פסקי דין על התובע הצבאי | פסקי דין על אליקים העצני ו-9 אח'

1280/79 תיק     12/11/1979




תיק 1280/79 התובע הצבאי נ' אליקים העצני ו-9 אח'




ב י ת ה מ ש פ ט ה צ ב א י י ה ו ד ה
st1\:*{behavior:(#ieooui) }

התובע הצבאי
נגד

אליקים העצני
ו-9 אח'
בבית המשפט הצבאי במושבו בחברון
לפני השופט סא"ל אור יעקב


בית המשפט הצבאי שכם פסק:
א.
איזור יהודה והשומרון הוא שטח המוחזק ע"י צבא הגנה לישראל המקיים בשטח ממשל צבאי. מצב משפטי זה מעוגן היטב, הן בחוק הבינלאומי והן בחוק הפנימי ישראלי.
המפקד הצבאי יונק סמכויותיו משני מקורות: הדין הבינלאומי ומשפט מדינת ישראל.
ב.

במצב משפטי בו קיים ממשל צבאי, מפקד האזור הוא המחוקק העליון מבחינת המשפט הפנימי המוניציפאלי באזור. בתור שכזה, מוסמך המחוקק לחוקק כל חוק ולאמץ כל חוק למטרת רציפות המשפט, הקפיא המפקד את המצב המשפטי שהיה קיים באזור מבחינה עובדתית.

חקיקת שטחים שאוזכרה:
-
צו בדבר פרשנות (הוראות נוספות) (מס' 5) (יהודה והשומרון) (מס' 224), תשכ"ח – 1968.
-
פקודת שטח השיפוט והסמכויות והחוק לתיקון פק' סדרי השלטון והמשפט, תשכ"ז – 1967.

חקיקת שטחים שאוזכרה:
-
חוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט (מס' 11) תשכ"ז – 1967.
-
תקנות האג תש"ח- 1948, תקנה 42.

כתבי עת שאוזכרו:
-
"ציון במשפט הבינלאומי נפדה" הפרקליט כ"ז תשל"א 315.

כתבי עת זרים:
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
-
international law chiefly as interpreted and applied by the united states, vol. i i i p.1865, para 678.
-
missing reversioner: reflection on the status of judea & samaria (1968) 3 isr.l.r.279.
-
the observation of international law in the administered territories". israel yearbook on human rights (1971) vol. i 263
-
the applicability of international law to the occupied territories
-
israel yearbook on human and rights (1971) vol. 258
.
morris greenspan.

-
israel year book on human rights,
vol. 1228.

18/23

zaslavsky v. goldberg (1919-1913) c.o.j vol. iii, 925

-

פסקי דין של בית משפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"פ 1/48 סילוסטר נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד כרך א' עמוד 5.
[2] בג"ץ 302/72, 306/72 פ"ד כ"ז כרך שני 169.
[3] בג"ץ 606/78, 610/78
פ"ד כרך שני 113, 126.
[4] בג"ץ 97/79 אבו עווד נ' מפקד אזור יהודה ושומרון (לא פורסם).
החלטה
בתחילת הדיון בפרשה זו בטרם השיבו הנאשמים לאשמות שיוחסו להם ע"י התביעה בכתב האישום העלו בפני
נו טענות טרומיות. טענות אלה חילקו הסנגורים ובצדק לשני ראשים עיקריים. הראש האחד, אם יתקבל, לא יוכל משפט זה להתקיים. הטענה היא שהגוף המתיימר לשבת לדון במשפט זה כבית משפט, או במילים אחרות שלושת הקצינים המרכיבים את בית המשפט, כביכול, אין הם בית משפט ולפיכך אין הם מוסמכים לשבת לדין. טענה זו מעוגנת בעובדה, לטענת הסנגורים, כי המפקד הצבאי, מפקד כוחות צה"ל שנכנס לאזור ביום 7 ביוני 1967 והוציא את המנשרים מס' 1 ומס' 2, לא היה מוסמך לעשות כן.
כידוע קובע מנשר מס' 1 את דבר כניסתו של צה"ל לאזור ונטילת השליטה, הביטחון והסדר הציבורי במקום. המנשר מס' 2 קובע בעיקר שניים אלה: -
א.
הקפאת המצב המשפטי באזור כפי שהיה ביום 7 ביוני 1967. המטרה היא לקבוע את רציפות המשפט.
ב.
נטילת כל סמכויות השלטון והחקיקה בידיו של מפקד כוחות צה"ל.
כפי שאמרנו, נטען שמפקד כוחות צה"ל לא היה מוסמך ליטול לידיו את השלטון, לקבוע את רציפות המשפט וליטול לידיו את סמכות החקיקה.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
לפיכך ממשיכים וטוענים הסנגורים, לא היה מוסמך מפקד כוחות צה"ל לחוקק את הצו בדבר הוראות בטחון תשכ"ז – 1967 אשר במתכונתו הנוכחית הוא צו בדבר הוראות בטחון תש"ל – 1970. משלא היה מפקד האזור מוסמך לחוקק צו אחרון זה לא היה מוסמך לכונן בתי משפט צבאיים ומכאן שבתי משפט צבאיים למעשה מבחינה משפטית אינם קיימים.
זוהי הטענה הראשונה בתמציתה ולפיה מתבקשים אנו לקבוע כי אין לנו, מבחינה משפטית, קיום.
הראש השני של טענות הסנגורים מופנה כלפי כתב האישום גופו. הוא מפרט ליקויים ופגמים למיניהם בפרטי כתב האישום כבר בתחילת הדיון, מבלי לשקול כלל את טענות הסנגורים הראשונה לגופה סברנו כי היא מעמידה אותנו בפני
חוסר אפשרות מבחינה הגיונית. אם אמנם והרי כך סוברים וטוענים הסנגורים, אין לנו קיום כבית משפט, כיצד יכולים אנו להוציא מתחת ידינו החלטה משפטית שאומנם כך המצב המשפטי. חבר אנשים שאינו בית משפט ואינו יכול מעצם טיבו וטבעו להחליט החלטות משפטיות באותה מידה שאין אותו חבר אנשים יכול לשבת לדין במשפט זה, או בכל משפט אחר, אין הוא יכול להכריע בשאלה הספציפית שבפני
ו או בכל שאלה משפטית אחרת, כל מה שיעשה אותו חבר אנשים הוא בבחינת אפס מוחלט, כאילו לא נעשה מעיקרו, מבחינה משפטית. היות וכך נראו לנו הדברים מבחינה הגיונית טהורה הערנו, כבר בראשית הדיון את אוזניהם של הסנגורים המלומדים, שהיה עליהם להפנות טענה מסוג זה לפני ערכאה משפטית אחרת, ולדעתנו בית המשפט המתאים, כך הערנו, שהיה עליהם לפנות אליו, הוא בית המשפט הגבוה לצדק בישראל. כדי להבהיר את עמדתנו, אנו סבורים שהטענה שנטענה שונה בתכלית, מבחינה משפטית, מטענת חוסר סמכות של בית משפט. טענה כזאת ניתן להשמיע בפני
כל בית משפט, והפרקטיקה המשפטית מלמדת שאומנם כך נעשה. כאשר בית משפט, במידה והוא קיים, מוסמך להכריע בשאלות הנוגעות לסמכויותיו. לא כך, כפי שהסברנו, המצב כאשר נטענת טענה המנוגדת לשאלת עצם קיומו של בית המשפט.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
לא נתנו דעתנו לשאלה, מה היה עלינו לעשות, אילו היינו באים למסקנה, ובנקודה זו קשה לנו אפילו לומר מבחינה משפטית כי יש ממש בטענת הסנגורים. האם היה עלינו לעזוב את האולם ללא אמירה כל שהיא, או האם היה עלינו לנמק ולקבוע שאין אנו בית משפט, שהרי קביעה זו מבחינה משפטית היא אפס, כאילו מעולם לא נעשתה. כפי שכבר בארנו, בין השיטים, והדבר נובע מעצם עובדת כתיבת ההחלטה, אין אנו סבורים שיש ממש בטענה זו. לדעתנו בתי המשפט כוננו כדין ומוסמכים לדון בשיטה הנוכחית. לא באנו למסקנה זו משום התוצאות וההשלכות בבית ראשון שעלולות היו לנבוע, אילו נתקבלה דעתם של הסנגורים. לא קשה לשער מה תוצאות משפטיות הייתה גוררת החלטה ברוח טענת הסנגורים. כפי שהדגשנו, שיקולים אלה לא הדריכו אותנו. בבדיקת השאלה המשפטית הנוכחית, אילו סברנו שהסנגורים צודקים בטענתם, לא היינו נרתעים לקבוע כך, חרף התוצאות המשפטיות שהייתה מביאה קביעה כזאת.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
עיקר הטענה היא בכך שמדינת ישראל מעולם לא הכירה בריבונותה של ירדן ביהודה ושומרון. מלחמות, מבחינה משפטית יכולות להתקיים רק בין מדינות ריבוניות. לפיכך לא התקיימה מלחמה בין ישראל לבין ירדן ביהודה ושומרון במובן המשפטי הבינלאומי. מה שארע, היה מאבק "
contention
" בין ישראל לבין גוף שאינו מדינה, קרי, ירדן. מדינה יכולה להיות מוכרת כמדינה במשפחת העמים, ובאותה עת לגבי טריטוריה מסוימת לא תזכה להכרה בינלאומית כמדינה. בכל מה שנוגע ליהודה ושומרון לא הוכחה ריבונותה של ירדן ע"י משפחת העמים. המושג של "לוחם כובש", "
belligerent occupant
", מחייב קיום מספר יסודות. ראשית עמדת קיום מלחמה בין שתי מדינות ריבוניות. שנית, כיבוש שטח, טריטוריה, ע"י אחת המדינות הלוחמות והשייך לדינה הלוחמת האחרת. ושלישית, הפעלת שלטון צבאי אפקטיבי באותו שטח. החזקת אותו שטח היא זמנית, כאשר ריבונות המדינה הלוחמת האחרת, באותו שטח, מושעית, עד למועד בו יוסדרו היחסים, לפי המשפט הבינלאומי, בין שתי המדינות הלוחמות. חובה על המדינה הכובשת לשמור, מבחינה משפטית, את השטח, לטובת הריבון שגורש זמנית מאותו שטח. במקרה שלנו, כך טוענים הסנגורים, לא נתקיימו שניים מהאלמנטים החיוניים כדי שייווצר מצב של לוחמנות "
belligerency
" ובעטיו של כיבוש. האלמנטים החסרים הם ראשית כי לא התקיימה מלחמה במובן המשפטי בין שתי מדינות ריבונויות, שהרי לירדן לא הייתה ריבונות ואין ריבונות ביהודה ושומרון. ביהודה ושומרון, לפחות אז תום המשפט הבריטי על ארץ ישראל, לא היה ריבון. לפיכך לא יכולה ישראל להחזיק במונח "
occupation
" ביהודה ושומרון לטובת הריבון המושעה. אשר על כן אין ישראל מחזיקה ביהודה ושומרון בסטאטוס של לוחם כובש, ולפיכך מפקד כוחות צה"ל היה חסר משמעות משפטית כל שהיא לחוקק חוקים באזור זה.
מטענה זאת נובע מצב משפטי נוסף. מצב משפטי שנגזר מאי הכרתה של ישראל בריבונותה וסמכותה של ירדן, בכל מה שנוגע ליהודה ושומרון. התוצאה המשפטית מאי הכרה זו בסמכותה של ירדן היא, שכל מעשה שלטון, כל מעשה של אקט שלטוני, של חקיקה על ירדן ביהודה ושומרון מעיקרה לא נעשה, ואין הוא קיים מבחינה משפטית. התוצאה המשפטית מתפיסה זאת מחייבת את הקביעה שביהודה ושומרון לא היה קיים חוק ירדני כל שהוא. לפיכך כל אישום בכתב האישום המייחס לנאשמים, עבירה על חוק ירדני זה או אחר, לא יכול לעמוד, משום שביהודה ושומרון מבחינה משפטית, עפ"י התפיסה של ישראל, לא קיים כל חוק ירדני. הסנגורים המלומדים הביאו בפני
נו ספרות משפטית ענפה ואסמכתאות לרוב כדי לשכנענו בצדיקת טענותיהם באשר לטענה מקדמית זו.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
התובע הצבאי
בתשובתו לטענה ראשונה זו של הסנגורים גורס, שהמפקד הצבאי, או בנוסח ההיסטורי של מונח זה, מפקד כוחות צה"ל, מוסמך היה לתפוס את השלטון, כולל סמכויות החקיקה ובהמשך להוציא את המנשרים מס' 1 ומס' 2, ובעקבותיהם את הצו בדבר הוראות הביטחון. בתי המשפט, לדעתו, כוננו כהלכה והם מוסמכים לדון במשפט שלפנינו.
לדעת התובע המלומד, סמכות המפקד נובעת מכוח שליטתו הפיזית בשטח, מכוח החרב, ולא מכוח כללי המשפט הבינלאומי. לדעתו, אם כי כללי המשפט הבינלאומי מכירים בסמכותו של המפקד הצבאי לשלוט ולחוקק, אין הם אלא כללים דקלרטיביים בלבד ולא קונסטיטוטיביים. התובע טוען שתקנה 42 של תקנות האג משנת 1907, נותנת ביטוי למצב משפטי זה. גם התובע הביא בפני
נו ספרות ואסמכתאות לתמוך בהם צדקת טענותיו.
אשר לטענה בדבר אי קיום חוק ירדני באזור, הנגזרת מהטענה הקודמת, טוען התובע כי בהיות המפקד הצבאי המחוקק הריבוני והעליון באזור, יש בכוחו לאמץ כל חוק ולקלוט אותו במשפט הנוהג באזור. יכול היה המפקד לאמץ את שיטת המשפט השוויצרית ואת חוקי שוויץ ולקלוטם באזור, באותה מידה שקלט את החוק הירדני שעמד בתוקפו באזור ערב כניסת כוחות צה"ל לשטח. כדי לשכנע אותנו שאומנם התכוון המפקד לאמץ ולקלוט את החוק שעמד בתוקפו ערב כניסת כוחות צה"ל, היפנה אותנו התובע למספר צווים מהם משתמע, בצורה חד משמעית, שאינה משאירה מקום לספקות, כי אומנם קלט השלטון הצבאי את החוק המקומי שנהג באזור.
בטרם נדון בראש השני של טענות הסנגוריה, מן הראוי שנעבור תחילה את המשיכה הראשונה המתייחסת לעצם קיומו של בית המשפט הצבאי באזור, ולשאלה הנגזרת בדבר העברת המשפט המקומי לתוך מערכת המשפט של השלטון הצבאי.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
השאלה שלפנינו במתכונתה הנוכחית מעולם לא הועלתה. עד כמה דעתנו משגת, בעמיקות ובחריפות כזו, בפני
בית משפט כל שהוא, בין צבאי ובין בישראל. רק לאחרונה ב – פס"ד
390/79 הידוע בשם בג"צ אלון מורה, העלה עורך הדין רחמים כהן, בשם שני המשיבים גרעין אלון מורה, טענה ברוח זו לגבי סמכויותיו של מפקד אזור יהודה ושומרון, אם כי, כפי שנוכחנו מעיון בפסק הדין, לא התחדדה השאלה באותה מידה, כפי שנעשה הדבר בפני
נו. הטענה מופיעה בעמוד 34 של ה-בג"צ, תשובתו של בית המשפט ופרקליט המדינה בעמודים 34-35 של פסק הדין. בהמשך דברינו נתייחס לכך. סוגיה זו, נראה שהטרידה את בתי המשפט בישראל מאז קום המדינה. כבר בפסק הדין הראשון שניתן במדינת ישראל, ע"פ 1/48 פרדריך ויליאן סילוסטר נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל שפורסם בפסקי דין כרך א' עמוד 5, אליו הופנינו ע"י הסנגור המלומד עו"ד הניג, אם כי בנושא אחר, של כפיפות המפקד הצבאי בשטח מוחזק לחוקי מדינת ישראל, הזדמן לבית המשפט לדון באותה השאלה. באותה פרשה נטען שהמפקד הצבאי דווקא היה צריך להיות המחוקק לשטח הכיבוש ולא מדינת ישראל. כזכור באותה תקופה, תקופת תקומת מדינת ישראל, עם כיבוש ירושלים המערבית, הועמדה ירושלים תחת שלטון צבאי. גם אז נקבע במנשר מס' 1 של שלטון צבא ההגנה של ישראל בירושלים, דבר תפיסת השלטון בעיר והחלת משפט מדינת ישראל בשטח זה. לאחר מינוי מושל צבאי לשטח המוחזק של ירושלים, קבע המושל הצבאי בצו מס' 1 שלו את החלת משפט מדינת ישראל באותו שטח. הטענה כי דווקא המפקד הצבאי היה צריך להיות המחוקק בשטח הכיבוש, קרי ירושלים, קבע בית המשפט כי לפי החוק הבינלאומי יש כוח חקיקה מסוים לשלטון הצבאי, ומקל וחומר שכוח זה מצוי גם בידי המדינה הכובשת, שממנה השלטון הצבאי שואב את כוחו. אסמכתא לכך מצא בית המשפט בספרו של
charles hyde
:
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
international law chiefly as interpreted and applied by the united states, vol. i i i p.1865, para 678.
ובסופו של דבר קובע, שע"פ החוק הבינלאומי יש לראות מעשה חקיקה של השלטון צבאי, כאילו יצאו מטעם המדינה הכובשת. לפיכך בודאי שרירים וקיימים מעשי חקיקה מסוג זה היוצאים ישירות מכוח המחוקק של המדינה הכובשת.
מבחינה היסטורית, לא היה שונה מצבה של ירושלים. באותם ימים, כאשר נכבשה לאחר קום המדינה ע"י כוחות צבא ההגנה לישראל, ממעמדה של יהודה ושומרון כיום. לפיכך, אפשר ללמוד מ

פסק דין
זה שלושה דברים: -
א.
לגבי סמכות החקיקה של המושל הצבאי בשטח שנכבש.
ב.
סמכות זו מעוגנת בחוק הבינלאומי.
ג.
בנוסף ערך המושל הצבאי מבחינת המשפט המוניציפאלי הפנימי של המדינה הכובשת, יונק את סמכותו ואת כוחו ממנה.

א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
הסנגורים המלומדים, היפנו את תשומת ליבנו למאמרו של הפרופ' בלום בהפרקליט כ"ז תשל"א עמודים 316, 318, 320. מאמר זה "ציון במשפט הבינלאומי נפדתה" הינו תגובתו של פרופ' בלום למאמרו של פרופ' דינשטיין "ציון במשפט הבינלאומי תפדה" שפורסם באותו כרך של הפרקליט עמוד 5.
מאמרו של פרופ' דינשטיין דן, למעשה, ב-בג"צ 283/69 רמידי ואחרים נ' בית המשפט הצבאי נפת חברון ואחרים, ואשר פורסם בפסקי דין כרך ד', כ"ד (2) 419. כזכור דן

פסק דין
זה בשאלת "סיפוח" ירושלים המזרחית למדינת ישראל. אין בדעתנו להיכנס למחלוקת בין הפרופ' דינשטיין לבין הפרופ' בלום במאמריהם, ואף לא לביקורת שמתח בפרופ' דינשטיין על פסק הדין ב-בג"צ רמידי הנ"ל. אולם ראוי להביא מדבריו של הפרופ' דינשטיין בעמוד 8 של חיבורו, באשר למצב המשפטי בשטחים המוחזקים כולל יהודה והשומרון. ואלה דבריו:
"מלחמת ששת הימים הייתה מלחמה שנכפתה על ישראל כמלחמת הגנה עצמית. כתוצאה מששת הימים פרצה ישראל קדמה וימה, ותפסה שטחים נרחבים של מצרים, ירדן וסוריה. המלחמה – אם כי היא מכונה על אותם ששת ימי בריאה מחודשת של מדינת ישראל טרם הסתיימה, להלכה או למעשה ושר הביטחון מדייק מבחינה מעשית ומשפטית (אף אם הוא חוטא מבחינה לשונית) שעה שהוא דבר על 'השנה הרביעית למלחמת ששת הימים' כל עוד המלחמה לא הגיעה לקיצה. ישראל שרויה במצב משפטי של כיבוש בזמן מלחמה (
belligerent occupation
) הכיבוש בזמן מלחמה חל על סיני, רצועת עזה, רמת הגולן והגדה המערבית".
הד"ר בלום בתגובה לרשימתו של הד"ר דינשטיין מביע דעה שונה בנושא מעמדה וזכויותיה של ישראל ביהודה ושומרון. לדעתו, זכות הקניין שרכשה ישראל ביהודה ושומרון, בעקבות מלחמת ששת הימים, טובה מזו של ירדן. באשר לירדן, הוא סבור, בהתבסס על שורת מחקרים, כי זו רכשה לכל היותר (הדגשה שלנו) זכויות של כובש. עם זאת אין הד"ר בלום מציין ברשימתו, "ציון במשפט הבינלאומי נפדה" הפרקליט כ"ז תשל"א 315. מהי אותה זכות טובה יותר שישראל רכשה. עם זאת, לגבי תוצאת מלחמת ששת הימים הוא אומר בעמ' 320 לרשימתו:
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז

"בעוד שהכיבוש הירדני של יהודה ושומרון בשנת 1950 נבע מפעילות תוקפנות ומשימוש בכוח בניגוד לסעיף 2(4) של מגילת האו"ם, מתוך המטרה המוצהרת להחניק באיבה את מדינת ישראל שקמה אותה שעה בעקבות המלצת עצרת האו"ם מה-29 בנובמבר 1947, הרי באו ירושלים המזרחית, יהודה ושומרון ביוני 1967 תחת שלטון צה"ל (ההדגשה שלנו) בעקבות פעולות התגוננות של ישראל כנגד התקפות ירדניות שבהן נפתחו פעולות האיבה שבין ישראל לירדן לאורך קווי שביתת-הנשק הישראליים- ירדניים שהיו קיימים אותה שעה"
במאמר אחר של הפרופ' בלום:
missing reversioner: reflection on the status of judea & samaria (1968) 3 isr.l.r.279.
ערך המחבר מחקר מעמיק בנושא המעמד המשפטי ביהודה ושומרון. במאמר זה סוקר הפרופ' בלום את ההתפתחות ההיסטורית-משפטית ביהודה ושומרון מאז המנדט הבריטי על ארץ ישראל ועד לכיבושה ע"י צה"ל.
כידוע, יהודה והשומרון היו בתחומי שטח המנדט הבריטי על ארץ ישראל. עם סיום המנדט בשנת 1948, פלשו מדינות ערב לשטח ארץ ישראל ופתחו בפעולות איבה נגד מדינת ישראל שזה אך קמה. בין יתר מדינות ערב גם ירדן פלשה לשטח ארץ ישראל, ליהודה ושומרון, ופתחה במלחמה נגד מדינת ישראל. מבחינת המשפט הבינלאומי היו אלה מלחמות בלתי חוקיות כמעשה של תוקפנות מצד מדינות ערב, כשהמטרה אי להכחיד את המדינה החדשה, היא מדינת ישראל. בסופו של דבר, נסתיימו הקרבות בין מדינות ישראל לבין ירדן בהסכם שביתת הנשק. בהסכם זה נקבע שקו שביתת הנשק אינו קובע בשום פנים גבולות טריטוריאליים מבחינה פוליטית וכי זכויות הצדדים לסכסוך וטענותיהם הדדיות נשמרות. למעשה הוקפא המצב הצבאי כפי שהיה באותה עת. היות וירדן הפרה, ע"י מעשי תוקפנותה כלפי ישראל, המהווים מעשה שימוש בכוח שלא כדין, את סעיף 2(4) של מגילת האו"ם, לא יכלו לצמוח לה ממעשה זה זכויות של ריבונות, וזאת על פי הכלל הידוע, שממעשה עוולה לא צומחת זכות
ex injuria jus non oritur
.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
בשלב ראשון הקימה ירדן ביהודה ושומרון ממשל צבאי ומינתה מושל צבאי. בשנת 1950 ספחה ירדן לשטחה את יהודה ושומרון. מעשה סיפוח זה לא הוכר מעולם במשפחת העמים. פרט לאנגליה ופקיסטן לא הכירה מדינה כלשהי במעשה הסיפוח. יותר מזה, אף מדינות ערב לא הכירו באקט הסיפוח של ירדן והתנגדו לו.
על יסוד אלה קובע הפרופ' בלום במאמרו, שירדן רכשה לכל היותר זכויות של כובש ביהודה ושומרון. ראוי להדגיש בהקשר זה, שמקובל לראות מעמדה המשפטי של מדינה המחזיקה בשטח על יסוד הסכם שביתת נשק, כלומר מצב של "
armistice occupation
" כשווה לזה של
belligerent occupation
.
במצב זה של כיבוש על יסוד שביתת נשק, קובע המשפט הבינלאומי שמצב הלוחמה בין הצדדים ממשיך להתקיים. ראה לעניין זה בספרו של שוורצנברגר, משפט בין לאומי כרך שני ע"מ 316-318. בשנת 1967 במלחמת ששת הימים, חזרה ירדן ופתחה נגד ישראל במלחמה בלתי חוקית. בעקבות מלחמה זו כבשה ישראל מידי ירדן את הגדה המערבית. ידוע הכלל במשפט הבינלאומי, שכבר הוזכר, כי ממעשה בלתי חוקי אין נובעת זכות. עם זאת אפשרי, מבחינת המשפט הבינלאומי, כי מדינה מותקפת, המנהלת מלחמת הגנה וכובשת שטח, כי תרכוש באותו שטח זכויות באותו שטח. זכויות אלה ניתנות לרכישה בעקבות אמנה בינלאומית או הסכם דין לאומי, שייכרת בין הצדדים הלוחמים בתום המלחמה. לפיכך, קובע הפרופ' בלום במאמרו, כי בעקבות מלחמת ששת הימים, זכתה ישראל לפחות בזכויות של לוחם כובש
belligerent occupant
.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
בעמוד 294 מנסח המחבר את מסקנותיו בזו הלשון: -
"
the conclusion to be drawn from all this is no concurrence of a normal 'legitimate sovereign' with that of 'belligerent occupant' of the territory, only that part of the occupation applies which is intended to safeguard the humanitarian rights of the population. conversely, as already stated, the rules protecting the reversionary rights of the legitimate sovereign find no application, there being no such sovereign.
the legal standing of israel in the territories in question is thus that of a state which is lawfully in control of territory in respect of which no other states can show a better title. or if it is preferred to state the matter in terms of belligerent occupation, then the legal standing of israel in the territories in question is at the very least that of a belligerent occupant of territory in respect of which jordan is not entitled to the reversionary rights of legitimate sovereign"

היועץ המשפטי לשעבר מר מאיר שמגר, כיום שופט בית המשפט העליון בישראל מתייחס במאמרו:
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
"the observation of international law in the administered territories"
שפורסם ב-
israel yearbook on human rights (1971) vol. i 263
.
בסוגיה שבפני
נו הולך השופט שמגר בעקבותיו של הפרופ' בלום במאמרו
the missing reversioner
הנ"ל. אמנם עוסק המאמר בשאלה, אם אמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949 חלה בשטח יהודה ושומרון המוחזק ע"י ישראל, אולם כדי לתת תשובה לשאלה זו סוקר המחבר את התפתחות המצב המשפטי בשטח ארץ ישראל ובמיוחד ביהודה ושומרון ורצועת עזה, מאז סיום המנדט הבריטי על ארץ ישראל ועד לאחר מלחמת ששת הימים.
נראה שהשופט שמגר, מאמץ את מסקנותיו של הפרופ' בלום במאמרו הנ"ל ומסקנתו הסופית היא שלישראל לפחות מעמד של לוחם כובש בשטחים המחוזקים, בסייג אחד, שאותם כללים מן המשפט הבינלאומי המחייבים את הכובש לשמור את זכויותיו של הריבון הקודם אינם חלים במקרה זה. הסיבה לכך ברורה, וזאת בשל אי קיומו של ריבון קודם. ברור מתוך מאמרו של השופט שמגר, שעם כיבוש אזור יהודה ושומרון במלחמת ששת הימים קנתה לה ישראל את הזכות, המבוססת במשפט הבינלאומי, לקיים ממשל צבאי ביהודה ושומרון ולעשות בשטח כל הדרוש לקיום הביטחון והסדר הציבורי.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
סטיפן בויד, עוזר ליועץ המשפטי במחלקת המדינה של ארה"ב במאמרו:
the applicability of international law to the occupied territories
שפורסם גם בקובץ:
israel yearbook on human and rights (1971) vol. 258
יוצא מנקודת מוצא, כדבר מובן מאליו, שמעמדה של ישראל בשטחים המחוזקים הוא של
belligerent occupant
.
פסיקת בתי המשפט בישראל עקבית בנושא מעמדה של ישראל בשטחים המחוזקים, בכפי שהדבר בה לידי ביטוי, מאז פסק הדין בעניין סילוסטר בבג"צ 302/72, 306/72 הידוע בשם בג"צ פתחת רפיח, פסקי דין כ"ז כרך שני 169, היו מאוחדים כל השופטים שישבו בדין בדעותיהם, כי בידי הממשל הצבאי סמכויות חקיקה וביצוע. לגבי מקור סמכותו של הממשל הצבאי נחלקו דעות השופטים במידת מה.
בעוד שהשופט לנדוי סבור שמקור הסמכות כפול מבחינת משפט העמים מצד אחד ומבחינת המשפט הישראלי מן הצד השני. מבחינת משפט העמים מקור הסמכות, לדעתו, בדיני המלחמה המנהגים, ואילו מבחינת המשפט הישראלי, אם כי מתקשה השופט במתן תשובה ברורה, הוא סבור שמקור הסמכות מכוחו פועל הממשל הצבאי, בסמכויות הכלליות של הממשלה ושריה לפי סעיפים 29 ו-31 של חוק יסוד: הממשלה.
השופט קיסטר לעומתו אומר בשאלת הסמכות דברים אלה בעוד 183 של פסק הדין:
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז

"מדינה המנהלת מלחמה ונכנסת לשטח שלא הייתה לה לפני כן שליטה עליו, הרי בידי המפקד הצבאי הפועל בשטח, גם החובה וגם הסכמות להשליט סדר ומנהל תקין באותו שטח. ואם הוא מוציא צווים, אינו חייב להראות מקור לסמכות וניתן לומר, כי הוא עצמו מקור הסמכות. הסמכות הזו של המפקד הצבאי הוכרה גם במשפט העמים, ומבחינה זאת אפשר לראות את מעשי החקיקה של המפקד הצבאי כחקיקה ראשית..."
בפסק הדין מנדטורי הנזכר בגוף בג"צ זה נקבע שמקור הסמכות המפקד הצבאי נובעת מכוח הזרוע. ראה ערעור אזרחי 18/23
zaslavsky v. goldberg (1919-1913) c.o.j vol. iii, 925
בבג"צ 606/78, 610/78 ע"ג פסקי דין כרך שני 113 הידוע כבג"צ בית אל נאמר בעמוד 126 מפי כבוד ממלא מקום הנשיא השופט לנדוי: -
"כן סבור אני שיש לדחות את טענת מר חורי שהמפקדים הצבאיים המפעילים את סמכויות הממשל הצבאי אינם פועלים על פי שיקול דעתם אלא שהם אך מבצעים את מדיניותה של הממשלה.
בבג"צ 302/72 (פתחת רפיח) פד"י כ"ז (2) 169 אמרתי (שם בעמ' 176 ד') כי 'מקור הדין הפנימי אשר מכוחו פועל הממשל הצבאי מצוי בסמכויות הכלליות של הממשלה ושריה לפי סעיפים 29 ו-31 של חוק יסוד: הממשלה'. לזה יש להוסיף עתה את סעיף 2 (א) לחוק יסוד: הצבא, שלפיו נתון הצבא למרות הממשלה. בעמ' 170 א', שם, הערתי שנושאי התפקידים בממשל הצבאי שייכים לרשות המבצעת של המדינה ומכאן סמכותו של בית משפט זה לבקר את פעולותיהם, לפי סעיף 7(ב) (2) של חוק בתי המשפט, תש"ז– 1957, אינני רואה, איפוא, שום פסול בכך שהממשל אינו אדון לעצמו, אלא הוא מבצע מדיניות המותווית לפניו על ידי הממשלה. אך גם בלאו הכי, לא מצאתי בחומר הראיות המונח לפנינו שום רמז שהשקפת אנשי הממשל הצבאי אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות הממשלה הממונה עליהם"
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
ולבסוף בבג"צ 390/79 (טרם פורסם) הידוע בבג"צ אלון מורה מתייחס כבוד השופט לנדוי, ממלא מקום הנשיא, בעמ' 13 לנושא סמכות מפקד האזור, ואלה דבריו: -
"הרי מסגרת הדיון בעתירה נחתמת בראש ובראשונה על ידי צו התפיסה שהוציא מפקד האזור וצו זה מקורו הוא, לכל הדעות, בסמכויות שהמשפט הבינלאומי מקנה למפקד הצבאי בשטח שנרכש על ידי כוחותיו במלחמה. כן נחתמת מסגרת הדיון על יסודות המשפט שהונהג על ידי המפקד הצבאי הישראלי באזור יהודה והשומרון – גם זאת לפי דיני המלחמה במשפט הבינלאומי. יסודות אלה מצויים במנשר מס' 1 שפרסם המפקד הצבאי ביום
7.6.67 ולפיו צה"ל נכנס באותו יום לאזור ונטל לידו את השליטה וקיום הביטחון והסדר באזור וכן המנשר מס' 2 מאותו היום. מנשרים אלה הם הבסיס המשפטי לממשל הצבאי ביהודה והשומרון הקיים שם עד היום, מבלי שהוחלף בצורת שלטון אחרת"
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
ובעמ' 15:
"עלינו לבחון, איפוא, את תוקפו המשפטי של צו התפיסה הנדון על פי המשפט הבינלאומי שממנו יונק המפקד הצבאי, אשר הוציאו, את סמכותו"
המתנחלים בפרשה זו, העלו הטענה ששעה שנכבש האזור ע"י צה"ל לא היה ריבון אחר שהחזיק בו כדין. לאור זאת ועל יסוד העובדה שהמחוקק מעולם לא הגדיר את גבולות המדינה. ראה פקודת שטח השיפוט והסמכויות והחוק לתיקון פק' סדרי השלטון והמשפט, תשכ"ז – 1967. יוצא, שלמעשה שטח האזור הוא שטח המדינה עליו לא חל המשפט הבינלאומי והמפקד הצבאי לא מוסמך להוציא צווים לגבי שטח זה. לאחר שביהמ"ש קובע כי תשובת פרקליט המדינה לטענה כפולה זו בדין יסודה, הוא אומר בסוף עמ' 34:
"יתר על כן, אילו נתעורר ספק רציני בדבר מעמדו של השטח הנדון, היינו חייבים לפנות למשרד החוץ ולבקש ממנו תעודה רשמית המסדירה את מעמד השטח. שאלה זו אינה 'שפיטה' ובכגון דא יפעל בית המשפט על פי החלטת הממשלה "
מכלל לאו אתה שומע הן. משמע, אין לבית המשפט ספק ביחס למעמד האזור.
ובהמשך בעמ' 36:
"טעות היא לחשוב (כפי שקראתי לא מזמן באחד העיתונים) כי אמנת ג'נבה אינה חלה על יהודה והשומרון. היא חלה אף כי, כאמור לעיל, אין היא "שפוטה" בבית משפט זה".

ובעמ' 36, 37 מפי השופט בכור: -
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז

"הן המפקד הצבאי והן הממשלה פעלו בעניין זה מכוח הסמכויות המוקנות על פי החוק הבינלאומי לצבא אשר כתוצאה מפעולות מלחמתיות מחזיק בשטח שאינו חלק משטח המדינה שעליו חל חוק המדינה (החוק המוניציפאלי). עצם נוסח הצו שהוצא על ידי המפקד הצבאי יסודו בסמכויות שהחוק הבינלאומי מעניק לצבא המחזיק בשטח שאינו – מבחינה משפטית – חלק משטח המדינה"


ובעמ' 37:
"כאשר נסב הדיון במסגרת החוק בינלאומי אבן הבוחן הוא אם פעל המפקד הצבאי מטעמים צבאיים ולשם הבטחת המטרה הצבאית: זה עניין למפקד הצבאי ובמישור זה אין חשיבות לדעת הדרג המיניסטריאלי כי הסמכות על פי החוק הבינלאומי היא סמכותו של המפקד הצבאי בלבד ולא של שר הביטחון או הממשלה"
בספרו, המשפט הבינלאומי והמדינה, מחווה דעתו הפרופ' דינשטיין בעניין מעמדה של ישראל ביהודה ושומרון. ואלה דבריו בעמ' 126: -
"המלחמה שהחלה ביוני 1967 ונקראת ע"ש הקרבות הראשונים והמכריעים שבה "מלחמת ששת הימים" – טרם הסתיימה, להלכה ולמעשה. כל עוד המלחמה לא הגיעה לקיצה, ישראל שרויה במצב משפטי של כיבוש בזמן מלחמה".
במאמרו של
morris greenspan
שפורסם ב-
israel year book on human rights, vol. 1228
מביע המחבר דעתו על האפשרות לרכוש טריטוריה כתוצאה ממלחמה. במסגרת זו מובאת כדוגמה ההחלטה 242 של מועצת הבטחון. לדעת גרינשפן משתמע במפורש מההחלטה שבמסגרת הסכם שלום תהיה זכאית ישראל לשמור לעצמה חלק מהשטחים הכבושים. גרינשפן אינו מותיר כל ספק לגבי מעמדה של ישראל בשטחים שכבשה במלחמת ההגנה – מעמד של

occupant
.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
בהקדמה לספרו –
the occupation of enemy territory
מפרט המחבר
von glahn
, סוגים שונים של כיבוש צבאי, ואלה דבריו בעמ' 5: -
"
this study deals with only one of the many facts of the rules of war: military occupation. although there exist many varieties of occupation under treaty provisions, and occupation by virtue of the terms of an armistice agreement.
"
גם בפרק השלישי לספרו, חוזר ומפרט החבר, סוגים שונים של כיבוש בנוסף לזה המכונה
belligerent occupation

ואשר על כולם חלים כללי האג מ-1907. בעמ' 28 לספרו מוסיף ואומר המחבר: -
"in some respects midway between the two major groups stand the so-called armistice occupation. regardless of whether the territory in question is newly occupied or was under belligerent occupation during the prearmistice period, the hague regulations would apply to such an occupation, subject to such modifications as might have been included in the terms of armistice agreement."
בהמשך בעמ' 29 קובע המחבר שכיבוש צבאי היא שאלה של עובדה. כך גם עולה מתקנה 42 של תקנות האג:
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
"territory is considered occupied when it is actually placed under the authority of the hostile army"
בנושא זה ראה
greenspan the modern law of land and warfare
עמ' 213, ובספרו של אופנהיים
international law

מהדורה שביעית כרך שני בעמ' 434, 435.
בספר
international law
של

schwarzenberger

כרך שני, אנו מוצאים השוואה בסטאטוס בין

armistice occupation

ובין

belligerent occupation
, וכי במצב זה של שביתת נשק, מצב הלוחמה בין הצדדים היריבים, ממשיך להתקיים.
גם
schwarzenberger
סבור שמצב של
occupation
הוא עניין של עובדה ונקבע על בסיס של אפקטיביות. ראה בספרו הנ"ל עמ' 318-316.
לאור האמור לעיל ההתפתחות ההיסטורית של כללי המשפט הבינלאומי בנושא של כיבוש צבאי
military occupation
– ראה

the occupation of enemy territory
,
von glahn
, ההקדמה, ברור שקיימת חתירה מתמדת במשפט הבינלאומי להגנה יעילה יותר של התושבים בשטחי כיבוש ושמירה על זכויותיהם ההומניטאריות. זו עיקר דאגתו של המשפט הבינלאומי בנושא זה. אם בתחילת הדרך היה כיבוש צבאי מזוהה עם רכישת טריטוריה חדשה, והכובש יכול היה לעשות בשטח שנכבש כרצונו, הרי כיום כיבוש צבאי הוא זמני בתור שכזה. הכובש, לא רק זכאי, אלא חייב לדאוג לקיום הסדר הציבורי, הביטחון והחיים התקינים בשטח שנכבש.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
אנו סבורים שיסוד הריבונות הקודמת בשטח שנכבש, הינו טפל. ליסודות האחרים המונחים ביסוד תורת "הכיבוש הצבאי"
military occupation
כולל
belligerent occupation
על גווניו השונים.
במקרה שלנו באזור יהודה ושומרון, שאלת הריבונות בשטח טרם הוכרעה. שאלה זו עומדת למשא ומתן בין ישראל והשותפים האחרים למשא ומתן. החוקים אליהם הופנינו ע"י הסנגורים המלומדים: פקודת שטח השיפוט והסמכויות, תש"ח-1948, פקודת שטח נטוש, תש"ח- 1948, ובאותה מידה אפשר להתייחס לחוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט (מס' 11) תשכ"ז – 1967. מסמיכים את הממשלה, או שר משריה לקבוע בצו, או אחרת, את החלת המשפט והמנהל על כל חלק של "ארץ ישראל המנדטורית", ואשר ישראל עשתה בעבר שימוש בחוקים אלה, אינם משנים את המצב המשפטי כפי שקבענו.
כל עוד שישראל נמנעת להחיל את המנהל ומשפט המדינה על יהודה והשומרון, ממשיך להתקיים בשטח, הממשל הצבאי כפי מתכונתו מאז 1967. זאת ועוד, דווקא עובדת הימנעות המדינה ללכת בדרך המוצעת ע"י הסנגורים, היא הנותנת שאין בדעתה לשנות המצב המשפטי הקיים, הימנעות זו מצד המדינה משאירה, לדעת הסגורים, את השטח בחלל ריק משפטי, וכל התשתית המשפטית היא כחרס הנשבר, אפס מוחלט לפי טענתם.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
כאמור, אין אנו סבורים כך. לדעתנו, כפי שהובהר, איזור יהודה והשומרון הוא שטח המוחזק ע"י צבא ההגנה לישראל, המקיים בשטח ממשל צבאי. מצב משפטי זה מעוגן היטב, הן בחוק הבינלאומי והן בחוק הפנימי הישראלי.
כפי שכבר הובהר במספר ניכר של פסקי דין בישראל, המפקד הצבאי יונק משני מקורות: הדין הבינלאומי ומשפט מדינת ישראל.
טענה דומה לזו שנטענה בפני
נו כבר הועלתה במהלך הדיון בבג"צ אלון מורה (ראה עמ' 22 להחלטתנו) ונדחתה.
אמנם מעולם לא הכירה מדינת ישראל בריבונותה של ירדן ביהודה ושומרון, ואמנם לגבי שטח זה אין ולא הייתה ירדן מדינה ריבונית. למרות זאת אין להסיק מכך שהמלחמה בין ירדן ובין ישראל ב- 1967 לא הייתה מלחמה בין מדינות. תתכן גם תתכן מלחמה בין מדינות על שטח שגם לאחת מהן אין ריבונות עליו. שטח כזה כאשר ייכבש ע"י אחת המדינות יהיה נתון במצב משפטי של
occupation
. ידועים משפט הבינלאומי המושגים של
occupation of mential or allied territories
וכן–
occupation of vacant territory
. ראה-
,von glahn the occupation of enemy territory
, עמ' 5 ו-27.
אשר על כן, החלטנו לדחות טענה מקדמית זו. אנו סבורים שבית המשפט הצבאי ביהודה ושומרון כונן כדין.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
עתה עלינו לעבור לטענה הנגזרת מהטענה המקדמית הראשונה בדבר עצם קיומו של בית המשפט, ואשר פורטה על ידינו בעמ' 14, 15 להחלטה זו. הטענה בתמציתה, כי אין מקום בכתב האישום לאישום כלשהו על יסוד החוק הירדני.
לדעתנו, גם טענה זו דינה להידחות. קבענו כי באזור יהודה והשומרון קיים מצב משפטי של ממשל צבאי. במצב משפטי זה, מפקד האזור הוא המחוקק העליון, מבחינת המשפט הפנימי המוניציפאלי באזור. בתור שכזה, מוסמך המחוקק לחוקק כל חוק ולאמץ כל חוק.
למטרת רציפות המשפט, הקפיא המפקד את המצב המשפטי שהיה קיים באזור, מבחינה עובדתית. כך פסקו בתי המשפט בישראל מאז קום המדינה ועד היום. ראה לעניין זה ע"פ 1/48. בעניין סילוסטר, בג"צ בעניין פתחת רפיח, בג"צ בית אל ואחרים. אין ספק שזו הייתה כוונת המפקד במנשר מס' 2 ודברי החקיקה עליהם הצביע התובע יוכיחו.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז
במסגרת יתר טענות הסנגורים, טענה אחת התייחסה לתקפן של תקנות ההגנה (שעת חרום), 1945. נטען שתקנות אלה בוטלו מכללא ביהודה ושומרון, בתום המנדט הבריטי.
בחודש פברואר שנה זו, נזדמן לוועדה המייעצת, שדנה בצו גירוש נגד הסטודנט ריאד עבד ראשיד מביר זית, לדון בשאלה זו.
הוועדה המייעצת, בהמלצתה מיום 11 פברואר 1979 דחתה הטענה וקבעה שתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 עדיין תקפות ביהודה והשומרון. (המלצת הוועדה לא פורסמה). הוועדה הדגישה שלאור הצו בדבר פרשנות (הוראות נוספות) (מס' 5) (יהודה והשומרון) (מס' 224), תשכ"ח – 1968, אין תחיקת שעת חרום שהייתה בתוקף באזור אחרי 14 מאי 1948 מתבטלת מכללא ע"י תחיקה מאוחרת שאיננה תחיקת שעת חרום. תחיקת שעת חרום ניתן היה לבטלה רק ע"י ביטול מפורש תוך אזכור שמה.
בבג"צ 97/79 ריאד עבד ראשיד אבו עווד נ' מפקד אזור יהודה ושומרון (לא פורסם), שדן באותו צו גירוש, אושרו קביעותיה של הוועדה המייעצת, בעניין תקפותן של תקנות ההגנה (שעת חרום), 1945.
לא ראינו צורך לדון בעניין תקפותן של תקנות ההגנה הנ"ל בישראל.
על יתר טענות הסנגורים המתייחסות לפרטי כתב האישום התייחס התובע. במסגרת תשובותיו ביקש התובע לתקן את כתב האישום ולהוסיף על תוכנו.
אנו מחליטים לתקן את כתב האישום לפי בקשת התובע הצבאי
. התובע הצבאי
יגיש לבית המשפט, לנאשמים ולסנגורים כתב אישום מתוקן שיכיל את כל התיקונים שהכניס בבקשתו.
כתב האישום המתוקן יוגש לכל הנ"ל תוך שבוע ימים ממועד מתן החלטה זו. בקשר לפרט האישום הראשון אנו מחייבים את התביעה לפרט כוונתה בקשר עם הפגיעה, או הפגיעה האפשרית בשלום הציבור. פירוט זה יימסר בו במקום, ויוכנס לכתב האישום המתוקן שעל התביעה להעביר כאמור.
בתום הדיון, או בתום ראיות התביעה, הכל לפי העניין, אם יתעורר הצורך, נדון בכל פרט ופרט שבכתב האישום.
ניתן היום, 12.11.79 בפומבי בנוכחות התובעים, הנאשמים וב"כ עוה"ד העצני
.
א
ב
ג
ד
ה
ו
ז







תיק בית המשפט הצבאי 1280/79 התובע הצבאי נ' אליקים העצני ו-9 אח' (פורסם ב-ֽ 12/11/1979)