פסקי דין על משה בר-נר | פסקי דין על אשר רוט | פסקי דין על עו"ד | פסקי דין על ישראל פייג | פסקי דין על גדעון דרמן | פסקי דין על . ישי הרמתי ואח' |

8743/04 עא     20/12/2004




עא 8743/04 משה בר-נר נ' אשר רוט, עו"ד,ישראל פייג,גדעון דרמן,. ישי הרמתי ואח'





בבית המשפט העליון בירושלים

ע"א 8743/04 - א'

בפני
:
כבוד הרשם יגאל מרזל
המערער:
משה בר-נר



נ ג ד

המשיבים:
1. אשר רוט
, עו"ד
2. ישראל פייג
3. גדעון דרמן
4. ישי הרמתי

5. אריה דופלט

6. רונית שיף

ערעור על החלטה בבקשה לפסילת שופט בבית המשפט השלום מיום 4.7.04 – השלמת טיעון בענייני אגרה.

תאריך הישיבה: ד' בטבת תשס"ה (16.12.2004).

בשם המערער: בעצמו
בשם המדינה: עו"ד מיכל שרביט
החלטה

1. בעל דין מבקש לפסול את השופט הדן בעניינו. השופט דן בבקשה ומחליט לקבלה או לדחותה. בעל הדין שביקש את הפסילה – או בעל הדין שכנגד (לפי העניין) – מבקשים לערער על החלטה זו בפני
בית המשפט העליון. כלום ערעור זה מחויב באגרה על פי הדין? ואם התשובה היא בחיוב – מהו שיעורה של אגרה זו? אלה השאלות הניצבות בפני
.
העובדות וההליכים

2. בין הצדדים להליך שבפני
מתבררת תובענה בבית משפט השלום בחיפה. התובענה נקבעה לדיון מלכתחילה בפני
כב' השופט כ' סעב אך הועברה עקב טעמים מנהליים לכב' השופט ד' פיש. עם פתיחת הדיון ביקש המבקש – הוא המערער בערעור שבכותרת – מבית המשפט, כי זה יפסול עצמו מלישב בדין בעניינו. טענתו היתה כי טרם מינויו של השופט פיש, עסק הוא בעריכת דין ובמסגרת זו נטל חלק פעיל בשורה של הליכים משפטיים שכוונו בין היתר כנגד המבקש. לשיטת המבקש (כאמור בטיעונו בפני
בית המשפט קמא ביום 1.1.2004), תובענות אלו היו בגדר "מלחמה רבת היקף גם מחוץ לבית המשפט" וכי "השופט וחבריו... גרמו נזקים רציניים לי ולחברי". עוד טען, כי במהלך הדיונים בין הצדדים "נוצרה יריבות אישית פוטנציאלית בין השופט פיש וביני לאחר שהיו בינינו חילופי דברים חריפים בפגישה במועצה הארצית לתכנון ובניה". כב' השופט פיש, בהחלטתו מיום 4.7.2004, דחה את בקשת הפסילה. הוא ציין כי אכן קיימת היכרות קודמת בינו ובין המבקש אולם הוא אינו זוכר בבירור מה היה תפקידו של המבקש ומעמדו. מכאן שלא יכול היה השופט לאשר או להכחיש את הטענה בדבר חילופי הדברים הקשים בשל חלוף הזמן ואופי ההליך שהתנהל, שהיה רחב היקף וציבורי באופיו. הוא הוסיף כי "לא נתקיימה יריבות אישית מכל סוג ביני ובין המבקש ופועלי נעשה במסגרת מקצועית וציבורית". מטעמים אלו, ובשים לב למבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין אמת המידה לפסילת שופט, דחה בית המשפט את הבקשה.

3. ביום 29.9.2004 הגיש המבקש ערעור על החלטה זו. המבקש הדגיש כי כבר עת נודע לו מכב' השופט כ' סעב על העברת התיק לשופט פיש, התנגד לעניין וביקש כי לא יעשה כן עקב היריבות החריפה הנטענת בין המבקש ובין השופט פיש. לגופו של עניין, שב המבקש וטען בהרחבה לפרטי ההליכים שהתבררו בינו ובין השופט פיש שעה שפעל כעו"ד
, תוך שהוא חוזר על דבריו לפיהם המדובר ביריבות קשה שמחייבת את השופט לפסול עצמו. יחד עם ערעורו זה הגיש המבקש בקשה לפטור מאגרה. לטענת המבקש, הפטור המבוקש אינו מטעמי חוסר יכולת כלכלית אלא נוכח העובדה כי המדובר בהליך עקרוני היורד לשורש העניין. לדעת המבקש, עצם שיבוץ השופט פיש לדון בעניינו – למרות עמדתו המוקדמת של המבקש לפיה יש בין הצדדים יריבות שאינה מאפשרת ישיבתו של השופט פיש בדין – היא טעות של מערכת המשפט ומן הראוי שבעל דין המבקש לתקן טעות זו לא יחוייב בתשלום אגרה. ביום 28.9.2004 ביקשתי את עמדת המדינה בסוגיה זו ובשאלה "אם נוכח מהות ההליך ראוי הוא לפטור מאגרה ערעורי פסלות שופט ככאלה". בתגובת המדינה מיום 31.10.2004 נטען כי אין יסוד בדין לפטור מאגרה בענייני ערעור פסלות שופט. סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה מחייב הסמכה בדין לפטור מעין זה ותקנות בית המשפט (אגרות), התשמ"ח – 1987 אינן כוללות פטור מעין זה. עוד נטען, כי אין די בעמדתו של בעל דין לפיה שופט אינו יכול לשבת בעניינו בכדי להביא לפסילת השופט וממילא אין באי קבלת עמדה זו – וערעור על החלטה מעין זו – בכדי להצדיק פטור מאגרה. המדינה הוסיפה, כי הליך הפסלות אינו מחוייב באגרה בערכאה הדיונית ואין הצדקה לפטור מאגרה בערעור על החלטה בעניין פסלות, שכן אין המדובר בהליך שנכפה על בעל הדין. בדיון במעמד הצדדים שנערך ביום 16.12.2004 טען המערער כי אם לא תתקבל טענתו באשר לפטור מאגרה מבקש הוא לחילופין כי שיעור האגרה שיגבה יהיה זה הנגבה בעתירות או בקשות אחרות המוגשות בפני
בית המשפט ולא זה הנגבה בגין ערעור אזרחי. המדינה, בתשובה לטענה זו, סברה כי אין מקום להפחתת האגרה כאמור בערעורי פסלות שכן לשון התקנות ברורה בעניין זה ואף ממהותו של ההליך יש לראות ערעור פסלות ככל ערעור אחר. יצויין, כי המשיבים לערעור עצמו ביקשו לפטור אותם מהתייצבות לדיון בשאלת האגרה וכך הוריתי.

המסגרת הנורמטיבית

4. החיוב באגרה בבית משפט זה – כמו גם בבית המשפט המחוזי ובית משפט השלום – קבוע בתקנות בית המשפט (אגרות), התשמ"ח – 1987 (להלן: התקנות). עקרון היסוד הקבוע בתקנות הוא כי כל הליך משפטי חייב באגרה (סעיף 2(א)). יחד עם זאת, קבועים בתקנות חריגים לעקרון יסוד זה המאפשרים לבית המשפט ליתן במקרים מסויימים פטור מתשלום האגרה. כך, למשל, בשל חוסר יכולת כלכלית (תקנה 13(א)); בשל מיהות המבקש (תקנה 19) או בשל מהות העניין (תקנה 20). אכן, נקבע לא פעם כי רשימת הפטורים האמורים היא רשימה סגורה והמדובר על כן בפירוט מדוקדק של מקרים שאינו מותיר על פניו מקום להרחבה (רע"א 1338/00 פאל נ' קצין התגמולים (לא פורסם); ש' לוין, פרוצדורה אזרחית – סדרי דין מיוחדים בבתי המשפט 18 (2003)). מטעם זה – ובעיקר בשל הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה, יש הכרח לבסס מקור בדין לכל בקשה לפטור מאגרה או שינוי שיעורה כפי הקבוע בדין (ראו בהרחבה י' אדרעי, חוק יסוד: משק המדינה (פירוש לחוקי היסוד בעריכת י' זמיר, 2004) 65-93). עיון ברשימת הפטורים שבתקנות מגלה כי ערעור פסלות שופט ככזה אינו כלול בתקנה 20 ואף לא נקבע לגביו במפורש שיעור מיוחד של אגרה, להבדיל מכל ערעור אזרחי אחר.
תקנה 20(25) לתקנות האגרות: פטור מאגרה בעניינים ש"במנהל בית המשפט"?

5. אולם, עיון בבקשה לפטור מאגרה שבפני
מראה כי המבקש – שאינו מיוצג – טוען למעשה כי שאלת הפסלות וערעור הפסלות הם למעשה עניין מנהלי פנימי של מערכת בתי המשפט שלא עליו לשאת באגרה בגינו. לדבריו, "ברור כי מינויו של השופט פיש לדון בתיק הנדון, תוך התעלמות מוחלטת מהודעתי המוקדמת על היריבות החריפה ביותר בינינו ומבקשתי המוקדמת להעביר את התיק לשופט אחר, הינו בבחינת טעות של מערכת בתי המשפט. במצב דברים זה אין זה צודק כלל וכלל כי אדרש לשלם אגרה כלשהי בגין הערעור". תקנה 20(25) לתקנות קובעת, כי הליך יהא פטור מאגרה בגין "כל דרישה או פעולה להזמנת בעל דין או עדים או מסירת כתבי בי דין וכיוצא באלה במסגרת מינהל בית המשפט בקשר להליך ששולמה אגרה בעת הבאתו, או שהיו פטורים ממנה, או אם ההליך הוא הליך ביניים, שולמה אגרה בעת הבאתו של ההליך שבמסגרתו הוא נעשה או היו פטורים ממנו". הנה כי כן, פטור מאגרה יכול וינתן בגין הליכים – לרבות ערעורים – שהמאפיין אותם הוא היותם "במסגרת מינהל בית המשפט בקשר להליך ששולמה אגרה בגינו". השאלה היא, נוכח טענת המבקש, אם נכון הוא לראות ערעור פסלות שופט כנופל בגדר עניינים אלו ש"במסגרת מנהל בית המשפט". לשון התקנה בעניין זה אינה חד משמעית. אין חולק כי טענת הפסלות והערעור המוגש עליה הם במסגרתו של הליך ששולמה בגינו אגרה, כאמור בתקנה 20(25) סיפא. בה בעת, ברור כי אין המדובר ב"פעולה להזמנת בעל דין או עדים או מסירת כתבי בי דין". השאלה הראשונה בה יש לדון היא, על כן, כלום נכון הוא לראות בערעור פסלות כנופל בגדר הביטוי "כיוצא באלה במסגרת מינהל בית המשפט".

6. אכן, נקודת המוצא היא כי כל הליך מחוייב באגרה (תקנה 2(א)), במסגרת השתתפות הפרט בעלות ההליך ושמירה על אפשרות מתן השירות לבעלי דין אחרים, כמו גם בשל הצורך בדיון בהליכים שיש בהם ממש ואינם הליכי סרק. יחד עם זאת, נראה כי מתקין התקנות סבר כי מקום בו נפתח הליך ושולמה בגינו אגרה, אין זה מוצדק לחייב את בעל הדין באגרה בגין אותם העניינים הקשורים לעצם ניהולו התקין והרגיל של ההליך. כך – כאמור בתקנה עצמה – פעולה להזמנת בעל דין, עדים או מסירת כתבי בי דין אינה מחוייבת באגרה. המדובר, כאמור בתקנה עצמה, בעניינים "שבמסגרת מינהל בתי המשפט", כלומר, בפעולות שכרוכות מניה וביה בעצם ניהול ההליך המשפטי בפני
בית המשפט ובסדרי פעולתו של בית המשפט. אין זה מוצדק – כך נקבע בתקנה – כי בעל דין ישלם אגרה בגין פעולות מעין אלו. כיוצא בזה נקבע, למשל, כי בקשה לקביעת שיפוט בענייני התרת נישואין (על פי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין, התשכ"ט – 1969), אינה מחוייבת באגרה שכן "בקשה לקביעת בית משפט נוגעת למינהל בית המשפט" (בה"ן 6857/00 יוליה רוטה נ' מרק נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 719). זאת ועוד: כפועל יוצא של עקרון זה אין נוהגים לחייב באגרה בבית משפט זה בקשות לקביעת מקום דיון כאשר שופט הוא צד להליך ובקשות להעברת מקום דיון ואיחוד תובענות (על פי סעיפים 24 ו – 78 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984 (להלן: חוק בתי המשפט) ותקנה 7א לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – (להלן: תקנות סדר הדין) 1984, וראו בש"א 6516/94 ציפריס נ' גולדסמן (לא פורסם); בש"א 258/88 בך נ' פרנק סוכנויות (לא פורסם); פרשת נצבטייב הנ"ל, בעמ' 718). אכן, המשותף לעניינים אלו, שאינם כמובן, רשימה סגורה של מקרים, הוא העובדה כי יש בהם מרכיב דומיננטי של אינטרסים וצרכים הקשורים במנהל בית המשפט עצמו ולאו דווקא באינטרס או זכות של בעל הדין עצמו. דומיננטיות זו של האינטרס שלבר - בעל הדין - מצדיקה במקרים המתאימים, מתן פטור מאגרת בית משפט להליך הנדון.

7. על רקע זה מקובלת עלי עמדת המדינה לפיה אין לראות בערעורי פסלות שופט משום פעולה שבמנהל בתי המשפט. אמת, לשאלה אם יכול השופט לשבת בדין יש היבט מנהלי במובן זה ששיבוץ השופטים לתיקים בהם ידונו הנו עניין מנהלי (השוו: בג"ץ 4057/00 ישקר בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נה (3) 734,750; ראו עוד ע"פ 7412/02 צ'רנוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 49, 56(, אולם בסופו של יום אין לקרוא תקנה זו כמאפשרת פטור מאגרה בכל עניין שיש בו היבט מנהלי מסויים. מלשון התקנה והדוגמאות המובאות בה ("כל דרישה או פעולה להזמנת בעל דין או עדים וכיוצא באלה במסגרת מינהל בית המשפט") ברי כי נקודת האיזון בה בחר מחוקק המשנה היא כזו שרק דברים שבאופן מובהק ועיקרי נופלים הם לגדרי מינהל בתי המשפט, יופטרו מאגרה. בקשה לפסילת שופט אינה עניין מנהלי גרידא. יורדת היא למהות כשירותו של השופט לשבת בדין. המקרה שבפני
אין ענינו בשאלת החיוב באגרה בגין בקשה לפסילת שופט אלא בגין הערעור על החלטה בבקשה מעין זו. מקובלת עלי עמדת המדינה בעניין זה, כי משעה שנתקבלה הכרעה בשאלת פסלות השופט אין לראות את הערעור עליה משום עניין שבמנהל בתי המשפט אלא כדבר המצוי בגדרי שיקול הדעת של בעל דין היכול לבחור אם מקבל הוא את הכרעת השופט בטענת הפסלות אם לאו. בכך גם שונה העניין שבפני
מפרשת נצבטייב הנ"ל, בה דובר במצב בו לבעלי הדין אין ברירה אלא ליזום הליך של בקשה לקביעת שיפוט בענייני התרת נישואין על מנת לקבוע לאיזו ערכאה עליהם להגיש את בקשתם להתרת נישואין.

8. ניתן היה לסיים החלטתי בנקודה זו, תוך דחיית בקשתו של המבקש לפטור מאגרה. אולם, המערער בהליך זה העלה טענה חילופית, והיא הטענה כי גם אם אין בתקנות האגרות מקור לפטור מוחלט מאגרה בגין ערעור פסלות שופט, ראוי הוא לפרש את התקנות כך ששיעור האגרה בגין ערעור פסלות שופט יהיה שונה מזה הנגבה בגין הגשת ערעור אזרחי רגיל המוגש לבית משפט זה. אליבא דמערער, בקביעת שיעור האגרה בבית משפט זה בגין ערעור פסלות יש להיזקק לפריט 2(א) לתוספת הראשונה לתקנות האגרות, הקובעת שיעור מופחת של אגרה בסך של 825 ש"ח – לעומת האגרה בגין הגשת ערעור אזרחי רגיל העומדת על 2,458 ש"ח – וזאת מקום בו המדובר ב"הגשת בקשה או עתירה בבית המשפט העליון לרבות הגשת ערעור על החלטת הרשם (למעט עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק)". המדינה, כאמור, מתנגדת לפירוש זה של התקנות. לדידה, ערעור פסלות שופט הינו ככל ערעור אחר ואין הצדקה או מקום לפירוש התקנות באופן כזה לפיו ערעור פסלות יחשב כ"הגשת בקשה או עתירה בבית המשפט העליון". אמת, לשון התקנות מפרידה בין שיעור האגרה המשולם על "הגשת ערעור בבית המשפט העליון" (סעיף 1 לתוספת הראשונה לתקנות האגרות) ובין הליכים אחרים כגון הגשת עתירה או בקשה (סעיף 2(א) לתוספת השניה לתקנות האגרות). השאלה הפרשנית הניצבת בפני
היא אם נכון הוא לראות בערעור פסלות שופט משום "עתירה או בקשה" כאמור ולא "ערעור". לשם הכרעה בעניין זה ראוי הוא להתעכב קמעא על מהותו של הליך הפסלות והערעור עליו וממילא לגזור מכך את התשובה לשאלה הפרשנית הניצבת בפני
נו.

הליך פסלות שופט - מהותו

9. ביסוד היכולת להביא בנסיבות מסויימות לפסילת השופט היושב בדין מונחים מספר אינטרסים ותכליות המכוונים לכך שהשיפוט יהיה הוגן ובלתי תלוי – שיהא זה שיפוט שאין לגביו חשש ממשי למשוא פנים (סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט): ראשית, הצדק. משפט צדק הוא משפט בו השופט הוא בלתי תלוי במי מן הצדדים או באינטרס אחר שאינו ממן העניין הנדון בפני
ו (ראו והשוו locabail ltd v bayfield properties, [2000] 1 all er 65,69.). שנית, משוא פנים בדין לא רק שאינו צודק אלא שהוא משבש את היתרון שבהפקדת פתרון סכסוכים בידי צד שלישי שאינו מעורב בסכסוך. במובן זה, אוביקטיביות ואי תלות שיפוטית הן תנאי להכרעה מדוייקת ככל שאפשר בסכסוך; תנאי ליעילות ההכרעה בסכסוך (ראו martin h. redish & lawrence c. marshall, "adjudicatory independence and the values of procedural due process", 95 yale l.j. (1986) 455, 476-477; keith mason, "unconscious judicial prejudice", 75 the australian law journal (2001) 676, 677.). שלישית, חובת השופט לשפוט ללא משוא פנים נובעת גם מזכותו של הפרט – ואולי אף זכותו החוקתית של הפרט - להליך הוגן (השוו ward v. city of monroeville, 409 u.s. 57, 61-62 (1972)). רביעית, השופט – ככל רשות שלטונית – חייב לנהוג בשוויון. גם בביצוע תפקידו העיקרי – השפיטה – הוא חייב לנהוג בשוויון בין הצדדים להליך (ראו ע"פ 344/99 זאב בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 599, 611). חוסר אובייקטיביות ומשוא פנים משמעו הפרה של זכותו של הפרט ליחס שוויוני מצד השופט (ראו jeffrey m. shaman, "the impartial judge: detachment or passion", 45 depaul l.rev. (1996) 605, 624-625; martin h. redish & lawrence c. marshall, הנ"ל, בעמ' 484-485). חמישית, דיני פסלות השופט באים גם להגן על העצמאות האישית של השופט. אכן, האובייקטיביות השיפוטית אינה רק זכותו של בעל דין אלא חובתו של השופט, שהרי אין עליו אלא מרותו של הדין (סעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה). עצמאות השופט ואי תלותו באות לידי ביטוי, על כן, לא רק בחובתו לפסוק על פי הדין אלא בעצמאות שיקול הדעת שלו גם מן הצדדים להליך (ראו owen fiss, "the limits of judicial independence", 25 u. miami imter-am. l.rev. 57, 58. ). לבסוף, דיני פסלות השופט מבוססים על אמון בעלי הדין, עורכי הדין והציבור, בשופט היושב לדין ובמערכת השפיטה כולה. ההכרה באובייקטיביות השיפוטית נדרשת על כן לא רק כזכות של בעלי הדין או חובת השופט לשפוט על פי הדין אלא גם כחלק מהשמירה על אמון בעלי הדין, עורכי הדין והציבור, במערכת השפיטה. ללא אמון זה, אין קיום למערכת שפיטה תקינה. נכונות הציבור לקבל את פסקי הדין של הרשות השופטת וכיבודם אינם פועל יוצא של כוח או כפיה אלא של אמון בשופטים ובשפיטה (ראו murry gleeson, "public confidence in the judiciary", 76 the australian law journal (2002) 558, 558.). "כל שופט היושב לדין צריך להיות מודע לכך שאותה עת הוא עצמו וכל מערכת המשפט עומדת לדין" (ראו פרשת בשן הנ"ל, שם). הנה כי כן, האובייקטיביות השיפוטית ואמון הציבור בה הן מיסודות השפיטה. הן, כפי שהגדיר זאת הלורד דבלין (devlin), המידות הטובות העילאיות ((supreme virtues של השיפוט (ראו devlin, "judges and lawmakers", 39 modern l.rev. (1976) 1, 4. ). מהוות הן "תנאי בלעדיו אין" למערכת השפיטה כולה (ראו marie-anne frison-roche, "l'impartialite du juge", recueil dalloz sirey (1999) 53, 53. ).

10. תכליות אלו של דיני פסלות השופט סבות כולן סביב מאפיין עיקרי מיוחד של טענת פסלות השופט. אכן, הטענה בדבר פסלות שופט יורדת לשורש היכולת לשבת בדין. אין היא קשורה ישירות בתוצאת המשפט, בהחלטות שנתקבלו במהלכו או בהחלטות שלא נתקבלו. אין היא מהווה השגה על עמדת השופט והחלטותיו ככאלו במסגרת ניהול המשפט עצמו וממילא אין לטעון לפסילת שופט בשל החלטות דיוניות שקיבל (ראו למשל ע"פ 9703/92 שילון נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); ע"א 792/03 יוסף אגמון נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"א 3723/01 רות דרור נ' שופר סל קלרפילר בע"מ (לא פורסם)) דיני פסלות שופט עוסקים, על כן, בשאלה אם ראוי ונכון הוא מלכתחילה כי השופט הספציפי – "שופט פלוני" כלשון החוק (סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט) ידון בתיק הספציפי בנסיבות הספציפיות. זו טענה כנגד "גוף" השופט ולא כנגד "גוף" ההחלטה. שאלת פסילת השופט הנה, על כן, שאלה חיצונית למשפט במובן זה שהיא אינה קשורה בהכרח לסכסוך הקונקרטי בין הצדדים שבגינו נפתח ההליך מלכתחילה.

11. ממאפיין יסוד זה נגזרות מספר מסקנות מהותיות ודיוניות, המשותפות למרבית דיני הפסלות. כך, למשל, החובה לטעון טענת פסלות לפני כל טענה אחרת (ראו תקנה 471ב לתקנות סדר הדין וחובת השופט להכריע בה לפני כל טענה אחרת – סעיף 77א(ב) לחוק בתי המשפט). כך גם העובדה כי הדיון אמור להיפסק בדרך כלל לאחר ההחלטה בעניין הפסלות, אם יש כוונה להגיש עליה ערעור, אלא אם קיימים טעמים מיוחדים שירשמו (ראו תקנה 471ג(א) לתקנות סדר הדין) והכל לשם הגשת ערעור. שאלת פסלות השופט היא על כן תנאי מקדמי לעצם ביצוע הפונקציה השיפוטית במקרה נתון. זו השאלה אם ראוי הוא כי ישב השופט לדין בתיק הנדון נוכח טענה בדבר פגם באובייקטיביות השיפוטית הקונקרטית שלו. היות טענת הפסלות חיצונית להליך עצמו, במובן זה שהיא עוסקת בכשירותו הקונקרטית של השופט לדון בהליך ולא בסכסוך עצמו שבין הצדדים, מביאה לכך שבמקרה בו מתעוררת טענת פסלות שופט, הרי שלצד ההליך העיקרי הנדון בין הצדדים למשפט, מתנהל לו הליך משני, מעין "משפט נספח" – מקדמי במהותו – בשאלת פסלות השופט. זהו הליך שנושאו שונה מן ההליך העיקרי שכן הוא עוסק בשאלת פסלותו של השופט ולא בסכסוך המהותי שבין הצדדים ושבגינו נפתח ההליך מלכתחילה. על כן, המעורבים בהליך זה אינם בהכרח הצדדים להליך העיקרי. כך, למשל, טענת פסלות יכולה להיות מבוססת על עימות או קונפליקט בין אחד מעורכי הדין ובין השופט (ראו למשל ע"א 1433/04 חברת מלין לביא בת-ים בע"מ נ' כזום (לא פורסם)) במקרים אלו ואחרים גדר הטענות והשאלה העומדת לבירור אינם עוד הסכסוך המקורי שבין הצדדים למשפט אלא השאלה אם צריך השופט להיפסל, אם לאו.

12. על רקע זה, ונוכח התכליות החשובות שביסוד דיני הפסלות כולם – הצדק, השוויון, ההליך ההוגן, עצמאות השופט, יעילות ההליך ואמון הציבור בשפיטה – ניתן להבין מדוע קיימת הצדקה ברורה לכך שמקום בו בעל דין מבקש לפסול שופט בערכאה הדיונית בה נדון משפטו, לא יחוייב בהליך זה בתשלום אגרה. אכן, מקום בו בעל דין מבקש את פסילת השופט, טוען הוא אמנם טענה במסגרת משפטו אולם המדובר בטענה שכנגד כשירותו הספציפית של השופט ולא כנגד הצד שכנגד. ההכרעה הינה בשאלה אם נכון וראוי הוא כי השופט ישב בדין, אם לאו. שאלה זו קשורה אמנם ונובעת מזכותו של בעל הדין והאינטרס שלו במשפט הוגן בעניינו אולם קשורים בה גם מאפיינים כלליים של מינהל מערכת המשפט, שיבוץ השופטים לדיון, אמון הציבור בשפיטה והתפקוד הראוי של שופטיה. מכאן שראוי הוא כי בעל דין לא יחוייב באגרה מקום בו הוא טוען לפסילת השופט בערכאה הדיונית. זהו אכן הדין בעניין זה. פטור זה מאגרה בבקשת פסילה אינו מצויין בפירוש בנוסח התקנות – אלא נגזר הוא מן הפטור הניתן להליכי ביניים בכלל (ראו תקנה 20(3) לתקנות) או לבקשות שטוענים אותן בעל פה (תקנה 20(1) לתקנות). אולם אופיו המיוחד של דין הפסלות מספק נימוק שבמהות – ולא רק מקור סמכות בתקנות – להצדקת הפטור מאגרה בבקשות מעין אלו. אולם, המקרה שבפני
אין עניינו בקשה לפטור מאגרה בבקשת פסילה אלא בערעור על החלטה בעניין פסילה. הטענה הנה, כזכור, כי אין הצדקה לגבות בגין ערעור פסלות את אותה האגרה הנגבית בגין ערעור אזרחי רגיל המוגש לבית משפט זה, אלא שיש לראות את ערעור הפסלות כמעין "בקשה או עתירה". כלום קיימת הצדקה לאפיון זה של ערעור הפסלות? תשובתי לשאלה זו היא בחיוב. ראוי הוא לראות בערעור הפסלות הליך מיוחד הדומה ל"בקשה או עתירה" ולא לראות בו ערעור רגיל. ממילא שיעור האגרה צריך שיהא שונה. אכן, זו היתה גם מסקנתו של כב' הרשם ע' שחם בשאלה זהה שהתעוררה בהליך אחר שהתברר בפני
ו, ומסקנה זו מקובלת עלי ((ראו בש"א 6155/04 עו"ד
אגבריה ודיע נ' פקיד שומה אגף מס הכנסה (חדרה)(לא פורסם)). ביסוד מסקנתי זו מונחים מספר טעמים הקשורים כולם במאפייניו המיוחדים של ערעור הפסלות:

13. ראשית, הגם שהחלטת השופט בערכאה הדיונית הנה במידה מסויימת החלטת ביניים של השופט, הערעור על החלטה בטענת פסלות הוא בזכות ולא ברשות. שנית, הערעור מוגש ישירות לשופט בית המשפט העליון ולא לערכאת הערעור הרגילה (סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט), תוך שהוא נדון ברגיל בפני
שופט אחד ולא הרכב שלושה (ראו בש"א 6155/04 לעיל). שלישית, המועד להגשת הערעור הוא תחום וקצר מאוד ועומד על עשרה ימים בהליכים אזרחיים (תקנה 471ג(ב) לתקנות סדר הדין). רביעית, קיים, כאמור, עיכוב אוטומטי של המשך ההליכים בפני
הערכאה הדיונית (אלא אם כן ישנם טעמים מיוחדים שירשמו) עד להכרעה בערעור (תקנה 471ג(א) לתקנות סדר הדין). חמישית, ניתן להכריע בערעור אף ללא תגובתו של הצד שכנגד, שרשאי להגיש תגובה מטעמו אך אינו חייב לעשות כן (תקנה 471ג(ד) לתקנות סדר הדין); לבסוף, במסגרת הערעור ניתן לבקש את הערותיו של השופט עצמו לאמור בהודעת הערעור (תקנה 471ג(ה) לתקנות סדר הדין). אכן, שורת דינים מיוחדים אלו בערעור הפסלות קשורה באופיה המיוחד של טענת הפסלות. היות והיא יורדת לשורש הכשירות לשבת בדין מצדיקה היא באופן עקרוני את השעיית ההליך עד להכרעה בה. מחייבת היא הכרעה מהירה במהותה וממילא ראוי הוא כי השאלה תוברר על ידי ערכאת הערעור העליונה. טעמים אלו, יחדיו, מבססים את מעמדו של ערעור הפסלות כערעור מיוחד. מעמד מיוחד זה – השונה מערעור רגיל – בשילוב הנטיה להעדיף פירוש המקל אם החייב באגרה (ראו בש"א 457/01 קרליץ נ' פקיד הבחירות, פ"ד נה(3)869; בש"א 6155/04 הנ"ל) – מובילים למסקנה כי ראוי הוא שהאגרה בגין ערעור פסלות תהא נמוכה מזו שמשולמת בגין ערעור רגיל ומימלא יש לכלול ערעורי פסלות שופט במסגרת הפריט שעניינו "בקשה או עתירה" שבתקנות האגרות. לא בכדי יחד מתקין התקנות שיעור אגרה נפרד להליכים שאינם בגדר ערעור אלא שמהותם היא בירור ראשוני שיפוטי של גדר המחלוקת, בבית משפט זה. לדידי, מן הטעמים שלעיל, ראוי הוא לראות בערעור פסלות שופט הליך מעין זה.

14. ודוק: ערעור הפסלות הוא וודאי "ערעור" במובן זה שהמדובר בפני
ה לבית משפט בערכאה גבוהה יותר בכדי שיבחן החלטה של ערכאה נמוכה. לא בכדי החיל מחוקק המשנה בתקנות סדר הדין את כלל הוראות סדר הדין האזרחי – לרבות אלו החלות על ערעור - על טענות פסלות והערעור עליהן, עת ציין כי "הוראות אחרות בתקנות אלה יחולו לעניין טענת פסלות שופט במידה שאינן סותרות הוראות סימן זה ובשינויים המחוייבים לפי העניין" (תקנה 471א(ב) לתקנות סדר הדין). ברוח זו נקבע למשל, כי ערעור פסלות חייב בעירבון ככל ערעור אחר שכן נהוג לפסוק במסגרתו הוצאות לצד שכנגד (ראו בש"א 10064/03 זריפי נ' עו"ד
כהן (לא פורסם)). יחד עם זאת, ההחלה של סדרי הדין הנה "בשינויים המחוייבים לפי העניין". שינויים מחוייבים אלו אינם אלא שם צופן לאופי המיוחד של הליך הפסלות והערעור עליו. אופי מיוחד זה מצדיק לדידי את ראייתו של ערעור הפסלות כערעור מיוחד הדומה במהותו ל"בקשה או עתירה" ששיעור האגרה בה מופחת מזה שבערעורים רגילים.

15. על כל אלו יש להוסיף נתון שיש לו לשיטתי משמעות מיוחדת: על פי הדין הנהוג בישראל, המחליט בבקשה לפסילת שופט הוא השופט עצמו. היושב בדין הוא שצריך להכריע בשאלה אם קיים חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים, בהמשך ישיבתו שלו בדין. במצב זה קיים קושי – ואולי אף קושי אינהרנטי – שהוא מובן מאליו, שהרי גם אם המבחן הוא אובייקטיבי, הרי שיכול ותבוא הטענה לפיה עילת הפסלות היא שתמנע מן השופט לדון באובייקטיביות בשאלה אם הוא אכן אובייקטיבי, ואידך זיל גמור. דין זה – לפיו השופט עצמו הוא הדן בשאלת הפסלות – מקובל הוא במדינות רבות שבעולם האנגלו-אמריקני (ראו למשל anthony mason, "judicial disqualification for bias or apprehended bias and the problem of appellate review, "1 constitutional law & policy review (1998) 21, 24; comment: "disqualification for interest of lower federal court judges: 28 u.s.c. §455, 71 mich. l.r. (1973) 538, 542 -543. ") בה בעת, יש מדינות בהן נקבע דין אחר, ולפיו השופט יביע עמדתו בשאלת הפסלות הנטענת אולם ההחלטה בשאלת הפסלות לא תינתן על ידי השופט עצמו אלא על ידי שופט אחר (ראו והשוו edward g. burg, "meeting the challenge: rethinking judicial disqualification", 69 cal. l. rev. (1981) 1445, 1465; jean-pierre plantard, "judicial conflict of interest in france", 18 am j. comp. l. 1970 710, 713-714; hans g. rupp, "judicial conflicts of interest in the federal republic of germany", 18 am. j. comp. l 1970 716, 717.; chuichi suzuki, "problems of disqualification of judges in japan", 18 am. j. comp. l. 1970 727, 735). הדין הקיים בישראל בשאלה זו הנו כאמור כי השופט שפסילתו נתבקשה הוא שדן ראשון בבקשה לפסילתו ומכריע בה לגופה. בנסיבות אלו, מצב הדברים הוא כזה לפיו ההזדמנות הראשונה של בעל דין לדיון בשאלת פסלות השופט שלא בפני
השופט שפסלותו מתבקשת, היא בפני
ערכאת הערעור – כלומר, בבית המשפט העליון. נראה כי נתון זה עומד, בין היתר, ביסוד הקביעה כי המדובר בערעור בזכות ולא בערעור ברשות. לדידי, נתון זה משליך גם על שאלת הסיווג של ערעור הפסלות כ"בקשה או עתירה" הנדונה לראשונה בפני
בית משפט זה, ולא כ"ערעור". על החלטה או

פסק דין
שאינם אלא דיון מחודש באותה סוגיה בדיוק. העובדה כי רק בערעור הפסלות ידון בטענת הפסלות שופט שאינו השופט שפסילותו נתבקשה, מצדיק ראיית ההליך כולו כ"בקשה או עתירה" ולא כ"ערעור".

16. ודוק: נקודת המוצא הנה כי שופט כשיר לשבת בדין וכי על המבקש לפסול אותו מוטל נטל כבד (ראו מ' שמגר, "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע", גבורות לשמעון אגרנט (1987) 102). קיימת חזקה עובדתית לפיה השופט הוא בלתי תלוי. ביטוי לכך מצוי עוד בשבועת השופט עצמה, לפיה "אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות פנים ולא להכיר משפט" (סעיף 6 לחוק יסוד: השפיטה). הנחה עובדתית זו מתורגמת לחזקה משפטית לפיה יש להחזיק את השופט כבלתי תלוי (חסר משוא פנים) אלא אם כן הוכח אחרת (השוו fey v. austria, (1993) 16 e.h.r.r. 387, 394). השופט מוחזק גם כמקצועי וממילא בעל יכולת להפריד בין טפל ועיקר, בין שיקולים שמן העניין ושיקולים שאינם מן העניין (ראו למשל ע"פ 9571/01 פלוני נ' מדינת ישראל; ע"פ 299/94 דוד נחמני נ' מדינת ישראל; כן ראו ע"פ 993/93 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 485)). השופט מוחזק אף כישר והוגן ובעל יכולת להכריע ולקבוע ממצאים אובייקטיביים גם באשר לשאלת פסלותו שלו (ראו ע"פ 344/99 זאב בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 599). חזקות אלו אינן אלא ביטוי למעמד הרם ונטול הפניות של השופט וממילא לאמון הציבור בו. חזקות אלו, בשילוב עם אמת המידה האובייקטיבית בדבר החובה בדין לבסס "חשש ממשי למשוא פנים" כתנאי לפסילת שופט, מביאות לכך כי לעיתים נדירות יהיה מקום לפסול שופט. לעיתים נדירות עוד יותר תהא הצדקה לקבוע – במסגרת ערעור – כי שופט צריך היה לפסול עצמו מלישב בדין. המעיין בפסיקת בית משפט זה יראה כי מספר הערעורים שנתקבל – נער יספרם, ולא בכדי. רוב רובם של הערעורים נדחים בהיעדר כל יסוד או עילת פסילה, לא כל שכן עילת ערעור על פסילה. כלום יש בנתון זה כדי לשנות ממסקנתי דלעיל במובן זה שאין זה ראוי להפחית את שיעור האגרה בגין ערעורי פסלות נוכח סיכוייהם הנמוכים של הליכים מעין אלו? תשובתי היא בשלילה:

17. ראשית, עצם העובדה כי ערעור אינו מוצדק לגופו אינה משנה ממהותו של הערעור ככזה. ערעור על החלטה בעניין פסילת שופט נותר כזה גם אם הוא ערעור סרק ודינו לדחיה. אם אכן נכון הוא לראות בערעור פסלות משום "בקשה או עתירה" כאמור בתוספת הראשונה לתקנות האגרות, מה לי אם נדחה הערעור מה לי אם נתקבל. שנית, יש לזכור כי לעיתים השופט פוסל עצמו והערעור הנו על החלטת הפסילה דווקא (ראו למשל ע"א 6275/03 רותם שגיא, עו"ד
נ' דניאל סלע (לא פורסם); ע"א 5939/01 ממן אסתר נ' ממן בנימין (לא פורסם)). במקרים אלו ברי כי הערעור אינו מטיל ספק או מתום בשופט ובכשירותו אלא להיפך, מבקש לחזק את ידיו ולבסס את האובייקטיביות שלו. לבסוף, אם תמצי לומר, כי הפחתת האגרה אינה מוצדקת שעה שמדובר בערעור סרק, הרי שיכול בית המשפט הדן בערעור הפסלות לחייב בעל דין אף בכפל אגרה – אפילו היה ההליך פטור מאגרה – אם מצא כי להליך לא היה יסוד (ראו תקנה 11(א) לתקנות האגרות) כשם שיכול הוא לחייב בעל דין בהוצאות לטובת המדינה אם המדובר בהליך סרק (ראו תקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי) וכבר היו דברים מעולם (ראו למשל ע"א 6207/03 אינג' יוסי אגמון נ' בורוכוב (לא פורסם); ע"א 6208/03 אגמון נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)).

18. הנה כי כן, נחה דעתי כי פרשנות ראויה של תקנות האגרות כמו גם של דיני הפסלות צריכה להוביל למסקנה לפיה יש לחייב ערעורי פסלות שופט באגרה כדין האגרה בה מחייבים "בקשה או עתירה" המוגשת לבית משפט זה (כאמור בסעיף 2(א) לתוספת לתקנות האגרות) ולא כשיעור האגרה הנגבה בגין ערעור רגיל המוגש לבית משפט זה (כאמור בסעיף 1 לתוספת הראשונה לתקנות האגרות). המערער ישלים על כן את האגרה כאמור תוך 10 ימים מעת המצאת החלטתי זו. המדינה תשא בהוצאות המערער בגין הליך זה בסך כולל של 350 ₪. סכום זה ישא ריבית והצמדה מיום החלטתי ועד לתשלום בפועל. למותר לציין, כי אין אני מביע כל עמדה באשר לסיכויי הערעור או לעילת הפסלות האמורה בו.

ניתנה היום, ח' בטבת התשס"ה (20.12.04).
יגאל מרזל

ר ש ם
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04087430_l07.docעע
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








עא בית המשפט העליון 8743/04 משה בר-נר נ' אשר רוט, עו"ד,ישראל פייג,גדעון דרמן,. ישי הרמתי ואח', [ פ"ד: נט 4 104 ] (פורסם ב-ֽ 20/12/2004)