פסקי דין על מכבידנט בע"מ | פסקי דין על שר הבריאות | פסקי דין על משרד הבריאות | פסקי דין על מנכ"ל משרד הבריאות |

28837-07/12 עתמ     20/07/2014




עתמ 28837-07/12 מכבידנט בע"מ נ' שר הבריאות, משרד הבריאות, מנכ"ל משרד הבריאות








בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
לפני כב' השופט י' נועם

עת"מ 28837-07-12 מכבידנט בע"מ
נ' שר הבריאות
ואח'


העותרת
מכבידנט בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד א' שרגא
וא' אייזנברג



נגד

המשיבים
1.

שר הבריאות

2.

משרד הבריאות

3.

מנכ"ל משרד הבריאות
באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)


פסק-דין
העתירה
1.
לפניי עתירה מינהלית נגד החלטת משיב 1,
שר הבריאות

, בערר שהוגש על החלטותיו של משיב 3,
מנכ"ל משרד הבריאות

, שלא לחדש רישיונות להפעלת מרפאות שיניים שבבעלות העותרת –
מכבידנט בע"מ

; זאת, הואיל ובמרפאות נמכרים מוצרים דנטאליים שונים, בניגוד להוראות "נוהל בריאות השן" שפורסם על-ידי מנהל האגף לבריאות השן במשיב 2,
משרד הבריאות

. העותרת טוענת, בין-היתר, כי הנוהל נקבע בחוסר סמכות, הואיל ומנהל האגף לבריאות השן אינו בעל הסמכות לפרסמו, וממילא לא ניתן להורות על ביטול רישיון בגין אי-עמידה בנוהל זה; כי אכיפת הנוהל באמצעות אי-חידוש רישיונות למרפאות שיניים של תאגיד יוצרת אפליה ביחס למרפאות השיניים הפרטיות, אשר אינן נדרשות לרישיון כאמור; וכי ההנחיה בדבר איסור מכירת מוצרים דנטאליים ממילא בטלה מעיקרה, הואיל והיא פוגעת בחופש העיסוק של העותרת שלא על-פי תנאי פסקת ההגבלה בחוק-יסוד: חופש העיסוק.

המסגרת הנורמטיבית
2.
עניינה של עתירה זו בהסדרת העיסוק בתחום רפואת השיניים, ובפרט – הוראות ברישיון להפעלת מרפאות שיניים של תאגידים, ונטילת הרישיון, מכוח החקיקה הרלבנטית שלהלן.


פעילות רופאי השיניים מוסדרת בפקודת רופאי השיניים [נוסח חדש], התשל"ט-1979 (להלן –
פקודת רופאי השיניים
או
הפקודה
). בתחילה, ייחדה הפקודה את העיסוק בריפוי שיניים אך למרפאי שיניים שניתנו להם רישיונות לפי התנאים בפקודה; בקובעה, כי מורשה לריפוי שיניים הוא "
רופא שיניים שהוא בעל רישיון או היתר זמני לעסוק בריפוי שיניים לפי פקודה זו
" (סעיף 2), וכי "
מי שאינו מורשה לריפוי שיניים לא יעסוק בריפוי שיניים
" (סעיף 3). ואולם, בנוסחה כאמור, הפקודה "
לא התייחסה במפורש לעיסוק בריפוי שיניים של מורשים אלה במסגרת מרפאות שיניים של בתי חולים, קופות חולים או תאגידים אחרים
" (הצעת חוק לתיקון רופאי השיניים, התשמ"א-1985, ה"ח ממשלה 1749); ועל כן נוסף בשנת 1986 סעיף 3א לפקודה, אשר מסדיר את האפשרות להעניק שירותי ריפוי שיניים באמצעות
מרפאות של תאגידים
, ובכלל זה – קופות חולים: "
האמור בסעיף 3 אינו בא למנוע מבית-חולים, מקופת-חולים, מרשות מקומית או מתאגיד אחר, לפתוח, להחזיק או לנהל מרפאת שיניים שבה עוסקים בריפוי שיניים אנשים המורשים לכך לפי פקודה זו, ובלבד שנתקבל לגביה רישיון מאת המנהל
...". כפי שכבר צוין בפסיקה, התיקון נועד לשתי תכליות: האחת, לאפשר את ניהולה של מרפאת שיניים על-ידי תאגיד, ובכך להוזיל את עלויות השירותים הניתנים בה; והשנייה, "
באמצעות הרישוי להחיל פיקוח של משרד הבריאות
על מרפאות תאגיד, ובדרך זאת להגן על בריאות הציבור
" (בג"ץ 2074/95
אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות

, פ"ד נג(3) 451, 464 (1999); ההדגשות הוספו).

הפקודה מסדירה, אפוא, הן את פעילותן של
מרפאות פרטיות
, על-ידי מורשה לריפוי שיניים שקיבל רישיון לפי הפקודה; והן את הפעילות באמצעות
מרפאות של תאגידים
– בכפוף לרישיון מתאים (להלן –
רישיון למרפאת תאגיד
). בצד זאת קובעת הפקודה הוראות נוספות לעניין הסדרת הרישוי, פיקוח רפואי על מורשים לריפוי שיניים, אתיקה מקצועית, אמצעי משמעת וסנקציות עונשיות.


סעיף 3א(ב) לפקודת רופאי השיניים מקנה
לשר הבריאות

, משיב 1, סמכות לקבוע בתקנות הוראות לעניין מרפאות של תאגיד, ובכלל זה בדבר – התנאים שיש לקיים במרפאות כדי להבטיח מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה; תקפו של רישיון ונסיבות שבהן ניתן לבטלו; ודרכי פיקוח על המרפאות, שיקיים משיב 3,
המנהל הכללי של משרד הבריאות

(להלן –
מנכ"ל משרד הבריאות

או
המנכ"ל
). בצד זאת, סעיף 65 לפקודה מקנה אף למנכ"ל סמכות להתקין תקנות, באישור שר הבריאות
, בין-היתר בדבר

קביעת הנוהל והטפסים לבקשת רישיונות לפי פקודה זו ולנתינתם; וכן לעניין ביצועה, דרך כלל, של הפקודה. יוער, כי הסמכות להתקין תקנות בעניין רישומן והסדרתן של "מרפאות", הוקנתה לשר הבריאות
גם בסעיף 34(א) לפקודת בריאות העם.



מכוח סעיפים 3א ו-65 לפקודת רופאי השיניים, וכן לפי סעיף 34 לפקודת בריאות העם, התקין שר הבריאות
את
תקנות רופאי השיניים (מרפאות של תאגידים), התשנ"ד-1993
(להלן –
התקנות
); אשר חלות על
מרפאות של תאגידים
בלבד. תקנה 2 קובעת כי מנכ"ל משרד הבריאות
מוסמך להעניק רישיון למרפאת תאגיד ולקבוע את תנאיו; ובתקנה 6 הוגדרו תנאים למתן רישיון. בכלל זה נקבע בתקנה האמורה, כי רישיון למרפאת תאגיד יינתן, בין-היתר, אם הוכח שבמרפאה "
מתקיימים התנאים, הדרישות והוראות המנהל לפי תקנות אלה ולפי כל דין
" (תקנה 6(1)); וכן כי "

המבקש מעמיד לרשות המרפאה אמצעים וכוח אדם המאפשרים לתת שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה
" (תקנה 6(3)).

תקנה 7 לתקנות מקנה למנכ"ל משרד הבריאות
סמכות להתנות או להוסיף תנאים לרישיון, "
אם ראה צורך בכך, לשם מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה
"; ולפי תקנה 11 רשאי המנכ"ל להורות על ביטול רישיון או להתלותו, אם מצא, בין-היתר, כי "
במרפאה לא מתקיימים תנאי התקנות או כל דין
" (תקנה 11(א)(2)), או כי "
במרפאה לא ניתנים שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה
" (תקנה 11(א)(3)). על החלטה בדבר ביטול או התליית רישיון מרפאת תאגיד, ניתן לערור לפני שר הבריאות
(תקנה 11(ג)).

3.
ביום 1.2.02 פורסם "
נוהל בריאות השן מספר 1.1 – הנחיות בדבר תנאי תברואה, גהות ומבנה מרפאת שיניים
", אשר לפי האמור בו, תחולתו יפה הן למרפאות שיניים פרטיות והן למרפאות של תאגידים (להלן –
הנוהל
או
נוהל בריאות השן
). הנוהל נערך על-ידי רופא שיניים מחוזי, ואושר על-ידי
מנהל האגף לבריאות השן במשרד הבריאות

. בצד הוראות בנוהל הקובעות דרישות בדבר גודלן של מרפאות, חלוקת החדרים בתוכן, האקלים שיש לקיים בהן, ציוד נדרש, מתקנים שונים, איסור על עישון ובריאות העובדים – קובע סעיף 7.2 בנוהל כדלהלן: "
לא יימכרו במרפאות השיניים תרופות, מי פה, מברשות שיניים או תכשירים אחרים, אולם יכול הרופא לנפק למתרפא תכשירים אלו ללא תמורה
".


יוער כבר עתה, כי המחלוקת בין הצדדים נסובה על תוקפו של הנוהל, מעמדו המשפטי והסמכות לפרסמו; ובפרט חלוקים הצדדים בשאלה, האם הנוהל מהווה חלק מתנאי הרישיון של העותרת, כך שאי-עמידה בהוראות סעיף 7.2 בו מקנה למנכ"ל משרד הבריאות
סמכות לבטל את רישיונות המרפאות שבבעלותה.

הרקע העובדתי
4.
העותרת,
מכבידנט בע"מ

, הִנה חברה המשתייכת לקבוצת "מכבי שירותי בריאות", אשר מפעילה רשת של מרפאות שיניים בפרישה ארצית; זאת בהתאם לרישיונות למרפאות תאגיד שהנפיק לה מנכ"ל משרד הבריאות
, מכוח התקנות. אין חולק כי לאורך השנים, ובמשך תקופה ארוכה לאחר פרסום נוהל בריאות השן, נמכרו במרפאות העותרת, וכן במרפאות נוספות של תאגידים אחרים, לרבות – חברת ש.ל.ה שירותי רפואה בע"מ מקבוצת קופת חולים כללית ומרפאות השיניים של קופת חולים מאוחדת – מוצרים דנטאליים שונים, כגון מי פה ומברשות שיניים (להלן –
מוצרים דנטאליים
); זאת, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 7.2 בנוהל, האוסר על מכירתם של מוצרים כאמור בכלל מרפאות השיניים. כפי שעולה מדוחות שצורפו לכתב-העתירה, מרפאותיה של העותרת עמדו בביקורות שנערכו על-ידי גורמים שונים מטעם משיב 2,
משרד הבריאות

, עד לשנת 2010, וזאת על-אף שנמכרו בהן מוצרים דנטאליים כאמור.

עם-זאת, בביקורות שנערכו בשנים 2011-2010 מטעם משרד הבריאות
, הן במרפאות שיניים שבבעלות העותרת והן במרפאות שיניים של תאגידים נוספים כאמור, צוין כי יש לקיים את הוראות סעיף 7.2 בנוהל בריאות השן בדבר איסור על מכירת מוצרים דנטאליים; וכי ככל שלא תופסק מכירה כאמור – לא יחודשו רישיונות המרפאה. לאור האמור, נפגשו נציגי העותרת ותאגידים נוספים עם מנהל האגף לבריאות השן במשרד הבריאות
, אשר קבע את הנוהל כאמור, והפנו אליו את בקשתם להמשיך ולאפשר מכירה של מוצרים דנטאליים במרפאות שיניים של תאגידים. בפגישה מיום 24.7.11 ציינו נציגי המרפאות, כי קופות החולים מבצעות את כל ההנחיות של הנוהל כלשונן, למעט ההנחיה בדבר האיסור על מכירת מוצרים דנטאליים; כי מכירה של מוצרים דנטאליים במרפאות השיניים נועדה לשיפור בריאות הפה, כאשר הנחת המוצא היא כי מי שלא יקנה את הציוד במרפאות – לא יקנה אותו כלל; וכי מדובר בשירות ללקוחות ללא מטרות רווח. מנהל האגף לבריאות השן השיב במעמד זה, כי רופאי השיניים ברפואה הכללית, שרובה ככולה ציבורית, מובחנים מרופאי השיניים הפרטיים, אשר להם אינטראקציה כספית יום-יומית עם מטופלים; כי רופאי השיניים אינם אמורים למכור מוצרים שכן תפקידם הוא לתת שירות, וכל קישור בין מקצוע רפואת השיניים לבין מסחר, מהווה פגיעה חמורה בתדמית רופא השיניים ובאמון הציבור בו; וכי יש להפסיק את מכירת המוצרים הדנטאליים במרפאות, בהתאם להנחיותיו.

5.
ביום 24.11.11 פנתה העותרת למשיב 3 וכן למנהל האגף לבריאות השן, והלינה על ההתראות שהתקבלו במרפאותיה, לפיהן לא יחודשו רישיונות של מרפאות שיניים אשר נמכרים בהן מוצרים דנטאליים, לנוכח הוראות סעיף 7.2 לנוהל בריאות השן. בכלל זה טענה העותרת, כי משרד הבריאות
נעדר סמכות להורות על איסור מכירת מוצרים דנטאליים במרפאות השיניים, שכן על-פי התקנות, המנכ"ל בלבד מוסמך להתנות רישיון, ורק בנוגע לסטנדרטים רפואיים אשר יבטיחו מתן שירותי רפואת שיניים ברמה נאותה; אולם, מטרתו של האיסור על מכירת מוצרים דנטאליים היא שמירה על כבוד המקצוע, ולכן אינה יכולה להוות עילה לאי-חידוש רישיון, בשים לב לכך שמכירת מוצרים כאמור כלל אינה משפיעה לרעה על רמת השירות הניתן במרפאות, ואף מבטיחה רמת שירות נאותה ומיטבית. כן ציינה העותרת, בין-השאר, כי הוראה האוסרת על מכירת ציוד דנטאלי כאמור מסֵבה לה פגיעה בלתי מידתית; וכי יישום הוראה זו כתנאי ברישיון למרפאת תאגיד – יוצר אפליה ביחס לרופאי השיניים הפרטיים, אשר אינם נדרשים לרישיון כאמור, ולכן הנוהל לא מוחל עליהם בפועל. לאור האמור ביקשה העותרת להורות על חידוש הרישיונות למרפאות השיניים שבבעלותה מבלי לדרוש שתחדלנה ממכירת מוצרים דנטאליים, וכן לבטל את ההוראה האוסרת על מכירה כאמור. בהיעדר מענה, שלחה העותרת שתי פניות נוספות.

6.
ביום 19.1.12 הודע לעותרת, במכתב מאת עו"ד טליה אגמון מהלשכה המשפטית של משרד הבריאות
, על החלטת מנכ"ל משרד הבריאות
, לפיה, "
על מנת לקדם חידוש הרישיונות של המרפאות, נדרשת [העותרת] להתחייב לתקן את המצב האמור, ובכלל זה להפסיק לחלוטין מכירת מוצרים דנטאליים במרפאותיה (או כל שירות מסחרי אחר למעט מתן שירותי ריפוי שיניים), וזאת בהקדם האפשרי, ולא יאוחר מיום 30.4.2012
". בכלל זה צוין, כי נוהלי האגף לבריאות השן מחייבים את כל מרפאות השיניים, וכי ההנחיה בסעיף 7.2 נועדה לשרת מספר מטרות. בין-היתר הודגש, כי ההנחיה נועד
לשמור על איכות השירות הרפואי במרפאות
, על-ידי מניעת ניגוד עניינים מובנה בעצם מכירת מוצרים למטרות רווח במוסד רפואי, שבגדרו שיקול הדעת אינו מתמקד רק במישור הטיפולי ומוטה לטובת השאת רווחים; כי בעצם מכירת המוצרים במרפאות השיניים יש
ניצול לרעה של יחסי מטפל-מטופל
, שכן האחרון אינו יכול להפעיל רצון חופשי או לקבל החלטה עצמאית ביחס לרכישת מוצר שעליו "המליץ" המטפל; וכי מכירת מוצר דנטאלי כאמור מהווה
פגיעה בכבוד המקצוע
, והופכת אותו ממקצועי טיפולי – לעיסוק במסחר, באופן המעלה חשש שהמטפלים יקדישו חלק מן הזמן המוקצה לטיפול – לקידום מכירות, או יקבלו עמלה מכל מכירה.

7.
על החלטת המנכ"ל הגישה העותרת ערר לשר הבריאות
לפי תקנה 11(ג) לתקנות, שבו חזרה על הטענות שהעלתה בפני
ותיה למנכ"ל משרד הבריאות
, ובנוסף טענה לפגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק ובזכות לתחרות חופשית; לשרירות ההחלטה והיעדר תשתית עובדתית; וכן לאי-קיומו של טעם מיוחד להימנעות מחידוש הרישיונות, בניגוד לדין. ביום 16.5.12 החליט שר הבריאות
לדחות את הערר ולהותיר את החלטתו של משיב 3 על כנה. בהחלטתו ציין השר, כי שוכנע שהאיסור על מכירת מוצרים דנטאליים במרפאות שיניים של תאגידים נקבע בסמכות, בהתאם להוראות החוק והתקנות; כי המרפאות שבבעלות העותרת נהגו שלא כדין ובניגוד לתנאי הרישיון משהפרו את ההוראות בדבר איסור מכירת מוצרים דנטאליים; וכי החלטת המנכ"ל שלא לחדש את רישיונותיהן של מרפאות השיניים המפרות את תנאי הרישיון, תעמוד בתוקפה עד לתיקון הפגמים ומילוי כל תנאי הרישיון.


נגד החלטה זו, מוגשת העתירה דנן.


יוער, כי ביום 12.6.12 הודיעה העותרת למנהל האגף לבריאות השן במשרד הבריאות
, כי תשעה לאלתר את מכירת המוצרים הדנטאליים בכל מרפאותיה, עד שתתקבל הכרעה בעתירה שתוגש על ההחלטה בערר. בהתאם ובכפוף לאמור, חודשו הרישיונות של מרפאות השיניים שבבעלות העותרת.

טענות הצדדים
8.

בראשית דבריה מבהירה העותרת
, כי מכירת המוצרים הדנטאליים במרפאותיה היא למעשה רפואה מונעת, שכן רבים המטופלים שאינם מקפידים על בריאות הפה, והנחת המוצא היא כי לולא יקנו את המוצרים בצאתם מהמרפאה – לא ירכשו אותם כלל. לפיכך, היא מדגישה, כי המניע להתנגדות בדבר האיסור על מכירת מוצרים דנטאליים, אינו כלכלי גרידא (בשים לב לכך שהמכירות מהוות פחות מאחוז מכלל המחזור), אלא ניסיון לקיים רפואה אפקטיבית.

לגופו של עניין טוענת העותרת
, כי ההחלטה שלא לחדש את רישיונות המרפאות שבבעלותה מחמת אי-עמידה בהוראה 7.2 לנוהל בריאות השן
פוגעת בחופש העיסוק
שלה, בכך שהיא מבטלת נתח פעילות משמעותי בתחום פעילותה; וזאת, בהתבסס על הוראות נוהל פנימי, בשעה שפגיעה בחופש העיסוק מחייבת עיגון בחקיקה. עוד גורסת היא, כי ההחלטה יוצרת
אפליה ופגיעה בתחרות חופשית
ביחס למרפאות השיניים הפרטיות, שכן הוראות הנוהל מוחלות בפועל רק על מרפאות של תאגיד, באמצעות התניית חידוש הרישיון בקיום הוראות הנוהל, בשעה שהמרפאות הפרטיות אינן נדרשות לרישיון כאמור. לשיטת העותרת, אין כל שוני רלבנטי בין שני סוגי המרפאות, בפרט כאשר הרציונל העומד ביסוד האיסור על מכירת מוצרים דנטאליים הִנו שמירה על כבוד המקצוע, ובשים לב לכך שפעילותן של מרפאות השיניים הפרטיות מהווה כ-70% מסך הפעילות בתחום. כמו-כן, לדידה של העותרת, הוספת נוהל בריאות השן כתנאי ברישיונות המרפאות שבבעלותה נעשתה
בחוסר סמכות
, על-יסוד מספר טעמים.
ראשית
, הוספת תנאים ברישיון צריכה להיעשות במסגרת חקיקת משנה בלבד, שתותקן על-ידי שר הבריאות
או מנכ"ל משרד הבריאות
, לפי סעיפים 3א(ב) ו-65(4) לפקודת רופאי השיניים; בעוד שבענייננו, הנוהל נקבע במסגרת הנחיות מינהליות.
שנית
, ממילא הסמכות לקבוע תנאים ברישיון, לשנות או להוסיף עליהם, ניתנה למנכ"ל משרד הבריאות
בלבד, אולם במקרה דנן הנוהל נקבע על-ידי מנהל האגף לבריאות השן.
שלישית
, ממילא הוספת הנוהל כתנאי – כשעצמה – מהווה חריגה מסמכות, היות שתקנה 7 לתקנות מסמיכה את המנכ"ל להוסיף ברישיון תנאים "לשם מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה" בלבד, בשעה שבעניינו מטרת התנאי היא שמירה על כבוד המקצוע ומניעת ניגוד עניינים. מהטעם האמור העותרת אף סוברת, כי ההחלטה שלא לחדש את רישיונותיהן של מרפאותיה התקבלה על-יסוד
שיקולים זרים
, המבוססים על כללים של אתיקה מקצועית – שאין מקומם באכסניה זו. לגופם של טעמים אלו מציינת העותרת, כי כלל לא קיים ניגוד עניינים במרפאותיה, שכן הרופאים והאחיות אינם ממליצים על מוצרים, מוכרים אותם או מקבלים עמלות בגין המכירות; ולמשיבים אין כל
תשתית ראייתית
בעניין זה. כמו-כן גורסת העותרת, כי לא נמצא כל
טעם מיוחד לאי-חידוש הרישיונות
, זאת בניגוד לפסיקה, בשים לב לכך שמרפאותיה עמדו בהצלחה בביקורת שנערכו עד שנת 2010 – על-אף שמכרה בהן מוצרים דנטאליים, באופן שיצר ציפייה סבירה שהרישיונות יחודשו שוב, חרף הוראות סעיף 7.2 לנוהל. בנוסף, לטענת העותרת, ההחלטה שלא לחדש את הרישיונות כאמור הִנה
בלתי מידתית
, בשים לב לכך – שהרישיון ניטל מידיה באמצעות נוהל; שהנוהל אינו נאכף במרפאות הפרטיות; ושקיימים אמצעיים פוגעניים פחות משלילת רישיון, שמביאה לסגירת מרפאה ולכריתת מקור פרנסתם של עובדיה. על-יסוד האמור סוברת העותרת, כי ההחלטה נושא העתירה הִנה
שרירותית

ובלתי סבירה
.

9.

המשיבים טוענים
, כי הדרישה לעמוד בהוראות נוהל בריאות השן כחלק מרישיון מרפאת תאגיד –
ניתנה בסמכות
, שכן תקנה 6 לתקנות קובעת שרישיון יינתן אם הוכח שמרפאת התאגיד מקיימת את "התנאים, הדרישות והוראות המנהל לפי תקנות אלה ולפי כל דין"; ובכך, לשיטת המשיבים, מפנה התקנה גם לנהלים שמפרסם מנכ"ל משרד הבריאות
– הן מכוח ההסמכה שניתנה לו בתקנה זו, והן בהתאם לסמכות שהוקנתה לו לפי "דין אחר", כגון פקודת רופאי השיניים. בנוסף, לעמדת המשיבים, למנכ"ל סמכות טבועה לקבוע נהלים שיבטיחו את שלום המתרפאים וזכויותיהם, כחלק מיישום החוקים שעליהם הוא מופקד; זאת בזיקה לסעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 (להלן –
חוק הפרשנות
), הקובע כי הסמכה לעשות דבר – כוללת בתוכה אף הסמכה לקבוע נהלים וסדרי עבודה, וכן סמכויות עזר הדרושות לכך, במידה המתקבלת על הדעת. עוד מוסיפים המשיבים בשאלת הסמכות, כי ההוראה בדבר איסור על מכירת מוצרים דנטאליים נועדה להבטיח מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה, ועל כן עומדת בתנאי תקנה 7 לתקנות. הם מדגישים בהקשר זה, כי מטרתו של נוהל בריאות השן היא הבטחת שלומם של המטופלים ואיכות הטיפול שניתן להם במרפאות השיניים, בשים לב לכך שאיכות הטיפול אינה נמדדת רק במישור הטכני, והיא מתבססת גם על מחויבות מקצועית של רופא ומתן תחושת אמון למטופל כי החלטותיו אינן מוטות משיקולים מסחריים. המשיבים מבהירים, כי מצב שבו רופא שיניים ממליץ על מוצר דנטאלי מסוים הואיל והוא נמכר במרפאה ומשיא לבעליה רווח – יוצר חשש ממשי לאיכות הטיפול; וכי לא יכול להיות חולק שאיכות הטיפול נפגעת כאשר הרופא מצוי בניגוד עניינים, בשעה שהוא מחויב למעסיקו – שלו אין מחויבות מקצועית אישית למטופל. הם מציינים, כי הדרישה להפסקת מכירת מוצרים דנטאליים הופנתה לכל מרפאות השיניים של תאגיד שבהן התבצעה פעילות זו, ומרביתן צייתו לה. לדידם של המשיבים, לאור האמור, ההחלטה לפיה הרישיונות שניתנו למרפאות העותרים לא יחודשו בגין מכירת מוצרים דנטאליים – נתקבלה בסמכות, לאור תקנה 11(א) לתקנות, המסמיכה את מנכ"ל משרד הבריאות
להתלות רישיון, בין-היתר כאשר במרפאה לא מתקיימים תנאי התקנות או "כל דין

". עוד סוברים המשיבים, כי אין ממש בטענת העותרת בדבר אפליה ביחס למרפאות השיניים הפרטיות, שכן ההבחנה בין סוגי המרפאות נקבעה בחקיקה ראשית, בשים לב לכך שתאגיד מטבעו הִנו עסק מסחרי, כאשר על-פי רוב בעליו אינם מורשים לעסוק ברפואת שיניים ואינם נושאים במחויבות האישית, המקצועית והאתית של רופא שיניים עצמאי; ולכן יש חשש ממשי יותר מהכנסת שיקולים מסחריים לניהול מרפאה של תאגיד, בניגוד למרפאה פרטית, באופן שישפיע על איכות הטיפול. בנוסף, לשיטת המשיבים, אין ממש בטענות בדבר פגיעה בחופש העיסוק, ובכלל זה הם טוענים, כי ההחלטה שלא לחדש את רישיון המרפאה אינה פוגעת בזכות לעסוק במקצוע, שכן עובדיה של העותרת יכולים לעבוד במקום אחר; וכי העותרת היא שפוגעת במטה לחמם של עובדיה וחושפת אותם לסנקציות פליליות, באשר היא אינה ממלאת אחר דרישות הרישיון.

מתחם ההתערבות השיפוטית

10.
עקרון היסוד, המשמש נר לרגלנו גם בהכרעה הנדונה, מורה כי תפקידו של בית-המשפט המינהלי, בדומה לבית-המשפט הגבוה לצדק, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המינהלית, הוא "
לבחון את תקינות המעשה המינהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה
" (עע"מ 9018/04
סאלם מונא ואח' נ' משרד הפנים
(12.9.05)).


כך ככלל, ובפרט כאשר מדובר בהחלטותיו של מנכ"ל משרד הבריאות
בדבר רישוי למרפאות של תאגיד, במסגרת הפעלת סמכותו בהתאם לפקודת רופאי השיניים והתקנות. בעניין זה כבר צוין בפסיקה: "
מנכ"ל המשרד הוא המופקד, על-פי התקנות, על רישוי מרפאות תאגיד. הוא מוסמך, על-פי תקנה 6(5), לסרב לתת רישיון במקרה של ניגוד עניינים. מכוח סמכות זאת הוא אמור להחליט אם קיים ניגוד עניינים במקרה מסוים או בסוג מקרים. ההחלטה כרוכה בשיקול-דעת. שיקול-הדעת הוא שלו ולא של בית-המשפט. הוא מפעיל את שיקול-הדעת על יסוד ניסיון וידע שהצטברו במשרד הבריאות
. בית-המשפט אינו אמור להפעיל שיקול-דעת משל עצמו, אף לא לפסול את שיקול-הדעת של מנכ"ל המשרד, אלא אם הוא לוקה בפגם משפטי
" (בג"ץ 2074/95, בעניין
אגודת טכנאי השיניים בישראל
, לעיל בע"מ 464; ההדגשה הוספה).

דיון והכרעה
11.
לאחר בחינת טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין העתירה להידחות.


ראש לכל מצאתי, כי לא נפל בהחלטות נושא העתירה פגם של חוסר סמכות. כאמור בסקירה הנורמטיבית לעיל, סעיף 3א לפקודת רופאי השיניים קובע כי מרפאת שיניים של תאגיד תפעל בהתאם לרישיון מתאים שיינתן על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות
; ובתקנות שהתקין שר הבריאות
, מכוח סמכותו על-פי הפקודה, הוגדרה סמכותו של המנכ"ל בכל הנוגע למתן רישיון
למרפאה העומדת בדרישות המפורטות בתקנות, לקביעת תנאים ברישיון, להליכי חידוש רישיון וביטול או התליית רישיון.

בכלל זה קובעת
תקנה 6
לתקנות, שעניינה
תנאים למתן רישיון
:
"
המנהל ייתן רישיון למרפאת תאגיד שהתקיימו בה כל אלה:
(1) מבקש הרישיון הוכיח למנהל כי במרפאה מתקיימים התנאים, הדרישות והוראות המנהל לפי תקנות אלה ולפי כל דין;

(2)
...
(3) המבקש מעמיד לרשות המרפאה אמצעים וכוח אדם המאפשרים לתת שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה;
..."


בצד זאת,
תקנה 7(א)
, שכותרתה
תנאים ברישיון
, קובעת כי "
המנהל רשאי, אם ראה צורך בכך, לשם מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה, להתנות תנאים ברשיון או להוסיף עליהם לאחר שניתן
".


כמו-כן,
תקנה 11
מקנה למנכ"ל סמכות "
לבטל רשיון למרפאת תאגיד או להתלותו לתקופה שיקבע אם ראה כי התקיים אחד מאלה
:
"
(1) ...
(2) במרפאה לא מתקיימים תנאי התקנות או כל דין;
(3) במרפאה לא ניתנים שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה
; ..."


הווה אומר, התקנות מקנות
למנכ"ל משרד הבריאות

סמכות להנפיק רישיון למרפאת שיניים של תאגיד, לקבוע תנאים ברישיון, וכן להורות על ביטולו או התלייתו לתקופה, בין-היתר, כדי
להבטיח מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה
במרפאה.

12.
בענייננו, החליט המנכ"ל, כפי שהוּדע לעותרת במכתב היועצת המשפטית מיום 19.1.12, כי הוא מתנה את חידוש הרישיונות למרפאת תאגיד עבור מרפאותיה של העותרת, באיסור מוחלט על מכירת מוצרים דנטאליים במרפאות; זאת לאחר שניתנו לעותרת התראות בעניין זה מטעם גורמים שונים במשרד הבריאות
, בביקורות שנערכו במרפאותיה ובהודעות שנשלחו אליה. החלטה זו ניתנה בסמכות – הן הואיל והמנכ"ל הִנו הגורם המוסמך להתנות תנאים ברישיון למרפאת תאגיד וכן להוסיף או לשנות את תנאיו, כאמור בתקנות 6 ו-7, לעיל; והן היות שהאיסור נועד להבטיח מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה. כפי שהובהר בהחלטת המנכ"ל וכן בטיעוני המשיבים לפניי, מטרת האיסור על מכירת מוצרים דנטאליים במרפאות שיניים היא הקפדה על איכות השירות הרפואי שניתן במרפאות, על-ידי מניעת ניגוד העניינים המובנה במצב שבו מוסד רפואי מוֹכר מוצרים למטרות רווח; שכן, במצב זה, שיקול הדעת של המורשים לריפוי שיניים אינו ממוקד באחריותם לבריאות השן של המטופל גרידא, והוא מושפע משיקולים מסחריים של בעלי התאגיד, אשר על-פי רוב אינם מרפאי שיניים הנושאים באחריות אישית ומקצועית כלפי המטופל, ועיקר עניינם הוא השאת רווחים לתאגיד, בין-השאר באמצעות מכירת מוצרים דנטאליים בתחומי המרפאה. עמדתם של המשיבים היא, כי הרציונל בדבר "מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה" אינו מתמצה בהגדרה טכנית בלבד ובקביעת סטנדרטים רפואיים גרידא, אלא שיש להעניק לו פרשנות רחבה המכילה גם את מחויבויותיהם המקצועיות של מרפאי השיניים להפעיל שיקול דעת ענייני ולמקד את החלטותיהם על שיקולים רפואיים ענייניים בלבד בדבר בריאותו של המטופל, שאינם מוּטים מטעמים מסחריים; וסבורני כי מדובר בפרשנות סבירה, שאין עילה להתערב בה. אמנם, לטענה בדבר ניגוד העניינים יש נפקות בדין המשמעתי, הנובע מדיני האתיקה, כפי שטוענת העותרת; אולם בכך אין לשלול את ההשלכות של ניגוד עניינים כאמור – על בריאות הציבור, ועל איכות שירותי ריפוי השיניים הניתנים במרפאות, באופן שיצדיק קביעת תנאים מתאימים במסגרת הרישיון. כאשר מורשה לריפוי שיניים נתון בתווך שבין חובתו, מחד גיסא, למתן טיפול רפואי על-סמך שיקולים עניינים ומקצועיים, לבין נאמנותו כלפי התאגיד, מאידך גיסא, להשיא רווחים, ובכלל זה לעסוק או לקדם מכירה של מוצרים דנטאליים ממותגים שונים במסגרת המרפאה בסמוך לטיפול בה, למטרות רווח – הרי שהוא מצוי במצב של ניגוד עניינים מובנה, שיש בו כדי לפגוע ברמה הנאותה הנדרשת של הטיפול הרפואי, שאמור להיות נטול שיקולים שאינם מקצועיים ורפואיים גרידא. אף בפסיקה כבר נקבע, בקשר דומה, כי יתכנו מקרים שבהם הצורך למניעת ניגוד עניינים, שבעטיו עלולה להיפגע בריאות הציבור – יצדיק קביעת תנאים ברישיון שימנעו את ניגוד העניינים (ראו והשוו: בג"ץ 2074/95, בעניין
אגודת טכנאי השיניים בישראל
, לעיל).


כאן המקום להדגיש, כי האיסור על מכירת מוצרים דנטאליים במרפאות השיניים אמנם נקבע, כאמור, בנוהל בריאות השן, שפרסם מנהל האגף לבריאות השן במשרד הבריאות
; אולם, המשיבים לא הבהירו מה מקור סמכותו של מנהל האגף לקבוע נוהל כאמור, אשר יהווה, כשלעצמו, כתנאי ברישיון למרפאת תאגיד. בעניין זה נתבקשו המשיבים להגיש טיעונים משלימים בכתב; אולם אף מהם לא נתחוור מקור הסמכות לפרסום נוהל כאמור. עם-זאת,
ומבלי שאדרש להכריע בשאלת תוקפו של נוהל בריאות השן
, הגורם המוסמך לפרסמו, מקור הסמכות ותחולתו – בענייננו, די בכך שמנכ"ל משרד הבריאות
אימץ את סעיף 7.2 בנוהל זה, האוסר על מכירת מוצרים דנטאליים במרפאות שיניים, כתנאי ברישיון למרפאת תאגיד, כפי שדרש מהתאגידים ובכללם העותרת. המנכ"ל מוסמך לעשות כן, בין מכוח תקנה 6 ובין לפי תקנה 7 לתקנות; בשים לב לכך שמטרת ההנחיה הִנה מניעת מצב של ניגוד עניינים לצורך הבטחת מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה במרפאות. לפיכך, החלטתו של המנכ"ל להתנות את חידוש הרישיונות למרפאות שיניים של תאגיד עבור מרפאותיה של העותרת בדרישה שלא למכור בהן מוצרים דנטאליים – נתקבלה בסמכות; וזאת, כאמור, מבלי שאדרש להכריע בשאלת מעמדו ותוקפו של נוהל בריאות השן.

13.
העותרת טענה, כאמור, כי במשך שנים ארוכות הסתמכה על החלטות המנכ"ל להורות על חידוש הרישיונות למרפאותיה, בשעה שנמכרו בהן מוצרים דנטאליים, על-אף קיומו של נוהל בריאות השן; באופן שיצר אצלה ציפייה סבירה כי הרישיונות יוסיפו להתחדש, שכן היא לא שינתה דבר בהתנהלותה. העותרת נסמכת בעניין זה על הפסיקה הקובעת, כי הדרישות מהרשות המוסמכת בהחלטתה שלא לחדש רישיון, גבוהות יותר מן הדרישות בעת ההחלטה בדבר מתן רישיון בפעם הראשונה; ובבואה להחליט שלא לחדש רישיון או לפסול אדם מלהחזיק רישיון, חייבת היא לשכנע את בית-המשפט, כי הפגיעה בזכויותיו של מחזיק הרישיון הִנה

מוצדקת, וכי יש בידיה ראיות משכנעות לכך, בהסתמך על חקירה ודרישה שביצעה – לנוכח הפגיעה באינטרס ההסתמכות (בג"ץ 799/80
שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי הירייה,
פ"ד לו(1) 317, 327 (1981)). עם זאת, במקרה דנן, ומבלי להידרש לשאלת תוקפו של נוהל בריאות השן, כאמור, הרי שמרגע שהורה מנכ"ל משרד הבריאות
למרפאות שיניים של תאגיד כי עליהן לעמוד בדרישות הנוהל בדבר אי-מכירת מוצרים דנטאליים לצורך חידוש רישיונותיהן – בכך הוסיף המנכ"ל את הוראות הנוהל כתנאי ברישיונות; וזאת בהתאם לסמכותו, כאמור. לעותרת לא יכולה להיות הסתמכות על כך שהמנכ"ל לא יוסיף או ישנה תנאים ברישיון; ולפיכך, משהודע לה כי המנכ"ל רואה בהוראה האוסרת על מכירת מוצרים דנטאליים כחלק מתנאי מהרישיונות של מרפאותיה – הותנו למעשה הרישיונות בתנאי נוסף, בהתאם לדין, זאת כאמור משיקולים ענייניים שנועדו להבטיח מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה.

14.
זאת ועוד: לאור הטעמים האמורים, סבורני כי אין ממש בטענה לפיה ההחלטה נתקבלה על-יסוד שיקולים זרים. כאמור, על אף שלטענה בדבר הימצאות בניגוד עניינים ישנה נפקות גם בדין המשמעתי ובדיני האתיקה, הרי שבנסיבות שתוארו נהיר שבענייננו יש למצב שבו נתון הצוות המטפל בניגוד עניינים, השפעה ברורה גם על איכות הטיפול הניתן במרפאות השיניים – תחום המצוי בסמכותו של מנכ"ל משרד הבריאות
, שבעטיו הוא מוסמך להתנות רישיון בתנאים, ואף לבטלו. אמנם, בהחלטתו ציין המנכ"ל כי מכירת מוצרים דנטאליים במרפאות שיניים אסורה אף מחמת פגיעה בכבוד המקצוע, אשר אינה מהווה שיקול שלאורו מוסמך המנכ"ל להתנות או לבטל רישיון; אולם בכך אין לשנות ממסקנתי. החלטת המנכ"ל להתנות את חידוש הרישיונות בקיום התנאי האוסר על מכירת מוצרים דנטאליים, נסמכת כאמור על שיקול המצוי בתחום סמכותו – איכות הטיפול, כפועל יוצא של ניגוד עניינים; והנימוק הנוסף שציין – של פגיעה בכבוד המקצוע, הִנו מעבר לנדרש, ואין בו כדי להביא לבטלות ההחלטה.

15.
כמו-כן, אין בסיס לטענה לפיה ההחלטה נתקבלה בשרירות וללא תשתית ראייתית מספקת. העותרת טוענת, כי למשיבים אין כל ראייה לכך שהרופאים או השינניות במרפאותיה עוסקים במכירת מוצרים דנטאליים באופן שעשוי להעמיד אותם בניגוד עניינים כאמור; ומכאן שההחלטה הִנה שרירותית, ומבוססת על "תחושתם הערטילאית" של המשיבים, כלשונה. ואולם, כבר נפסק, כי הכלל בדבר איסור ניגוד ענייניים אינו מחייב הוכחה בדבר התממשות ניגוד העניינים – אלא שמטרתו למנוע יצירתו של מצב כזה. בהקשר זה נפסק: "
האיסור על ניגוד עניינים הוא כלל מניעתי ולא תוצאתי. תפקידו למנוע את הרע בטרם ארע והוא צופה פני העתיד... העיקרון האוסר על ניגוד עניינים בא להקדים רפואה למכה. הוא נועד לאסור מראש על קיום חשש לניגוד עניינים, ואינו מסתפק ביצירת מערך של איסורים והגבלות המכוונים לאפשר את פוטנציאל הניגוד, תוך התראה או פיקוח מפני מימושו
...
הוא נועד למנוע פיתוי גם מאדם ישר והגון, בבחינת "אל תביאנו לידי ניסיון"
...
האיסור על ניגוד עניינים במשפט הציבורי אינו מתמצה במצבים של ודאות לקיומו של ניגוד כזה
...
לפיכך, אין צורך בהוכחת התממשות של ניגוד אינטרסים בפועל
" (עע"מ 4011/05
דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ ואח' נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) ואח'
(11.2.08)). כך נפסק, גם באשר להתניית רישיון למרפאת שיניים לתאגיד משיקולים של ניגוד עניינים: "
אין צורך להוכיח, או להמתין עד שיוכח, כי אמנם מצב של ניגוד עניינים הוביל לניצול המצב לרעה. הכלל בדבר ניגוד עניינים נועד למנוע מראש אפשרות של ניצול כזה. כפי שההלכה הבהירה, ניגוד עניינים הוא מצב אובייקטיבי היוצר אפשרות ממשית (או, לפי גירסה אחרת, חשש סביר) של ניגוד עניינים, ואין צורך להוכיח שבפועל היה ניצול לרעה כתוצאה מניגוד עניינים
" (ראו והשוו: בג"ץ 2074/95, בעניין
אגודת טכנאי השיניים בישראל
, לעיל בע"מ 462).

מכאן, שבנסיבות העניין, המנכ"ל לא נדרש לבסס את החלטתו בדבר הוספת התנאי האמור ברישיון לצורך מניעת ניגוד עניינים – על תשתית ראייתית לפיה נותני שירותי ריפוי השיניים כבר פעלו שלא לטובת המטופל בגין הימצאותם בניגוד עניינים; שכן מטרתו של התנאי היא למנוע קיומו של מצב כאמור. יתרה מכך, סמכותו של המנכ"ל לקבוע תנאים ברישיון או להוסיף ולהתנות בו תנאים מכוח תקנות 6 ו-7 לתקנות, כפי שנעשה בענייננו, אף היא אינה דורשת הוכחת תשתית עובדתית לצורך קביעת תנאי ברישיון.

16.
אף בטענות העותרת בדבר הפגיעה בזכותה לחופש העיסוק, אשר נגרמת כתוצאה מהאיסור על מכירת מוצרים דנטאליים במרפאותיה – אין כדי להקים עילה להתערבות בהחלטת המנכ"ל. אין חולק, כי הוראת המנכ"ל פוגעת בחופש העיסוק של העותרת. את נפקות הפגיעה יש לבחון על-בסיס סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, המורה: "
אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו

". בענייננו כבר נקבע, כי הפגיעה בחופש העיסוק נעשתה מכוח הסמכה מפורשת בחוק, כאמור לעיל; ואין חולק כי הפקודה והתקנות הולמים את ערכיה של מדינת ישראל ונועדו לתכלית ראויה – הגנה על בריאות הציבור. בהקשר זה נפסק במפורש בעניין
אגודת טכנאי השיניים בישראל
(בג"ץ 2075/95, לעיל): "
הפקודה והתקנות מגבילות את חופש העיסוק של טכנאי שיניים ושל התאגידים לריפוי שיניים. תכלית ההגבלות היא הגנה על בריאות הציבור. זוהי, ללא ספק, תכלית ראויה... מותר לפגוע בחופש העיסוק, ובין היתר מותר למנוע רישיון לעיסוק מסוים, אם הדבר דרוש כדי להגן על בריאות הציבור... כך גם כאשר קיים ניגוד עניינים שיש בו כדי לסכן את בריאות הציבור: המניעה של ניגוד עניינים כזה, אף היא תכלית ראויה
".

המחלוקת בענייננו נסבה על מידתיות הפגיעה, על-פי שלושת מבחני המידתיות שנקבעו בפסיקה: קיומו של קשר רציונאלי בין המטרה לבין האמצעי; היעדרם של אמצעים חלופיים שפגיעתם פחותה; והשוואת התועלת לציבור כתוצאה מקביעת ההוראה, לעומת הפגיעה הנובעת ממנה (ראו למשל: בג"ץ 3676/10
כתר כדרך המלכים בע"מ נ' השר לשירותי דת
(8.5.2014), בפסקה 33)). סבורני, כי בענייננו מתקיימים שלושת מבחני המידתיות האמורים.

ראשית
, לנוכח כל הטעמים שפורטו לעיל, נהיר כי קיים קשר רציונאלי בין המטרה –
למנוע מנותני שירותי השיניים להימצא בניגוד עניינים הנובע ממכירת מוצרים דנטאליים במרפאות שיניים, כמפורט לעיל; לבין האמצעי – התניית רישיון למרפאת תאגיד באיסור על מכירת מוצרים דנטאליים כאמור. בעניין זה אין לי אלא להפנות לאמור בפסקה 12, לעיל.
שנית
, על-אף שהעותרת הציעה אמצעים חלופיים להשגת המטרה, שפגיעתם בה לטענתה פחותה, כגון קביעת כלל לפיו מכירה של מוצרים דנטאליים מותרת על-ידי עובדי מזכירות בלבד, הרי שאין באמצעים המוצעים כדי להשיג את המטרה של מניעת ניגוד עניינים לצורך שמירה על איכות הטיפול הרפואי, כאמור. ניגוד העניינים אינו מוגבל רק למצב שבו רופא השיניים מוכר בעצמו מוצרים דנטאליים, והוא חל גם כאשר המכירה בפועל נעשית על ידי גורמים נוספים במרפאה. כך למשל, יכול מורשה לריפוי שיניים רק להמליץ למטופל לרכוש מוצרים דנטאליים הנמכרים במרפאה, כדי שזו תזכה להגדלת רווחים. בדומה, מטופל אף עלול לסבור כי אם מרפאת השיניים מוכרת מוצר ממותג מסוים, אזי מדובר במוצר מומלץ לשימוש – ולא בהכרח כך הוא, שכן יכול שבמרפאה מוצעים מותגים מסוימים משיקולים מסחריים, ולאו דווקא בשל טיבם. בנסיבות אלו, לא שוכנעתי כי קיימים אמצעים חלופיים להשגת המטרה האמורה, אשר לא נשקלו על-ידי המנכ"ל בעת הטלת המגבלה הנדונה על מכירת מוצרים דנטאליים, ולפיכך סבורני כי מתקיים גם מבחן המידתיות השני.
שלישית
, הגעתי לכלל מסקנה כי בענייננו מתקיים אף מבחן המידתיות במובן הצר, שכן התועלת הצומחת כתוצאה מהוספת תנאי ברישיון בדבר איסור על מכירת מוצרים דנטאליים, כפי שפורט בהרחבה לעיל – עולה על הנזק שייגרם לעותרת. בהקשר זה יודגש, כי האיסור כאמור פוגע בעיסוק שולי ביותר של העותרת, אשר אינו מצוי כלל בלב פעילותה, כמי שמספקת שירותי טיפול וריפוי במרפאות השיניים. בנסיבות אלו, ובשים לב לתועלת הציבורית הטמונה באיסור על הימצאותם של נותני שירותי רפואת השיניים בניגוד עניינים – סבורני כי הפגיעה בעותרת הִנה מידתית.

17.
לבסוף, לא מצאתי בסיס לטענות העותרת בדבר האפליה שבה נוקטים המשיבים, לשיטתה, בין מרפאות שיניים של תאגידים לבין מרפאות שיניים פרטיות. כפי שצוין, נוהל בריאות השן קובע כי תחולתו יפה לכל סוגי המרפאות; ואולם, בענייננו, אכיפת הוראותיו נעשית באמצעות הכללתו כתנאי לחידוש רישיון למרפאת תאגיד – אשר מרפאות השיניים הפרטיות אינן נדרשות לו.


כאמור בסקירה הנורמטיבית שלעיל, המחוקק הבחין – במסגרת פקודת רופאי השיניים – בין מרפאות שיניים פרטיות לבין מרפאות שיניים של תאגיד, ובכך יצר בחקיקה ראשית את ההבחנה בין שתי קבוצות אלו; זאת, בין-היתר, באמצעות יצירת מערכת רישוי שונה ונפרדת. כאמור, מרפאות שיניים של תאגיד נדרשות, בנוסף לרישיונות הפרסונאליים שמונפקים למורשים לריפוי שיניים העובדים אצלה, לקבל גם רישיון למרפאת תאגיד; כאשר הטעם לכך הִנו הכפפת מרפאות התאגיד לפיקוח של משרד הבריאות
. למנכ"ל משרד הבריאות
ניתנו הסמכויות להתנות רישיונות למרפאת תאגיד בתנאים שונים, כמפורט לעיל, אשר אינם חלים על מרפאות השיניים הפרטיות. בענייננו, כאמור, ההוראה בדבר איסור על מכירת מוצרים דנטאליים נקבעה אמנם בנוהל בריאות השן, אולם בנסיבות העניין לא נדרשתי להכריע בשאלת תוקפו של הנוהל והסמכות לפרסמו; על-אף השאלות המורכבות שמתעוררות בהקשר זה, אשר נותרו ללא מענה. כאמור, לצורך העתירה דנן הגעתי לכלל מסקנה, כי די בכך שהמנכ"ל אימץ את הוראותיו של הנוהל – ובענייננו את הוראת סעיף 7.2 בו – לצורך מתן רישיון למרפאה של תאגיד, כדי לחייב את התאגיד לעמוד בהוראה האמורה. טענת אפליה נבחנת כאשר מדובר בהחלת הוראות שונות ומפלות על קבוצת שוויון. בענייננו, קבוצת השוויון הרלבנטית לבחינת טענת אפליה איננה כוללת את מרפאות השיניים הפרטיות, אלה את יתר מרפאות השיניים של תאגידים, אשר אף הן נדרשו להימנע ממכירת מוצרים דנטאליים. לפיכך, דין טענות העותרת בעניין אפלייתה ביחס למרפאות הפרטיות אשר משטר הרישוי שנקבע בתקנות הנ"ל לא חל עליהן, להידחות.

18.

סיכומם של דברים
: ביסוד החלטת מנכ"ל משרד הבריאות
, בדבר התניית מתן רישיון למרפאות שיניים של תאגיד באיסור על מכירת מוצרים דנטאליים – עמדה התכלית של מניעת ניגוד עניינים, והיא נועדה, אפוא, להבטיח מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה. החלטה זו ניתנה על-ידי המנכ"ל בסמכות, על-פי התקנות, ולא מצאתי כי נפל בה פגם של אי-סבירות או פגם מינהלי אחר המקים עילה להתערבות שיפוטית.


בשולי פסק-הדין יודגש, כי אין בפסק-הדין כדי להביע עמדה בסוגיית תוקפו של נוהל בריאות השן, ובשאלה האם הנוהל הוצא בסמכות; שכן, כאמור, ההכרעה בעתירה ניתנה על-בסיס הסמכות הנתונה למנכ"ל לקבוע תנאים ברישיון למרפאות שיניים של תאגידים, ובכללם התנאי הנדון.

התוצאה
19.
אשר על כל האמור לעיל, העתירה נדחית. העותרת תישא בהוצאות המשיבים בסך של 10,000 ₪.


המזכירות תמציא עותקים מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ב בתמוז התשע"ד, 20 ביולי 2014, בהיעדר הצדדים.














עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 28837-07/12 מכבידנט בע"מ נ' שר הבריאות, משרד הבריאות, מנכ"ל משרד הבריאות (פורסם ב-ֽ 20/07/2014)