תתאים לצרכיהם, וכך הגיעו אל הנתבעים, שלדברי התובע ידוע לו כי הם אנשי עסקים (ר' בסעיף 3 לתצהירו). את המשא ומתן עם הנתבעים ניהל, מטעם התובעים, עו"ד וולק.
24. לדברי התובע:
לאחר רכישת הדירה ביצענו באמצעות אדריכל בדיקה חיצונית של תקינות הדירה. אף אני, שאני אדריכל במקצועי, בדקתי את הדירה ומצאתי בה מספר פגמים אשר לא היוו מבחינתי מניעה לרכוש אותה, כיון שאלו היו פגמים בגימור הקירות, התקרה והרצפה, שתכננתי בכל מקרה להרוס במסגרת השיפוצים. לעומת זאת, לא נתגלו בעין כל פגמים שהיה בהם כדי להצביע על מה שהתגלה בדיעבד, בכל הקשור לרטיבות ונזילות (ר' סעיף 6 לתצהיר התובע).
25. בחקירתו הנגדית הוסיף התובע וטען כי אמנם ראה עובר לרכישה "סימנים של מים בפינה הדרומית מע(ר)בית של הדירה, אבל בסך הכל זה היה משום שהושארה הדלת פתוחה ונכנסו מים וזה בכלל לא הדאיג אותי" (ר' בפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית של התובע, עמ' 15 שורה 20 ואילך). מכל מקום, התובע הדגיש כי כבעל מקצוע ידע שהבדיקה שערך עשויה שלא לגלות פגמים מסוימים ועל כן דרש שההסכם יכלול התחייבויות של הנתבעים לגבי המצב הפיזי של הבניין ושל הדירה (ר' בסעיף 8 לתצהירו, המפנה לסעיפים 3.5, 3.17, 4.2 ו-4.3 להסכם). עם זאת, כאשר נשאל התובע ספציפית על כוונתו בהקשר לתניית "כמות שהוא" ("as is"), הכלולה כזכור בסעיף 4.2 להסכם, הוא התקשה ליתן תשובות ברורות. בתחילה אמר ש"as is" משמעו "כפי שראיתי אותו" (ר' בפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית של התובע, עמ' 1 שורה 28), בהמשך טען כי מדובר בשאלה משפטית ולבסוף ציין כי יש לקרוא את התנייה "תוך התייחסות לקונטקסט הכללי לשאר הסעיפים שבהסכם" (שם, עמ' 4 שורות 2 ו-24).
26. לגרסת התובע, בתחילת ביצוע עבודות השיפוצים התגלה כי החול שמתחת לריצוף הקיים רטוב וספוג מים. לפיכך שכרו התובעים את שירותיה של חברת אינפרטק, אשר ביצעה בדיקות לגילוי מוקדי הרטיבות בדירה ומצאה כי קיימים מוקדי רטיבויות בדירה וברכוש המשותף בבניין, וזאת במקומות הבאים: חדר שינה מערבי; מרפסת מערבית; חדר שינה דרומי; מקלחת; פיר הצנרת; סלון; מטבח ומרפסת (ר' בסעיפים 10-9 לתצהיר התובע).
27. בעקבות דברים אלה פנו התובעים במקביל לנתבעים, אותם הזמינו לבצע בדיקה בנכס מטעמם, וכן לאדריכל דוקטורס, על מנת לקבל אינדיקציה ראשונית להערכת עלויות העבודות הנדרשות לצורך תיקון הנזילות. לדברי התובע, בהתאם לחוות דעתו של האדריכל דוקטורס, עלות עבודות השיפוץ בגין תיקון הנזילות עלתה לאין שעור על ההערכה הראשונית והגיעה עד לכדי סכום של 276,000 ₪, בצירוף מע"מ (ר' בסעיף 12 לתצהיר התובע. צ"ל 276,198 ₪ – ש.א.). התובע הוסיף וטען כי בעטיים של הפגמים האמורים פחת ערך הדירה בסכום של 240,000 ₪ (ר' בסעיף 13 לתצהירו).
28. לשיטת התובע, הנתבעים חייבים לשפות את התובעים בשל נזקיהם והפסדיהם בעטיין של הרטיבויות והנזילות, בהתאם להוראות ההסכם, שכן "בדיעבד הוברר כי הנתבעים היטיבו לדעת על קיומן של בעיות נזילות ורטיבות בדירה ואף ניסו לתקן חלק מהן ללא הצלחה. למרות זאת, הציגו לנו הנתבעים מצג שווא של העדר בעיות רטיבות ונזילות..." (ר' בסעיף 14(ב) לתצהיר התובע). יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית של התובע עלה כי הוא היה מודע לכך שהנתבעים ביצעו עבודות איטום נגד מים (ר' בפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית של התובע, עמ' 16 שורה 1 ואילך).
29. באשר למישור השני של התובענה ציין התובע כי התובענה הוגשה בשל אי העברת מסמכים נדרשים על ידי הנתבעים, כאשר בא-כוחו – שניהל את המשא ומתן מול הנתבעים והינו בעל הידיעה האישית בעניין – יעיד בעניין זה (ר' גם בפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית של התובע, עמ' 28 שורה 22 ואילך). עוד ציין התובע כי הנתבעים הפרו את ההסכם גם בכך שלא העבירו לתובעים את המסמכים שננקבו בסעיף 5.2(א) להסכם עד ליום 13.02.09 ואף לא שילמו במועד את מלוא חובותיהם לצדדים שלישיים שונים (ר' בסעיף 17 לתצהיר התובע).
30. התובע עתר אפוא בפני
בית המשפט להורות לנתבעים לשלם לתובעים את הסכומים הבאים (ר' בסעיף 15 לתצהירו):
(א) עלות התיקונים בפועל: 321,770 ₪ (כולל מע"מ).
(ב) הפסד שווי מגורים לתקופה של 60 יום: 36,000 ₪.
(ג) אובדן זמנו של התובע בגין הגילוי והטיפול במפגעים: 36,000 ₪.
(ד) עוגמת נפש של התובעים מכך שבמקום לעלות ארצה ולהתגורר בדירתם החדשה מצאו עצמם מוסיפים לגור בחו"ל ו/או באים לארץ, שוהים בדיור ארעי ועוסקים בתיקון נזילות: 100,000 ₪.
(ה) פיצוי קבוע מראש בשיעור של 10% מהתמורה: 800,000 ₪.
(ו) הפחתת ערך הדירה מערכה של דירה ללא בעיות נזילות ורטיבות: 240,000 ₪.
31. התובע הוסיף וציין כי הגם שלפי חישוביו הנ"ל הנתבעים חייבים לתובעים סך כולל של 1,873,000 ₪, התובעים העמידו את תביעתם על סך של 1,000,000 ₪ בלבד, וזאת מטעמי אגרה.
32. לא למותר לציין, כבר כאן ובשלב זה של סקירת עיקר ראיות התובעים, שלנזקיהם הנטענים של התובעים – שכולם במישור הראשון של התובענה – לא הביאו התובעים ראיות כלשהן מעבר לחוות דעתו ולעדותו של האדריכל דוקטורס. באופן ספציפי יש לציין כי לא הובאו מטעם התובעים ראיות כלשהן להוצאות הנטענות על מגורים חלופיים; להיקף אובדן זמנו של התובע ולנזק שנגרם לתובעים כתולדה הימנו; ולא הובאה חוות דעת שמאית המאששת את הטענה בדבר ירידת ערך הדירה בעטיים של הנזקים הנטענים. בנוסף, במישור השני של התובענה, לא הובאו אסמכתאות לכך שהנתבעים לא שילמו במועד את חובותיהם לצדדים שלישיים.
33. מטעם התובעים העיד גם עו"ד וולק. על פי גרסתו:
זכור לי כי התובע, אשר הינו אדריכל במקצועו, מסר לי שבדק בעצמו את הנכס טרם הרכישה בעין בלתי מזוינת. אני זוכר כי התובע מצא בנכס מספר פגמים בגימור הקירות והתקרה, אולם הוא החליט לרכוש אותו למרות פגמים אלו, מתוך חשיבה כי בסופו של דבר, הוא מתכוון בכל מקרה לבצע בנכס שיפוצים נרחבים. למרות האמור לעיל, ובהיות התובע בעל מקצוע, התובע התעקש על כך כי ככל שיתגלו פגמים ואחרים, הנתבעים ייקחו אחריות על עניין זה. בהתאם להוראות התובע נוסחו סעיפים ברורים ונחרצים לעניין זה... (ר' בסעיף 3 לתצהירו, המפנה לסעיפים 3.5, 3.17, 4.2 ו-4.3 להסכם).
34. הגם שעו"ד וולק טען, כאמור לעיל, כי בהקשר למצב הנכס, לרבות העדר בעיות נזילות ורטיבות, "נוסחו סעיפים ברורים ונחרצים", תוך שהוא מפנה לסעיפים 3.5, 3.17, 4.2 ו-4.3 להסכם, הרי שלכשנשאל עו"ד וולק אודות משמעות תניית ה"כמות שהוא" ("as is"), הכלולה בסעיף 4.2 להסכם, הוא שאל תחילה היכן מופיעה התנייה בהסכם, לאחר מכן טען "זו שאלה מיותרת לדעתי" ולבסוף השיב כי "זה עניין של פרשנות חוזה" (ר' בפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית של עו"ד וולק, עמ' 82 שורה 5 ואילך).
35. עו"ד וולק, כמו התובע, טען כי לאחר שהתובעים קיבלו את החזקה בדירה ובתחילת עבודות השיפוץ התגלה לתובעים כי החול שמתחת לריצוף רטוב וספוג מים ועל כן פנו התובעים לחברת אינפרטק. לטענת עו"ד וולק, לאחר שנתקבלה חוות הדעת מטעם חברת אינפרטק הוא פנה בשמם של התובעים לנתבעים והזמין אותם לבצע בדיקה בנכס מטעמם. בנוסף הודיע עו"ד וולק לנתבעים כי ככל שלא יבצעו בדיקה בנכס על אתר לא יוכלו להתרשם מהנזילות בנכס שכן תחלנה עבודות השיפוץ (ר' בסעיפים 6-4 לתצהירו).
36. באשר למישור השני של התובענה טען עו"ד וולק כי בסעיף 5.2(ט) להסכם התחייבו הנתבעים להעביר לתובעים את המסמכים המפורטים בסעיף 5.2(ז) לכל המאוחר עד ליום 30.9.09, ונקבע כי כל איחור במועד זה יהווה הפרה יסודית של ההסכם (ר' בסעיף 8 לתצהירו).
37. והנה, חרף זאת שלח נתבע 4 לעו"ד וולק, ביום 15.9.09, מכתב הנושא כותרת "הודעה על סיום נאמנות" (להלן – מכתב ההודעה על סיום הנאמנות), לו צירף נתבע 4 מסמך בודד אחד בלבד מתוך המסמכים המפורטים בסעיף 5.2(ז) להסכם (ר' בסעיף 10 לתצהירו של עו"ד וולק, בו מופיעה טבלה המפרטת את המסמכים).
38. על רקע זה, ומתוך חשש כי עו"ד עברון ישחרר את הסכומים המופקדים אצלו בנאמנות טרם יסיים תפקידו כנאמן, הגישו התובעים את המרצת הפתיחה והבקשה למתן צו מניעה זמני. עם זאת הוסיף עו"ד וולק וציין:
למען הגילוי הנאות, אציין כי בסופו של יום וכיוון שבעקבות המרצת הפתיחה והבקשה לצו מניעה לבסוף הועברו כל המסמכים המנויים לעיל, החליט מרשי למחוק את המרצת הפתיחה, שכן בתביעה הנוכחית הוא תבע את הפיצוי המוסכם בסך 800,000 ₪ ואין מקום לכפילות (ר' בסעיף 13 לתצהירו).
39. לבסוף טען עו"ד וולק כי הנתבעים הפרו את ההסכם גם בכך שלא העבירו במועד את המסמכים שצוינו בסעיף 5.2(א) להסכם עד ליום 13.2.09, בניגוד להוראות סעיף 5.2(ב) להסכם; וכן בכך שלא שילמו חובות לצדדים שלישיים, בניגוד להוראות סעיף 3.12 להסכם.
40. מטעם התובעים העיד גם האדריכל דוקטורס, אשר היה אחראי על ביצוע עבודות השיפוץ בדירה מטעם התובעים. האדריכל דוקטורס הכין את תכניות השיפוץ עוד בטרם קיבלו התובעים חזקה בדירה, וזאת לאחר שערך בדיקות ומדידות בדירה וקיבל לשם כך את מפתחות הדירה (ר' בסעיף 4 לתצהירו וכן התכניות נספח א' לתצהירו, שחלקן נושאות תאריך 1.9.14). האדריכל דוקטורס ציין עוד, כי מבלי כל קשר לבעיות (הנטענות) אודות רטיבות ונזילות, "תכננו התובעים עבודות שיפוץ נרחבות ומקיפות ביותר בדירה בעלות משמעותית ביותר."
41. לגרסת האדריכל דוקטורס, עם תחילת עבודות השיפוץ הוא הבחין בקיומן של סימנים המעידים על נזילות, רטיבות וחדירת מים למקומות שונים בדירה. לפיכך, בתיאום עם התובעים נערך סקר רטיבות על ידי חברת אינפרטק המתמחה בעניין זה (ר' בסעיפים 6-5 לתצהירו). לטענתו, במסגרת תפקידו כאחראי על עבודות השיפוץ בנכס הוא ביקש ממספר בעלי מקצוע הצעות מחיר לצורך ביצוע העבודות שנדרשו בעטייה של הרטיבות ושכר את שירותיהם של עובדים מתאימים לעניין זה, כאשר משך העבודה היה כחודשיים "ולא ניתן היה לבצע עבודות במקביל לשיפוץ הכללי, אלא בנפרד וטרם השיפוץ הכללי" (ר' בסעיף 7 לתצהירו).
42. לגרסת האדריכל דוקטורס, לצורך ביצוע עבודות הקשורות בנזילות וברטיבות הוא השתמש בחלק מן המקרים בבעלי המקצוע אשר ביצעו בנכס את עבודות השיפוץ הכללי. לפיכך נוצר צורך לערוך הפרדה בין ההוצאות ששולמו לעבודות בגין הרטיבות לבין יתר ההוצאות, וכך עשה במסגרת חוות דעתו, אשר כאמור צורפה כנספח ג' לכתב התביעה.
43. לשיטתו של האדריכל דוקטורס, בגין עבודות האיטום נדרשו התובעים להוציא סך כולל של 321,770 ₪ (כולל מע"מ). על פי האמור בחוות דעתו, הוצאות אלה נדרשו, בין השאר, לצורך פירוק כל ויטרינות האלומיניום והתקנת ויטרינות חלופיות כולל תריסים ומנועים, יציקת קורות בטון למניעת חדירת מים לכל אורך החזית המערבית (להלן – חגורת הבטון), והסרה ופינוי של כל הריצוף, כולל החול הרטוב, וריצוף מחדש.
44. בהקשר לחוות דעתו של האדריכל דוקטורס לא למותר להעיר כבר עתה, כי בחקירתו הנגדית לא ניתנו תשובות ברורות להוצאות אותן הוא כלל בחוות דעתו, ובעיקר אמורים הדברים בהוצאות הגבוהות הקשורות להסרת כל הריצוף בדירה ובמרפסת והחלפתו (ר' בסעיפים 12-6 לחוות דעתו). האדריכל דוקטורס טען כי לא היה מודע לכך שהתובע תכנן מלכתחילה להחליף את הריצוף (ר' בסעיף 6 לתצהיר התובע, בפסקה 24 דלעיל, והשווה לפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית של האדריכל דוקטורס, עמ' 93 שורה 5), והודה כי במצב דברים כזה אין מקום לחייב את הנתבעים בהוצאות אלה (שם, בשורה 25).
45. לבסוף ציין האדריכל דוקטורס, בתצהירו, כי העלות הכוללת של עבודות השיפוץ הגיעה לסכום של 1,001,192 ₪, בצירוף מע"מ. על רקע זה, כך לשיטתו, "הסכום הנתבע בגין תיקוני הנזילות והרטיבות (321,770 ₪ כולל מע"מ – ש.א.) מהווה חלק קטן יחסית לעלות הכוללת" (ר' בסעיף 10 לתצהירו).

ד. עיקר ראיות הנתבעים:
46. מטעם הנתבעים העידו נתבע 4, עו"ד עברון, מר יצחק ליאם ומר לארי גרינבלו. כמו כן, כאמור בפתח הדברים, הוגשו שתי חוות דעת מקצועיות, שנערכו על ידי מומחה הנתבעים.
47. נתבע 4 טען בתצהירו כי הנתבעים לא הסתירו מהתובעים מאומה, לא הציגו להם כל מצג לא נכון ונהגו בתום לב ובגילוי מלא, שכן בעת ההתקשרות עם התובעים לא היה ידוע להם על בעיות נזילות או רטיבות נסתרות בדירה. בהקשר זה הדגיש נתבע 4 כי הנתבעים רכשו את הדירה מכונס נכסים, בחודש יוני 2008 ובטרם רכישתה היא היתה סגורה וללא כל שימוש לפחות משנת 2006 לערך. בנוסף, הנתבעים מעולם לא התגוררו בדירה (ר' בסעיף 2 ואילך לתצהירו).
48. לגרסת נתבע 4 כוונת הנתבעים היתה להחזיק בדירה ולהשכירה למגוריו של דיפלומט זר. לפיכך ערכו הנתבעים בדירה שיפוצים ותיקונים מקיפים, שנדרשו על מנת להכשירה לייעודה זה.
49. נתבע 4 הודה כי בעת שהנתבעים קיבלו את החזקה בדירה מכונס הנכסים היו בדירה "מספר מקומות בהם נראו סימני חדירת מים ורטיבויות (כגון פרקט שהתנפח וסימני רטיבות)" (ר' בסעיף 3 לתצהירו).
50. לדבריו, כפי שהוסבר לנתבעים על ידי קבלן השיפוצים ששכרו:
...הנזילות/חדירות המים לדירה אירעו עקב סתימת מרזבי הניקוז במרפסת. מי הגשמים הצטברו במרפסת ששטחה גדול וחדרו לדירה. במהלך השיפוצים שערך קבלן השיפוצים מטעמנו טופלו גם בעיות הרטיבות והוחלפו חלקים שנפגעו בדירה כגון פרקט. יודגש כי לא היה בנמצא כל ליקוי רטיבות אשר לא טופל בעת השיפוץ או שהוסתר.
השיפוצים עלו לנו סכומים גבוהים. הדירה שופצה ברמה גבוהה ונועדה, כאמור, להשכרה לדיפלומט זר. לא היה כל היגיון מבחינתנו להימנע מלבצע תיקון הכרחי אשר עלותו זניחה ממילא בעת שהדירה עוברת שיפוץ רחב...
הסכמנו ליתן הצהרות מרחיקות לכת בהסכם בקשר לכך שאין בדירה ליקויים מאחר ואכן לא היה ידוע לנו על ליקויים אלה, והאמנו בתום לב מלא (אז וגם היום) כי הדבר נכון.
הדירה, המצויה בבניין יוקרתי על חוף הים בהרצליה, שופצה על ידינו ברמה גבוהה ביותר, טרם מכירתה לתובעים. בין היתר הוצגה הדירה במדור הנדל"ן בעיתונות ונערך לגביה סרט תדמית... (ר' בפסקאות 8-5 לתצהירו. לתצהיר צורפו תמונות של הדירה לאחר שיפוצה על ידי הנתבעים).
51. בחקירתו הנגדית אמר נתבע 4 דברים דומים, כלהלן:
...כשהגעתי לנכס ותכננו ליפות אותו משום שהיה אמור להיות מושכר לקונסול וראינו את הפרקט נפוח, אמר לנו הנציג מטעם הכונס שכנראה היתה חדירת מים, באתי בקיץ ולכן לא היו סימני מים, החלטנו למעלה מהצורך לא רק להחליף את הפרקט אלא גם לסדר את כל המרפסת מחדש בהנחה שיחדרו שוב מים. מעבר לזה לא היו רטיבויות מים בחדרים, בסלון, לא בשום מקום, היה ברור שהמים עמדו במרפסת הרבה זמן ומצאו לאן לחדור (ר' בפרוטוקול, עמ' 139 שורה 24 ואילך).
52. נתבע 4 הוסיף וטען כי התובע הוא איש עסקים מנוסה, אדריכל בהכשרתו, יזם בעל עסקי נדל"ן חובקי עולם בדרום אפריקה ובבריטניה ובעל מומחיות בכל הקשור לנכסי מקרקעין. זאת ועוד, כאמור בסעיף 4.3 להסכם, הדירה נבדקה הן על ידי התובע והן על ידי בעלי מקצוע מטעמו ומכאן שהתובעים ידעו היטב את כל הכרוך בדירה ובמצבה הפיזי והתכנוני. הנתבעים אפשרו לתובע ולבעלי מקצוע מטעמו גישה חופשית לדירה לפני חתימת ההסכם, שעה שמפתח הדירה היה בידי השומר בבניין והועמד לרשותם של התובעים, וחרף כל הבדיקות לא עלו טענות כלשהן אודות רטיבות או נזילות. יתר על כן, אף בחוות דעת שמאית שנערכה עבור התובעים עצמם, לצורך קבלת משכנתא, נקבע כי "רמת תחזוקת הדירה מצוינת" (ר' בסעיף 4.2.3.1 לחוות הדעת, נספח ג'2 לתצהירי הנתבעים).
53. מכאן, שניסיון התובעים ליצור מצג כאילו התובענה עניינה בתושבי חוץ קשישים אשר בערוב ימיהם החליטו לעלות ארצה והוטעו על ידי הנתבעים, שהינם כביכול אנשי עסקים ממולחים אשר ביקשו לעשות רווח מהיר על גבם של התובעים, הינו חסר בסיס. הלכה למעשה, כך לגרסת נתבע 4, התובע ניהל מול הנתבעים מו"מ עסקי קשוח וממושך תוך ניצול הנסיבות הכלכליות ששררו באותה העת, דהיינו פרוץ משבר כלכלי עולמי, אשר אילץ את הנתבעים להעמיד את הדירה למכירה במקום להשכירה לדיפלומט זר.
54. בהקשר זה ציין נתבע 4 כי לא זו בלבד שהנתבעים נאלצו להפחית מאוד ממחיר הדירה שביקשו לקבל, אלא שהתובעים דרשו הפחתה נוספת ברגע האחרון. במה דברים אמורים. לטענת נתבע 4, הצדדים כבר הסכימו על תמורה בסך 8,200,000 ₪ (כאמור בטיוטת ההסכם נספח ב'2 לתצהירי הנתבעים). ואולם, יום אחד בלבד לפני המועד שנקבע לחתימת ההסכם הציג עו"ד וולק לנתבעים דרישה אולטימטיבית מטעם התובעים להפחתת מחיר הדירה ב-200,000 ₪ נוספים. לדברי נתבע 4, עו"ד וולק נימק דרישה זו של התובעים בכך שהם מתכוונים לערוך בדירה שיפוץ נרחב שבמהלכו, כך יש להניח, נתגלו ליקויים נוספים שאינם גלויים לעין, ולפיכך התובע "רוצה להיות שקט". לטענת נתבע 4 הנתבעים התרעמו מאוד על דרישה זו אך בסופו של דבר הסכימו לה (ר' בפסקאות 14-11 לתצהירו).
55. עוד טען נתבע 4 כי טענות הנתבעים בדבר ירידת ערך הדירה בעטיין של בעיות רטיבות ונזילות לא נתמכה באסמכתא כלשהי. לעומת זאת, לפי חוות הדעת שנערכה על ידי מומחה הנתבעים, מאז רכישת הדירה ועד למועד מתן חוות הדעת ערכה של הדירה עלה ערכה בלא פחות משני מיליון ₪ (ר' בסעיף 33 לתצהירו).
56. בהתייחס למישור השני של התובענה טען נתבע 4 כי הנתבעים עמדו במלוא התחייבויותיהם על פי ההסכם גם בנוגע להמצאת במסמכים ולתשלום תשלומים שחלו עליהם (ר' בסעיף 34 ואילך לתצהירו). במישור זה הדגיש נתבע 4 כי במועדים הרלוואנטיים לתובענה הדירה לא היתה רשומה על שם הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין ועל כן העברת הזכויות נעשתה במשרד המבורגר-עברון מטעם החברה המשכנת. עובדה זו היתה ידועה היטב לתובעים, והתובע ובא-כוחו אף דרשו לבדוק בעצמם את כל הכרוך בדירה ובאופן רישומה במשרד המבורגר-עברון.
57. לגרסת נתבע 4, המסמכים הדרושים לצורך רישום זכויות התובעים אצל החברה המשכנת נמסרו לידי משרד המבורגר-עברון ביום 9.2.09 והדבר אושר על ידי המשרד (ר' נספח ה' לתצהירי התובעים). לטענתו, התובעים ועו"ד וולק נמנעו מלפנות למשרד המבורגר-עברון בקשר להעברת הזכויות, לא מסרו את אישור מסר הרכישה ולא העבירו את האישורים שנמסרו להם על ידי הנתבעים. תחת זאת העדיפו התובעים להגיש נגד הנתבעים את המרצת הפתיחה, אותה בסופו של דבר ביקשו למחוק (ר' בסעיף 38 לתצהירו).
58. לבסוף הכחיש נתבע 4 אי ביצוע תשלומים שחלו על הנתבעים לעיריית הרצליה, לחברת החשמל, לחברת הניהול, או למעליות (ראה בסעיף 42 לתצהירו).
59. מטעם הנתבעים העיד גם עו"ד עברון, אשר כזכור שימש כנאמן בהתאם להוראות ההסכם. עו"ד עברון תמך בתצהירו בטענות נתבע 4 בקשר למישור השני של התובענה. כמו נתבע 4 הדגיש עו"ד עברון כי הדירה לא היתה רשומה על שם הנתבעים, במועדים הרלוואנטיים לתובענה, בלשכת רישום המקרקעין ועל כן העברת הזכויות נעשתה במשרד המבורגר-עברון מטעם החברה המשכנת.
60. עובדות אלה היו ידועות היטב לתובע ולעו"ד וולק, אשר ביקשו לבדוק את הדברים בעצמם במשרד המבורגר-עברון ואף עשו זאת בטרם החתימה על ההסכם בנוכחותו של עו"ד עברון; והכל תוך בדיקה מדוקדקת של כלל המסמכים והתשריטים הנוגעים לדירה, הצגת כלל השאלות המשפטיות והתכנוניות הרלוואנטיות וקבלת הסברים ותשובות לשאלותיהם (ר' בסעיף 3 לתצהירו של עו"ד עברון).
61. רישום הזכויות על שם התובעים נעשה, אפוא, רק בספרי החברה המשכנת. עם זאת נרשמה הערת אזהרה לטובתם של התובעים, בלשכת רישום המקרקעין, עוד ביום 15.2.09 (ר' בסעיף 9 לתצהירו של עו"ד עברון). עוד יצוין כי בחקירתו הנגדית שב עו"ד עברון וטען שכל המסמכים, אשר נדרשו לצורך העברת הבעלות בדירה לתובעים, נמסרו כנדרש (ר' בפרוטוקול, עמ' 136 שורה 23 ואילך).
62. עוד העיד מטעם הנתבעים מר יצחק ליאם, אשר לדבריו עוסק זמן רב בעבודות בניה ושיפוצים ובשנת 2008 ביצוע את עבודות השיפוץ בדירה מטעם הנתבעים. לדבריו, במהלך עבודות אלה נדרשו עבודות איטום במרפסת הדירה עקב פירוק אדניות מבטון והחלפת הריצוף הקיים. לצורך זה נערכה התקשרות עם מומחה לאיטום מר משה אלקובי מחב' דנליר איטום בע"מ (ר' בסעיף 2 לתצהירו של מר ליאם).
63. לדברי מר ליאם, במסגרת עבודות האיטום במרפסת פורק הריצוף, שכבת החול הקיימת הוצאה והונחו יריעות ביטומניות שמעליהן הונח חול חדש וריצוף חדש. לגרסתו, מלבד עבודות איטום אלה, במרפסת לא נמצאו בעיות רטיבות שחייבו ביצוע עבודות איטום נוספות בדירה.
64. מר ליאם ציין כי ידוע לו שלאחר רכישת הדירה ביקשו התובעים לבצע שיפוץ נרחב בדירה, והאדריכל דוקטורס אף פנה אליו (אל מר ליאם) על מנת לקבל הצעת מחיר ולצורך זה ביקש ממנו לבצע בדיקות בדירה, לרבות חירור קירות על מנת למצוא היכן מצויים עמודי ביסוס שלא ניתן היה לזהותם על פי התכניות (ר' בסעיפים 7-6 לתצהירו).
65. לגרסתו של מר ליאם, לאחר רכישת הדירה התובעים אמנם ערכו בה שיפוץ נרחב, באמצעות קבלן אחר, אך הקבלן לא ביצע כלל עבודות איטום בדירה ולא נדרש לכך. במסגרת העבודות התבקש הקבלן להרכיב בימת עץ ("דק") במרפסת ולצקת את חגורת הבטון, כמדרגה ליציאה מן הדירה למרפסת, ועקב כך היה צורך בביצוע איטום מחדש באותו חלק במרפסת. ואולם, לא זו בלבד שעבודות איטום אלה לא נעשו עקב בעיות של נזילות, אלא שהן בוצעו על ידי אותו בעל מקצוע שעבד מטעם הנתבעים (דהיינו חברת דנליר. טענה זו אושרה על ידי האדריכל דוקטורס, כאמור בפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית, עמ' 100 שורה 22). בחקירתו הנגדית הוסיף מר ליאם וטען כי מדובר בקבלן האיטום הכי טוב בארץ (ר' בפרוטוקול, עמ' 137 שורה 20).
66. עוד טען מר ליאם, כי עיין בחוות דעתו של האדריכל דוקטורס ומצא שפירוט העבודות המצוינות בה מעלה כי מדובר בשיפוץ מתוכנן, אותו החליטו התובעים לבצע בדירה, ולא בשיפוץ עקב בעיות של נזילות. כך, למשל, פירוק ויטרינות האלומיניום והחלפתן, שנעשה במסגרת עבודות השיפוץ, אינו קשור לנזילות אלא לרצון להחליף את הקיים; וכך גם העבודות של יציקת חגורת הבטון ובניית מדרגה ל"דק" במרפסת, כאמור לעיל.
67. לבסוף העיד מטעם הנתבעים מר לארי גרינבלו, יועץ נדל"ן ומתווך, אשר טיפל בשיווק הדירה מטעם הנתבעים. מר גרינבלו הראה את הדירה לקונים פוטנציאלים שונים ובין השאר לתובעים, אשר יוצגו על ידי מתווכת מטעמם (ר' בסעיף 1 לתצהירו).
68. לטענת מר גרינבלו, במהלך ביקוריו הרבים בדירה עם קונים פוטנציאליים לא נראו בדירה כל סימני רטיבות או ליקויים אחרים, הגם שמדובר בדירה הממוקמת בסמוך לחוף הים וחשופה לתנאי רוחות, רטיבות ומליחות. לדבריו, לא היה ידוע לו או לנתבעים על פגם של רטיבות או נזילות בדירה וממילא לא הוסתר מהתובעים דבר. בהקשר זה הדגיש מר גרינבלו כי הליך המכירה התרחש בחורף הגשום של שנת 2009-2008, אך למרות זאת לא נראו בדירה כל נזקי רטיבות.
69. לבסוף הדגיש מר גרינבלו כי התובע והאדריכל דוקטורס ערכו מספר ביקורים בדירה, חלקם בנוכחותו, בהם ערכו בדיקות ומדידות מעמיקות ובדקו את הדירה מהמסד ועד לטפחות. במהלך ביקוריהם לא נראתה כל רטיבות, הנושא לא הועלה על ידי התובע והאדריכל דוקטורס ומר גרינבלו לא נשאל כל שאלה בעניין זה (ר' בסעיף 6 לתצהירו).
70. מטעם הנתבעים הוגשו, כאמור, גם שתי חוות דעת אשר הוכנו על ידי המומחה מטעמם. כאמור בפסקה 17 דלעיל, חוות דעת אחת עניינה בנזקים הנטענים על ידי התובעים. על פי חוות דעת זו, הממצאים של חברת אינפרטק הינם "מספר מוקדי רטיבות קלושים שאינם נראים לעין ושלא ניתן היה לגלותם ללא מכשירי מדידה רגישים... עפ"י התמונות שצורפו לחוות הדעת לא נראו סימנים לחדירת רטיבות ואף לא צוינו כאלה... כגון קילופי צבע או כתמי עובש בקירות, התנפחות לוחות העץ ברצפה (פרקט), רובה מתפוררת בריצוף וכו'... אם היתה חדירת רטיבות היו נראים סימנים..." (ר' בסעיף 6.3 לחוות הדעת). מכאן שהנתבעים, שאינם בעלי מקצוע בתחום הבנייה, לא יכלו לדעת או לצפות קיומה של בעיית רטיבות.
71. לשיטת מומחה הנתבעים, מרבית ההוצאות שצוינו בחוות דעתו של האדריכל דוקטורס אינן קשורות לליקויי הרטיבות והנזילות הנטענים. לשיטתו, סך עלות התיקונים שנדרשו ליקויים אלה אינה עולה על 29,000 ₪, בצירוף מע"מ, ומשך זמן ביצועם הוא כעשרה ימי עבודה בלבד (ר' בסעיפים 7.13 ו-10 לחוות הדעת). בנוסף, לא נמצאה כל סיבה לקבוע ירידת ערך לדירה (שם, בסעיף 9). חוות הדעת השנייה עניינה בשווי הדירה. על פי חוות דעת זו, לא זו בלבד שערך הדירה לא ירד אלא שהוא נסק ממש, ונכון למועד עריכת חוות הדעת (12.6.11) עלה לסכום שבגבולות 10,000,000 ₪.

ה. חוות דעתו של מומחה בית המשפט:
72. כאמור בפסקה 18 דלעיל, מומחה בית המשפט הכין חוות דעת מפורטת וכן השיב בכתב לשאלות הבהרה. מומחה בית המשפט קבע בחוות דעתו, על סמך תמונות מתקופת ביצוע עבודות השיפוץ על ידי הנתבעים, כי הגם שקבלן האיטום שנבחר "ידוע כקבלן איכותי וכלל לא זול", הרי ש"אני נוטה להאמין כי האיטום הנ"ל, כפי שבוצע, לא פתר לגמרי את מעבר המים דרך הוויטרינות...". עם זאת "על אף האמור לעיל, לפי התיאורים של הצדדים סביר כי המוכרים לא היו מודעים לרטיבות ולא הסתירו אותה" (ר' בסעיפים 10.3, 10.4 ו-10.5 לחוות הדעת).
73. באשר לשיפוצים שביצעו התובעים בדירה ציין מומחה בית המשפט כי "על אף בקשתנו, לא הוגשו לנו לעיון תמונות מתקופת השיפוץ האחרון (בגינו הוגשה התביעה), או מסמכים, אשר עשויים להעיד על בעיות הרטיבות אשר בגינן הורם הריצוף. הבינונו כי אין מסמכים כאלו בנמצא" (ר' בסעיף 11.1 לחוות הדעת).
74. ב"תקציר מסקנות והנחות יסוד" (בסעיף 11.4 לחוות הדעת) קבע מומחה בית המשפט כי אמנם היתה במועד מכירת הדירה לתובעים בעיה של רטיבות מתחת לריצוף באזורים הסמוכים לדלתות ולוויטרינות, אך רק שם, והנתבעים לא ידעו עליה. בנוסף, העבודות שבוצעו בפועל על ידי התובעים – לרבות חגורת הבטון – לא נדרשו בהכרח נוכח בעיית הרטיבות המוגבלת שהתגלתה כאמור. המומחה סיכם אפוא דברים אלה כלהלן:
בהתחשב בסעיפים הנ"ל ומציאת חול רטוב, ובאילוץ הקיים עלי להביע דעה על משהו שלא ראיתי ולא הוכח לי, הייתי מאשר לתובעים החזר תשלום עבור הפעולות הבאות (שלא בהכרח זהות או דומות למה שבוצע בפועל) (ר' בסעיף 11.5 לחוות הדעת. הסכום הכולל שקבע מומחה בית המשפט, בהמשך הדברים, הוא 102,500 ₪ כולל מע"מ).
75. לבסוף, בסיכום חוות דעתו (בסעיף 12) קבע מומחה בית המשפט:
12.1. אני מאמין, כי היתה קיימת בעיית איטום בספי הדלתות, אשר גרמה לרטיבות ברמה כלשהי בתוך הדירה. יחד עם זאת, לא אוכל להקיש על עוצמתה והשפעתה על חלקי דירה המרוחקים מהדלתות/ויטרינות. הנחתי היא, שהיה גרדיאנט רטיבות אשר הלך וירד מכיוון הדלתות אל כיוון פנים הדירה, וכל זאת מתחת לפני הריצוף/הפרקט.
12.2. להערכתי, לא היו סימני רטיבות בולטים/משמעותיים בריצוף/פרקט, או סימנים בולטים לעין בתחתית הקירות ו/או הרצפה.
12.3. להערכתי, המוכרים (הנתבעים), לא ידעו על קיום רטיבות כנ"ל או הסתירו אותה מפני הקונים (התובעים), אשר גם הם לא הבחינו בה.
12.4. בהתחשב בכל הנ"ל, ובאילוץ הקיים כי עלי להביע דעה על משהו שלא ראיתי ולא הוכח לי, ועל סמך חוו"ד זו ובמיוחד פרק 11 הנ"ל, הייתי מאשר לתובעים החזר תשלום בסך של 102,500 ₪ (כולל מע"מ – ש.א.).
76. נוכח קביעותיו האמורות של מומחה בית המשפט, בסעיף 11.5 לחוות הדעת, בדבר החזר לתובעים גם בגין עבודות שלא ביצעו בפועל, ביקש ב"כ הנתבעים, בשאלות ההבהרה ששלח לו, שהמומחה יבהיר מהי עלות העבודות אותן שבוצעו בפועל מטעם הנתבעים. בתשובותיו מיום 27.5.13 לא נקב המומחה, בהקשר זה, בסכום מדויק, אך מתשובותיו ברי כי מדובר בסכום הנמוך משמעותית מהסכום הכולל אותו קבע כאמור לעיל.
ו. דיון והכרעה:
77. לאחר ששמעתי את עדויות העדים שהעידו לפניי מטעם הצדדים והתרשמתי מהן, וגם עיינתי במסמכים ובמוצגים הרבים שהוגשו מטעם הצדדים, אני קובע כי התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם ולא הוכיחו את תביעתם. קביעה זו אינה מבוססת על ההתרשמות מעדויות העדים גרידא, אלא גם על מכלול רחב של שיקולים עובדתיים ומשפטיים, שיפורטו להלן.

(1) המישור הראשון של התובענה – סוגיית הרטיבויות והנזילות:
(א) ההיבט העובדתי:
78. בהיבט העובדתי כשלו התובעים בהוכחת שלושה נושאים מהותיים במישור זה של התובענה, וזאת מעבר לאותם עניינים שלגביהם כלל לא הביאו ראיות (ר' בפסקה 32 דלעיל); והכל כפי שיפורט לקמן.
79. ראשית לכל, התובעים לא הוכיחו כיצד ומתי נתגלו הרטיבויות והנזילות הנטענות. כזכור, על פי האמור בכתב התביעה בתחילת ביצוע עבודות השיפוצים – שבוצעו כמובן לאחר מסירת החזקה בדירה לתובעים – התגלה כי החול שמתחת לריצוף הקיים רטוב וספוג מים, ועקב כך שכרו התובעים את שירותי חברת אינפרטק (גרסה עובדתית זו נטענה הן על ידי התובע, כאמור בפסקה 26 דלעיל, והן על ידי עו"ד וולק, כאמור בפסקה 35 דלעיל).
80. דא עקא, שבדיקת חברת אינפרטק נערכה ביום 19.4.09, דהיינו: לפני מועד מסירת החזקה בדירה לתובעים. בנוסף, בתמונות שצורפו לחוות דעת חברת אינפרטק לא נראים סימנים לביצוע עבודות כלשהן. יתר על כן, הרטיבות שנמצאה על ידי חברת אינפרטק היתה מינורית ונסתרת, והיא נמצאה רק בעקבות עריכת "סקר אינפא-רד תרמוגרפי איכותי" בו הבודק השתמש במצלמה תרמית ומד רטיבות אלקטרוני דיגיטלי (ר' בעמ' הראשון לחוות דעת חברת אינרטק).
81. אין אפוא כל תימוכין להשתלשלות העניינים העובדתית שנטענה מטעם התובעים, ומיוחד לטענה כי נמצא, בדרך מקרה ואגב תחילת עבודות השיפוצים, שהחול מתחת לריצוף הקיים רטוב וספוג מים, ובעקבות כך פנו התובעים לחברת אינפרטק. בנוסף, בהקשר זה ישנה גם משמעות ראייתית לכך שהתובעים לא הציגו בפני
מומחה בית המשפט תמונות של החול הרטוב וספוג המים, חרף בקשתו (ר' בפסקה 73 דלעיל).
82. שנית, התובעים לא הוכיחו את שיעור ההוצאות, שנטען בכתב התביעה כי הם הוציאו לצורך תיקון בעיות הרטיבויות והנזילות הנטענות.
83. בהקשר זה טענו ב"כ הנתבעים כי חוות דעתו של האדריכל דוקטורס הינה בלתי קבילה מדעיקרא. לשיטתם, האדריכל דוקטורס הינו עד מעוניין – בהיותו האחראי על השיפוצים מטעם התובעים, ששכרו נגזר באחוזים מהיקף העבודות – ועל כן הוא אינו יכול לשמש כ"מומחה" בתובענה דנא. יתר על כן, למגינת ליבם של התובעים מחירן של עבודות השיפוצים עלה במידה ניכרת על הסכום אותו תכננו מראש להוציא, ועל כן היה לאדריכל דוקטורס אינטרס מובהק "להסיט את האש" לכיוונם של הנתבעים ולטעון כי ההוצאות הנוספות נגרמו בעטיים.
84. יהא זה מרחיק לכת לקבל טענות אלה של ב"כ הנתבעים ולקבוע כי חוות דעתו של האדריכל דוקטורס אינה קבילה, שהרי בעצם העובדה שעד היה מעורב באירועים מושא התביעה ובעל עניין בתוצאותיה אין כדי לפסול מדעיקרא את עדותו באותה התביעה. יחד עם זאת, באשר לשאלת משקלה של חוות הדעת של האדריכל דוקטורס בתובענה דנא, כמו גם משקל עדותו של עורכה, אמנם מתעוררים סימני שאלה.
85. כזכור, על פי חוות דעתו של האדריכל דוקטורס הסכום שהוציאו התובעים, רק לצרכי העבודות בגין בעיות הרטיבויות והנזילות הנטענות, עלה עד כדי סך של 321,770 ₪ (כולל מע"מ); סך שהינו חלק לא מבוטל מתוך כלל הוצאות השיפוץ (1,001,192 ₪, ללא מע"מ). עניין זה תמוה כשלעצמו, כאשר כזכור מדובר בענייננו בעבודות שיפוצים נרחבות בדירת יוקרה גדולה, מחד גיסא, ובבעיית רטיבות מוגבלת למדיי כעולה מחוות דעת מומחה בית המשפט, מאידך גיסא.
86. בנוסף, לא ניתן להתעלם מההתאמה שבין הפער הקיים בין עלות השיפוצים המתוכננת לעלות השיפוצים בפועל, לבין הסכום שננקב בחוות דעתו של האדריכל דוקטורס. במה דברים אמורים. כפי שעלה מחקירתו של האדריכל דוקטורס, עלות השיפוצים המתוכננת היתה בסביבות 700,000 ₪ (ללא מע"מ), אך העלות בפועל הגיעה לבסוף לכמיליון ₪ (ללא מע"מ) (ר' בפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית של האדריכל דוקטורס, עמ' 89 שורה 2 ואילך).
87. התובעים היו לא מרוצים מהפרש משמעותי זה והנה באה חוות דעתו של האדריכל דוקטורס – שנערכה לאחר מעשה, ביום 29.9.09 – והצביעה, אם גם בעקיפין, על כך שההפרש האמור נובע, רובו אם לא כולו, מהצורך להתמודד עם בעיות של רטיבויות ונזילות נסתרות, להבדיל מהערכה-מראש שגויה של האדריכל דוקטורס עצמו. ואכן, מעדותו של התובע עולה כי הוא אמנם קיבל הסבר מעין זה:
אנחנו (התובע והאדריכל דוקטורס – ש.א.) חברים. הוא ידע אני לא מרוצה מהמחיר, אבל לא היה שום דבר שיכולנו לעשות בנדון. ולמען האמת זה גם לא היתה בכלל אשמתו כיוון שנתגלו הרבה דברים שהוא לא ידע קודם... (ר' בפרוטוקול (המוקלט) של חקירתו הנגדית של התובע, עמ' 28 שורה 6 ואילך),.
88. לבסוף, מרבית העבודות שצוינו בחוות דעתו של האדריכל דוקטורס נעשו בשל שיקולים תכנוניים וארכיטקטוניים, אשר אינם קשורים לסוגיית הרטיבויות והנזילות הנטענות או נובעים ממנה. כך באשר לעבודות החלפת הריצוף, שתוכננו מראש (ר' בפסקה 44 דלעיל), וכך באשר לחגורת הבטון וכל שנבע ממנה – לרבות החלפת הוויטרינות – וזאת כפי שעלה הן מעדותו של מר ליאם והן מקביעות מומחה בית המשפט. הנה כי כן, התובעים לא הוכיחו את הנזק שנטען בכתב התביעה שנגרם להם, שכן מרבית ההוצאות להן טענו לא נגרמו בעטייה של סוגיית הרטיבויות והנזילות.
89. שלישית, התובעים לא הוכיחו כי הנתבעים ידעו על בעיות הרטיבויות והנזילות הנטענות וכי הצהרתם, במסגרת סעיף 3.5 להסכם, כי "ככל הידוע למוכר, אין בעיות רטיבות ו/או נזילות מהממכר ואליו..." לא היתה אמת או שהיה בה כדי להטעות. אכן, כשרכשו הנתבעים את הדירה הם גילו בה בעיית רטיבות מסוימת. הם ערכו בדירה שיפוץ מקיף, שבמסגרתו הזמינו גם קבלן איטום איכותי אשר ביצע עבודות איטום. בנסיבות אלה, וכאשר גם התובע וגם מומחים מטעמו לא ראו כל בעיות של רטיבות או נזילות בדירה עובר למכירתה, על פני הדברים לא ניתן לקבוע כי הנתבעים ידעו על קיומן של בעיות רטיבות במועד זה, קל וחומר לקבוע כי הסתירו אותן מהתובעים.
90. בהקשר זה ביקשו ב"כ התובעים מבית המשפט להתעלם מהערכתו של מומחה בית המשפט, בסעיף 12.3 לחוות דעתו, שלפיה "המוכרים (הנתבעים), לא ידעו על קיום רטיבות כנ"ל או הסתירו אותה מפני הקונים (התובעים), אשר גם הם לא הבחינו בה", שכן מדובר בהערכה שאינה בתחום מומחיותו ושלהבנתם חורגת מגדרי ההחלטה בדבר מינויו כמומחה מטעם בית המשפט. אכן, ככלל מומחה מקצועי – למעט בתחומי בדיקות פוליגרף – אינו קובע ממצאי מהימנות, ובוודאי שאין ליתן משקל מכריע להערכותיו בהיבט זה. יחד עם זאת, במקרה דנא לא מדובר בהערכת מהימנות כללית אלא בהערכה נקודתית-ספציפית על רקע קביעות המומחה בדבר קיומם של ממצאי רטיבות מינוריים בדירה נכון למועד מכירתה. בנסיבות אלה לא ניתן להתעלם כליל מהערכתו זו של המומחה ויש ליתן לה משקל מה.
91. נתבע 4 העיד לפניי וכאמור הכחיש נמרצות ידיעה כלשהי של הנתבעים, שמעולם לא התגוררו בדירה, אודות בעיות של רטיבויות או נזילות בדירה עובר למכירתה לתובעים. בהקשר זה טענו ב"כ התובעים כי אין לקבל את גרסת נתבע 4 שכן יתר הנתבעים נמנעו מלהעיד לפני בית המשפט ועל כן "לפחות לגבי שלושה מהנתבעים אין כל ראיה שלא ידעו את מצב הנכס" (ר' בפסקה 13 לסיכומיהם).
92. ואולם, אין לקבל טיעון זה. כפי שעלה במהלך הדיון לפניי נתבע 4 היה, במקרה דנא, בבחינת המוציא והמביא מטעם הנתבעים, שעמו החליף עו"ד וולק טיוטות הסכם והתכתב (ר' למשל נספח ב'2 לתצהירי הנתבעים וכן נ/3. כמו כן, נתבע 4 היה מי שכתב את מכתב ההודעה על סיום הנאמנות). לפיכך, אין ליתן משמעות ראייתית לכך שהנתבעים האחרים לא העידו, בדיוק כפי שאין ליתן משקל ראייתי לכך שתובעת 2 לא העידה, שכן התובע היה בבחינת המוציא והמביא מטעם התובעים. לא זו אף זו, בעצם הטיעון האמור מטעם התובעים יש משום היפוך יוצרות: על התובעים מוטל הנטל הראייתי להוכיח את טענתם כי הנתבעים ידעו על בעיות של רטיבויות ונזילות בדירה והסתירו אותן מפניהם, ואין הם רשאים לגלגל נטל זה לפתחם של הנתבעים ולדרוש מהם להביא ראיות לכך שלא ידעו אודות בעיות אלה, בפרט כאשר דובר, כאמור, בבעיות רטיבות מינוריות.
93. המסקנה המתבקשת הינה, אפוא, כי עדותו של נתבע 4 לא נסתרה ויש לקבלה. לא למותר להוסיף ולציין, בהקשר זה של סוגיית הרטיבות, כי מעדותו של התובע עצמו השתמע שהוא היה מודע לכך שבוצעו בעבר עבודות איטום בדירה (ר' בפסקה 28 דלעיל). בנוסף, בהיות התובע אדריכל ואיש מקצוע בעצמו, הוא יכול היה לשער – אולי בסבירות גבוהה יותר מהנתבעים – כי דירה הממוקמת בסמיכות לחוף הים חשופה, מטבע הדברים, לבעיות רטיבות ועלולה ללקות במישור זה.

(ב) ההיבט המשפטי – מהותה ומשמעותה של תניית "כמות שהוא" ("as is" clause):
94. השימוש בתניית "כמות שהוא" נפוץ בחוזי מכר בארצות המשפט המקובל, שמהן הוא נשאב למשפטנו. השימוש בתנייה נפוץ במיוחד בעסקאות בהן אין למוכר יתרון ידיעה מובהק אודות מצב הממכר על פני הרוכש, או במקרים בהם המוכר מבקש למכור ממכר מיד שנייה במהירות ובמחיר מופחת.
95. הגיונה המשפטי של התנייה נעוץ בהיותם של דיני הטעות דינים דיספוזיטיביים במהותם, גם כאשר מדובר בחוזי מכר, ועל כן רשאים הצדדים להתקשרות חוזית להסכים ביניהם על חלוקת הסיכונים החוזית (risk allocation) והטלת נזקיה של טעות, לרבות טעות משותפת, על אחד מהם (לניתוח דיני הטעות כדינים דיספוזיטיביים ולאימוץ דוקטרינת חלוקת הסיכונים במשפטנו ר' ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה-2005), בעמ' 280).
96. באופן ספציפי, תניית "כמות שהוא" בחוזה מכר נועדה להגביל את ציפיות הרוכש מחד גיסא ואת אחריות המוכר מאידך גיסא, ולהטיל את הסיכון לטעות על הרוכש. זאת, בין משום שהממכר נמכר בהנחה, בין משום שלרוכש ניתנה מלוא ההזדמנות לבדוק את הממכר ולמוכר לא היה יתרון מובהק עליו בהקשר זה, ובין מטעם אחר.
97. עמד על כך לאחרונה בית המשפט העליון, מפי כב' השופט צ' זילברטל, בציינו:
המערערת רכשה את הממכר "במצבו כפי שהוא (as is)" (סעיף 5.3 להסכם). עולה השאלה, מה משמעות הביטוי "as is"? האם, כטענת המשיבים, מדובר בסעיף ויתור (disclaimer) על כל טענת טעות או פגם בכריתה, או שמע, כטענת המערערת, הסעיף מצהיר שאין מצגים לעסקה, ועל כן ויתורו של הקונה אינו אבסולוטי אלא מוגבל להיקף הבדיקה שניתן היה לבצע עובר לחתימה על ההסכם? סבורני, כי בעניין זה הצדק עם המשיבים... (ר' ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר ואח'
(2013), בפסקה 21 לפסק הדין).
בהדבק דברים זה הפנה כב' השופט זילברטל, בין השאר, ל

פסק דין
של בית המשפט העליון של מדינת מישיגן, בו – על רקע הוראות סעיף 154 ל-restatement (second) of contracts, שעניינן בחלוקת הסיכונים החוזית – נקבע כלהלן:
equity suggests that, in this case, the risk should be allocated to the purchasers. we are guided to that conclusion, in part, by the standards announced in § 154 of the restatement of contracts 2d, for determining when a party bears the risk of mistake… section 154(a) suggests that the court should look first to whether the parties have agreed to the allocation of the risk between themselves… there was indeed some agreed allocation of the risk to the vendees by the incorporation of an "as is" clause into the contract… that is a persuasive indication that the parties considered that, as between them, such risk as related to the "present condition" of the property should lie with the purchaser (lenawee county board of health v. messerly, 331 n.w.2d 203 (mich. 1982)).
98. הנה כי כן, תניית "כמות שהוא" בחוזה מכר מגנה על המוכר מפני טענת הקונה לטעות כלשהי מצידו באשר למצבו הנוכחי של הממכר – דהיינו: מצבו של הממכר עובר לרכישתו על ידי הקונה – וזאת בין שהטענה מנוסחת כטענה של טעות במסגרת הוראות סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ובין שהטענה מנוסחת כטענה של אי התאמה במסגרת הוראות סעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח-1968.
99. אך מובן הוא, כי אין בתניית "כמות שהוא" כדי להגן על המוכר מפני טענות הקונה להטעייה או למרמה. ואולם, פשיטא כי טענות כגון אלה טעונות הוכחה, ובהקשר זה לא למותר לציין כי הטוען למעשה מרמה של הצד שכנגד צריך, למצער, להביא ראיות של ממש להוכחת טענתו זו (ר' בעניין זה י' קדמי, על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009), חלק רביעי, בעמ' 1772 ואילך).
100. במקרה דנא נקבעה כזכור, בסעיף 4.2 להסכם, תניית "כמות שהוא" (ר' בפסקה 21 דלעיל). לפיכך, על פני הדברים, הסיכון לטעות של התובעים-הקונים, בין השאר באשר לקיומן של בעיות רטיבות או נזילות בדירה, הוטל על פי הוראות ההסכם עליהם.
101. עו"ד וולק, הגם שהיה שותף לניסוח ההסכם, לא ידע לומר בעדותו לפניי מה היתה כוונת הצדדים בהכניסם תנייה זו להסכם (ר' בפסקה 34 דלעיל). את שהחסיר עו"ד וולק בעדותו ביקשו ב"כ התובעים להשלים בסיכומיהם, ב"טענה מכרעת" (כלשונם), שלפיה התנייה מתייחסת אך ורק למצבה המשפטי של הדירה, להבדיל ממצבה הפיזי; וזאת נוכח העובדה כי התנייה מופיעה בסעיף 4.2 להסכם, לפני סעיף 4.3 העוסק במצבה הפיזי של הדירה (ר' בפסקה 9 לסיכומי ב"כ התובעים).
102. אין בידי לקבל טענה מעניינת זו, אשר הועלתה אך בשלב הסיכומים. אם כוונת הצדדים היתה להגביל התנייה אך ורק למצבה המשפטי של הדירה, להבדיל ממצבה הפיזי, לא זו בלבד שיש להניח כי עו"ד וולק היה יודע לומר זאת בעדותו, אלא שהדעת נותנת שהדברים היו נאמרים במפורש בהסכם. אין התובעים רשאים לנצור בליבם הגבלה מהותית שכזו, או לתחום אותה לשיחות פרטיות שבינם לבין עורכי-דינם, ולאחר מכן לבקש להסתמך עליה בהליכים משפטיים נגד הנתבעים; כאשר בהקשר זה לא למותר להוסיף כי אף התובע עצמו, בחקירתו הנגדית, לא העלה טענה כלשהי להגבלה כאמור.
103. לחלופין טענו ב"כ התובעים לקיומה של סתירה פנימית מסוימת בהוראות ההסכם, בין תניית "כמות שהוא", המופיעה בסעיף 4.2 להסכם, לבין הסיפא להוראות סעיף 4.3 להסכם, שבהן ויתרו התובעים על כל טענת אי התאמה וכד' "להוציא מום נסתר ו/או מום מהותי – אף אם לא היה נסתר אך לא צוין על ידי המוכר". לשיטת ב"כ התובעים, הסיפא האמורה הינה בבחינת הוראה מיוחדת ומאוחרת, שלפי כללי הפרשנות המקובלים גוברת על תניית "כמות שהוא" הכללית והמאוחרת שבסעיף 4.2 להסכם (ר' בפסקה 8 לסיכומיהם).
104. ואולם, גם טענה חלופית זו אין בידי לקבל. התובעים היו שותפים מלאים לניסוח ההסכם ואין הם יכולים לנסות ולגלגל אחריות לעמימויות נטענות בו לפתחם של הנתבעים. משמעותה של תניית "כמות שהוא" הינה ברורה וידועה – בוודאי לעורכי הדין, שערכו את ההסכם מטעם שני הצדדים – ואם ביקשו התובעים שלא להכלילה בהסכם, או להגביל את היקף תחולתה רק להיבטים מסוימים של הממכר, היה עליהם לעשות זאת בצורה ישירה ובשפה ברורה ומפורשת. משלא נהגו התובעים בדרך זו אין להם להלין אלא על עצמם והם אינם רשאים להיתלות בפרשנויות דקות מן הדק של נוסח ההסכם, שאותן אף התובע עצמו לא הזכיר בעדותו לפניי.
105. המסקנה המתבקשת הינה, אם כן, כי התובענה בעניין נזקי רטיבות ונזילות אינה יכולה לעמוד. בהתאם להוראות ההסכם התובעים רכשו מרצונם את הדירה, במצבה "כמות שהוא" ולאחר שבדקו אותה היטב, לרבות באמצעות מומחים מטעמם. לפיכך, אם טעו התובעים בעניין קיומה של רטיבות מסוימת בדירה עליהם לשאת בעלותה של טעות זו, שכן כך קובעת חלוקת הסיכונים החוזית שבהסכם.
106. מנגד, הנתבעים לא ידעו על כל בעיות של רטיבויות ונזילות בדירה במועד מכירתה על ידם וממילא לא הטעו – קל וחומר רימו – את התובעים בנושא זה. בהקשר זה לא למותר להוסיף ולהזכיר כי נוכח הממצאים העובדתיים שפורטו לעיל דובר בבעיית רטיבות מינורית יחסית, שהתובעים נדרשו להוצאות שוליות יחסית לצורך ההתמודדות עימה (כאמור בממצאי מומחה בית המשפט, בפסקה 76 דלעיל) וזאת בהשוואה לכלל ההוצאות אותן הוציאו על שיפוץ הדירה (אשר עלו על סך של מיליון ₪, בצירוף מע"מ). מכאן, שאף אם היה מקום לשקול בהקשר דנא שיקולי צדק – ובעניין זה לא הועלו לפניי טיעונים מטעם הצדדים – לא היה בהם כדי להטות את הכף לטובתם של התובעים.

(2) המישור השני של התובענה – סוגיית המסמכים:
107. ייאמר מיד כי במישור זה של התובענה, שעניינו בהעברת המסמכים שנדרשו לצורך העברת הזכויות בדירה לתובעים (ר' סעיף 5.2 להסכם המצוטט בפסקה 21 דלעיל), לא זו בלבד שהתובעים לא הוכיחו את תביעתם אלא שהם כלל לא העלו גרסה עובדתית ברורה, אחידה וקוהרנטית.
108. במה דברים אמורים. בסיכומי ב"כ הנתבעים, לאחר הסבר אודות נסיבות הגשת המרצת הפתיחה והצורך שהיה לתובעים להגישה בזמנו, הם מוסיפים וטוענים:
בשלב זה נמצאים אנו בתביעת הפיצויים בגין הפרת החוזה בכך שהעברת הזכויות, היינו מסירת המסמכים שנזכרה בסעיף 2.5 (צ"ל 5.2 – ש.א.) לחוזה לא בוצעה, או לא בוצעה בשלמות, או לא בוצעה במועד. להבהרת התמונה ערכו התובעים בכתב תביעתם טבלה... ועיון בטבלה מגלה כי רק אחד המסמכים (אישור מס שבח) הומצא בפועל כנדרש (ר' בפסקה 20 לסיכומי ב"כ התובעים. ההדגשה הוספה).
109. הנה כי כן, גם בשלב מאוחר זה של ההליך המשפטי, במישור טענת התובעים לאי העברת המסמכים הנדרשים על ידי הנתבעים מעלים התובעים לפחות שלוש גרסאות עובדתיות חלופיות: האחת, שהמסמכים לא נמסרו. השנייה, שהמסמכים לא נמסרו במלואם. והשלישית, שהמסמכים לא נמסרו במועד. בסיפא, ו"להבהרת התמונה", מצוינת למעשה גרסה נוספת, רביעית, והיא שרק מסמך אחד נמסר כנדרש. בנוסף, בסיכומי התשובה מטעם התובעים מצוין במעורפל כי רק לאחר ההחלטה בבקשה לצו מניעה ביצעו הנתבעים "ולו חלק מחיוביהם" – ללא ציון אילו חיובים בוצעו ומתי, ואילו חיובים לא בוצעו (ר' בפסקה 8 לסיכומי התשובה מטעם התובעים).
110. כידוע, על פי הוראות תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהווייתן אינן ידועות לו; והרי הדברים קל וחומר כאשר מדובר בסיכומים. אכן, בשלב מאוחר זה של ההליך המשפטי אין זה מתקבל על הדעת שהתובעים יטענו טענות עובדתיות חלופיות, וזאת בנושאים האמורים להיות מצויים בידיעתם באופן מובהק, דהיינו: בתשובות לשאלות אילו מסמכים העבירו להם הנתבעים ומתי עשו כן.
111. לא זו אף זו: הטיעון העובדתי-חלופי האמור אף אינו מתיישב עם טענות התובעים וראיותיהם. כזכור, עוד בדיון בהמרצת הפתיחה טענה ב"כ הנתבעים כי התובעים קיבלו את כל המסמכים שדרשו אלא שהדבר היה "באיחור משמעותי" (ר' בפסקה 10 דלעיל). בנוסף, עו"ד וולק ציין בתצהירו כי "בסופו של יום", בעקבות הגשת המרצת הפתיחה והבקשה לצו מניעה, "הועברו כל המסמכים המנויים לעיל" (ר' בפסקה 38 דלעיל).
112. מכאן, שהחלופה העובדתית היחידה, אליבא דראיות התובעים עצמם, היא שהמסמכים הנדרשים אמנם הועברו אליהם, אך באיחור. דא עקא, שגם בהתייחס לחלופה עובדתית זו לא הועלו מטעם התובעים טענות – קל וחומר ראיות – ברורות. הטיעון הקונקרטי היחיד היה שמסמך אחד הועבר ביום 15.9.09, אך לגבי יתר המסמכים לא צוין דבר, למעט אמירות כלליות כי הם נמסרו "באיחור משמעותי" או "בסופו של יום". ואולם, על אמירות כלליות כגון כאלה לא ניתן לבסס ממצאים שיפוטיים באשר לאיחור הנטען, בפרט כאשר בהסכם נקבעו מספר מועדים שונים להמצאת מסמכים (ר' בהוראות סעיפים 5.2(ב), 5.2(ט) ו-5.5 להסכם). לפיכך, על מנת שבית המשפט יקבע כי אמנם היה איחור במסירת המסמכים היה על התובעים להביא ראיות קונקרטיות באשר למועד המצאתו של כל מסמך ומסמך; ובאמירה כוללנית בדבר "איחור משמעותי" לא סגי.
113. לבסוף יצוין, כי גם במישור שני זה של התובענה אם היה מקום לשקול שיקולי צדק – וגם כאן לא הועלו לפניי טיעונים מטעם הצדדים בעניין זה – לא היה בהם כדי להטות את הכף לטובתם של התובעים, שכן התובעים הודו בריש גלי שלא נגרם להם נזק כלשהו בשל האיחור הנטען במסירת מסמכים (ר' גם בסעיף 27 לסיכומי ב"כ התובעים) ואף לא נטען כי נתגלתה תקלה כלשהי בהעברת הזכויות על שם התובעים או שהזכויות לא הועברו על שמם כנדרש.

ז. סוף דבר:
114. אשר על כן ולאור כל המקובץ אני מורה בזה על דחיית התובענה.
נותר אפוא לדון בסוגיית ההוצאות. בסוגייה זו, בהתחשב במכלול נסיבות העניין והתנהלות הצדדים – לרבות החלטתם החד צדדית של הנתבעים (באמצעות נתבע 4) לסיים את יחסי הנאמנות של עו"ד עברון עם התובעים, כאמור במכתב ההודעה על סיום הנאמנות; התנהלות שעליה נמתחה ביקורת גם על ידי כב' השופטת וינבאום-וולצקי בהחלטתה בבקשה לצו מניעה ושגרמה הלכה למעשה להתנעת ההליכים המשפטיים בהמרצת הפתיחה ולאחר מכן בתובענה דנא – איני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, יום שני י"א סיון תשע"ד, 09 יוני 2014, בהעדר הצדדים.

בית משפט השלום בהרצליה
ת"א 6173-11-09 מרקוביץ ואח'
נ' ליננברג ואח'
תיק חיצוני:
1 מתוך 28









א בית משפט שלום 6173-11/09 מרק איליי מרקוביץ, ג'נט מרקוביץ נ' דן ליננברג, מיכאל פרי, אריה אריאלי ואח' (פורסם ב-ֽ 09/06/2014)