פסקי דין על גיורא נפתלי | פסקי דין על נ. גיא השקעות (1999) | פסקי דין על סיטי פוד ניהול רשתות (יובל תומר השקעות) (בפירוק) | פסקי דין על דני הרשקוביץ | פסקי דין על דן ורנר ואח' |

23283-07/10 א     16/06/2014




א 23283-07/10 גיורא נפתלי, נ. גיא השקעות (1999) בע"מ נ' סיטי פוד ניהול רשתות בע"מ (יובל תומר השקעות) (בפירוק), דני הרשקוביץ, דן ורנר ואח'








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"א 23283-07-10
נפתלי ואח'
נ' סיטי פוד ניהול רשתות בע"מ (יובל תומר השקעות בע"מ) ואח'


בפני

כב' השופט
מיכאל תמיר


תובעים

1
.

גיורא נפתלי

2
.
נ. גיא השקעות (1999) בע"מ

שניהם ע"י ב"כ עו"ד איתן ברוש


נגד



נתבעים

1. סיטי פוד ניהול רשתות בע"מ (יובל תומר השקעות) (בפירוק)
2. דני הרשקוביץ
(בהליכי פש"ר
. ניתן נגדו

פסק דין

ביום 3/1/12
)

3. דן ורנר
(בהליכי פש"ר)

ע"י ב"כ עו"ד אהוד גינדיס

4. אברהם קמינסקי
(הגיע להסדר)




פסק דין


1.
התובעים הגישו תביעה כספית על סך 587,239 ₪ נגד הנתבעים.

2.
ההליכים נגד נתבעים 1, 2 ו- 4 הסתיימו במתן

פסק דין
נגד נתבע 2 ביום 3.1.12, עיכוב ההליכים נגד נתבעת 1 שנמצאת בהליכי פירוק והסדר של התובעים עם נתבע 4. לאור זאת,

פסק דין
זה נוגע לתביעת התובעים נגד נתבע 3 בלבד. יצוין כי נתבע 3 מצוי אף הוא בהליכי פש"ר, אך בהחלטה של בית המשפט לפש"ר מיום 24.12.12 בתיק פש"ר 42784-07-11 הוחלט כי התובעים רשאים להמשיך לנהל את תביעתם נגד נתבע 3.

טענות התובעים בכתב התביעה

3.
תובעת 2, חברת נ. גיא השקעות (1999) בע"מ
(להלן "חברת נ. גיא"), היא חברה ישראלית המחזיקה בחלק ממניותיה של חברת אקסלנט קופי בע"מ (להלן "אקסלנט קופי"). תובע 1, מר גיורא נפתלי
(להלן "נפתלי") הוא בעל השליטה בחברת נ. גיא.


4.
נתבעת 1, חברת סיטי פוד ניהול רשתות בע"מ (להלן "סיטי פוד") היא חברה ישראלית בבעלותם של נתבעים 4-2 שרכשה מחברת נ. גיא ומיתר בעלי מניותיה של אקסלנט קופי את נכסיה ופעילותה של אקסלנט קופי. נתבע 2, מר דני הרשקוביץ
(להלן "הרשקוביץ") הוא דירקטור ומנהל בסיטי פוד ומחזיק ב- 33.3% ממניותיה באמצעות חברת שירה-תומר אחזקות בע"מ. נתבע 3, מר דן ורנר (להלן "ורנר" או "הנתבע") הוא דירקטור בסיטי פוד ומחזיק ב- 33.3% ממניותיה. נתבע 4, מר אברהם קמינסקי (להלן "קמינסקי") הוא מנהל בסיטי פוד, וככל הידוע גם החזיק במניותיה.

5.
ביום 17.11.08 חתמו הצדדים הנ"ל וצדדים נוספים על הסכם מכר (להלן "הסכם המכר") שבו נקבע כי פעילותה ונכסיה של חברת אקסלנט קופי ימכרו לסיטי פוד. בעקבות חתימת הסכם המכר, בעלי מניותיה של אקסלנט קופי שהפעילה באותה עת רשת בתי קפה תחת השם המסחרי
"the coffee bean & tea leaf"
,
העבירה את נכסיה ופעילותיה של אקסלנט קופי לסיטי פוד.
כמו-כן לקחו על עצמם הצדדים להסכם המכר שורה של התחייבויות שונות כגון ביצוע תשלומים לספקים שונים, טיפול בעובדי אקסלנט קופי לשעבר ועוד.

6.
אחת מהתחייבויות הנתבעים בהסכם המכר הייתה להגיע עם התובעים להסכמות על פירעון חלקה של חברת נ. גיא בהתחייבויות אקסלנט קופי לבנק מזרחי טפחות בע"מ, בנק הפועלים בע"מ ובנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן "הבנקים"), אשר אקסלנט קופי הייתה חייבת להם כספים. הוראת סע' 5.3 להסכם המכר הובילה לחתימה על הסכם נוסף ביום 17.11.08, שבו התחייבו הנתבעים לפרוע את ההלוואות שנטלו התובעים מהבנקים בגין חובותיה של אקסלנט קופי בסכום כולל של 876,826 ₪ (להלן "הסכם התשלומים"). בהסכם התשלומים נקבע כי התובעים יתחייבו כלפי הבנקים לפרוע הלוואות לכיסוי חלקה של חברת נ. גיא בחובות אקסלנט קופי, והנתבעים הם שיפרעו את תשלומי ההלוואות ישירות לבנקים או לחלופין באמצעות העברת שיקים נגדיים לתובעים בהתאמה לתשלומי פירעון ההלוואה מראש.

7.
התובעים נטלו את ההלוואות הנ"ל וקיבלו שיקים נגדיים מהנתבעים, שמתוכם נפרעו התשלומים מחודש אפריל עד דצמבר 2009 בסכום כולל של 289,497 ₪ בלבד. החל מחודש ינואר 2010 חדלו הנתבעים לכבד את השיקים, ואף ניתנה הוראת ביטול ליתרת השיקים שהיו בידי התובעים. הסכום הכולל של השיקים שחוללו עומד על 230,417 ₪, והתובעים אוחזים גם בשיקים עתידיים בסך של 356,912 ₪, ומכאן שמדובר בסך של 587,329 ₪ במונחי קרן.

8.
לאחר חילול השיקים חשבונה של סיטי פוד הוגבל, והנתבעים לא נענו לפניות התובעים לכבד את השיקים הנ"ל.


טענות הנתבע בכתב ההגנה

9.
הנתבע מאשר כי חתם על הסכם המכר, אך טוען כי נפתלי אינו צד להסכם ועליו להימחק מהתביעה בשל העדר יריבות בינו לבין הנתבע. עוד נטען כי גם חברת נ. גיא לא יכולה להגיש את התביעה משום שהיא צד אחד מבין צדדים רבים להסכם המכר שרובם לא הצטרפו לתביעה דנן.

10.
סעיף 3 להסכם המכר כולל פירוט בנוגע למצגיה והצהרותיה של אקסלנט קופי, לרבות הונה, נכסיה, מצבה הכספי ודוחותיה הכספיים, ובסע' 5 להסכם המכר ישנה התחייבויותיה של אקסלנט קופי ובעלי מניותיה. סעיפים 11 ו- 12 להסכם המכר מפנים לתנאים להשלמת העסקה ו"פעולות לביצוע במועד ההשלמה".

11.
סיטי פוד טוענת כי גילתה בסמוך לאחר החתימה על הסכם המכר כי "מרבית המצגים אשר הציגו בפני
ה המוכרת ובעלי מניותיה במהלך המו"מ לקראת כריתת ההסכם ובעת כריתתו, ביחס למצגים והצהרות המפורטים בסעיף 10 לעיל, חובות, התחייבויות ומצבו של הממכר, היו מצגי שווא וחלקיים בלבד". כך אקסלנט קופי ובעלי מניותיה לא קיימו את התחייבויותיהם על פי הסכם המכר, לרבות חלק מהתנאים להשלמת העסקה וביניהם תשלומים, המחאות והסבות של זכויות וכן התברר כי חלק מהסניפים שהזכויות בהם כלולות בממכר לא היו בעלי רישיון עסק. כן עלה כי זכיינים לא שילמו את דמי הזיכיון והרשת העולמית של "

coffee bean
"
טענה להפרת הסכמי הזיכיון ואיימה לבטל את כל הזכויות להפעלת הממכר. כמו כן ובניגוד למוסכם, בעלי מניותיה של אקסלנט קופי לא גרמו להעברת פיקדון כספי בסך של 350,000 ₪ שהוחזק בידי משכיר הנכס בקניון דיזנגוף סנטר שבו הופעל סניף של רשת "
coffee bean
".

12.
משלא קיומו התחייבויותיהם של אקסלנט קופי ובעלי מניותיה, שהציגו בפני
הנתבעים מצג שלפיו מדובר ברשת בתי קפה סולבנטית ומניבה רווחים משמעותיים, נאלצו סיטי פוד ובעלי מניותיה לשאת בחובות של אקסלנט קופי ובעלי מניותיה לצדדים שלישיים שונים בסכומים אדירים שגרמו להם הפסדים כבדים. בהקשר זה נטען כי "הנזקים שנגרמו לנתבעים עולים לאין שיעור על סכומי התביעה וכתב הגנה זה מהווה הודעת קיזוז ככל שהדבר נדרש על פי דין". לפיכך ולנוכח התחייבותן של אקסלנט קופי ובעלי מניותיה בהסכם המכר לשפות את הנתבעים בגין כל נזק שייגרם להם, נטען כי יש לדחות את התביעה.

תצהירים, חקירות וסיכומי טענות הצדדים

13.
מטעם התובעים הוגשו שני תצהירי עדות ראשית: תצהירו של מר עופר שובל, אשר שימש במועדים הרלוונטיים מנהל העסקים של נפתלי ודירקטור בחברת נ. גיא (להלן "שובל"), וכן תצהיר של קמינסקי. הנתבע ערך תצהיר עדות ראשית מטעמו.

14.
שלושת המצהירים הנ"ל נחקרו על תצהיריהם והצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב.

15.
בסיכומי התובעים הועלו בין היתר הטענות הבאות: מההסכמים שבפני
נו עולה בבירור כי הנתבע לקח על עצמו לשלם את סכומי השיקים, שכן הנתבעים התחייבו לשאת בתשלומים יחד ו/או כל אחד לחוד; לא הייתה כל סיבה המצדיקה חילול של השיקים; הנתבע הודה במפורש וללא כל הסתייגות בהתחייבויותיו על פי ההסכמים; הפרת הנתבע את הסכם המכר ואת הסכם התשלומים ברורה; וכל טענות ההגנה של הנתבע קרסו.

16.
לטענת התובעים, מחקירתו הנגדית של הנתבע עלה שכל טענות ההגנה שלו לרבות הטענות בדבר מצגי שווא נסמכות על עדות שמועה מפי צדדים שלישיים. כמו-כן נטען כי הנתבע לא ידע להסביר מהן טענותיו בדבר העדר עילה ויריבות, לא הצליח לפרט את טענותיו לגופו של עניין בצורה ספציפית במהלך החקירה, וכן העיד כי ידע שהיו בעיות בהעברת המתקנים מהרשקוביץ. עוד נטען כי לפי עדותו של הנתבע, טענותיו בדבר תשלומים שבוצעו לצדדים שלישים מקורן מהרשקוביץ שטיפל בכך, וגם טענות הקיזוז שהעלה, ובכלל זה הטענה בדבר ההתחייבות לכאורה להעברת סכום הפיקדון על סך 350,000 ₪, נסמכות על טענות של צדדים שלישיים. טענתו של הנתבע שלפיה החברה נמכרה בעת שהייתה בפשיטת רגל הוכחה לטענת התובעים כלא נכונה, וטענות נוספות שהעלה הנתבע הן בגדר הרחבת חזית אסורה ויש להתעלם מהן. לבסוף נטען כי יש לחייב את הנתבע בהוצאות רבות בשל אופן התנהלותו בתיק אשר באה לידי ביטוי בין היתר בכך שלא אפשר גילוי ועיון במסמכים והגיש את תצהיר עדותו הראשית באיחור ובסמוך למועד דיון ההוכחות.

17.
ב"כ הנתבע חזר בסיכומיו על טענות הנתבע הנ"ל וטען כי התובעים לא הרימו את הנטל הנדרש לביסוס תביעתם. הנתבע הפנה לסעיפים בתצהירו שמהם עולה לטענתו כי היו אלה התובעים שהפרו את התחייבויותיהם, וטען כי השיקים בוטלו ביוזמת סיטי פוד. לטענת ב"כ הנתבע בסיכומיו, אין כל בסיס לטענה כי התשלומים נעצרו בשל "קשיים כלכליים". לדבריו, ראיות התובעים לעניין קשיים של הנתבע מסתכמות לכל היותר בשתי כתבות בעיתון: כתבה חסרת בסיס שפורסמה כחמישה חודשים לאחר המועד הרלוונטי ועוסקת בקשיים של חברה אחרת של ורנר בבעלות משותפת עם אחרים; וכתבה נוספת בעניין התראת פש"ר לנתבע שפורסמה כ-1.8 שנים לאחר המועד הרלוונטי - בקשה שנמחקה ע"י בית המשפט המחוזי. עוד נטען כי הסכם התשלומים היה כפוף לתנאי ההסכם המקורי, ומשלא התקיימו כל התנאים בהסכם המקורי, לרבות תנאים מתלים (ובכלל זה החזרת הפיקדון הכספי על סך 350,000 ₪ הנ"ל),
יש בכך כדי לאיין את תוקפם של הסכם המכר והסכם התשלומים.

18.
הנתבע הוסיף וטען בסיכומיו כי התובעים לא עמדו בהתחייבויותיהם לכסות את מלוא החוב לבנקים אשר הסתכם בסך של 876,826 ₪, שכן נטלו ההלוואות בסך כולל של 816,132 ₪ בלבד, כך שחסר סך של 60,694 ₪ לכיסוי מלוא החוב. עוד טען הנתבע כי מדף הסילוקין עלה שמתוך הלוואה בסך של 616,132 ₪ פרעו התובעים סך של 436,426 ₪ בלבד, ומכאן שלא כיסו סך של 240,400 ₪. טענה נוספת בסיכומי הנתבע היא כי מדו"ח רשם החברות עולה בבירור כי התובעים לא קיימו את התחייבותם לפי סע' 11 להסכם המכר ולא הצליחו להסיר את כל השעבודים המוטלים על נכסי אקסלנט קופי. כמו-כן חזר ב"כ הנתבע וטען כי התובעים הציגו מצגי שווא, לא היו רישיונות עסק, דמי זיכיון לא שולמו והתובעים אף קיבלו 100,000 ₪ מ"לחם ארז" בגין מקדמה שהוחזרה, וכל זאת כשלטענת הנתבע הוכח כי הגיע לו שיפוי מהתובעים בגין חיובים שונים.

19.
בסיכומי התשובה נטען בין היתר כי כל הנתבעים, לרבות הנתבע, מצויים בהליכי חדלות פירעון ומצבם היה כזה עוד ממועד הפרת הסכם התשלומים. לטענת התובעים, הוכח שמצבם הכלכלי הקשה של הנתבעים לרבות של הנתבע הייתה הסיבה להפרת הסכם התשלומים ולביטול השיקים. בהקשר זה נטען כי ניתן נגד ורנר צו לכינוס נכסים, והוא הסתיר זאת מבית המשפט שלא תום לב. עוד נטען כי התביעה מבוססת, והנתבע לא הוכיח שיש לו זכות לקזז תשלומים כלשהם או שהוא זכאי לשיפוי כלשהו, לרבות בגין תשלום המקדמה הנטענת מ"לחם ארז", כאשר ממילא טענות אלה הן בגדר הרחבת חזית אסורה. לעניין הפיקדון ע"ס 350,000 ₪ נטען כי הנתבע כלל לא הוכיח שאכן היה פיקדון כזה ושמי מטעם הנתבעים היה אמור לקבל אותו. כמו-כן נטען כי יש לדחות את טענת הנתבע כי התובעים לא עמדו בהתחייבויותיהם בהסכם, לא הסירו את השעבודים ולא שילמו את סכומי ההלוואות בגין החובות לבנקים.

דיון

20.
בכתב ההגנה הועלו טענות בדבר העדר עילה והעדר יריבות בין תובע 1, נפתלי, לבין הנתבע, אך מחקירתו הנגדית של הנתבע עלה כי הוא מתקשה להבין את משמעותן של טענות אלה, ובד בבד מודה כי חתם על הסכם המכר ועל הסכם התשלומים (עמ' 24 ש' 8-13) שנפתלי היה צד להם. ההסדר שלפיו הנתבעים יפרעו את תשלומי ההלוואה לבנקים מוזכר בהסכם המכר ומפורט בהרחבה בהסכם התשלומים, ושמו של נפתלי מופיע במפורש בשני ההסכמים. מכאן שבחתימתו על ההסכמים התחייב הנתבע, גם אישית, לפרוע את תשלומי ההלוואה כלפי כל אחד מהמוכרים, וביניהם תובע 1, נפתלי.

21.
לפיכך, יש לדחות את הטענות בדבר העדר עילה והעדר יריבות בין נפתלי לבין הנתבע.

22.
בסעיף 5.3 להסכם המכר נקבע כי:

"מבלי לגרוע ו/או להפחית מכל התחייבויות הרוכשת על פי הסכם זה, לרבות הסדרת חובות והתחייבויות המוכרת בסך של בתוספת סכום התשלומים שביצעה המוכרת ועלות המלאי המועבר, ידוע ומוסכם בזאת על הצדדים, כי בכוונת הרוכשת ובעלי מניות הרוכשת להגיע להסכמה עם גיורא נפתלי
ו/או נ. גיא השקעות (1999) בע"מ
, בדבר פירעון חלקם של גיורא נפתלי
ו/או נ. גיא השקעות (1999) בע"מ
בהתחייבויות המוכרת לבנק, בהתאם לתנאים כפי שיסוכמו בין הצדדים, בנפרד מהוראות הסכם זה".

23.
בהמשך לסע' 5.3 להסכם המכר הנ"ל, נחתם באותו יום הסכם התשלומים שבו נקבע במפורש כי:

"אנו הח"מ, ביחד ולחוד, מאשרים ומתחייבים בזאת (בכפוף לאישורכם את תוכן מכתבנו זה), כי על אף האמור בסעיף 5.15 להסכם מכירת פעילות ונכסים בין אקסלנט קופי בע"מ, בעלי המניות באקסלנט קופי בע"מ והח"מ, מיום 16 בנובמבר 2008 ("הסכם המכירה") יובל תומר השקעות בע"מ ("הרוכשת"), דני ורנר, אבי קמינסקי ודני הרשקוביץ
("בעלי מניות הרוכשת") יפרעו בכפוף לכניסתם לתוקף של הסכם המכירה (על פי הוראות סעיף 11 להסכם המכירה) את חלקו של נ. גיא השקעות (1999) בע"מ
ו/או גיורא נפתלי
בהתחייבויות המוכרת לבנקים (כהגדרת המונחים הללו בהסכם המכירה) בסך של 876,826 ₪ (להלן "חברת גיורא")...".

24.
כמו כן נקבע בהסכם התשלומים לאמור:

"פירעון כאמור יבוצע באמצעות הלוואה בנקאית (להלן "ההלוואה") בסכום חבות גיורא אשר לצורך קבלתה יפעלו במשותף הרוכשת ובעלי מניות הרוכשת, מצד אחד, ונ. גיא השקעות (1999) בע"מ
וגיורא נפתלי
, מצד שני ואשר תשלומיה ייפרעו או (א) על ידי גיורא נפתלי
ו/או נ. גיא השקעות (1999) בע"מ
וכנגד תשלומים אלו תפקיד הרוכשת בידי גיורא נפתלי
המחאות נגדיות (בהתאמה לתשלומי פירעון ההלוואה) מראש... או (ב) על ידי הרוכשת ו/או בעלי מניות הרוכשת ישירות לבנק. מוסכם כי בשתי החלופות שצוינו לעיל, זהות הלווה הפורמאלי אשר ייטול ההלוואה יהא גיורא נפתלי
ו/או נ. גיא השקעות (1999) בע"מ
כאשר הח"מ יהיו ערבים באופן אישית (כלפי הבנק) לפירעון ההלוואה
...".

25.
בהסכם התשלומים נקבע אם כן במפורש כי למרות זהותו הפורמאלית של נוטל ההלוואה, בעלי מניות הרוכשת לרבות הנתבע יהיו ערבים אישית כלפי הבנק לפירעון ההלוואה, ויוכלו למסור שיקים לפקודת התובעים או לחלופין לפרוע את סכומי התשלומים בגין ההלוואה ישירות לבנק. סיטי פוד ובעלי מניותיה בחרו בחלופה הראשונה, ומסרו המחאות עתידיות ישירות לידי התובעת חברת נ. גיא וכן לתובע נפתלי. כאמור לעיל, נפרעו המחאות בסך של 289,497 ₪ בגין החודשים אפריל – דצמבר 2009, אך המחאות נוספות בסך של 230,417 ₪ חוללו והתובעים אוחזים בידיהם גם המחאות מעותדות של הנתבעים בסך של 356,912 ₪.

26.
סכומי התביעה מבוססים על ההמחאות הנ"ל, והנתבע אינו מכחיש כי ערב אישית לפירעונן של ההמחאות, אך לא שילם דבר בגינן.


27.
משכך, התובעים הרימו את הנטל הנדרש כדי להוכיח כי הנתבע לא קיים את התחייבותו לפרוע את סכומי השיקים, ובכך העבירו את הנטל לנתבע לשכנע את בית המשפט כי התקיימו במקרה דנן נסיבות הפוטרות אותו מקיום התחייבותו. כפי שיפורט להלן, הנתבע לא הרים נטל זה.

28.
הנתבע טוען כי ההמחאות בוטלו בשל הפרת התחייבויותיהם של התובעים בהסכם המכר, אך אינו קושר בתצהירו בין מועד חילול השיקים לבין המועד שבו לכאורה התגלו לנתבעים ההפרות הנטענות של התובעים, ואף אינו מציג ולו מכתב אחד של הנתבעים לתובעים לגבי הכוונה לבטל את השיקים והסיבות לכך. ודוק, אף אם ההמחאות חוללו בעקבות הוראת ביטול של הנתבעים, אין בכך כדי להוכיח כי התובעים אכן הפרו את התחייבויותיהם בהסכם המכר באופן הפוטר את הנתבעים מערבותם לפירעון תשלומי ההלוואה.

29.
לעניין הטענות בדבר מצגי שווא של התובעים, מחקירתו הנגדית של הנתבע עלה כי הוא מסתמך על ידיעות שנמסרו לו מפי צדדי ג', ובעיקר מהרשקוביץ, וכי הוא מתקשה לפרט ספציפית מהם מצגי השווא. הנתבע נשאל האם יש לו דוגמה למצג בנוגע לנכס שנמכר כביכול לסיטי פוד על אף שאקסלנט קופי לא הייתה בעליו, והשיב בשלילה (עמ' 26 ש' 26-24). כמו-כן נשאל הנתבע האם יש לו דוגמה לנכס קונקרטי שנמכר עם שעבוד או שהשעבוד עליו לא הוסר והשיב:
"אין לי פה, אני לא יודע במה מדובר" (שם, ש' 29-27). כשנשאל הנתבע האם יוכל לפרט חוסר התאמות עם ההסכם, השיב שללא ספק היו דברים כאלה, "אך אני לא זוכר" (עמ' 27 ש' 3-1). בעקבות זאת נשאל הנתבע האם יש לו מסמכים שיכולים לבסס את הדברים שהוא אינו זוכר, והשיב שהרשקוביץ טיפל במו"מ והוא זה שסיפר לו על "בעיות רבות בהעברת המתקנים". בהמשך הוסיף הנתבע כי "לשאול אותי כאדם שלא טיפל בהעברת המתקנים מה היה חסר בכל מתקן, אין לי תשובה לזה, אני יכול לומר ממה שנאמר לי, אני פיסית לא בדקתי" (שם, ש' 1-27). לבסוף נשאל הנתבע האם כל מה שהצהיר לגבי מצגי השווא ולגבי אותן הפרות לכאורה נאמר "על סמך מה שאמר לך דני הרשקוביץ
" והשיב "כן" (שם ש' 15-14). לאחר מכן העיד הנתבע גם לגבי הרישיונות כי הרשקוביץ ושובל טיפלו בכך, ולא הייתה לו כל נגיעה בעניין (עמ' 36 ש' 32-31).

30.
הנתבע אף לא הצליח להוכיח כי הוצג בפני
הרוכשים מצג שלפיו אקסלנט קופי היא סולבנטית. בטיוטות ההסכם צוין כי הרוכשת מצהירה שהיא יודעת שמצבה הפיננסי של אקסלנט קופי נכון למועד כריתת ההסכם הוא של "חדלות פירעון כלפי נושיה" (נספח 5 לתצהיר שובל), ולפי עדותו של הנתבע, בנוסח ההסכם שנחתם בסופו של דבר צוין כי "פעילות הרשת הייתה כרוכה בהפסדים משמעותיים" (עמ' 37 ש' 12-9). כמו-כן עלה מעדותו של הנתבע כי כל המאזנים והדוחות של אקסלנט קופי הוצגו בפני
הנתבעים ובפני
רואה החשבון מטעמם, כך שהיה ידוע שאקסלנט קופי נמצאת במצב של פשיטת רגל (שם, ש' 23-15).

31.
בסע' 9 לסיכומיו מאשר הנתבע כי דאג למימון ולא היה כל כך מעורב בניהול השוטף של החברה או בתשלומים ששולמו לתובעים לפי הסכם המכר והסכם התשלומים. כשנשאל הנתבע האם יוכל לפרט מהם התשלומים שהעבירה סיטי פוד לצדדי ג' או לרשויות, השיב: "אני לא יכול לפרט לך, אני דיברתי עם דני הרשקוביץ
שטיפל בעניין והוא שילם את כל התשלומים יוצאי הדופן שקשורים להסכם" (עמ' 27 ש' 26). בהמשך הוסיף כי הרשקוביץ היה המנהל, וכי הוא גם לא יודע מה היו הסכומים פרט למה שאמר לו הרשקוביץ (שם, ש' 32-28).

32.
הטענה הנוגעת לסך של 100,000 ₪ ששולם לכאורה כמקדמה על חשבון הרכישה המתוכננת של "לחם ארז" אשר לא יצאה אל הפועל, הופיעה לראשונה בסעיף 27 לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע. מחקירתו הנגדית של הנתבע עלה כי גם טענה זו מבוססת על דבריו של הרשקוביץ (עמ' 28 ש' 21-17). מכל מקום, היות שלא הועלתה כל טענה בעניין זה בכתב ההגנה של נתבע 3, וודאי שלא
כטענת קיזוז, מדובר בהרחבת חזית אסורה ואין להידרש אליה.

33.
אשר לטענה בדבר הפיקדון על סך 350,000 ₪, אין בכתב ההגנה טענת קיזוז כלשהי, אלא רק נטען כי התובעים הפרו את התחייבויותיהם בכך שלא דאגו להעביר פיקדון בסכום הנ"ל לסיטי פוד. בהקשר זה הצהיר הנתבע באופן כללי ביותר ללא פירוט או ביסוס כלשהו כי אקסלנט קופי ובעלי מניותיה התחייבו לגרום לכך שפיקדון בסך של 350,000 ₪ אשר הוחזק בידי משכיר הנכס בקניון בדיזינגוף סנטר יועבר לידי סיטי פוד, והתובעים הפרו את התחייבותם משלא העבירו לנתבעים את הסכום הנ"ל (ראו סעיפים 16 ו- 27 לתצהיר). בסע' 18 הצהיר הנתבע כי התובעים לא צירפו את הנספחים להסכם המכר, לרבות דוח הפיקדונות הכספיים - נספח 1.12 להסכם, אולם אין הצהרה של הנתבע שלפיה הפיקדון הנטען על סך 350,000 ₪ מופיע בנספח זה. הנתבע נשאל בחקירתו הנגדית האם יש מקום שבו נקבע מפורשות שיש להעביר לסיטי פוד פיקדון בסך של 350,000 ₪, והשיב "לא" (עמ' 32 ש' 25-26). בהמשך אישר הנתבע שגם בעניין זה הוא מסתמך על מה שהרשקוביץ אמר לו (סוף עמ' 32 ותחילת עמ' 33).

בסיכומי הנתבע נטען כי הוכחו טענותיו בעניין הפיקדון. בהקשר זה הפנה ב"כ הנתבע לעדותו של
קמינסקי, אחד המצהירים מטעם התובעים, שלפיה הוא זוכר שהיה פיקדון, אך לא זוכר את הסכום המדויק, ונשמע לו הגיוני שמדובר בנכס מועבר, אם כי הוא לא ירד לפרטי ההסכם (עמ' 16 ש' 30-11). כמו-כן הפנה ב"כ הנתבע למכתב של ב"כ התובעים לנתבעים מיום 23.3.10 (בנספח 11 לתצהירו של מר קמינסקי) שם נכתב בסעיף 2 כי "על מנת לחסוך את טענות הסרק הצפויות בעניין, יצוין כי מזה מספר שבועות מנסים מרשינו, ולא רק הם, ליצור עמכם קשר על מנת לפתור את סוגית פיקדון השכירות של סניף בית הקפה בדיזינגוף סנטר, כמו גם סוגיות נוספות המשמשות אתכם כאמתלה להפרת התחייבויותיכם. ואולם, מסיבות השמורות עמכם, הנכם מתעלמים באופן בוטה מפניותיהם של מרשינו".

אין בראיות אלה כדי להוכיח את טענות הנתבע לגבי הפיקדון.

תחילה יצוין כי לא הוכח שהפיקדון הנטען אכן נכלל ב"נכסים המועברים" לפי הסכם המכר, ואין די לעניין זה בעדותו של מר קמינסקי שלפיה נראה לו הגיוני שמדובר בנכס מועבר, כשהמצהיר הנוסף מטעם התובעים, מר שובל, כלל לא נחקר בעניין זה. בסעיף 1.12 להסכם המכר הוגדר כי "תשלומים שביצעה המוכרת" כוללים גם "פיקדונות כספיים אשר הופקדו בידי בעלי הנכסים על חשבון דמי שכירות עתידיים", כמפורט בדוח התשלומים מראש שצורף בנספח 1.12 להסכם, "ובלבד ובתנאי שמקבלי התשלום יאשרו לרוכשת כי נפרעו לידיהם התשלומים". הנתבע מלין על כך שהתובעת לא הציגה בפני
בית המשפט את נספח 1.12 הנ"ל, אך גם הנתבע עצמו שהוא צד להסכם המכר ושהעלה את הטענה בעניין הפיקדון לא צירף את הנספח ואף לא הציג אישור כלשהו של בעל הנכס על כך שהתשלומים נפרעו לידיו. נוסף על כך, בהגדרת "הנכסים המועברים" המופיעה בסעיף 1.15 להסכם המכר נקבע כי הם כוללים "תשלומים המגיעים ו/או אשר שולמו לידי המוכרת..." (ההדגשה אינה במקור), ולא נקבע כי הם כוללים תשלומים שמגיעים או ששולמו "על ידי המוכרת" כפי שטען ב"כ הנתבע בסיכומיו.



על כל פנים, הנתבע לא צירף לתצהירו מסמך כלשהו המבסס את טענתו בעניין סכום הפיקדון, ואף לא צירף כל מכתב דרישה של הנתבעים מהתובעים לגרום לשחרור סכום הפיקדון, כשכאמור כל טענותיו של הנתבע בעניין זה מבוססות על דבריו של הרשקוביץ. מנגד, התובעים מפנים בסיכומיהם לעדותו של הנתבע שלפיה הבעיה בשחרור הפיקדון הייתה טמונה בסכסוך של הנתבעים ושל הזכיין שפעל מטעמם עם בעל הנכס ועם הנהלת דיזינגוף סנטר (עמ' 33 ש' 2-10).

לפיכך, בהעדר עדות של מר הרשקוביץ ושל בעל הנכס בדיזינגוף, ובהעדר ראיות בנוגע לסכום הפיקדון ולסיבות שמנעו את שחרורו, הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו כדי להוכיח את טענותיו בעניין הפיקדון ולבסס טענת ההפרה ו/או קיזוז בסך של 350,000 ₪.

34.
מהאמור לעיל עולה כי כל טענותיו והצהרותיו של הנתבע אינן מבוססות כנדרש, ונסמכות רובן ככולן על דברים ששמע מצדדי ג', ובעיקר ממר הרשקוביץ, ולא על ידיעתו האישית של הנתבע. הרשקוביץ לא הוזמן להעיד מטעם הנתבע, ובנסיבות העניין היה עליו לעשות כן. נוסף על כך, הנתבע לא צירף לתצהירו ולו אסמכתה אחת כדי לבסס את טענותיו, וגם בסיכומים מטעמו אין אלא התייחסות כללית וסיפורית לטענות שונות ללא ביסוס כנדרש. אמנם קיימות בסיכומים הפניות לסעיפים בתצהירי העדות הראשית ולעדויות בחקירות הנגדיות, אך מעיון
בהצהרות ובעדויות אלה עולה כי אין בהן כדי לתמוך בטענות הנתבע במידה הדרושה לצורך ביסוס טענות ההגנה.


35.
לאור האמור לעיל, התובעים הרימו את הנטל הנדרש לביסוס תביעתם, ואילו הנתבע לא הצליח לבסס טענות הגנה כלשהן לרבות טענות קיזוז.

על כן, התביעה נגד הנתבע מתקבלת במלואה, הן בגין ההמחאות שחוללו והן בגין ההמחאות המעותדות שמועדי פירעונן חלפו ואשר לא נפרעו.

36.
נתבע 3 ישלם לתובעים סך של
587,239 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

כמו-כן ישלם הנתבע לתובעים סך של 15,000 ₪ בגין הוצאות משפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

לנוכח מחדליו של נתבע 3 בהליכי גילוי המסמכים והאיחור בהגשת תצהיר עדותו הראשית, ישלם נתבע 3 לתובעים בנוסף לסכומים הנ"ל, סך של 50,000 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות מתבקשת להעביר העתק של פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ח סיון תשע"ד , 16 ביוני 2014, בהעדר הצדדים.

חתימה








א בית משפט שלום 23283-07/10 גיורא נפתלי, נ. גיא השקעות (1999) בע"מ נ' סיטי פוד ניהול רשתות בע"מ (יובל תומר השקעות) (בפירוק), דני הרשקוביץ, דן ורנר ואח' (פורסם ב-ֽ 16/06/2014)