פסקי דין על אפריקה ישראל תעשיות | פסקי דין על אברהם נח נובגרוצקי | פסקי דין על אבי מוטולה ואח' | פסקי דין על רשות ניירות ערך | פסקי דין על ועדת האכיפה המנהלית |

37447-10/13 עתמ     02/08/2014




עתמ 37447-10/13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ, אברהם נח נובגרוצקי, אבי מוטולה ואח' נ' רשות ניירות ערך, ועדת האכיפה המנהלית





בפני

כב' השופטת רות רונן
העותרים:

1.אפריקה ישראל תעשיות בע"מ

2.אברהם נח נובגרוצקי

3.אבי מוטולה
4.אלון הרפז
ע"י ב"כ עוה"ד אדרת וליטבק
נגד
המשיבות:

1.רשות ניירות ערך

2.ועדת האכיפה המנהלית

ע"י ב"כ עוה"ד ויינבאום וכהן
החלטה

1. עניינה של העתירה בהחלטת המותב מטעם ועדת האכיפה המנהלית
בעניינם של העותרים (להלן: "ההחלטה").

העתירה הוגשה כנגד ההחלטה, מכוח סעיף 52סא לחוק ניירות-ערך התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק ניירות-ערך"), הקובע:
"(א) עתירה מנהלית כאמור בסעיף 42ה לחוק בתי-המשפט, על החלטת המותב כאמור בסעיף 52נא תוגש בתוך 45 ימים מיום שקיבל את החלטת המותב.
(ב) הוגשה עתירה על החלטת המותב, בית-המשפט רשאי לאשר את החלטת המותב, לבטלה או לשנותה".

2. מכוח חוק ייעול האכיפה ברשות ניירות-ערך (תיקוני חקיקה) התשע"א – 2011 (להלן: "חוק ייעול האכיפה") הוכנסו תיקונים למספר חוקים ובין היתר לחוק ניירות-ערך. במסגרת זו נוצר מנגנון של אכיפה מנהלית, לצד האפיק המרכזי לאכיפה בשוק ההון שהיה עד לחקיקת החוק הנ"ל – ההליך הפלילי. בחוק ניירות-ערך נקבעו – לצד ההלכים הפליליים - אמצעי אכיפה נוספים: פרק ח' 3 בחוק ניירות-ערך מתייחס להטלת עיצום כספי על ידי הרשות, ופרק ח'4 לחוק, שנוסף לו מכוח חוק ייעול האכיפה, דן בהטלת אמצעי אכיפה מנהליים בידי ועדת האכיפה המנהלית
. ס' 52לא קובע רשימה של "הפרות" עליהן חלים אמצעי האכיפה המנהליים.

3. סעיף 52מה לחוק ניירות-ערך, המתייחס להליך האכיפה המנהלי, קובע:
"היה ליושב-ראש הרשות יסוד סביר להניח, בין בעקבות בירור לפי סעיף 52מג ובין בדרך אחרת, כי בוצעה הפרה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת בהתאם להתקיימותם של השיקולים כאמור בסעיף 52מד לגבי אותה הפרה, להחליט על פתיחה בהליך אכיפה מנהלי ולמנות מותב של הוועדה לדון באותה הפרה".

ההליך המנהלי נפתח אם כן בבירור של יושב-ראש רשות ניירות-ערך, שלאחריו הוא רשאי להחליט על הליך אכיפה מנהלי המתקיים בפני
ועדת האכיפה. מכוח סעיף 52 לב לחוק מתמנה ועדת אכיפה מנהלית, שדנה במותבים אותם ממנה יושב-ראש הרשות. בכל מותב מכהן חבר אחד שהוא עובד הרשות הכשיר לכהן כשופט מחוזי; חבר שהוא בעל מומחיות בשוק ההון וחבר שהוא משפטן בעל מומחיות בדיני ניירות-ערך ובדיני חברות (ס' 52לג לחוק).

4. ההליך בפני
ועדת האכיפה הוא מעין יציר ביניים - בין הליך של הטלת עיצום כספי לבין הליך פלילי. החלופה של ההליך המנהלי בפני
הוועדה קיימת לצד החלופה של הליך פלילי, כאשר ההבדל בין השתיים הוא בעיקרו העדר דרישה לקיום יסוד נפשי של מחשבה פלילית בהליך המנהלי (ר' בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל 5.2.2012, להלן: "פס"ד איגוד הנאמנים", וכן דניאל רמון, "אכיפה הסכמית בשוק ההון, הדרך לעולם חדש של אכיפה?", תאגידים י'3 (אוגוסט 2013) להלן: "רמון").

ההליך של האכיפה בפני
ועדת האכיפה המנהלית
נועד אם-כן לתת מענה לאותם מקרים בהם ההפרות בהן מדובר אינן מהוות עבירות פליליות חמורות ומובהקות. ההליך הפלילי אינו מתאים למקרים כאלה, הן משום שההשלכות של הרשעה בהליך פלילי הן מכבידות, והן משום שניהולו של הליך פלילי דורש משאבים רבים ומשמעותיים. בית-המשפט העליון (כב' המשנה לנשיאה, השופט ריבלין), הסביר את הרציונל שעמד לנגד עיניהם של מנסחי החוק:
"קודם לחקיקת החוק היה האפיק המרכזי, לביצוע אכיפה בשוק ההון, האפיק הפלילי; מנסחי החוק מצאו את האפיק הזה כבלתי מתאים להתמודדות עם הפרות שונות כאמור, בשל מורכבותו והתמשכות ההליכים באפיק זה. האפיק הפלילי, כך סברו, גרם לעינוי-דין לנאשמים ופגם בהרתעה מפני ביצועעבירות. הפרות מסוימות של דיני ניירות-הערך, כך סברו, אינם מצדיקים הפעלת סנקציה פלילית אשר מלווה, מצידה, באות קלון חברתי, ועל-כן נוצר צורך באמצעי אכיפה חלופיים" (ר' פס"ד איגוד הנאמנים).

5. ואכן, הליך פלילי עלול לארוך פרק זמן רב ביותר - בתחום של ניירות-ערך ארכו בעבר הליכים כאלה בממוצע חמש שנים בערכאה הראשונה. על פסקי-הדין מוגשים בדרך כלל ערעורים, כך שפרק הזמן הכולל של הדיון בהליך ארוך הרבה יותר (ר' במאמרה הנ"ל של רמון).

פרק-הזמן הארוך בו מתנהל הליך פלילי גורם כאמור לעינוי-דין לנאשם, לנתק משמעותי בין מועד האירוע הפלילי לבין מועד הענישה ולהכבדה גדולה על רשויות האכיפה. לכן, יצר המחוקק תחליף להליך הפלילי בדמות הליך אכיפה מנהלי. הליך זה הוא קצר יותר: רשות ניירות-ערך שאפה להשלים את הליכי האכיפה המנהליים תוך פרק זמן שלא יעלה על שנה אחת (ר' רמון, ה"ש 64).

6. יחד עם זאת, ההליך נועד להיות הליך מאוזן, ובמסגרתו ניתנת למפר בין היתר אפשרות לקבל לידיו את כל החומר המוגש לעיון המותב (ס' 52מז לחוק), והזדמנות לשטוח את טענותיו בפני
הוועדה בכתב ובעל-פה (ס' 52מח ו52מט לחוק). ההליך המנהלי אינו כרוך בסטיגמה הקיימת כתוצאה מהרשעה בהליך הפלילי, אף שהוא מאפשר לוועדת האכיפה להטיל על המפר סנקציות שונות – ובין היתר עיצומים כספיים עד לסכום של חמישה מיליון ₪ והטלת איסור על כהונה במשרה בכירה בגורם המפוקח על ידי הרשות.

ההפרות נושא ההליך דנן וההחלטה
7. במקרה דנן יוחסו לעותרים הפרות שיו"ר הרשות לניירות-ערך החליט לפתוח בגינן בהליך אכיפה מנהלי בהתייחס לשתי פרשות: במסגרת הפרשה הראשונה נטען להפרת שימוש במידע פנים (לפי ס"ק (9) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות-ערך) והפרת דיווח (לפי ס"ק (4) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק). הפרשה השנייה התייחסה להטעיית הרשות לפי סעיף 52סז לחוק ניירות-ערך באי גילוי במפרט הצעת רכש, הפרה שנגזרה משתי ההפרות הראשונות.

8. בקצירת האומר יצוין כי טענות הרשות התייחסו למשא-ומתן שהתנהל בין חברת נגב קרמיקה בע"מ (להלן: "נגב") לבין החברה הקנדית - olympia tile international inc. (להלן: "אולימפיה") בקשר עם "עסקת הקרמיקה". המשא-ומתן הוביל בסופו של דבר להתקשרות בהסכם ביום 24.5.2012. הרשות טענה כי המשא-ומתן החל בסביבות החודשים יוני-יולי 2011, והוא הפך להיות מהותי בדצמבר 2011- ינואר 2012. המשיבים טענו מנגד כי לא נוהלו בין נגב לאולימפיה מגעים עסקיים מהותיים לגבי העסקה לאורך כל התקופה הרלוונטית, ורק לקראת סוף חודש מאי 2012 נפתח משא-ומתן אינטנסיבי בין נציגי החברות, הוא ארך ארבעה ימים בלבד, והוא שהביא לחתימת ההסכם בין החברות ביום 24.5.2012.

9. יו"ר הרשות מינה את המותב, והמותב דן בהפרות שיוחסו לעותרים ונתן את ההחלטה. המותב קבע בהחלטה ביחס להפרה הראשונה שנטענה כנגד המשיבים 1-2, כי המשיבים הללו אחראים להפרה זו. באשר להפרה שנטענה נגד המשיבים 1-3 – הפרה של אי גילוי עסקת הקרמיקה במפרט הצעת הרכש, הוטלה אחריות על המשיבים 1-2, בעוד שביחס למשיב 3 (מר מוטולה), נקבע כי אין להטיל עליו אחריות.

ביחס לפרשה השנייה, נקבע כי כל המשיבים אחראים להפרת הוראות סעיף 52סז שעניינו הטעיית הרשות על-ידי הבאת פרטים מטעים במכתבי התשובה ששוגרו על ידיהם, מכתבים שהתעלמו מהעובדות שהוכחו בשטח.

המותב הטיל על המשיבים סנקציות שונות – על המשיבה 1, הוטל עיצום כספי בסכום של 5 מיליון ₪ בגין שלוש ההפרות; על המשיב 2 הוטל עיצום כספי בסכום של 400,000 ₪ בגין שלוש ההפרות; על המשיב 3 הוטל עיצום כספי בסכום של 150,000 ₪ בגין ביצוע הפרה מנהלית אחת; ועל המשיב 4 הוטל עיצום כספי בסכום של 75,000 ₪ בגין ביצוע הפרה מנהלית אחת.

10. בטרם דיון לגוף העניין בכול הטענות שהועלו בעתירה ובתשובה, הוסכם כי הצדדים יסכמו את טענותיהם ביחס לשתי שאלות מקדמיות: השאלה באיזה אופן על בית-המשפט לבחון את החלטת המותב, והשאלה מהו נטל הראיה הנדרש לצורך קביעת ממצאים על ידי המותב.

הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב בשאלות אלה, והן יידונו בפירוט להלן.

דרך הבחינה של בית-המשפט את החלטת המותב
11. ישנן שלוש דרכים עיקריות אפשריות במסגרתן יכול בית-המשפט לבחון את החלטת המותב – דרך של "בחינה מחדש" (de novo); דרך של ערעור או דרך של בחינה מנהלית. הצדדים היו חלוקים ביניהם ביחס לאופן בו על בית-המשפט לפעול בבוחנו את החלטת המותב.

טענות העותרים
12. עמדת העותרים היא כי על בית-המשפט לבחון את החלטת המותב בדרך של בחינה מחדש, או למצער דרך ערעורית.העותרים טענו כי מסקנה זו נובעת מלשונו של סעיף 52סא(ב) לחוק ניירות-ערך.

מעבר לכך, טענו העותרים כי יש להשוות את בחינתו של בית-המשפט במסגרת ההליך דנן, לסמכותו של בית-המשפט בביקורת השיפוטית המופעלת על ידי בית-הדין להגבלים עסקיים מכוח ס' 22 לחוק הגבלים עסקיים התשמ"ח - 1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"). הוראת החוק הזו זהה להוראת ס' 52סא(ב) הנ"ל לחוק ניירות-ערך, והמחוקק החליט, בהחלטת מכוון, לאמץ את ההוראה – ובכלל זה גם את ההסדר שחל על הביקורת השיפוטית במסגרת חוק ההגבלים העסקיים. מאחר שעל-פי ההלכה הפסוקה סמכותו של בית-הדין להגבלים עסקיים היא סמכות רחבה לבחון את הנושא "דה נובו" – כזו צריכה להיות גם סמכותו של בית-המשפט בעתירה דנן. להשוואה הזו יש גם הצדקה עניינית לאור האופי הדומה של בית-הדין להגבלים והמותב (שניהם גופים בעלי מומחיות מיוחדת), ולאור המאפיינים הדומים של שני ההליכים.

13. העותרים הפנו גם להיסטוריה החקיקתית של סעיף 52סא לחוק ניירות-ערך. לטענתם, במסגרת הדיון על הצעת החוק, ציינה היועצת המשפטית של ועדת הכספים כי מדובר בסעיף המועתק כלשונו מסעיף 22ג לחוק ההגבלים העסקיים, סעיף שהתפרש בפסיקה כסעיף המקנה לבית-המשפט שיקול-דעת רחב מזה שקיים במסגרת ביקורת שיפוטית בעתירות מנהליות, כך שבית-המשפט יכול לבחון את ההחלטה מחדש (מנגד, נציגת משרד המשפטים היתה סבורה כי מדובר בבחינה ערעורית).

לגישת העותרים, ייחוד הסמכות העניינית לדון בעתירה למחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מעיד אף הוא על אופייה של הביקורת השיפוטית. העותרים טענו כי יתרונה של המחלקה הכלכלית הוא ביכולתה לבחון לעומק לפי מומחיותה החלטות של גוף דוגמת ועדת האכיפה המנהלית
. לכן, אין ספק כי המחוקק התכוון כי בית-המשפט יעשה שימוש במומחיותו ולא יסתפק בבחינה מנהלית של ההחלטה, כפי שיכול היה כל בית-משפט מנהלי לעשות.

14. עוד טענו העותרים ההלכה הפסוקה קבעה שהליך הביקורת נקבע לפי טיבו ואופיו של ההליך המקורי. מאחר שההחלטה דנן היא החלטה שניתן לסווגה כ"החלטה שיפוטית", יש לראות את סמכותו של בית-המשפט כסמכות "ערעורית". הגם שלמותב יש מומחיות בתחום העניינים המובאים בפני
ו, הרי שגם למחלקה הכלכלית בבית-המשפט ישנה מומחיות כזו. העותרים טענו כי החלטת המותב היא החלטה של גוף מעין שיפוטי העוסק בתחום המצוי במומחיותו המובהקת של בית-המשפט המבקר את החלטותיו, ואין לו לכן יתרון על פני בית-המשפט.

טענות המשיבות
15. המשיבות טענו כי הבחינה של בית-המשפט את החלטת המותב צריכה להיות בחינה מנהלית. לגישתן, נועד הליך האכיפה המנהלי להיות הליך מאוזן,השומר על זכויות המתדיינים חרף היותו הליך מהיר ויעיל יותר מההליך הפלילי. כך, ועדת האכיפה המנהלית
היא גוף מומחה, המקנה למפרים זכות טיעון בכתב ואף בעל-פה. הדיון בפני
הוועדה הוא בדרך כלל אינקוויזיטורי, והוא מבוסס על הצגת מסמכים לרבות הגשת תצהירים. המפר והרשות רשאים להיות מיוצגים על ידי עורך-דין ולבקש להעיד עדים (בקשה שהוועדה רשאית להיעתר לה בנסיבות חריגות).המסקנות העובדתיות של המותב נגזרות מתצהירים ותזכירים כתובים, אולם, העובדה שלא קיימות עדויות בעל-פה, אין משמעה כי המותב אינו יכול להתרשם באופן בלתי אמצעי מהחומר המוגש לו.
עוד ציינו המשיבות כי הסנקציות שהמותב יכול להטיל הן מתונות בהרבה מאלה שניתן להטיל במסגרת הליך פלילי, ואף הסטיגמה הנלווית להליך היא פחותה מזו הנלווית להליך הפלילי.

16. לגישת המשיבות סיווג ההליך כ"עתירה מנהלית" מעיד על כוונת המחוקק להחיל עליו את מבחני ההתערבות המנהליים הנהוגים בבית-המשפט לעניינים מנהליים לגבי עתירות מנהליות. לכן לא סווג ההליך כ"ערעור מנהלי" או "ערר". מסקנה זו עולה מדיוני ועדת הכספים. לטענתן של המשיבות, סיווג ההליך כעתירה מכפיף אותו לסדרי- הדין המנהליים ולפסיקה החלה על ניהול ההליך המנהלי.אחד העקרונות החלים על הליכים מנהליים הוא העיקרון לפיו בית-המשפט אינו נכנס לנעליה של הרשות המנהלית שקיבלה את ההחלטה. הדבר מתחדד מקום בו ההחלטה התקבלה על ידי גוף בעל סממנים של מותב.

עוד נטען כי המחלקה הכלכלית היא גוף שהמחוקק הקים כמותב מקצועי בתחום הקשור לדיני ניירות-ערך וחברות. המחלקה הכלכלית קבלה לכן לסמכותה לא רק את העתירה על החלטות ועדת האכיפה, אלא את כל העניינים הכלכליים, ובכלל זה עתירות על החלטות רשות ניירות-ערך והבורסה. לכן, אין מקום לקבוע כי בשל מומחיותו של בית-המשפט יש מקום להרחיב את היקף ההתערבות שלו בעתירות על החלטת המותב – או על עניינים אחרים שהופקדו בידיו בחוק, כאשר בכל המקרים הדיון יהיה במתכונת של עתירה מנהלית.

17. באשר לסדרי-הדין, בררת המחדל בעתירות מנהליות היא העדר קיום של בירור עובדתי והעדר התערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הרשות המנהלית. אם ייקבע כי בית-המשפט צריך לקיים דיון מחדש, דה נובו, הדבר יביא לכישלון מובנה של ההליכים המנהליים – הן משום שפעולתה של ועדת האכיפה תתייתר, והן משום שהדבר יביא לפגיעה אינהרנטית ביעילות ובזריזות של ההליך – אף שאלה היו בין המטרות המרכזיות לכינונו.
שמיעה מחדש של ההליך אף תטיל עומס בלתי נסבל על בית-המשפט, כך נטען, שיצטרך לאסוף ראיות, להכריע במחלוקות עובדתיות ובהליכים מקדמיים.

18. בית-המשפט צריך לכן להתבסס על הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי המותב, ומתוך נקודת מוצא זו לבחון את ההחלטה המנהלית. זהו הרציונל העומד בבסיסו של כל בית-משפט מנהלי, שאמור לבחון בחינה נוספת את המעשה המנהלי ותו לא. במסגרת בחינה מנהלית,בית-המשפט אינו חוזר על הליך הפעלת שיקול-הדעת של הרשות המנהלית, אלא הוא בוחן את סבירותו. חריגה מכלל זה תהפוך את בית-המשפט לרשות המנהלית – מה שאינו יעיל, אינו סביר ואף אינו עולה בקנה אחד עם יעדי החקיקה מכוחם הוקמו בתי-המשפט לעניינים מנהליים.

כאשר המחוקק חוקק את הסעיף העוסק בבחינת החלטת המותב, עמדו בפני
ו העקרונות בדבר מהות בית-המשפט המנהלי והתשומות המוקצות לו. למרות זאת מצא המחוקק לנכון לקבוע כי האופן לתקוף את החלטת המותב היא על ידי הגשת עתירה מנהלית.

19. באשר להשוואה לסעיף המקביל בחוק ההגבלים העסקיים, טענו המשיבות כי ההלכה הפסוקה קבעה כי אף שהיקף ההתערבות של בית-המשפט בהחלטת הממונה על ההגבלים העסקיים היא רחבה מהמקובל בביקורת שיפוטית בהליכים מנהליים, תעמוד להחלטת הגורם המנהלי חזקת התקינות, והחלטתו תהווה נקודת מוצא להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי - לאור היותו גורם מקצועי ומומחה בתחומו.

20. המשיבות הדגישו כי ההליך דנן – הליך של עתירה מנהלית, אינו זהה להליך של ערר לבית-המשפט (בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים), ערר בו בית-המשפט מתפקד כערכאה ראשונה. זאת ועוד- במסגרת חוק ההגבלים העסקיים, נתקפת החלטה של הממונה המקבל אותה לבדו, בעוד שהגוף שהחלטתו נתקפת בעתירה דנן הוא גוף מאוזן, מומחה בתחומו, המורכב ממספר אנשים שרובם חיצוניים לרשות, והוא מקבל את החלטתו בהחלטת רוב רגיל. לכן, אם בהליך הערר לא קיימת בחינה מחדש, קל וחומר כי בחינה כזו אינה קיימת בהליך דנן.

21. באשר לטענת העותרים לפיה החלטת המותב צריכה להיבחן על ידי בית-המשפט בדרך "ערעורית", נטען כי בחינה כזו אינה כרוכה בדרך-כלל בהתערבות של ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית, אלא-אם-כן נפל פגם חמור ביותר וקיים חשש לעיוות דין, או שהממצאים העובדתיים הם בלתי-סבירים בעליל או שאין להם כל אחיזה בראיות.

עוד טענו המשיבות כי טרם השינוי בחוק, היה הליך ההשגה על החלטותיה של הרשות לניירות-ערך הליך שסווג כערעור. ההליך הוחלף באופן מפורש בהליך של עתירה מנהלית. גם כאשר היה מדובר בערעור, נפסק כי כאשר מדובר בהחלטה של רשות מנהלית שניתנה לה סמכות לאור בקיאותה ומומחיותה, בית-המשפט יטה לתת משקל לשיקולי הרשות, ולמעט להתערב בהחלטותיה לגופן. כלומר – גם כשהיה מדובר בערעור, בתי-המשפט יצקו אליו תוכן של עתירות מנהליות. זאת לאור "חזקת תקינות פעילות הרשות".משחוק ניירות-ערך תוקן, והיום המנגנון הוא של עתירה מנהלית, עוגנה ההלכה הפסוקה ביחס להיקף ההתערבות בשיקול-הדעת של הרשות – בחקיקה.

22. המשיבות ציינו כי המותב הוא גוף מומחה, שחבריו הם בעלי מומחיות מיוחדת בשוק ההון ובדיני ניירות-ערך. באשר לטענה לפיה היותו של המותב גוף "מעין שיפוטי" מחייבת הליך תקיפה ערעורי של החלטותיו, נטען כי מלשון החוק עולה כי לא כך סבר המחוקק. עוד נטען כי דווקא כשמדובר בגוף מעין שיפוטי, המומחה בתחומו, שערך בחינה מדוקדקת, ושהחלטתו היא מפורטת ומנומקת, ראוי כי בית-המשפט יחיל את חזקת התקינות וייתן משקל רב להחלטה.

דיון
23. כפי שעולה מטענות הצדדים שפורטו לעיל, הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לסטנדרט הביקורת שעל בית-המשפט להפעיל ביחס להחלטה. אף שמדובר בשלושה סטנדרטים שונים, המביאים לרמה שונה של ביקורת – נראה להלן כי בפועל ההבחנה ביניהם אינה תמיד ברורה. להלן נסקור אם כן את ההלכה הפסוקה ביחס לשלושת הסטנדרטים לביקורת שיפוטית על החלטות.

בחינה מחדש של ההחלטה
24. הסוג הראשון של ביקורת שיפוטית הוא ביקורת de novo, היינו – הליך במסגרתו הגוף המבקר בוחן את ההחלטה שהתקבלה מלכתחילה.

דוגמה לבחינה כזו קיימת בערר מכוח חוק התכנון והבנייה על החלטת ועדה מקומית לתכנון ובניה בפני
ועדת ערר. בהליך כזה – כך נפסק "רשאית ועדת הערר לשים את שיקול-דעתה המקצועי במקום שיקול-דעתה של הוועדה המקומית. הביקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של 'בחינה מחדש' (de novo) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה)" (ר' עע"מ 2131/12 רוני טל נ' ועדת הערר המחוזית תל אביב (16.1.2013)).

בהליך של בחינה מחדש, בית-המשפט שומע אם כן את הדיון מראשיתו, כולל שמיעת עדויות (ככל שיש בכך צורך) ובחינתן מנקודת מבטה של הערכאה הדיונית (ר' ת.א. (ת"א) 55970-12-13 אליהו ביטון נ' ברק רוזן (29.12.2013), סעיף 29 בהחלטה). שיקול-הדעת של הערכאה המבקרת מחליף אם כן לכל דבר וענין את זה של הערכאה הראשונה.

ביקורת ערעורית
25. הסוג השני של הביקורת הוא ביקורת "ערעורית". תפקידה של ערכאת הערעור הוא לבחון את ההחלטה נושא הערעור כדי להחליט האם יש מקום להתערב בה ולשנותה. לכאורה מדובר בבחינה שונה, משום שבמסגרת בחינה ערעורית, נקודת המוצא היא קיומה של ההחלטה נושא הביקורת אותה יש לבחון ולבקר – בעוד שבמסגרת בחינה "דה נובו" מתחילה הבדיקה מלכתחילה, ללא נקודת המוצא של ההחלטה הקודמת .

יחד עם זאת, שאלת היקף ההתערבות של ערכאת הערעור היא שאלה שאינה חפה מספקות. ככל שמדובר בערכאת ערעור על פסקי-דין של בתי-משפט, קובעת תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 כי ערכאת הערעור מוסמכת לתת "כל החלטה שצריך היה לתתה". כלומר, היא מוסמכת להתערב בהחלטות הערכאה הקודמת בכל העניינים שנדונו על-ידיה, ולתת כל החלטה במקום הערכאה דלמטה. אם בית-המשפט שלערעור רשאי לתת "כל החלטה" שהערכאה למטה היתה מוסמכת לתת, ניתן לראותו כמי שבוחן את ההליך מלכתחילה, "דה נובו".

אולם, ההלכה הפסוקה קבעה סייגים שונים ביחס להיקף ההתערבות של ערכאת הערעור, ובכלל זה וכפי שיפורט להלן, בין היתר סייגים לגבי התערבות בממצאים עובדתיים.

ביקורת מנהלית
26. סוג הביקורת השלישי הוא הביקורת השיפוטית המנהלית. במסגרת ביקורת זו, שיקול הדעת של בית-המשפט הוא מצומצם יותר, כאשר בית-המשפט בוחן רק אם ההחלטה הנתקפת מצויה ב"מיתחם הסבירות" אם לאו. כך קבע בית-המשפט העליון לא אחת כי:
"אין אנו יושבים בוועדת ערעור עליונה על החלטות רשות מנהלית, ורק אם לוקה החלטתה של הרשות מבחינה משפטית, נתערב בה. במקרה דנן, מכוונת טענת העותר נגד תוכן ההחלטה מבחינה מקצועית, ואין טענה זו מעוררת בעיה משפטית כלשהי. כאמור בבג"ץ 16-20/77, 151. בעמ' 540 'אין בית-משפט זה רואה את עצמו כמעין מומחה עליון שבכוחו להכתיב מה סביר ומה אינו סביר בהחלטות של מומחים במסגרת מומחיותם'" (ר' בג"ץ 555/77 בבצ'וק נ' הבורסה לניירות-ערך, פ"ד לב(2) 377 (1978)).

ההבדל בין ביקורת "ערעורית" לבין ביקורת מנהלית
27. מהאמור לעיל עולה כי הביקורת המנהלית היא ביקורת מקלה יותר מאשר הביקורת המופעלת על-ידי ערכאת ערעור, במסגרת בחינה "ערעורית" של החלטה.

בע"א 461/69 ביטון ואח'
נ' הממונה על מס בולים, פ"ד כד(1) 50 (1970) בעמ' 55 קבע בית-המשפט העליון כי:
"עצם הענקת זכות ערעור במקום הפניה אל בית-המשפט הגבוה לצדק מעידה על הרחבת זכויות האזרח. בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק בית-המשפט קופץ את ידו, ואף אם הגבול בין ערעור ועתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק הולך ונעשה מטושטש, המגמה של בית-המשפט הגבוה לצדק היא לצמצם את מידת התערבותו. אותה מגמה אינה חולשת על ערעור, כשהענין בא אל בית-המשפט מרשות מנהלית".

המלומד פרופ' זמיר בספרו "השפיטה בעניינים מנהליים" (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ח), ציין (בעמ' 11-12) כי:
"הערעור שונה מבחינות אחדות מן העתירה לבג"ץ. להלכה, השוני מתייחס בעיקר לסדרי-הדין, ונוסף להם לעניינים מעטים בעלי חשיבות מעשית קטנה. אמנם, מן הבחינה של היקף הביקורת היה, הלכה למעשה, הבדל גדול בין ערעור לבין עתירה לבג"ץ כל זמן שבג"ץ לא ראה עצמו מוסמך לבטל החלטות מנהליות בשל טעות של דין שלא היתה גלויה על פני ההחלטה. אך הגבלה זו סולקה על ידי בג"ץ עצמו לפני כעשר שנים, ומאז נטשטש מאוד קו הגבול שבין היקף הביקורת בערעור לבין היקף הביקורת על ידי בג"ץ. יש לזכור כי לפי סעיף 7(ב)(3) של חוק בתי-המשפט תשי"ז – 1957, המסמיך את בג"ץ לבטל 'החלטה שניתנה שלא כדין', מאפשר ביטול של החלטה בשל כל עילה מן העילות המאפשרות ביטול החלטה בערעור. אולם, אף אם כך הדבר להלכה, אין זה בדיוק כך למעשה. בג"ץ אינו מוכן בדרך כלל, למצות את מלוא סמכותו, ומשום כך קיים עדיין הבדל ממשי בהיקף הביקורת בין ערעור לבין עתירה לבג"ץ, לטובת הערעור. הווה אומר, למעשה הביקורת המופעלת על המינהל על-ידי בית-משפט שלום או בית-משפט מחוזי בדרך של ערעור תהיה לעיתים קרובות יסודית יותר מזו המופעלת כרגיל בדרך של עתירה לבג"ץ" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

סיכומה של נקודה זאת - הביקורת המופעלת על ידי בית-משפט לערעור היא בדרך-כלל ביקורת מקיפה ויסודית יותר מזו של בית-משפט מנהלי בעתירות על החלטות של גופים מנהליים.

העקרונות להיקף ההתערבות של בית-המשפט
28. היקף ההתערבות של בית-המשפט נגזר ממספר שיקולים, ובין היתר –אופיו של הטריבונל שקיבל את ההחלטה, סוג ההליך בבית-המשפט (עתירה או ערעור), מהות הזכויות שההחלטה עשויה לפגוע בהן, המומחיות של הגוף שקבל את ההחלטה והשאלה האם מדובר בהחלטה שבה יש לגוף המחליט יתרון בשל המומחיות המיוחדת שלו. כן ישנה הבחנה בין התערבות בענין משפטי לבין התערבות בנושאים עובדתיים.
עניינים אלה יפורטו להלן.

החלטות של טריבונלים מנהליים
29. כאמור, העתירה דנן איננה ערעור על החלטה של בית-משפט, אלא עתירה על החלטה של טריבונל מנהלי – המותב שנתן את ההחלטה.

בספרם של בן-נון וחבקין "הערעור האזרחי" (מהדורה שלישית, 2012, להלן: "בן נון וחבקין"), מציינים המחברים ביחס לטריבונלים המנהליים כי:
"בתי דין מנהליים הם טריבונלים מעין שיפוטיים שהוקמו בחיקוקים ספציפיים במטרה לדון ולהכריע כערכאה ראשונה במחלוקות בין אדם לרשות. בתי-הדין המנהליים מתאפיינים בעיקר בשניים – הם נהנים ממומחיות מיוחדת בתחום שעליו הם מופקדים. מומחיות זו מושגת באמצעות שילוב של אנשי מקצוע ומומחים במותב המכריע בסכסוך; שנית, סדרי הדין ודיני הראיות החלים בהם, גמישים מאלה הנוהגים בבתי-משפט, כך שהדיון בהם נועד להיות יעיל, מהיר וזול בהשוואה לבתי-המשפט הכלליים" (בעמ' 601).

30. כפי שהובהר בהחלטה זו לעיל, המותב דנן הוא טריבונל מנהלי שהוקם כדי להקל ולקצר את הדיון בהליכים שקודם לכן התנהלו כהליכים פליליים. המותב מורכב, כפי שהובהר, משלושה חברים, שאחד מהם הוא בעל כשירות להתמנות כשופט מחוזי (בפועל מדובר בשופטים בדימוס), ועוד שני חברים אחרים שהם בעלי מומחיות בתחום הרלבנטי לדיון. סדרי הדין ודיני הראיות החלים עליו הם גמישים מאלה הנוהגים בבית-משפט, וגם בכך יש כדי להקל ולקצר את הדיון בפני
המותב.

31. בדרך-כלל קובע הדין כי החלטות של טריבונלים מנהליים ייתקפו בדרך של ערעורים מנהליים. ההליך דנן איננו הליך של ערעור מנהלי, אלא החלטתו של המותב נתקפת בהליך של עתירה מנהלית (ולכן ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט הזה יהיה ערעור בזכות, לעומת ערעור ברשות על פסק דינו של בית-המשפט המנהלי בערעור מנהלי).

32. לסיווג ההליך על-ידי המחוקק כ"עתירה" ולא כ"ערעור", ישנה חשיבות פרשנית. כך, בע"א 1326/91 הבורסה לניירות-ערך בתל אביב נ' מרקוס ואח'
פ"ד מו(2) 441 (1992, להלן: "פס"ד מרקוס") ציין בית המשפט העליון כי:
"במקום שבו נוקט המחוקק לשון 'ערעור', יש לפרש מונח זה כפשוטו, ואין לקבל פרשנות, לפיה אף שנקט המחוקק לשון 'ערעור', לא התכוון אלא לעילות ההתערבות המקובלות בבית-המשפט הגבוה לצדק. סיכומו של דבר, הדיון בערעור הוא דיון המאפשר לבית-המשפט לקבל אותה החלטה שהיה על הרשות לקבל מלכתחילה, אם כי בעניינים שבמומחיות, בהם בקיאה הרשות, ייתן בית-המשפט משקל לשיקוליה המקצועיים".

מהאמור ב

פסק דין
מרקוס הנ"ל, ניתן להסיק שגם את המונח "עתירה" יש לפרש כפשוטו, על כל הכרוך בו מבחינת הביקורת השיפוטית של בית-המשפט על החלטות המותב. היקף הביקורת השיפוטית בהליך של "עתירה" הוא מצומצם יותר מזה שחל בהליך של ערעור.

33. זאת ועוד, הטריבונל דנן הוא גוף מנהלי שהחלטתו (המעין שיפוטית) מתקבלת על-ידי שלושת חברי המותב (ולא על ידי גורם אחד בלבד). לכול חברי הוועדה יש מומחיות מיוחדת בתחום המשפטי והכלכלי, ואחד מהם כשיר לכהן כשופט מחוזי.

בית-המשפט העליון התייחס לטריבונלים הדומים באופיים לבתי-משפט בנוגע לשאלת מתן רשות ערעור על החלטות של בית-המשפט בערעור על החלטות הטריבונל. בית-המשפט העליון קבע כי ככל שהטריבונל קרוב יותר במאפייניו לבית-משפט, תקטן הנכונות לתת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בערעור על הטריבונל (רע"א 3196/12 פלוני נ' קצין התגמולים 13.8.2012, ור' הדיון בספרם של בן נון וחבקין, בעמ' 600, ה"ש 153). כלומר, גם ההלכה הפסוקה ייחסה משמעות לעובדה כי בטריבונל מנהלי חבר גם מי שהוא כשיר להיות שופט – וודאי שאלה הם פני הדברים כאשר מדובר בשופט מחוזי.

34. על-פי הודעת יו"ר רשות ניירות-ערך מיום 25.5.20111, החליט יו"ר הרשות כי שני יושבי-ראש המותב לא ימונו מקרב עובדי הרשות הנוכחיים, הם יהיו עובדי הרשות אך לא ישאו בכל תפקיד אחר ברשות מלבד תפקידם בוועדת האכיפה המינהלית. בפועל, שני ראשי המותב שנבחרו הם שופטים בדימוס בבית-המשפט המחוזי. המחוקק ראה אם-כן את המותב כגוף שחבריו הם מקצועניים ומומחים הן בתחום הכלכלי והן במשפט.

35. אני סבורה כי השיקולים הללו מובילים למסקנה לפיה היקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטות המותב צריך להיות מצומצם – הן לאור טיבו של ההליך (עתירה מנהלית), והן לאור הרכבו של הטריבונל – ועדת האכיפה, על שלושת החברים בה.

אינני סבורה – כפי שטוענים העותרים, כי העובדה כי המותב מקבל החלטות שהן מעין שיפוטיות, מצדיקה את המסקנה לפיה על בית-המשפט להתערב בהחלטות אלה כפי שהיה מוסמך להתערב בהן לו היה מדובר בהליך של ערעור. זאת לאור העובדה שההליך הוצא מתחומו של בית-המשפט, והועבר על-ידי המחוקק בכוונת מכוון להכרעה של טריבונל מנהלי מקצועי, שהכללים שחלים על הביקורת השיפוטית על החלטותיו במסגרת עתירה מנהלית הם כללים שונים מאלה שחלים על תקיפת החלטות של בתי-משפט במסגרת ערעור. קבלת טענת העותרים תעקר במידה רבה את הייחוד של ההליך בפני
הוועדה ואת המטרות שעמדו ביסודו.

טיבן של הזכויות הנפגעות מכוח החלטה של המותב
36. בבחינת שאלת מידת ההתערבות של בית-המשפט, יש לקחת בחשבון גם את שאלת סיווג הזכויות הנדונות. ככול שמדובר בזכויות יסוד משמעותיות יותר – תגדל נטייתו של בית-המשפט להתערב בהחלטות הנתקפות גם לגופן.

כך למשל, במסגרת חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט – 1969, הוקם מנגנון של ערעור על החלטות ועדת הבחירות המרכזית. בית-המשפט הדן בערעורים על החלטות הוועדה, בחן גם את החלטותיה לגופן, משום שמדובר בשאלה משפטית הנוגעת לאחת מזכויות היסוד. בנסיבות כאלה, אין מקום לכך שבית-המשפט יגביל את עצמו לעילות התערבות של בג"ץ (ר' ע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה פ"ד מה(4) 177 (1988) ור' גם בג"ץ 7542/05 גל פורטמן נ' מאיר שטרית (11.2.2007) שדן בהליך של שלילת תעודת עולה ואזרחות).

37. אכן, המותב מוסמך לפגוע בזכויות המפרים – הוא מוסמך להטיל עיצומים כספיים משמעותיים (ר' ס' 52נג ונד). הוא אף רשאי להורות למפר על פעולות שעליו לנקוט לשם תיקון ההפרה (ס' 52נה), ולקבוע כי מפר שהפר הוראה המנויה בחלק ג' של התוספת השביעית, אינו ראוי לכהן כנושא משרה בכירה בגופים שונים.

מדובר בסנקציות שאינן קלות-ערך, הן מבחינת סכומי העיצומים, והן מבחינת האפשרות לשלול מהמפרים לתקופה מסוימת את הזכות לכהן בתפקידים שונים. אולם, אין מדובר בזכויות יסוד משמעותיות כמו הזכויות נושא פסה"ד בענין ניימן או פסה"ד פורטמן שנזכרו לעיל.

הפגיעה האפשרית במסגרת הליך האכיפה המנהלי היא פגיעה בעלת חומרה פחותה גם מזו שנגרמת לנאשם בהליך פלילי מקביל: המפרים אינם חשופים לסכנה של שלילת חירותם, ואף הסטיגמה הכרוכה בסנקציה שמוטלת על ידי המותב, היא פחותה באופן משמעותי מהסטיגמה הנלווית להרשעה בפלילים (ר' גם דברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 440).

38. העדרה של הסטיגמה הכרוכה בהרשעה בהליך פלילי, נזכרה גם בדבריה של נציגת משרד המשפטים, עו"ד מרים אילני, בדיון בוועדת הכספים בכנסת (פרוטוקול ישיבת ועדת הכספים, הכנסת ה-18, 22 (7.4.2010)). באותו דיון ציינה עו"ד אילני כי:
"ההצעה המקורית של הרשות לניירות ערך, כפי שהיא באה למשרד המשפטים, אמרה שכל עבירה פלילית תיהפך להפרה מנהלית, עם כל היסוד של כוונה ופזיזות ומודעות. אנחנו במשרד המשפטים סברנו שנוכח ההליך המנהלי, כפי שיפורט בהמשך, שאין זכות שתיקה, ואין הליך אדברסרי, ואין יכולת לבחון כליות ולב את המודעות של הבן אדם... אמרנו שנעשה הבחנה. אם ההליך הוא הליך מנהלי, ההפרות שיהיו בגין ההליך המנהלי יהיו רק הפרות שהקצה שלהם זה יסוד נפשי של רשלנות. הבחינה היא אובייקטיבית ולא בחינה סובייקטיבית של אותו אדם. ההמרה הזאת נעשתה לטובת המפר כדי שלא יהיה אות קלון על מפר בהליך מנהלי.... לכן הניסוח של הסעיפים הוא כזה שכאשר הסנקציה תהיה מנהלית, ההפרה היא הפרה של רשלנות כדי שלא יהיה כתם של רמאי ושקרן, ואם רוצים להוכיח שהוא רמאי ושקרן – לך להליך הפלילי עם כל ההגנות של ההליך הפלילי..." (ההדגשה שלי – ר.ר., ור' גם גבאי בעמ' 17).

39. מעבר להעדרה של הסטיגמה הפלילית הכרוכה בהרשעה בעבירה שנלווה לה יסוד נפשי, גם הסנקציות שמאפשר הליך האכיפה המנהלי, אף שהן לא מבוטלות, הן חמורות פחות מאלה שניתן להטיל במסגרת ההליך הפלילי.

לטיבן של הזכויות שעלולות להיפגע יש אם כן משמעות שולית בבחינת היקף ההתערבות בהחלטת המותב. מדובר בפגיעה לא מבוטלת, אולם אין מדובר בפגיעה בזכויות היסוד הבסיסיות ביותר. לכן, יש לאזן את הפגיעה בזכויות עם הכלל ביחס להתערבות המצומצמת על ידי בית-המשפט בעתירות מנהליות, ועם הכוונה שלאורה הוקם המותב – כוונה לאפשר הליכים מהירים ויעילים יותר. מיום 27.2.2011
תיקון מס' 45
ס"ח תשע"א מס' 2274 מיום 27.1.2011 עמ' 220 (ה"ח 489)
התערבות בנושאים בהם יש לגוף המחליט מומחיות מיוחדת
40. בית-המשפט נוהג להתערב ביתר קלות בנושאים משפטיים שהם בתחום מומחיותו שלו, ולמעט להתערב בנושאים שהם בתחום המומחיות של גוף מקצועי שקבל את ההחלטה, וזאת – גם כשההליך בו מדובר הוא הליך של ערעור (ר' בר"ע 237/80 ציוני נ' הוועדה הרפואית העליונה, משרד הביטחון, אגף השיקום פ"ד לה(3) 54 (1981) ביחס להחלטה של רופאי הוועדה הרפואית העליונה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקולים) [נוסח משולב] תשי"ט -1959, והתחשבותו של בית-המשפט במקצועיותו של בית-הדין של לשכת עורכי הדין - על"ע 9/73 פלוני, עו"ד נ' הוועדה המחוזי של לשכת עורכי-הדין תל אביב יפו, פ"ד כט(1) 7 (1974), בעמ' 10).

41. בפסה"ד מרקוס שנזכר לעיל, התייחס בית-המשפט העליון לביקורת הערעורית של בית-המשפט על הבורסה. הוא קבע כי ביקורת זו לא תהפוך למעשה לניהולה של הבורסה על ידי בית-המשפט. זאת משום ש"עדיין יהא מקום להתחשב בשיקוליה המקצועיים של הבורסה, כשמדובר בערעור על החלטה שבתחום מומחיותה המקצועי, ולא למהר להתערב בה, שלא כבהחלטה שעניינה בשאלה משפטית, ובקביעת מדיניות, בהן אין לבורסה כל יתרון על בית-המשפט".

באותו ענין התייחס בית-המשפט לערעור על החלטתה של הבורסה וקבע:
"הנה כי כן, מדובר בגוף ציבורי, בעל מומחיות רבה בתחומו, שהדירקטוריון שלו מתמנה על-ידי גופים מקצועיים שונים, ויש בו ייצוג לגורמים המרכזיים בשוק ההון הישראלי. אולם אין פירוש הדבר, כי בשל כך בלבד, מצטמצמת סמכותו של בית-המשפט המחוזי כשהוא דן בערעור על החלטות הבורסה. אכן, ועל כך כבר עמדנו, בעניינים מקצועיים, הנוגעים למומחיותה המיוחדת של הבורסה, יתחשב בית-המשפט בשיקול-דעתה ולא יזדרז להתערב בהחלטותיה... אולם השאלה שנבחנה בבית-המשפט המחוזי לא הייתה מסוג השאלות המקצועיות, המצויות בתחום מומחיותה המיוחד של הבורסה, אלא שאלה משפטית בעיקרה... שאלה זו איננה מסוג השאלות שבהן לבורסה ידע ומומחיות הרחוקים מבית-המשפט. נהפוך הוא, זו שאלה הנוגעת להגדרת תפקידיה וסמכויותיה של הבורסה, אשר על בית-המשפט לענות בה".

בית-המשפטבפס"ד מרקוס מסכם וקובע כי:
"אין צריך לומר, כי מקצועיותו של הגוף המבוקר בערעור, רבה ככל שתהיה, איננה מעניקה לו חסינות מביקורת. בית-המשפט יתחשב בשיקול-הדעת המקצועי של הרשות ולא ימהר להתערב בהחלטות של מומחים בתחום מומחיותם, אך זאת מבלי לגרוע מאופיו של הדיון כדיון ערעורי לכל דבר".

42. העולה מהאמור לעיל הוא כי בית המשפט יטה להתערב במידה רבה יותר בהחלטות משפטיות של טריבונלים מנהליים. באשר להחלטות המצויות בתחום המומחיות של הגוף שנתן את ההחלטה, מידת ההתערבות תהיה קטנה יותר.

יישום הכללים על המקרה דנן
43. כפי שהובהר בראשית ההחלטה, נועדה החלטה זו לקבוע כללים על פיהם יבחן בית-המשפט את החלטתו של המותב. להלן ננסה לסמן עקרונות מנחים שיסייעו לבחינת טענות העותרים בעתירה בשלב הבא של הדיון.

הבחינה אינה "דה נובו"
44. ראשית, אני סבורה כי בית-המשפט אינו אמור, במסגרת העתירה, לבחון את החלטת המותב בבחינה "דה נובו", מלכתחילה, כאילו החלטה כזו לא קיימת כלל. קביעה כזו תהיה מנוגדת לאחד מן הרציונאלים שהנחו את המחוקק בתיקון חוק ניירות-ערך והקמת המותב - הרציונל של הוצאת ההליך מבית-המשפט וזירוז ההליכים. לו היה על בית-המשפט לבחון מלכתחילה את מסקנותיה של ועדת האכיפה, לא היה נותר למעשה טעם בהוצאת ההליך מבית-המשפט, שכן משעה שהיתה מוגשת עתירה, היה ההליך חוזר לבית-המשפט שהיה עליו לבררו מחדש. מעבר לכך, מדובר בתקיפה בדרך של עתירה מנהלית, שבמסגרתה בית המשפט אינו בוחן את ההחלטות נושא העתירה מלכתחילה.

45. זאת ועוד. כפי שהובהר לעיל, המותב – כמו הממונה על ההגבלים העסקיים, הוא גוף שמונה כגוף מקצועי ומומחה, שהמומחיות של חבריו היא הן בתחום של שוק ההון והן בתחום המשפט. בנסיבות כאלה חלה על החלטותיו חזקת התקינות, לפחות מבחינה זו שיש להתחיל את הדיון מנקודת מוצא לפיה ההחלטה של המותב קיימת, ולבחון אותה לגופה בהתאם לשיקולים השונים שיפורטו להלן.

46. מסקנה זו עולה גם מהדברים שאמרו במסגרת דיוני ועדת הכספים שדנה בהצעת החוק. בדיון מיום 14.9.2010 נאמרו הדברים הבאים:
"שגית אופק: ... יחד עם זאת הסעיף מנוסח כך שאמנם מבחינה מהותית יחולו לגביו הפרשנויות לעניין היקף שיקול הדעת של בית-המשפט אבל הפרוצדורה לגבי הגשת הערעור תהיה שונה ממה שקבוע לגבי חוק ההגבלים העסקיים והיא תהיה על דרך של עתירה מנהלית, כלומר בתצהירים, כאשר חקירת עדים תהיה החריג לכלל...
מרים אילני: אין דברי הסבר וזה סעיף חדש. חשוב לחדד שהבחינה היא לא בחינה מחדש אלא הבחינה היא היתה טעות בשיקול הדעת של הרשות ולא בחינה האם הטעות היא סביר לפי פסק-דין דור אלון".

ביקורת על החלטות משפטיות של המותב
47. במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטת המותב, יש להבחין לטעמי בין ביקורת שיפוטית על החלטות משפטיות של המותב, לבין ביקורת שיפוטית שעניינה קביעת ממצאים עובדתיים.

48. הולדתה של העתירה המנהלית – בתקיפה של מעשי המינהל בפני
בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק. ביחס להתערבותו של בג"ץ, נפסק כי בג"ץ לא יתערב בכל מקרה של טעות משפטית. כך למשל בבג"ץ 5944/92 סעדה ח'ליל ח'טיב נ' בית הדין הארצי לעבודה (פ"ד מז(1) 824 (1993)) נקבע כי בית-המשפט העליון יתערב רק אם נתגלתה טעות משפטית מהותית בפסיקת בית-הדין לעבודה, והצדק מחייב התערבות של בג"ץ (ר' בעמ' 827).

חרף האמור לעיל, אני סבורה כי ככל שמדובר בהחלטות של המותב בנושאים משפטיים, הרי שאין למותב יתרון על פני בית-המשפט. לכן, בית-המשפט רשאי וחייב להתערב בהחלטותיו של המותב בנושאים אלה, תוך קביעת כללים ברורים שינחו את המותב ואת המפרים בהליכים עתידיים.

49. במקרה דנן ישנן מספר שאלות משפטיות שהמותב דן בהן. אחת השאלות הללו מתייחסת לנטל הראייה לצורך קביעת ממצאים לגבי הפרה – עניין שיידון בחלק השני של החלטה זו. בהחלטת המותב ישנו דיון בשאלות משפטיות נוספות כגון מתי נחשב משא-ומתן למהותי, האם לצורך כך נדרשת הסכמה עקרונית, מהו המבחן למהותיות בהקשר של מידע פנים ובהקשר של חובת דיווח וכיו"ב. שאלות אלה הן שאלות משפטיות שהמותב התייחס אליהן במסגרת ההחלטה, ושייבחנו בהתאם לצורך בשלב הבא של הדיון. בית-המשפט יבחן את קביעותיו המשפטיות של המותב לגופן, ויקבע בהתאם לצורך את עמדתו ביחס אליהן.

היקף ההתערבות בקביעות עובדתיות
50. העתירה מתייחסת גם לקביעות של המותב בנושאים עובדתיים רבים. טענתם העיקרית של העותרים בעתירה מתייחסת למסקנה שלגישתם היה על המותב להסיק מחומר הראיות שהוצג לו. לגישת העותרים, המסקנה צריכה היתה להיות כי לא התקיים בין חברת נגב לבין חברת אולימפיה משא-ומתן אלא מגעים שיווקיים בלבד. לגישת העותרים, המגעים הפכו מהותיים לא מתחילת 2011 כפי שטענה הרשות, אלא ממועד מאוחר הרבה יותר – בסמוך לחתימת ההסכם ביום 24.5.12.

בהתייחס לשאלה זו, הועלו על ידי העותרים טענות ביחס למסקנות שונות שהסיק המותב משרשרת האירועים שהובילה בסופו של דבר להתקשרות בהסכם בין נגב לבין אולימפיה, ובכלל זה בין היתר ביקורים בישראל של נציגים שונים של חברת אולימפיה (קוני, ג'ורג'), מצגת אוגוסט 2011 ומשמעותה, הפנייה למשרד התמ"ת, הכתבה בעיתון כלכליסט, המצגת מיום 15.3.12 והתערוכה באורלנדו ביום 19.4.12.

ביחס לכל אחד מהאירועים הללו שהמותב התייחס אליהם בהחלטתו, ניתנו על ידי העותרים הסברים והועלו טענות שונות לגבי האופן בו פירש אותם המותב. באיזה אופן על בית-המשפט לבקר את החלטת המותב בעניינים אלה?

51. כדי לבחון שאלה זו, נסקור בקצרה את ההלכה הפסוקה המתייחסת להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית-משפט בערכאה קודמת. נתייחס להלכה ולסייגים שנקבעו לה. לאחר מכן נבחן את השאלה מה צריך להיות היקף ההתערבות של בית-המשפט במסגרת ההליך הנוכחי – של עתירה מנהלית התוקפת את החלטת המותב.

התערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הקודמת
52. בהתייחס להתערבותה של ערכאת הערעור בפסקי-דין של בתי-משפט דלמטה, קבעה ההלכה הפסוקה לא אחת כי בית-המשפט לערעור ממעט להתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הקודמת. כך למשל בע"א 5630/90 צבי תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ , מז (2) 517) קבע בית-המשפט העליון כי:
"בית-משפט זה קבע אין ספור פעמים, כי אין זה מדרכו להתערב במימצאים עובדתיים של הדרגה הראשונה, ככל שאלה מעוגנים בחומר הראיות וככל שהם מתבססים, בין היתר, על ההתרשמות הישירה של בית-המשפט ממידת האמינות של העדים שהתייצבו לפניו"

53. לאחרונה חזר בית-המשפט העליון ודן בשאלת היקף ההתערבות של בית-המשפט לערעור במסקנות עובדתיות כאשר מדובר בערעור על החלטה של בית-משפט במסגרת

פסק דין
שניתן על ידיו. בע"פ 8146/09 אלי אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011) קבע בית-המשפט העליון (כב' השופט עמית) בהקשר זה כי:
"כלל אי-ההתערבות עומד על מכונו, לא נס ליחו וכוחו וטעמו עוד במותניו הן בהליך הפלילי והן בהליך אזרחי".

בהמשך הדברים נקבע כי "הרציונאל העומד בבסיס דוקטרינת אי ההתערבות הוא שלערכאה הדיונית עדיפות על פני ערכאת הערעור, כמי שמתרשמת באופן בלתי אמצעי מן העדים, מאופן מסירת עדותם, שפת גופם והתנהגותם, ועל כן בכוחה לתור אחר 'אותות האמת' בעדותם". אולם, כך הוסיף בית-המשפט וקבע "כלל אי ההתערבות אינו הרמטי, וברבות השנים נקבעו לו מספר חריגים, שבהתקיימם, כך נקבע, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור".

חריגים אלה כוללים את המקרה בו ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהיגיון ובשכל ישר, או על סבירות של העדות, וכן כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על ראיות בכתב, תמליל, קלטת או התרשמות מחפץ (ר' פס"ד אבשלום הנ"ל והמובאות שם).

חריגים אלה – לו היו מוחלים במקרה דנן (ואולי אף במקרים רבים של ערעורים על פסקי-דין של בתי-משפט) - היו מרוקנים במידה רבה את כלל אי-ההתערבות מתוכן, שכן במקרה דנן המותב קבע את מסקנותיו ללא שמיעת עדויות ורק על-סמך מכלול החומר הכתוב שהוצג בפני
ו,ועל שיקולים שבהיגיון ובשכל ישר.

אולם, כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי במקרה דנן מידת ההתערבות של בית-המשפט במסגרת העתירה צריכה להיות מצומצמת ככל שמדובר במסקנות העובדתיות של המותב.

התערבות בממצאים עובדתיים בהליכים מנהליים
54. כאשר מדובר בביקורת שיפוטית על החלטות של גופים מנהליים, עמדתו של בית-המשפט לגבי היקף הביקורת ובכלל זה הביקורת על ממצאים עובדתיים, היא שונה מזו המתייחסת לביקורת השיפוטית על ממצאים עובדתיים במסגרת פסק-דין בערעור.

בפסה"ד חטיב שנזכר לעיל, בית-המשפט העליון ציין כי "בין אם מדובר על בחינה על-ידי ערכאת ערעור ובין אם מדובר על קיום ביקורת שיפוטית(על-ידי בית-משפט מנהלי, ר.ר.), אין, בדרך כלל, מקום להתערבות בקביעות העובדתיות" (ר' עמ' 827 לפסה"ד).

55. כדי לבחון את היקף ההתערבות האפשרי בקביעות העובדתיות במקרה דנן, הפנו שני הצדדים את בית-המשפט להשוואה בין ההליך דנן לבין הוראת סעיף 22 לחוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח - 1988. הסעיף קובע:
"(א) התנגד הממונה למיזוג חברות, או התנה את הסכמתו בתנאים, רשאית כל אחת מהחברות המבקשות להתמזג להגיש ערר לבית הדין תוך שלושים ימים מיום שקיבלה את החלטת הממונה.
(ג) בית הדין רשאי לאשר את החלטת הממונה, לבטלה או לשנותה" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

נוסח הסעיף (ס"ק (ג)) זהה אם כן לנוסחו של סעיף 52סא(ב) לחוק ניירות-ערך – שעל פיו בית-המשפט רשאי במסגרת העתירה "לאשר את החלטת המותב, לבטלה או לשנותה".

56. בע"א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ פ"ד סא(3) 757 (2006), התייחס בית-המשפט העליון לשאלת היקף ההתערבות של בית-הדין להגבלים עסקיים על החלטות הממונה על ההגבלים העסקיים. בית-המשפט קבע כי:
"אף שהיקף התערבותו של בית-הדין רחב יותר מן המקובל בביקורת שיפוטית על מעשי המינהל בעתירות מינהליות, נותנת הדעת כי מקום שבית-הדין נזקק לערר על החלטת הממונה, תהווה החלטה זו בסיס ונקודת מוצא להפעלת שיקול הדעת השיפוטי, תוך מתן מלוא המשקל לידע, לשיקול הדעת, למומחיות ולניסיון המצטבר המצויים בידי הרשות המוסמכת שהחלטתה עומדת לביקורת שיפוטית".

בהמשך הוסיף בית-המשפט וקבע כי:
"החלטת הגורם המוסמך העומדת לביקורת ערר בפני
בית-הדין ראוי שתיבחן מתוך הנחה כי היא נערכה על-פי מיטב שיקול הדעת המקצועי, וכי חלה עליה חזקת התקינות. במיוחד כך הדבר כאשר מדובר בממונה על ההגבלים העסקיים, המהווה גורם מקצועי מובהק, המתמנה לתפקידו בידי הממשלה ולרשותו צוות נרחב של עובדים מקצועיים ברמה גבוהה ביותר בתחומים רלבנטיים שונים, ובכלל זה בתחומי הכלכלה והמשפט. לרשות מוסמכת זו עומדים הן ידע תיאורטי נרחב ומעמיק בתחומי ההגבלים העסקיים, על גווניהם השונים, וכן ניסיון מצטבר רב שנים הנצמח מפעילות פיקוח ענפה בשטח. סמכויותיו של הממונה הן נרחבות ביותר והידע והמומחיות העומדים לו בתחום פעולתו הם בעלי משקל מיוחד".

57. למסקנה דומה הגיע בית-המשפט בהליך מאוחר יותר, ע"א 6343/11 הולנדיה המרכז להנדסת השינה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (24.12.2013). גם באותו ענין קבע בית-המשפט העליון (כב' המשנה לנשיא השופטת נאור) כי "בערעור בבית-משפט זה, המשקל המיוחד שנושאת עמדת הממונה על ההגבלים העסקיים מוביל לאותו הכיוון שאליו מצביע הכלל הרגיל בדיני ערעורים, לפיו בית-המשפט שלערעור אינו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים או ממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית".

58. כלומר, כאשר בית-המשפט העליון התייחס לביקורת השיפוטית על החלטותיו של גוף מנהלי בעל מומחיות מיוחדת – הממונה על ההגבלים העסקיים, נקבע כי על ההחלטה חלה "חזקת התקינות", ובית-המשפט יטה להימנע מלהתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הממונה ובממצאיו ביחס למהימנות. זאת לאור הידע, המומחיות והניסיון המיוחד שיש לממונה בנושאים שהוא דן בהם.

המותב – כמו הממונה, הוא גוף מקצועי, בעל ניסיון, ידע ומומחיות בתחום עיסוקו. הדברים שנאמרו לגבי החלטותיו של הממונה בנושאים עובדתיים, יפים מכוח קל וחומר ביחס להליך דנן – הן משום שההליך דנן נקבע על-ידי המחוקק להיות הליך של עתירה ולא של ערעור או ערר, והן משום שהחלטת המותב היא החלטה בהרכב של שלושה חברים, כולם מומחים בתחומם, בעוד שהחלטת הממונה היא החלטה של אדם יחיד. כל אלה מטים את הכף להקלה במידת הביקורת השיפוטית ביחס למסקנות העובדתיות של המותב.

59. לכן, אני סבורה כי היקף הביקורת של בית-המשפט על הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי המותב הוא מצומצם יותר מזה של בית-משפט לערעורים (שגם אז הביקורת על ממצאים עובדתיים נחשבת בדרך כלל מצומצמת יותר מהביקורת של ערכאת הערעור על מסקנות משפטיות). בית-המשפט צריך יהיה לבחון את מסקנותיה של ועדת האכיפה כשנקודת המוצא תהיה כי מדובר בהחלטה תקפה (מכוח "חזקת התקינות"). כל עוד המסקנות העובדתיות ביחס לממצאים השונים ייראו לבית-המשפט כמסקנות סבירות, בית-המשפט יימנע מלהתערב בהן.

60. ההנחה היא כי המותב הוא גוף מקצועי, וכי כל שלושת חבריו שקלו ובדקו את הטענות כולן, כדי להגיע להכרעה העובדתית ביחס לכל אחת ואחת מהן, ולקביעת המארג העובדתי המהווה את הבסיס לקביעות המשפטיות של המותב. בית-המשפט יבחן האם המותב החיל את המבחנים הנכונים והאם הוא פעל לפי אמת המידה הנכונה.

מסקנות שיחרגו מהסביר או שיסתבר כי הן אינן מבוססות על חומר ראיות כלשהו – יהיו מסקנות שבית-המשפט יהיה רשאי להתערב בהן. אולם, ככל שבית-המשפט יהיה סבור כי המסקנות של המותב הן מסקנות המצויות במתחם הסבירות, הוא יאשר אותן – בלא לבחון כל רכיב ורכיב במארג הנסיבתי שנקבע בפירוט על-ידי המותב בהחלטתו.

61. מסקנה אחרת תביא לתוצאה לפיה בפועל יידרש בית-המשפט לחזור ולקיים את ההליך שהתקיים בפני
המותב. כאמור, המותב לא שמע עדים אלא בחן את חומר הראיות. אם בית-המשפט יהיה מוסמך להתערב בכול אחת ואחת מהמסקנות העובדתיות שלו, התוצאה תהיה של בחינה נוספת ומחודשת של חומר הראיות כולו ושל הליך הסקת המסקנות ממנו על-ידי בית-המשפט. תוצאה כזו אינה רצויה. כאמור, ההליך המנהלי הוצא מבית-המשפט והועבר לערכאה המנהלית של המותב. אין מקום להחזירו לבית-המשפט ב"דלת האחורית" של בחינה ערעורית מדוקדקת ומקיפה של כל אחת ואחת מהמסקנות העובדתיות אליהן הגיע המותב. הדבר יאריך את ההליך, יסרבל אותו, יטיל על בית-המשפט משימה שהמחוקק התכוון שלא הוא יבצע, ויגרע מהאפקטיביות של קיומו של הליך האכיפה בפני
המותב המורכב משלושה חברים מומחים בתחום.

62. סיכומו של דבר – אני סבורה כי הביקורת השיפוטית על החלטת המותב צריכה להיות מבוססת על סוג ההחלטה שנתקפת במסגרת העתירה. ביחס להחלטות המותב שהן החלטות משפטיות, הביקורת השיפוטית צריכה להיות ביקורת של ערכאת ערעור, הבוחנת את ההחלטה לגופה (ולמעשה מכריעה בה מלכתחילה).

ככל שהדבר נוגע לקביעות העובדתיות של המותב, הביקורת היא מנהלית. מדובר בהתערבות בהיקף מצומצם, שתיוחד לאותם עניינים בהם טעה המותב בבירור בהחלת המבחנים ואמות המידה באופן החורג משמעותית מהסביר. רק במקרה כזה תהיה הצדקה להתערבות של בית המשפט בהחלטתו העובדתית של המותב. אם לעומת זאת יהיה בית-המשפט סבור כי המארג הכולל של הרקע העובדתי כפי שהוא נקבע על-ידי המותב מצוי בגדרי מתחם הסבירות, הוא לא יתערב במסקנות המותב – אף בהנחה שבית-המשפט, לו היה דן בענין מלכתחילה, היה מגיע למסקנות שונות.

נטל הראיה
טענות הצדדים
63. העותרים טענו כי החלטת המותב ניתנה לפי רמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי. לגישתם, עוצמת הראיות צריכה להיגזר ממהות ההחלטה, חומרת תוצאותיה והשלכותיה על זכויות יסוד של הפרט. כך, ככל שהשלכות ההחלטה על זכויות הפרט רבות יותר ונזקיה לפרט רבים יותר, כן נדרשות ראיות שמשקלן רב יותר כדי שהרשות תסמוך עליהן את החלטתה.

לכן, כך נטען, נטל הראיה בהליך פלילי הוא מעבר לספק סביר. גם על הטוען למירמה בהליכים אזרחיים, חל נטל ראיה מוגבר. הוא הדין בחשדות מסוימים לעבירות משמעת. אף שהפסיקה טרם גיבשה עמדה חד-משמעית בנושא זה, הגישה העקרונית בתחום זה היא כי נטל ההוכחה נקבע לפי חומרת האישום וחומרת הסנקציה הנלווית אליו.

64. סוגית נטל הראיה בהליך בפני
ועדת האכיפה המנהלית
, טרם הוכרעה. המותב במקרה דנן לא הכריע בנושא זה באופן עקרוני, אלא קבע רק שלצורך הענין שבפני
ו די בהוכחה ברמה של מאזן ההסתברויות.

לגישת העותרים, מחזיק המותב בסמכויות מרחיקות לכת, שיש בהן כדי להשפיע באופן ניכר על זכויות יסוד של הפרט. המותב רשאי לנקוט בסנקציות חמורות במיוחד כלפי מי שיימצא מפר את הוראות הדין, כאשר לקביעותיו נלווה גם כתם ציבורי הכרוך בפגיעה בשמו הטוב של נושא הקביעות. הנזק הנלווה לסנקציות שהמותב רשאי להטיל, הוא חמור הרבה יותר מאשר הנזק הכרוך בהרשעה בחלק מהעבירות הפליליות.

65. לכן, כך נטען, יש להשוות את נטל הראיה לזה החל בהליכי משמעת ובעוולת התרמית – נטל שהוא חמור יותר מזה החל בהליכים אזרחיים. המותב אינו כבול לעיקרי דיני הראיות, ולכן יש קושי לקבוע כי עליו לפסוק לפי רמת ההוכחה הפלילית של "למעלה מספק סביר", אולם יתר מאפייני ההליך מחייבים קביעה של נטל המתקרב לנטל הפלילי, וגבוה באופן משמעותי מהנטל של "מאזן ההסתברויות". העותרים ציינו בהקשר זה כי החלטת המותב לפיה כל העובדות הוסכמו בין הצדדים – איננה נכונה.

לגישתם של העותרים, יש להבחין בין הליך מנהלי בו מטילה רשות ניירות-ערך עיצום כספי לפי פרק ח'3 לחוק ניירות-ערך, לבין הליכי האכיפה המנהליים הנקבעים על ידי המותב, שתוצאותיהם חמורות בהרבה. לכן – כך נטען – מן הראוי לבטל את החלטת המותב לפיה יש לקבוע ממצאים בהתאם למאזן ההסתברויות, ולבטל את הממצאים שקבע המותב המבוססים על מאזן ההסתברויות.

66. המשיבות ציינו מנגד כי המותב איננו כבול בדיני הראיות, פרט לדינים בדבר כשרות עדים ובדבר ראיות חסויות. המותב אמור לשקול את חומר הראיות בהתאם לאומד דעתו. עוד נטען כי ככלל לא אמורים עדים להעיד בפני
המותב, אלא בנסיבות מיוחדות בלבד. זימון אנשים אחרים לדיון אף הוא חריג, וכפוף לשיקול-דעתו של המותב. מעבר לכך, הכלל האוסר על עדות שמיעה אינו חל במישור האכיפה המנהלית. המשיבות טענו כי נטל הראיה בו על הרשות לעמוד הוא נטל הראיה המנהלי. מפסקי הדין שעסקו בסוגיית נטל הראיה בהליך המנהלי, עולה כי מדובר בנטל להוכיח כי רשות סבירה או אדם סביר היו מסתמכים עליה. מבחן זה דומה מאוד למבחן מאזן ההסתברויות בהליך האזרחי.

המשיבות ציינו כי העובדה כי המותב מוסמך להטיל גם אמצעי אכיפה של מניעת כהונה במשרה בכירה במשך שנה, אינה נחשבת פגיעה קשה בזכות יסוד. עוד צוין כי במקרה דנן המותב ציין כי מאחר שהרשות לא עתרה לסנקציה של מניעת כהונת נושא משרה בכירה, המטוטלת נוטה למבחן הקרוב לנטל האזרחי או לזה החל במשפט המנהלי.

67. המשיבות ציינו כי אין לקבל את עמדת העותרים לפיה טעה המותב כשקבע כי הם לא חלקו על ממצאי העובדה. כך, העותרים לא כפרו במסמכים שהוגשו על ידי הרשות, והפגישות המשותפות של חברת נגב עם אולימפיה תוארו באופן דומה על ידי כל העדים. העותרים הוסיפו טענות עובדתיות חדשות רק כאשר נדרשו להשיב לכתב הטענות של הרשות, ורק כעת, במסגרת העתירה הם כופרים בעובדות שהיו מוסכמות למעשה.

המשיבות טענו כי אין לקבל את טענת העותרים לפיה נטל הראיה צריך להיות כמו בהליך אזרחי בעוולת התרמית. זאת מאחר שההפרות נושא הליך האכיפה הן הפרות שחלקן מבוססות על אחריות קפידה והאחרות – על יסוד נפשי של רשלנות. הפרות כאלה אינן כרוכות בסטיגמה של עבריינות ובקלון.

באשר להשוואה להליכי משמעת, נטען כי גם בענין זה אין אחידות והנטל בהליכי משמעת שונים הוא שונה. המשיבות טענו כי הרשות הציגה ראיות המבססות ברמה של מעבר לספק סביר קיומה של רשלנות אצל המעורבים בפרשה הראשונה נושא ההחלטה, ואף למעלה מכך אצל המעורבים בפרשה השנייה.

דיון
68. כעולה מטענותיהם של העותרים, העותרים אינם טוענים כי נטל ההוכחה המוטל על הרשות הוא נטל ההוכחה החל במשפט הפלילי, הוכחה של מעבר לספק סביר. גם העותרים סבורים כי "לנוכח סדרי הדין בפני
מותב האכיפה המנהלית והקביעה כי המותב אינו כבול בעיקרי דיני הראיות, יש קושי בקביעה כי על המותב לפסוק לפי רמת הוכחה "מעבר לספק סביר'" (ר' ס' 49 לסיכומיהם). יחד עם זאת, לגישתם, נטל הראייה הוא נטל אזרחי מוגבר, המתקרב לנטל הפלילי, וגבוה באופן משמעותי מהנטל של "מאזן ההסתברויות".

ההלכה הפסוקה קבעה כי הרף הראייתי הנדרש מרשות מנהלית המקבלת החלטה, נגזר מרמת הפגיעה בזכויות הכרוכה בהחלטה. כך, ככל שמדובר בהחלטה אשר פגיעתה חמורה יותר, נדרשת הרשות לרף ראייתי חמור יותר (ר' צ' גבאי אכיפה מנהלית בדיני ניירות ערך 139 (2012, להלן: "גבאי")).

69. בבג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412 (1994), נקבע בהקשר זה כי:
"מידת הסבירות מחייבת, כי המשקל של הנתונים שבפני
הרשות יהיה כבד יותר ככל שההחלטה המנהלית מורכבת יותר או פגיעתה קשה יותר. פגיעה קשה במיוחד בזכות יסוד צריכה להתבסס על נתונים מהימנים ומשכנעים במיוחד. בע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לט(2) 225, 250-249, אמר הנשיא שמגר: 'לגבי שלילתן של זכויות יסוד, לא די בראיות המתפרשות לכאן ולכאן... כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה, המשמשת יסוד להחלטה בדבר הפחתתה של הזכות"" (ור' גם בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690 (1998), בו חזר בית המשפט העליון על הלכה זו, וכן בג"ץ 7542/05 גל פורטמן נ' מאיר שטרית (11.2.2007) שדן בהליך של שלילת תעודת עולה ואזרחות).

70. כפי שהובהר בפירוט בהחלטה זו לעיל, ההליך בפני
המותב הוא הליך שנועד להחליף את ההליך הפלילי, כאשר ההבדל העיקרי ביניהם הוא העדר הדרישה ליסוד נפשי של מחשבה פלילית במסגרת הליך האכיפה (פס"ד איגוד הנאמנים). כפי שצוין, הליך האכיפה המנהלי הוא הליך בעל תוצאות שאינן קלות-ערך, אולם הוא חמור פחות מההליך הפלילי, הן מבחינת הסטיגמה והן מבחינת חומרת הסנקציות שהמותב רשאי להטיל.

מאחר שהליך האכיפה המנהלי נקבע על-ידי המחוקק כהליך בעל תוצאות שהן חמורות פחות מההליך הפלילי, הרי שנטל ההוכחה שמוטל על הרשות במסגרתו הוא נמוך יותר. מסקנה זו תביא לאיזון הנכון בין זכויות המפר לבין הרצון שההליך יהיה מהיר ויעיל. גבאי מציין בספרו כי ככל שגדֵלה תחולת דיני הראיות במסגרת ההליך המנהלי, הופך הליך זה למורכב ומסורבל יותר באופן שעלול לפגום ביעילותו. ההסדר בחוק ניירות-ערך משקף לגישתו את האיזון הראוי אליו חתר המחוקק בין האינטרסים ומטרות החוק – ייעול האכיפה ברשות ניירות-ערך, והצורך בשמירה על זכויותיו של המפר (שם, בעמ' 134).

71. זאת ועוד, לצורך קביעת נטל הראיה החל בקשר עם ההפרות, יש להביא בחשבון את העובדה כי המחוקק קבע באופן מפורש דיני ראיות מקלים בהתייחס לאופן הסקת המסקנות העובדתיות על ידי המותב. כך, סעיף 52מ (א) לחוק ניירות ערך קבע כי:
"מותבי הוועדה לא יהיו קשורים לדיני הראיות, פרט לדינים בדבר כשרות עדים כאמור בסעיפים 3 עד 5 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א – 1972, ובדבר ראיות חסויות כאמור בסעיפים 48 עד 51 לפקודה האמורה, והיא תשקול לפי אומדת דעתה את חומר הראיות שהובא לפניה.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), הורה וילד וכן בני זוג, כשרים להעיד האחד לחובת משנהו אם שניהם בעלי עניין באותו תאגיד או נושאי משרה בו" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

ככלל אין המותב חייב לשמוע עדויות, והוא רשאי – כפי שעשה במקרה דנן, להסתפק בחומר הכתוב. סעיף 52מט(ג) לחוק ניירות ערך קובע כי:
"המותב רשאי, בנסיבות מיוחדות, לרבות לבקשת המפר, לזמן אנשים נוספים, להופיע לפניו ולמסור לו מידע הדרוש לו לצורך קבלת החלטתו".

72. קביעות אלה, הפוטרות את המותב מדיני הראיות ומהחובה לשמוע את העדים ולאפשר חקירות נגדיות שלהם, ומאפשרות למותב להסיק מסקנות לפי "אומדת דעתו", עולות בקנה אחד עם המסקנה לפיה מדובר בדיני ראיות מקלים, דוגמת אלה החלים בהליך אזרחי או מנהלי, ולא בסטנדרט המחמיר יחסית, החל בנושאים כדוגמת עוולת התרמית.

73. המסקנה לפיה נטל ההוכחה בהליך בפני
המותב הוא נטל ההוכחה של המשפט המנהלי, עולה בקנה אחד גם עם האמור בדברי ההסבר להצעת החוק:
"הואיל וההליך המתנהל לפני ועדת האכיפה הוא הליך מינהלי, מוצע לקבוע כי רמת ההוכחה הנדרשת לצורך הטלת אמצעי אכיפה היא רמת ההוכחה הנדרשת במשפט המינהלי. בהתאם לכך, ועדת האכיפה לא תהיה כפופה לדיני הראיות ותשקול לפי אומד דעתה את חומר הראיות שהובא לפניה" (הצעת חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך
(תיקוני חקיקה), התש"ע – 2010, ה"ח הממשלה 440, 455) .

יש לציין כי במסגרת החוק אין הבהרה מפורשת של רמת ההוכחה הנדרשת בהליך, אולם כפי שהובהר לעיל ויובהר להלן, לטעמי הפרשנות הנכונה של החוק מביאה למסקנה לפיה המחוקק בחר בסטנדרט של רמת ההוכחה הנדרשת בהליך המנהלי.

74. כאמור, גישתם של העותרים היא כי הנטל המוטל על הרשות במסגרת הליך האכיפה המנהלי הוא נטל חמור יותר מזה החל במשפט האזרחי, נטל הדומה לזה החל בהליכי משמעת ובהוכחת עוולת התרמית. לטענתם, גם בעוולת התרמית אין הנתבע צפוי לעונש מאסר אלא לתשלום כספי בלבד. אולם הפגיעה בשם הטוב הנלווית לקבלת טענה בדבר תרמית, די בה כדי להצדיק חריגה מנטל ההוכחה האזרחי. פגיעה דומה מתקיימת – כך טוענים העותרים – גם בכל הקשור לקביעות הוועדה והסנקציות שהיא רשאית להטיל על המפר.

75. אינני מקבלת את הטענה.
אחד הטעמים לכך שבהתייחס לעוולת התרמית נדרש מהתובע האזרחי לעמוד בנטל מחמיר יותר מהנטל האזרחי ה"רגיל" של מאזן ההסתברויות, הוא העובדה כי מדובר בעוולה שכרוך בה יסוד של כוונה, והסטיגמה הכרוכה בקביעה של בית-המשפט ביחס לנתבע שרימה.

76. עוולת התרמית קבועה בס' 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע כי
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".

כלומר, מדובר בעוולה שאחד מיסודותיה הוא כוונה שהמוטעה יפעל על פי מצג שהמציג יודע שהוא אינו נכון (או שלא אכפת לו אם מדובר במצג אמיתי או לא), כשהמצג מכוון להטעות את התובע. קביעה של בית-המשפט לפיה הנתבע ביצע את עוולת התרמית כרוכה אם-כן בקביעה לפיה הנתבע פעל בצורה מכוונת כדי להונות, לרמות ולהטעות. מנגד, ההפרות נושא פרק ח'4 לחוק ניירות ערך, הן הפרות שלא כלול בהן יסוד נפשי. כפי שהובהר בראשית הדברים, העיקרון שהנחה את המחוקק במסגרת התיקון היה ביטול הדרישה של היסוד הנפשי של המחשבה הפלילית בהליך המנהלי.

מאחר שקביעה לפיה בוצעה הפרה מנהלית אינה כרוכה בקביעה בדבר התנהגות מכוונת של המפר, אין מקום להחמיר את נטל הראיה באופן שיהיה דומה לזה שנדרש בעוולת התרמית, וניתן אם כן להסתפק בנטל האזרחי של מאזן ההסתברויות.

77. יוער בשולי הדברים כי שאלת היחס בין הליך פלילי להליך של אכיפה מנהלית נדון על ידי במסגרת עת"מ (ת"א) 30045-02-12 מנועי בית שמש אחזקות (1997) בע"מ נ' יו"ר רשות לניירות ערך (8.8.2012). באותו ענין נדונה שאלת תחולת כללי הפרשנות של הדין הפלילי על הליך אכיפה מנהלית, ונקבע על ידי כי ההשוואה בין שני סוגי ההליכים מביאה למסקנה לפיה כללי הפרשנות ובכלל זה עיקרון החוקיות בפלילים מכוחו לא מוטלת אחריות אלא בחוק או על-פיו ("אין עונשין אלא אם-כן מזהירין"), חל גם על הליך האכיפה המנהלית.

במסגרת ערעור שהוגש על פסק הדין (עע"מ 6999/12), הציע בית-המשפט העליון לצדדים לבטלו בהסכמה, תוך שהרשות ויתרה על העיצום הכספי שהוטל באותו ענין, ותוך שבית המשפט ציין באוזני הצדדים כי נימוקי הערעור נראים לו עקרונית. אחד מנימוקי הערעור היה כי אין לפרש באופן מצמצם את הוראת הדין מכוחה הוטל באותו ענין העיצום הכספי, ואין מקום להשוות לענין זה בין ההליך הפלילי לבין ההליך המנהלי.

78. כך או כך, המסקנה נושא פסק-דין זה לא היתה משתנה גם אלמלא היה בית-המשפט העליון מבטל את פסק-דין מנועי בית שמש. זאת משום שאני סבורה כי יש להבחין בין אופן פרשנותו של חיקוק מכוחו נקבעת הפרה מנהלית (ובכלל זה תחולת הכלל לפיו "אין עונשין אלא אם כן מזהירין"), לבין שאלת עוצמתו של נטל הראייה בהליך – שהוא כאמור נטל נמוך יותר מזה החל בהליך פלילי, ודומה לנטל החל בהליכים אזרחיים.

79. לכן, לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי נטל הראייה המוטל על הרשות ביחס להפרות נושא העתירה דנן הוא נטל הוכחה של מאזן ההסתברויות, ולא נטל הוכחה חמור יותר.

80. הצדדים יודיעו, לאור האמור בהחלטה זו לעיל, באיזה אופן הם מבקשים להמשיך בהליך – האם הם מבקשים כי תיקבע ישיבה מקדמית נוספת, או האם הם מבקשים להשלים את סיכום טענותיהם בהתאם לעקרונות שנקבעו בהחלטה, ואם כן – האם הם מבקשים לעשות זאת בעל-פה או בכתב.

הודעת הצדדים תימסר לא יאוחר מיום 8.9.14.
התיק יועבר לתז"פ ביום 8.9.14 ובמועד זה ייקבע המשך הדיון בעתירה.

ניתנה היום, ו' אב תשע"ד, 02 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.


המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
עת"מ 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ
ואח'
נ' רשות ניירות ערך
ואח'
תיק חיצוני:
1 מתוך 32









עתמ בית משפט מחוזי 37447-10/13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ, אברהם נח נובגרוצקי, אבי מוטולה ואח' נ' רשות ניירות ערך, ועדת האכיפה המנהלית (פורסם ב-ֽ 02/08/2014)