פסקי דין על מר ניר ברקת – חבר מועצה ויו"ר סיעת ירושלים תצליח | פסקי דין על מר יוסף פפה אללו – חבר מועצה | פסקי דין על מר אורי לופוליאנסקי | פסקי דין על ראש עיריית ירושלים | פסקי דין על עיריית ירושלים | פסקי דין על עמותת עטרת חן | פסקי דין על עמותת שובו |

1060/04 עתמ     21/12/2004




עתמ 1060/04 מר ניר ברקת – חבר מועצה ויו"ר סיעת ירושלים תצליח, מר יוסף פפה אללו – חבר מועצה נ' מר אורי לופוליאנסקי, ראש עיריית ירושלים, עיריית ירושלים, עמותת עטרת חן, עמותת שובו




1
בתי המשפט
עתמ001060/04
בית משפט המחוזי בירושלים
בשבתו כבית משפט לעניינים מינהלים
21/12/2004

כבוד השופט דוד חשין
, סגן נשיא
לפני:
1. מר ניר ברקת - חבר מועצה
ויו"ר סיעת ירושלים תצליח

2. מר יוסף פפה אללו - חבר מועצה
מטעם סיעת מר"צ
בעניין:
העותרים

נ ג ד
המשיבים

1. מר אורי לופוליאנסקי
, ראש עיריית ירושלים
2. עיריית ירושלים

3. עמותת עטרת חן

4. עמותת שובו

5. עתיד רשת חינוך ובתי ספר בע"מ.
6. עתיד רשת מכללות טכנולוגיות בע"מ

היועץ המשפטי לממשלה

היועמ"ש
עו"ד ע' ויינברגר
- בשם העותרים;
עו"ד א' פוזנר
- בשם המשיב 1;
עו"ד י' חביליו ועו"ד מ' ליפשיץ - בשם המשיבה 2;
עו"ד ד' כרמלי - בשם המשיבות 3, 5 ו-6;
עו"ד ד' גלס - בשם המשיבה 4;
עו"ד א' דה-הרטוך - בשם היועץ המשפטי לממשלה.
פסק דין
מהות העתירה ורקעה
1. עניינה של עתירה זו בטענה של שניים מחברי מועצת העיריה, מר ניר ברקת ומר יוסף פפה אללו, כי ראש עיריית ירושלים

, מר אורי לופוליאנסקי
, ועיריית ירושלים
הקצו שני מבני ציבור לשני גורמים פרטיים, בניגוד לכללים המחייבים שנקבעו בבג"צ 3638/99 בלומנטל נ' עירית רחובות (פ"ד נד(4) 220; להלן - עניין בלומנטל), בניגוד להנחיות חוזרי מנכ"ל משרד הפנים, ובניגוד לחוות דעתם של היועץ המשפטי לעיריה, עו"ד י' חביליו וב"כ היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד א' דה-הרטוך (ראש תחום תמיכות במשרד המשפטים). המבנה האחד, שהעיריה הינה דיירת מוגנת בו, נמצא ברחוב בצלאל 22 בירושלים (להלן - מבנה רימונים) והוא הוקצה לביה"ס התיכון לבנות עטרת חן (המשיבה 3; להלן - תיכון עטרת חן), שהינו מוסד רשמי בלתי מוכר, המופעל ע"י "עתיד - רשת חינוך ובתי ספר בע"מ" (המשיבה 5). המבנה השני, בבעלות העיריה, מצוי ברחוב מסילת ישרים 18 בירושלים (להלן - מבנה אבן ספיר), וחלק ממנו התכוונה העיריה להקצות לעמותת שובו
(המשיבה 4) לשם הפעלתו של בי"ס תיכון שלה (להלן - תיכון שובו), שאף הוא מוסד רשמי בלתי מוכר. העותרים ביקשו, לפיכך, מביהמ"ש להצהיר כי ההקצאות האמורות בטלות, להורות לעיריה להימנע מהקצאת המבנים הללו לגורם פרטי, שלא עפ"י הדין, ולהורות על פינוי תיכון עטרת חן ממבנה רימונים.

2. במבנה רימונים פעל עד ליולי 2004 אשכול גני ילדים לחינוך מיוחד. בשנת 2003 החליטה מנח"י (המינהלה לחינוך ירושלים) להעביר את גני הילדים למבנה חלופי (סע' 6 לתצהירו של מר לוטפי, המשנה למנהלת מנח"י). בעקבות פינויו הצפוי של המבנה, המליצה מנח"י למסור את המבנה למוסד נוה צבי, מוסד חרדי לחינוך מיוחד (להלן - נווה צבי), שגם הוא איננו מוסד עירוני אלא מוסד רשמי שאינו מוכר (ראו סע' 14 ו-18 לתשובת העיריה לעתירה). הודעה על כך נמסרה לו כבר ביום 26.5.03 (נספח א לתצהיר לוטפי). שנה לאחר מכן, בישיבה שהתקיימה ביום 23.5.04, בלשכת ראש העיריה ובהשתתפות היועץ המשפטי לעיריה (מכתב נווה צבי מיום 30.8.04, נספח לתגובת העיריה לצו הביניים), סוכם שוב כי מבנה רימונים יועמד לרשות נווה צבי ביום 1.8.04 (שם). בישיבתה מיום 15.6.04 אימצה ועדת הדיור העירונית את המלצת מנח"י והחליטה להעביר את נווה צבי למבנה רימונים (נספח ג לתצהיר לוטפי). לאחר החלטה זו לא החלו בהליך ההקצאה עפ"י נוהל ההקצאות. בחודש אוגוסט 2004 פינו גני הילדים את מבנה רימונים. על אף ההחלטה להעביר את המבנה לנווה צבי, כאמור, הוחלט בתחילת חודש ספטמבר להקצותו לתיכון עטרת חן (נספח ג לתשובת המשיבות 5,3 ו-6 לעתירה). זאת, לאחר שהמבנה ששכן בו (ברח' כנפי נשרים) נפסל ע"י משרד הבריאות (שם, נספח א). תיכון עטרת חן איכלס את מבנה רימונים בסביבות השבוע הראשון לחודש ספטמבר.
3. במבנה אבן ספיר שכן עד לשנת 2002 ביה"ס לאומנויות. לפני פתיחת שנת הלימודים תשס"ד התכוונה העיריה להשכיר את המבנה לביה"ס בצלאל. כוונה זו לא התממשה עקב דרישה של מספר חברי מועצה בוועדת הכספים להקצות חלק מהמבנה למוסד אבני מילואים, שאינו מוסד עירוני, וזאת חרף חוות דעתו של היועץ המשפטי לעיריה מיום 27.10.03 שאסרה על הקצאת המבנה שלא עפ"י נוהל הקצאות (נספח א לתגובת העיריה לבקשה לצו ביניים). בקשת אבני מילואים נדונה בוועדת הדיור העירונית, ונדחתה בסופו של דבר לאחר שמשרד החינוך לא נתן למוסד רישיון לשנת הלימודים תשס"ה (סע' 35 לתשובת העיריה לעתירה). מאותו מועד ועד לדיון בוועדת הדיור, שהתקיים ביום 30.8.04, לא הוגשה בקשה כלשהי להקצאת מבנה אבן ספיר. באותו דיון ביקש מר בני כהן, מנהל מנח"ח (מינהל חינוך חרדי), להקצות את מבנה אבן ספיר לביה"ס היסודי לבנים של שובו, שהינו מוסד עירוני, ולביה"ס התיכון לבנות שלה, שאיננו כזה. ועדת הדיור אישרה את הבקשה לתקופה של שלוש שנים, בכפוף לחתימה על חוזה רשות שימוש ועל כתב התחייבות "להבטחת הפינוי ולהשלמת הליך הקצאה על פי הנוהל של משרד הפנים" (נספח לתגובת ראש העיריה לבקשה לצו ביניים). בינתיים לא אוכלס המבנה, אף לא ע"י ביה"ס היסודי של שובו, עקב הצורך בפינוי פולשים ובשל הצורך בשיפוצים.

4. ביום 6.9.04 פנו העותרים ליועץ המשפטי של העיריה ולגזבר העיריה והתריעו בפני
הם על הכוונה להקצות את מבנה אבן ספיר לעמותת שובו
בניגוד לדין ולנוהל (נספחים א ו-ב לעתירה). ליועץ המשפטי לעיריה נודע במקביל על הכוונה ליתן זכות שימוש לעטרת חן במבנה רימונים ללא ביצוע נוהל הקצאות (סע' י לתגובת העיריה בבקשה לצו ביניים). בו ביום נתן היועץ המשפטי חוות דעת, לפיה לא ניתן לאשר במסגרת ועדת הדיור בלבד, או בכל הליך שאיננו עפ"י נוהל הקצאות וע"י ועדת ההקצאות, מתן רשות שימוש או הקצאה של מבנה למוסדות דלעיל או לכל מוסד אחר שאיננו עירוני, בציינו כי כפתרון ביניים ניתן לפעול עפ"י נוהל ההקצאות המקוצר (סע' 10-11 לנספח ג לעתירה). היועץ המשפטי לעיריה גם דחה את הפתרון של הכרה בבתיה"ס הללו כבתי"ס עירוניים כדרך לעקוף את נוהל ההקצאות (סע' 12).

5. ביום 7.9.04 קיים ראש העיריה דיון בנושא הקצאת מבנה רימונים לתיכון עטרת חן. היועץ המשפטי לעיריה הבהיר בדיון כי איכלוס המבנה ע"י עטרת חן איננו תקין ועמדתו נתמכה ע"י מנכ"ל העיריה. ראש העיריה הודיע, כי בשל הדחיפות במציאת פתרון לתיכון עטרת חן הוא לוקח על עצמו את האחריות ומורה לאפשר לביה"ס להיכנס למבנה (סע' 25 לתשובת העיריה לעתירה). באותו יום (7.9.04) פנה ראש העיריה, טלפונית, לעו"ד דה-הרטוך וביקש את התייחסותו לסוגיית הקצאתם המיידית של מבנים עירוניים למוסדות חינוך פרטיים.

6. בחוות דעתו מיום 8.9.04, שניתנה על דעת היועץ המשפטי לממשלה, קבע עו"ד דה-הרטוך כי נוהל ההקצאות חל גם על מוסדות חינוך פרטיים החפצים לקבל מבנה עירוני ללא תמורה או בתמורה סמלית. עו"ד דה-הרטוך הוסיף, כי למקרים בהם יש צורך דחוף וחיוני בהקצאה, קיים נוהל הקצאות מקוצר, המאפשר הקצאה לתקופה של עד לשנה בהליך מקוצר של כחודשיים ימים ממועד הפרסום בעיתונות. כן ציין, כי חוות דעתו של היועץ המשפטי לעיריה מקובלת עליו לגמרי וכי על העיריה לפעול לפיה (נספח ט לעתירה).

7. על אף כל הדברים האלה, אוכלס מבנה רימונים ע"י תיכון עטרת חן. בביקור שערכו העותרים ביום 8.9.04 מצאו כי המבנה אוכלס (סע' 21 לעתירה). יוזכר בהקשר זה, כי מבנה אבן ספיר, שהוקצה לשני בתיה"ס של שובו (היסודי - עירוני, והתיכון- הלא עירוני) לא אוכלס עקב הצורך בפינויו מפולשים ובשל הצורך בשיפוצו.

רקע דיוני
8. העתירה הוגשה ביום 13.9.04. הדיון הראשון התקיים ביום 21.9.04, בהיעדרה של עטרת חן, שלא התייצבה (עמ' 1 לפרוטוקול). באותו דיון, לאחר שהתברר כי בניגוד לנאמר בבקשה לצו הביניים (בש"א 7901/04), חלקו של מבנה אבן ספיר הוקצה כדין לביה"ס היסודי של עמותת שובו
, בהיותו בי"ס עירוני, צמצמתי את צו הביניים (שניתן ביום 14.9.04) באופן שהאיסור להקצות את המבנה, לשפצו ולאכלסו יחול רק על החלק המיועד לביה"ס התיכון. באותו דיון גם המלצתי לעיריה לפרסם בהקדם את בקשתה של עמותת שובו
להקצות לה את מבנה אבן ספיר לפי הנוסח המתחייב מנוהל ההקצאות (שם, בעמ' 12). זאת לאחר שביום 10.9.04 וביום 15.9.04 פורסמה בעיתונות הודעה שלא עפ"י הנוהל בדבר מתן רשות שימוש לשני בתיה"ס בשני המבנים לתקופה שלא תעלה על שנה (סע' יז לתגובת העיריה לבקשה לצו ביניים).

9. ואכן, ביום 24.9.04 פורסמה הודעה בעיתונות על הכוונה להקצות חלק ממבנה אבן ספיר לתיכון שובו לתקופה של עד לשנה (נספח ב לתשובת העיריה לעתירה). בהודעתה המשלימה (מיום 26.10.04) הודיעה העיריה לביהמ"ש, כי בתגובה לפרסומים הוגשו שתי בקשות: האחת ע"י המינהל הקהילתי לב העיר (הבקשה כוונה לכל המבנה - נספח א1 להודעה) והשניה ע"י גני חיי"ם (גני ילדים עירוניים), וכן כי הוגשה התנגדות ע"י המרכז לפלורליזם יהודי הן להקצאת מבנה אבן ספיר לשובו והן להקצאת מבנה רימונים לעטרת חן.

10. ביום 28.9.04 הודיע היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו בהליך זה. בדיון שהתקיים ביום 13.10.04 צורפה "עתיד רשת חינוך ובתי ספר בע"מ" לעתירה, כמשיבה 5, בהיותה המפעילה של תיכון עטרת חן (המשיבה 3), ומטעמי זהירות צורפה גם "עתיד רשת מכללות טכנולוגיות בע"מ", כמשיבה 6. ביום 20.10.04, בעקבות המלצת ביהמ"ש לקצר את תקופת שהותן במבנה רימונים, הודיעו המשיבות 5,3 ו-6 כי בכוונתן להשתמש בו רק עד ליום 5.12.04 (ולא עד ליום 31.12.04), ולפיכך, ביקשו לפטרן מהגשת תשובה מפורטת ולמחקן כמשיבות בעתירה. ראש העיריה הסכים לבקשה, ואילו העיריה התנגדה למחיקתן שלא בכפוף לקביעה מפורשת בדבר אי חוקיות איכלוס מבנה רימונים על ידן (סע' 6 לתגובתה לבקשת המשיבות 5,3 ו-6). ב"כ היועץ המשפטי לממשלה השאיר את ההחלטה בדבר המחיקה לשיקול דעת ביהמ"ש, באומרו, כי הודעת המשיבות 5,3 ו-6 אינה מייתרת את ההכרעה העקרונית בעתירה (הודעתו מיום 25.10.04). ביום 26.10.04, לאחר שהמשיבות 5,3 ו-6 הגישו תשובה תמציתית לעתירה (בהתאם להחלטתי מיום 24.10.04), ניתן

פסק דין
חלקי המורה להן לפנות את מבנה רימונים לא יאוחר מיום 5.12.04 (עמ' 72).

דיון
11. בפסק הדין בעניין בלומנטל, שניתן באוגוסט 2000, קבעה כבוד השופטת שטרסברג-כהן את העקרונות ששימשו לאחר מכן בסיס לנוהל הקצאה ללא תמורה של מקרקעין של רשויות מקומיות. בין היתר קבעה כי "הקצאת מקרקעין חייבת להיעשות על-פי כללים וקריטריונים הוגנים, שוויוניים, ברורים, ענייניים וגלויים ועל-פי שיקולים ענייניים סבירים ומידתיים" (שם, בעמ' 228), משום ש"אלה מהווים אבן פינה בקיומו של מינהל תקין המשרת את הציבור נאמנה" (שם, שם). השופטת שטרסברג-כהן, שהביעה תמיהתה לנוכח אי קיומו של נוהל כזה, קבעה כי מן הראוי שהיועץ המשפטי לממשלה ידאג ללא דיחוי לקביעתו (שם, בעמ' 227). כבר במסגרת הדיון בעתירה בבג"צ הודיע היועץ המשפטי לממשלה על גיבושו של נוהל הקצאות, שפורסם בספטמבר 2001 ותוקן מספר פעמים בהמשך (ראו נספח נ/2 להודעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה). הנוהל מחייב את הרשות המקומית בקביעת "תבחינים" שוויוניים וענייניים להקצאת קרקעות ולפרסומה (סע' 4 ו-5); בהקפדה על הגשת בקשות מפורטות להקצאות (סע' 6); בפרסום הכוונה להקצות מקרקעין, כדי לעמוד בדרישת השקיפות (סע' 7 ו7א); במתן זכות טיעון לציבור (שם, שם); בחובת ההיוועצות בוועדת ההקצאות, המורכבת מעובדים מקצועיים בלבד ואשר המלצתה היא שתידון במועצה (סע' 3, 7 ו-7א). במסגרת תיקונו של הנוהל הוסף לו נוהל מקוצר (סע' 7א), שעניינו בהקצאות לתקופה קצרה של עד שנה. אין בנוהל התייחסות למנגנון שיופעל במקרים העשויים לכאורה להצדיק סטייה ממנו.

12. שתיים הן טענותיו המשפטיות של עו"ד פוזנר, ב"כ ראש העיריה: האחת, שנוהל הקצאות אינו חל כלל בנסיבות דנן, משום שאינו מתאים לתקופות קצרות שבקצרות, באשר גם הנוהל המקוצר דורש לשם עריכתו 3-4 חודשים; השניה והחלופית, שגם אם חל הנוהל בנסיבות העניין, הרי שמדובר במקרים חריגים המצדיקים סטייה ממנו. אקדים ואומר, כי אין בידי לקבל טענות אלה.

13. בכל מקרה של הקצאת מקרקעין ציבוריים לגורמים פרטיים, נקודת המוצא היא שההקצאה חייבת להיעשות עפ"י נוהל ההקצאות, הרגיל או המקוצר. לאורו של עיקרון זה צריכה להתנהל הרשות המקומית במהלכים הקודמים להקצאה. אם לוח הזמנים איננו מאפשר קיומו של הנוהל, לא יוקצו המקרקעין אותם מתכוונים להקצות לגורם שלו ביקשו להקצותם, אלא אם כן, מדובר בסיטואציה חריגה ואמיתית של חירום. בניגוד לטענתו הראשונה של ראש העיריה, אין בנמצא מקרים שהנוהל איננו חל עליהם. נוהל הקצאות חל על כל המקרים בהם מתבקשת הרשות להקצות מקרקעין, ואין שום דרך אחרת להקצות את המקרקעין. על דרך ההפלגה ניתן לומר, כי "אין חיים מחוץ לנוהל". הקצאת מקרקעין ללא תמורה או בתמורה מופחתת, כמוה ככל תמיכה מחייבת לפעול עפ"י הדין, ואין בלתו. רק קיומו של הנוהל יבטיח את השמירה על העקרונות שבבסיס פעולתה של הרשות המקומית ככל רשות מינהלית, עקרונות שנועדו להבטיח את פעילותה התקינה.

14. לאור הדברים האלה, נשאלת עתה השאלה, האם במקרים הנדונים - הקצאת מבנה רימונים לתיכון עטרת חן והקצאת מבנה אבן ספיר לתיכון שובו - התקיימו נסיבות חריגות של חירום, שהצדיקו סטייה מן הנוהל.

15. פתח דבר ראיתי לומר, כי מן הדברים שפורטו לעיל, כרקע ל

פסק דין
זה, עולה כי העיריה פעלה תוך התעלמות מקיומו של נוהל הקצאות. כך, כאשר התכוונה להקצות את מבנה רימונים לנווה צבי עוד בשנת 2003, לא פתחה בהליכים להקצאתו עפ"י הנוהל; ואפילו תאמר כי רק בעקבות החלטת ועדה הדיור העירונית מיוני 2004 ניתן היה להתחיל בהליכי ההקצאה, הרי שגם אז לא החלו בהליכים לפי הנוהל, אף לא עפ"י הנוהל המקוצר. כך גם ארע כשהתכוונה העיריה להקצות חלק ממבנה אבן ספיר לאבני מילואים, באשר גם אז - ועל אף חווה"ד של היועץ המשפטי לעיריה - לא פתחו בנוהל ההקצאות. כלומר, העיריה התעלמה מקיומו של הנוהל, והמירה אותו בדיונים והחלטות בוועדת הדיור העירונית. את הדברים האלה מאשר גזבר העיריה, מר אלי זיטוק. במכתבו תשובתו מיום 8.9.04 לחבר המועצה פפה אללו (נספח ה לעתירה), אומר הגזבר כי בשנה החולפת ניתנה רשות שימוש במבנים ע"י ועדת הדיור העירונית, שהיא הוועדה המקצועית הקודמת לוועדת האיתורים הראשית (ועדת ההקצאות). זאת משום שבעוד שהליך ההקצאה עפ"י הנוהל אורך זמן רב וועדת האיתורים הראשית איננה מתכנסת בתדירות מספקת, הרי שיש ליתן פתרון לצרכים מידיים ובעיקר לאלה של מוסדות החינוך. לפיכך, אומר הגזבר, בחלק מן המקרים איפשרו למסור את הנכסים "בטרם הושלם ההליך", לאחר שניתנה לעיריה התחייבות, שאם בסופו של דבר לא תאושר ההקצאה, יפנו המשתמשים את הנכסים (שם, בסע' 3). כלומר, הפכו את היוצרות: הקדימו את ההקצאה להליך, בבחינת "נקצה ונשמע". העולה מן האמור, כי עירית ירושלים פעלה למעשה לפי נוהל הקצאות פרטי משל עצמה, בהתעלמה מן הנוהל המחייב.

על רקע הדברים האלה יש לבחון את התנהלותו של ראש העיריה בשני המקרים בהם עוסקת עתירה זו.

16. האם, אם כן, התקיימו נסיבות חריגות של חירום, שהצדיקו סטייה מן הנוהל. לטענת העותרים והיועץ המשפטי לעיריה, לא התקיימו נסיבות כאלה. ראש העיריה טוען לעומתם כי אלה התקיימו. אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי את הראיות ושקלתי את הטענות, דעתי היא כי לא התקיימו נסיבות של חירום שהצדיקו סטייה מן הנוהל - לא במקרה של עטרת חן ולא במקרה של שובו. אפרט.

17. תיכון עטרת חן פועל מזה כ- 3,4 שנים (עמ' 65 לפרוטוקול), ולומדות בו 120 תלמידות (סע' 16 לתשובת המשיבות 3,5 ו-6 לעתירה), הבאות, לדברי ראש העיריה, מרקע חברתי-כלכלי חלש. לדבריו, תחילה שכן ביה"ס בתנאים של צפיפות גדולה בגבעת שאול; אחר כך עבר למבנה ברחוב בני ברית, אותו חלק עם לשכת הרווחה, והופרע ע"י מטופליה; ולאחר מכן עבר למשכנו ברחוב כנפי נשרים (ראו תשובת ראש העיריה לעתירה). לביה"ס ניתן רשיון לפעול במבנה שבכנפי נשרים עד לסוף שנת הלימודים תשס"ד, והארכתו הותנתה באישור משרד הבריאות. בעקבות בדיקה שערך במקום (ביום 14.6.04) הודיע משרד הבריאות (ביום 9.7.04) על התנגדותו למתן רישיון (ראו נספח ב לתשובת ראש העיריה לעתירה). בעקבות החלטת משרד הבריאות הודיע משרד החינוך לביה"ס (ביום 22.7.04) כי לא יחדש את רישיונו (נספח א לתשובת המשיבות 3, 5 ו-6 לעתירה).

18. אין מחלוקת בין ראש העיריה לבין היועץ המשפטי לעיריה, כי מצבו הפיזי של מבנה כנפי נשרים היה ידוע לעיריה עוד בטרם החליט משרד הבריאות לפסול את המבנה. כך, אומר ראש העיריה כי מצבו הפיזי של ביה"ס עטרת חן היה ידוע לעיריה, והחלטת משרד הבריאות לא הפתיעה את הגורמים המקצועיים (סע' 24 לתשובתו); ולפיכך, לדבריו, "מזה זמן רב" (ההדגשה במקור) ניהלה העיריה משא ומתן עם בעלי המבנה ברוממה בו שכן ביה"ס פלדמן (להלן - מבנה פלדמן) כדי לרכשו במטרה להעמידו גם לשימושו של תיכון עטרת חן. כלומר, לא התרחש אירוע חריג ובלתי צפוי, אלא נהפוך הוא, פסילת המבנה שברחוב כנפי נשרים, שבעקבותיה לא חודש רישיונו של תיכון עטרת חן, היתה צפויה, וממילא, גם היה צפוי הצורך בפתרון הבעייה.

19. מבלי להיכנס לשאלת מחויבותה של העיריה לדאוג לפתרון בעייתו של תיכון עטרת חן, הרי שאם החליטה העיריה לסייע לביה"ס בדרך של הקצאת מבנה לשימושו, היה לה, בטרם נוצרה הדחיפות לכאורה, די זמן לפעול לפי נוהל ההקצאות, כטענת עו"ד חביליו (סע' 31 סיפא לתשובת העיריה לעתירה). שהרי מדברים אנו בתקופת זמן שראשיתה בסוף שנת 2003 - מועד מתן הרישיון הזמני להפעלת תיכון עטרת חן במבנה שברחוב כנפי נשרים (נספח א לתשובת ראש העיריה לעתירה). לכן, גם אין כל חשיבות לויכוח שבין היועץ המשפטי לעיריה לבין ראש העיריה בשאלה "האשמה" לכישלון המו"מ לרכישת מבנה פלדמן. כל כך, משום שהמו"מ לרכישתו - שהחל בחודשים מאי-יוני 2004 (עו"ד חביליו, בעמ' 26 לפרוטוקול) - ממילא לא איפשר שהות לקיים את נוהל ההקצאות הרגיל ואף לא את זה המקוצר, בהתחשב בזמן שנדרש לניהולו. על רקע הסברים האלה, "האיום" של מנכ"ל המשיבה 5, לסגור את ביה"ס ולפזר את התלמידות (נספח ב לתשובת המשיבות 3,5 ו-6 לעתירה), לא יכול להוות סיבה לסטות מנוהל ההקצאות, באשר לא התקיימו כאן נסיבות אמיתיות של חירום, אלא נוצרו נסיבות של דחיפות, עקב התנהלות שלא הביאה בחשבון את הצורך לנהוג עפ"י נוהל ההקצאות. קבלת הטענה לדחיפות בנסיבות אלה, כהצדקה לסטייה מהנוהל, תרוקן מתוכן את נוהל ההקצאות, באופן שבו כאילו לא נאמר דבר בנושא הקצאת מקרקעין ללא תמורה או בתמורה פחותה.

20. העולה מן האמור, שהקצאת מבנה רימונים לתיכון עטרת חן נעשתה שלא כדין.

21. על אחת כמה וכמה שכך הדבר במקרה של הקצאת מבנה אבן ספיר לתיכון שובו. במקרה זה, כך עולה מן החומר שבפני
י, המבנה היה פנוי כבר למעלה משנה (הגם שבהעדר שימוש אוכלס ע"י פולשים). מנגד, עמותת שובו
דרשה מזה שנים להקצות לה מבנה (ואף תבעה את העיריה), וזאת בשל דמי השכירות הגבוהים שנאלצה לשלם (עמ' 53 לפרוטוקול). כלומר, במקרה זה הצרכים והדרישות היו ידועים לעיריה משכבר והמבנה היה פנוי, כך שלא היתה כל סיבה שלא לקיים הליך הקצאה כדין. כזכור, במקרה זה בחרה העיריה קודם ליתן את המבנה (חלקו) לתיכון שובו לשלוש שנים, ולאחר מכן לקיים את ההליכים הנדרשים עפ"י נוהל ההקצאות, שאם בסיומם לא תאושר ההקצאה לשובו, תפנה האחרונה את המבנה. הווה אומר, כאן הפכו את הסדרים באופן שקודם ביצעו את ההקצאה ואח"כ התכוונו לנהל את ההליך הצריך לה. גם עו"ד גלס, ב"כ שובו, הודה כי חיסכון בדמי שכירות איננו מהווה "מקרה בהול", המצדיק סטייה מן הנוהל (שם, שם). אלא, שלטענתו, הבעלים של המבנה בו שוכן ביה"ס התיכון הודיע במפתיע על הצורך לפנותו ורק ברגע האחרון הסכים להארכה של חודש נוסף, כאשר לא מן הנמנע שבעוד שבוע, שבועיים, שלושה יימצא עצמו תיכון שובו ברחוב (שם, בעמ' 54). הודעתו הפתאומית של בעל המבנה לא יוצרת - לפחות בנסיבות המתמשכות של דרישת שובו ליתן לה מבנה, מחד ועמידתו של מבנה אבן ספיר בשיממונו, מאידך - את הדחיפות הנדרשת לסטייה מן הנוהל. בנוסף, כפי שטוען עו"ד דה-הרטוך, העובדה ששובו הסתדרה עד כה ללא המבנה מלמדת שלא היה במקרה זה "פיקוח נפש" (שם, בעמ' 49).

22. אשר לטענת ראש העיריה, שביקשה להצדיק את הקצאת חלקו של מבנה אבן ספיר לתיכון שובו בעובדת הקצאת חלקו האחר לביה"ס היסודי של העמותה, המונעת שימוש במבנה ע"י מוסד חינוכי אחר: ראשית, מר יעקב סדן, הממונה על נכסי העיריה ואחד המצהירים מטעמה, אומר כי לצורכי ביה"ס היסודי, שלומדים בו 122 במסגרת של 8 כיתות, יידרש שטח של כ- 550 מ"ר, וכך יישאר שטח של כ- 750 מ"ר (סע' 26 לתצהירו). בנוסף, כאמור לעיל, בעקבות הפרסום לפי הנוהל על הכוונה להקצות את חלקו של המבנה לתיכון שובו הוגשו שתי בקשות להקצאת המבנה.

23. לאור הדברים האלה, לא נותר לי אלא לקבוע כי גם הקצאת מבנה אבן ספיר לתיכון שובו נעשתה שלא כדין.

24. לצד הדברים דלעיל, ראיתי לומר, כי מודע אני לשאיפתו הראויה של ראש העיריה למצוא מקום לימודים הולם לכל תלמידי עירו, כמו גם לאילוצים שבמסגרתם פועלת העיריה בנסיונה לסייע בפתרון "מצוקת הדיור" של מוסדות מיעוטי יכולת. ברם לא ניתן לפעול אלא עפ"י נוהל ההקצאות הקיים, בהיותו הערובה היחידה להבטחת שוויוניות, הוגנות ושקיפות בהקצאת המקרקעין של הרשות המקומית.

25. בטרם סיום ראיתי להתייחס עוד למספר נקודות נוספות שעלו: שאלת שיקול הדעת של הרשות והשאלה מיהו הגורם שיכריע האם מוצדק במקרה נתון לסטות מן הנוהל.

26. בניגוד לעמדת ב"כ העותרים (עמ' 8 לפרוטוקול), אומר פרופ' יצחק זמיר בספרו הסמכות המינהלית (1996), כרך ב, כי הנחיות מינהליות הבאות מן החוץ אינן יכולות לכבול את הרשות יותר מהנחיות שהיא קובעת לעצמה, וכי בכל מקרה ומקרה חובתה להפעיל את שיקול דעתה כדי לברר ולהחליט אם ראוי, בנסיבות המיוחדות של המקרה, לסטות מהן (שם, בעמ' 618). דברים דומים אומר גם גם ד"ר יואב דותן בספרו הנחיות מינהליות (1996), בעמ' 64.

לשיטתו של פרופ' זמיר, אם כן, הרשות הכפופה עצמה יכולה להחליט בשאלה האם הנסיבות מצדיקות סטייה מן ההנחיות אם לאו. לחלופין, סבור פרופ' זמיר, כי הרשות "רשאית להעביר את המקרה אל הממונה שהוציא את ההוראה הכללית, כדי שישקול אותו לאור הנסיבות המיוחדות שלו, ויתן הוראה לרשות המוסמכת, אם להחליט גם במקרה זה בהתאם להוראה הכללית או באופן אחר, או יניח לרשות המוסמכת להחליט באותו מקרה לפי שיקול דעתה" (שם, בעמ' 618-619). ד"ר דותן סבור, לעומתו, כי הגורם שיחליט אם לסטות מן הכללים, צריך שיהיה "הדרג הממונה עצמו", או לפחות "דרג ביניים", שיש לו הכישורים המתאימים לכך (שם, בעמ' 65). לפיכך, סבור המחבר, כי הפתרון לבעייה הינו ש"ההנחיות של הממונה עצמו יכילו הוראה לפיה כל מקרה המובא לפני הגורם הכפוף והמצדיק סטייה מההנחיות, יועבר להחלטת הממונה עצמו או לטיפולו של הדרג המתאים" (שם, שם).
27. לאחר ששקלתי את הדברים, דעתי היא, כי עדיפה הצעתו החלופית של פרופ' זמיר, התואמת את דעתו של ד"ר דותן ואת עמדתו של עו"ד דה-הרטוך, לפיהן הגורם שצריך להכריע בשאלה אם נתקיימו נסיבות של דחיפות המצדיקות סטייה מן הנוהל הינו שר הפנים, וזאת, בעיקר, כדברי עו"ד דה-הרטוך, בסיטואציה דוגמת זו שלפניי, שבה ראש העיריה ויועצה המשפטי חלוקים ביניהם בשאלה (סע' 17 להודעתו).

יצויין, כי פתרון זה לא הוצע ע"י עו"ד חביליו. לדבריו, הסכים הפעם עם ראש העיריה, שהציע לפנות ליועץ המשפטי לממשלה - על אף שבמקרים אחרים חיווה דעתו כי יש לפנות גם לשר הפנים וגם ליועץ המשפטי לממשלה - משום שביקש להקל (עמ' 130-131 לפרוטוקול). פתרון זה גם לא הוצע בעתו לראש העיריה ע"י עו"ד דה-הרטוך, שאמר בדיון כי ראש העיריה טעה בפנותו אליו ולא לשר הפנים, שקבע את הנוהל (שם, בעמ' 41). עם זאת, משבחר לפנות ליועץ המשפטי לממשלה, ברי כי אין בדברים אלה כדי להצדיק את התעלמותו של ראש העיריה מחוות דעתו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה ופעולתו בניגוד לה.

28. בהקשר זה ראיתי להוסיף, כי עו"ד דה הרטוך אמר בדיון שייתכן כי היה ראוי לכלול בהנחיות עצמן הוראה בעניין פניה לשר הפנים במקרה שמתעורר קושי, וכי קיימת מחשבה להוסיפה לנוהל (שם, בעמ' 47). נראה אכן כי מן הראוי לקבוע בנוהל את המנגנון שיופעל במקרים בהן הרשות המקומית סבורה כי הנסיבות מצדיקות סטייה מן הנוהל, ויפה שעה אחת קודם.

29. שאלה אחרת שעלתה היא שאלת המשקל שיש ליתן לחוות דעתו של היועץ המשפטי לעיריה. לא ראיתי צורך להכריע בסוגיה כבדת משקל זו. אומר רק, כי מדבריו דלעיל של עו"ד דה-הרטוך, המציין כי פנייה לשר הפנים מחוייבת בעיקר בסיטואציה של מחלוקת בין ראש העיריה ליועצה המשפטי של העיריה, ניתן להסיק כי גם לשיטתו, חוות דעתו של היועץ המשפטי לעיריה, לפחות במקרה כמקרה שלפניי, איננה בחינת כזה ראה וקדש.

30. לאור כל האמור לעיל, ניתן בזה

פסק דין
הצהרתי, לפיו הקצאת מבנה רימונים לתיכון עטרת חן והקצאת מבנה אבן ספיר לתיכון שובו, נעשו בניגוד לנוהל ההקצאות המחייב, כפי שנקבע בחוזרי מנכ"ל משרד הפנים, ושלא כדין.

בנוסף, ניתן בזה צו האוסר על העיריה להקצות את שני המבנים האמורים לכל גורם פרטי, שאיננו עירוני, שלא עפ"י נוהל ההקצאות האמור.

המשיב 1 ישלם לעותרים את הוצאות העתירה וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. אין צו להוצאות בין הצדדים האחרים.
ניתנה היום ט' בטבת, תשס"ה (21 בדצמבר 2004) בהיעדר הצדדים.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.
דוד חשין
, סגן נשיא









עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 1060/04 מר ניר ברקת – חבר מועצה ויו"ר סיעת ירושלים תצליח, מר יוסף פפה אללו – חבר מועצה נ' מר אורי לופוליאנסקי, ראש עיריית ירושלים, עיריית ירושלים, עמותת עטרת חן, עמותת שובו (פורסם ב-ֽ 21/12/2004)