פסקי דין על אליעזר ברט | פסקי דין על רחל שורשן | פסקי דין על יוסף גוטסמן ואח' | פסקי דין על אלוף פיקוד דרום - האלוף מתן וילנאי | פסקי דין על מדינת ישראל | פסקי דין על בית הספר היסודי אונר"א - דיר אל בלח |

4210/92 בג"צ     10/01/1993




בג"צ 4210/92 אליעזר ברט, רחל שורשן, יוסף גוטסמן ואח' נ' אלוף פיקוד דרום - האלוף מתן וילנאי, מדינת ישראל, בית הספר היסודי אונר"א - דיר אל בלח




(פ"ד מז (1) 27)

(פ"ד מז (1) 64)


בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 4210/92


השופטים:
כבוד המשנה לנשיא מ' אלון
כבוד השופטת ש' נתניהו
כבוד השופט י' מלץ

העותרים:
1. אליעזר ברט
2. רחל שורשן
3. יוסף גוטסמן
4. ישראל ציפילביץ
5. אופיר כהן
6. ניסים לוזון
7. כפר דרום, אגודה חקלאית להתיישבות קהילתית בע"מ


ע"י ב"כ עו"ד י' קרינשטיין

נ ג ד

המשיבים:
1. אלוף פיקוד דרום, האלוף מתן וילנאי
2. מדינת ישראל
3. בית הספר היסודי אונר"א, דיר אל בלח
ע"י ב"כ עו"ד י' גנסין
, סגן בכיר לפרקליט המדינה




עתירה למתן צו-על-תנאי.

פסק-דין

המשנה לנשיא מ' אלון
:
1. עתירה לפנינו ליתן צו-על-תנאי, המורה למשיבים לבוא וליתן טעם, מדוע לא יורו שלא לחזור ולפתוח את בית הספר של אונר"א – הוא המשיב 3 – הנמצא בסמוך לכפר דרום. כן נתבקשנו ליתן צו ביניים למנוע פתיחת בית הספר עד לקבלת החלטה אחרת על-ידינו.

2. העותרים המה תושבי כפר דרום, ואגודת כפר דרום, שהיא אגודה שיתופית חקלאית להתישבות קהילתית בע"מ. העתירה, המתוקנת, הוגשה ביום 2.9.92. וזו לשונה ואלה נימוקיה:

"2. בתאריך 1 לינואר 1992 נרצח דורון שורשן הי"ד ליד כפר דרום. מיד לאחר הרצח נסגרו שערי משיב מס' 3 (בית הספר היסודי אונר"א – מ' א') למשך שלושה חודשים דהיינו עד ליום 1 באפריל 1992, ומאוחר יותר, בהוראת כוחות הבטחון נפתחו שערי בית הספר.

3. לאחר 27 במאי 1992, מועד בו נרצח הרב שמעון בירן הי"ד שהיה רב הישוב כפר דרום, הורה משיב מס' 1 (אלוף פיקוד דרום, מתן וילנאי – מ' א') על סגירת משיב מס 3 הממוקם בסמוך ומול כפר דרום למשך שלושה חודשים (דהיינו עד ליום 28 באוגוסט 1992). הוראת משיב מס' 1, כאמור לעיל, באה לאחר שהתברר כי בין כותלי בית הספר מתנהלת פעילות עויינת כלפי המתיישבים בכפר דרום שבאה לביטוי בזריקת אבנים על כל מכונית ועובר אורח בדרכם לכפר דרום וממנו. המרחק בין משיב מס' 3 לכפר דרום הוא כ- 40-30 מטר לכול היותר.

מחקירת הרצח של כב' הרב שמעון בירן הי"ד התברר כי הרוצח הסתתר בתחנת האוטובוס הצמודה לגדר משיב מס' 3.

4. יצויין כי בית הספר הנ"ל נסגר מעת לעת ע"י כוחות הבטחון משיקולים בטחוניים.

5. ביום 9 ביוני 1992 נערכה בכפר דרום ישיבה בנוכחות משיב מס' 1, מפקד כוחות צה"ל ברצונה, מח"ט החטיבה הדרומית, יו"ר המועצה האזורית גוש קטין ועוד. באותה ישיבה הצהיר משיב מס' 1 כי צה"ל תומך בסגירת בית הספר באופן סופי והכנסת כוח צבאי לתוך חצר ובנין בית הספר. מצ"ב פרוטוקול הישיבה כחלק בלתי נפרד מהעתירה ממנו עולה כי הדבר בוצע בפועל. המילים בכתב יד 'בוצע' הן כתב ידו של תת אלוף סמיה יום טוב – מפקד כוחות צה"ל ברצונה.

6. ואכן מיד לאחר ובסמוך לאותה ישיבה הוצא צו סגירה לבית הספר לתקופה של כשלושה חודשים.

7. עובר להגשת העתירה נערכו מספר פגישות עם משיב מס' 1 ושאר גורמי הבטחון באזור וכולם הביעו דיעה נחרצת כי בית הספר לא יפתח וישאר סגור מטעמי בטחון. ביום שישי ה-28 לאוגוסט 1992 נערכה פגישה בין מח"ט הגזרה הדרומית ורכז הבטחון כפר דרום, במהלכה הצהיר המח"ט מפורשות כי בית הספר לא יפתח לפחות בשנתיים הקרובות.

8. ב-31 באוגוסט 1992 קיבלו העותרים הודעה מראש המועצה כי מפקד כוחות צה"ל ברצועה הודיע כי למחרת היום יפתחו שערי בית הספר.

9. העותרים פנו בדחיפות למשיב מס' 1 וזה הבהיר להם כי הוא אכן סבור כי יש מקום להמשיך ולהשאיר המצב על כנו, דהיינו, על שערי בית הספר להמשיך ולהישאר נעולים אלא שהוא קיבל הוראה 'מלמעלה' כי יש לפתוח שערי בית הספר. יודגש כי משיב מס' 1 ציין מפורשות כי בידיו צו סגירה חתום על ידו לענין סגירת בית הספר לתקופה נוספת, אלא שכאמור אין באפשרותו לפעול על פי הצו. ברצון העותרים לציין כי מתוכן תגובת המשיב מס' 1 (שניתנה ביום 1 בספטמבר 1992) עולה כי אכן המשיב מס' 1 חתם על הצו אלא שמהתיעצות מאוחרת שקים עם שני משפטנים (היועץ המשפטי לאזור חבל עזה והפצ"ר) והרמטכ"ל, סברו האחרונים כי אין די בחשש הקיים כדי להורות על סגירתו של משיב מס' 3.

10. העותרים סבורים כי בנסיבות הענין שיקולים זרים ובלתי סבירים או בלתי עניינים הינחו את המשיבים מס' 2-1 להורות על פתיחת שערי משיב מס' 3 שכן אין ספק כי מיד עם פתיחת שערי בית הספר תימשך הפעילות החבלנית, זאת לאור השתלשלות הענינים בעבר שכללה בין היתר זריקות אבנים יומיומיות של תלמידי בית הספר על תושבי כפר דרום ואורחיהם ועל מבנים של הכפר.

יצויין כי בחודשים האחרונים נרצחו שני חברי כפר דרום בסמוך למשיב מס' 3 המהווה 'קן צרעות' ואין להכביר במילים נוספות של הסכנות העלולות להתרחש קרוב לודאי באזור כתוצאה מפתיחת שערי המשיב מס' 3.

העותרים סבורים כי לא יתכן כי משיב מס' 1 ישנה עמדתו הבסיסית בענין סגירת משיב מס' 3 בתוך יממה. מתוך תגובת המשיבה מס' 2 (מדינת ישראל
– מ' א') גם לא עולה כי המשיב מס' 1 שינה את עמדתו אלא ששיקולים זרים הינחוהו שלא ליישם צו הסגירה עליו חתם.

11. תושבי הכפר חשים בסכנה מוחשית וממשית לחייהם וחיי ילדיהם. האלמנות בישוב מסרבות להוציא ילדיהם להסעה לבית הספר הנמצא בגוש קטיף. במילים אחרות, פתיחת המשיב מס' 3 תשפיע על שיגרת חייהם של כל התושבים, תשבש אורחות חייהם ותכביד עליהם באופן כבד מנשוא. בנסיבות הענין, כמבואר לעיל, אין ספק שיש מקום לחששם הנ"ל של המתיישבים במקום".


3. לפני העתירה המתוקנת הנ"ל הוגשה ביום 31.8.92 העתירה המקורית, שכתגובה לה הגישה פרקליטות המדינה הודעה ביום 1.9.92. כתגובה לתגובת המדינה הנ"ל, הוסיפו העותרים בעתירתם המתוקנת לאמור:

"12. בהתיחס לתגובת המשיבה מספר 2 ברצון העותרים להוסיף ולטעון כדלקמן:

א. אין ספק כי חתימתו של משיב מספר 1 על צו לסגירת משיב מס' 3 ביום 28 באוגוסט 1992 לא נעשתה בהיסח הדעת ובקלות ראש. חזקה כי שיקולים עניניים הינחו החלטתו לאחר שדרש ובדק בסוגיה בכובד ראש וברצינות הראויה.

הטענה כי חלק משיקוליו נבעו מ'טענות' בדבר זריקת אבנים בעבר ובמיוחד על רקע ואירועים חבלניים שארעו בחודשים האחרונים באזור לאו טענה היא, שכן, ראשית לא מדובר בטענות בעלמא אלא בעשרות מקרים שדווחו בכתב מעת לעת לכוחות הבטחון באזור, על פי הנוהלים הקיימים באזור, המוכתבים על ידי צה"ל. שנית, 'האירועים' עליהם נסובה תגובת משיב מס' 2 אירעו גם בתקופה שלפני רצח דורון שורשן הי"ד.

ב. הטענה כי יהא בכוחות צה"ל כדי לשמור על קיומו של הבטחון והסדר הציבורי איננה רצינית ואיננה תלויה אלא על אדני שווא מהטעמים כדלקמן:

1. במחנה הפליטים אל בורג' ממוקם מאחז גדודי, ולמרות עובדה זאת קיימות במקום זריקות אבנים מכיוון מחנה הפליטים נוסראת על עוברים ושבים.

2. בכניסה למחנה אל בורג' יש נקודת תצפית המכונה ע/37 ולמרות זאת לא חולף שבוע ללא זריקות אבנים, או מהצד המערבי של הכביש מכיוון נוסראת או מכיוון אל בורג' מהצד המזרחי.

חיילי צה"ל הממוקמים במקום לא פעלו בכל עת שהיא כנגד זריקות האבנים לבד מדיווח על המקרים.

ג. מחודש יוני 1992 נאסר על הולכי רגל ובעלי רכב ערביים לנוע מהמחסום הצפוני שנמצא כ-250 מטר מכפר דרום עד למחסום הדרומי שנמצא במרחק 700 מטר מכפר דרום ונוכחות פלוגת חיילים במקום לא מנעה זריקות אבנים באיזור.

יודגש כי הטענה של המשיבים 2-1 כי מחודש יוני עובר להגשת העתירה לא אירע כל אירועי בטחוני איננה טענה הראויה להישמע. הרי בכל אותה תקופה בית הספר היה סגור ולא נמצאו בו תלמידים ובנוסף כאמור לעיל חל האיסור הנזכר בסעיף ג' לעיל. אשר על כן אין בשקט ששרר בתקופה הנ"ל כדי לסייע בידי המשיבים או כדי ללמד משהו מהעובדה שהוצבה במקום פלוגת חיילים.

13. יודגש כי למיטב דעת העותרים המינהל האזרחי שקל להעביר מיקום משיבה מס' 3 בעצה אחת עם כוחות הבטחון והוצעו מספר חלופות אלא שעובר להגשת העתירה לא נעשה מאומה כדי לשנות המצב הקיים.

14. יודגש כי במשך כל החודשים בהם היו שערי משיב מס' 3 סגורים למדו תלמידות בית הספר בבתי ספר אחרים, ועל כן לא יפגע משיב מס' 3 באופן חמור ביותר עד למועד הדיון בעתירה".


4. כאמור לעיל, ביום1.9.92 הוגשה הודעה מטעם פרקליטות המדינה. בתמיכה להודעה הוגש תצהיר תשובה מטעם אלוף-משנה שוקי שחרור. ביום 9.9.92 דן בית המשפט בעתירה והחליט, כי תצהיר התשובה הנ"ל אינו מספיק וכי אין בו אימות מניח את הדעת לאמור בהודעה הנ"ל שהוגשה מטעם פרקליטות המדינה. משום כך הגישה פרקליטות המדינה, ביום 16.9.92, תצהיר משלים מטעם המשיבים 1 ו-2 – הכולל ומתייחס גם לאמור בהודעה ובתצהיר האמורים של המדינה – מטעם האלוף מתן וילנאי
, מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה. וכך נאמר בתצהיר המשלים, אשר נצטט אף אותו בלשונו:

"3. בית הספר היסודי בהנהלת ארגון הסעד והתעסוקה של האו"מ (להלן – ססו"ת) בשכונת דיר אל-בלאח מצוי בסמיכות מקום לתחום הישוב כפר דרום, כאשר שני אלה מצויים, למעשה, משני עבריו של כביש אחר.

4. בראשית ימי ההתקוממות באזורים, בדומה למרבית בתי הספר באזור, היו גם בבית ספר זה אירועים של הפרות סדר כלפי התושבים הישראליים במקום.

5. בית הספר היה לנקודת חיכוך פוטנציאלית בין התושבים הישראליים של כפר דרום לבין התושבים האחרים באזור, ואף הוצג ככזה בפני
צה"ל על ידי תושבי כפר דרום, במסגרת המגעים השוטפים שמקיים צה"ל גם עם התושבים הישראליים.

6. כפי שצויין בתצהירו של אל"מ שחרור, במסגרת הנסיונות להתמודד עם מצב דברים זה ננקטו מספר צעדים שכל מטרתם היתה להקטין, עד למינימום האפשרי, את הפוטנציאל לחיכוך בין תושבי כפר דרום
לבין תלמידי בית הספר והעובדים בו.

בתוך כך, ובין היתר, הוגבהה גדר בית הספר לגובה של ששה מטרים ונקבעה דרך גישה עוקפת של תלמידי בית הספר אל המוסד באופן שאלה לא יעברו בסמיכות לישוב הישראלי.

על אף העובדה כי ידוע לי שתושבי כפר דרום המשיכו לטעון להתרחשותם של ארועי הפרות סדר מתחום בית הספר, למיטב ידיעתי הנקיטה בצעדים א שר פורטו לעיל לצורך מניעת התלקחויות במקום היתה אפקטיבית, שכן דיווחי צה"ל מאותה תקופה אינם מאמתים את טענות התושבים הישראליים.

7. מתוך האמור בתצהירו של אל"מ שחרור, אבקש להפנות לכך שביומני המבצעים של צה"ל אין מידע על אירועים של הפרות סדר מתחום בית הספר.

8. ביום 27.5.92 נרצח הרב שמעון בירן ז"ל, תושב כפר דרום, בסמוך ליישוב.

9. בסמוך לאחר מקרה הרצח הנ"ל, אירעה התפרצות אלימה בה היו מעורבים תושבי הישוב כפר דרום ותושבי ישראליים נוספים אשר הגיעו למקום.

במהלכן של התנגשויות אלה ידו התושבים הישראליים אבנים לעבר בית הספר, פרצה למתחם בית הספר ואיימו לשרפו. באותה תקרית נדרשה התערבות פעילה של כוחות צה"ל למניעת פגיעות בתלמידים, אשר פונו מבית הספר בתיאום עם ססו"ת. בד בבד נגרמו נזקים לגדרות בית הספר ולמכוניות של ססו"ת וכן ניזוק רכושם של מספר תושבים מקומיים בסמוך לכפר דרום.

10. בעקבות הרצח הנ"ל פנו תושבי כפר דרום אלי בבקשה לסגור את בית הספר בהדגישם שוב את הנחיצות, על פי ראייתם, בהתרתה של נקודת חיכוך זו, המצויה בסמיכות לישוב.

11. בשל האירועים אשר התרחשו בסמוך לאחר הרצח, כפי שאלה פורטו לעיל, ומתוך חשש שמא ארועים מסוג זה יישנו אף בעתיד, הבטחתי ל תושבי כפר דרום לבחון את בקשתם, זאת על אף העובדה כי לבית הספר ולתלמידיו לא היה כל קשר לארוע הרצח.

12. במקביל, הוריתי לנקוט במספר צעדים נוספים לצורך הטיפול בנושא. כך, קצינים מטעמי ניהלו מגעים נוספים עם נציגי ססו"ת במגמה לבחון במשותף את אפשרות העברת בית הספר למיקום חילופי בתוך האזור, כפי שאף נעשה במקרים אחרים בעבר.

בנוסף הוריתי על הצבתה של פלוגת חיילים בסמיכות לישוב ולבית הספר, לצורך השמירה על הסדר הציבורי והבטחון באותו אזור.

כמו כן הוקמו מחסומים על הכביש הסמוך למקום נשוא העתירה, אשר בהם נערכו בדיקות על ידי חיילי צה"ל.

13. לקראת פתיחת שנת הלימודים שבתי ונזקקתי לבחינתה של משאלת תושבי כפר דרום כי בית הספר ייסגר וזאת לנוכח 'יחסי השכנות' המתוחים בין תושבי כפר דרום לבין אוכלוסית בית הספר.

כזאת עשיתי, מפאת החשש כי חידוש הלימודים והפעילות בבית הספר, עם פתיחת שנת הלימודים ובמהלכה, עלולים לגרור, בשלב זה או אחר, חיכוכים והתפרצויות כנ"ל.

14. בשל החשש מהישנותם של אירועים, כדוגמת אלה אשר פורטו לעיל, והנטל של החזקת פלוגה מיוחדת לענין, אכן חתמתי בליל יום 27.8.92 על צו לסגירת בית הספר נשוא העתירה.

עם זאת, כבר למחרת היום נתקיימה שיחה ביני לבין הפרקליט הצבאי הראשי, בנוכחות הרמטכ"ל, בה השתכנעתי כי חשש כמפורט לעיל אינו מבוסס דיו, מן הבחינה המשפטית, כדי להצדיק את סגירתו של בית הספר דווקא.

16. אשר על כן, ולאחר שיקול נוסף, הוריתי מיידית, ביום 28.8.92, על ביטולו של צו הסגירה כאמור, עוד בטרם נכנס לתוקף או הופעל באופן כלשהו. הודעות בהתאם נמסרו בשמי, הן לגורמי ססו"ת והן לנציגי כפר דרום.

17. אבקש לשוב ולהדגיש כי ההחלטה על ביטול צו הסגירה לא נתקבלה בעקבות כל 'הוראה מלמעלה' כטענת העותרים, אלא על ידי בלבד, לאחר שהובהרו לי, כאמור, ההיבטים המשפטיים של הנושא. בהתאם לכך הנני מכחיש מכל וכל את טענות העותרים, בסעיף 9 לעתירתם המתוקנת, באשר לדברים אשר נאמרו לכאורה על ידי בשיחה טלפונית עימם.

18. כן הנני מבקש להדגיש כי כוחות צה"ל באזור חבל עזה ימשיכו למלא את משימתם לשמור על הבטחון והסדר הציבורי באזור כולו ובכלל זאת אף באזור כפר דרום ובית הספר נשוא העתירה.

19. בסיום דברי, אבקש לציין, כי בהחלטותי להוצאת צו סגירה ומיד לאחר מכן להורות על ביטולו, שקלתי ופעלתי מתוך רצון ומגמה להגיע לכלל איזור נכון בין צרכיהם של תושבי כפר דרום מזה, לאלה של רשויות בית הספר מזה.

מכלול השיקולים, המשפטיים והבטחוניים, הביאוני בסופו של דבר למסקנה, כי לצורך הבטחת הסדר הציבורי והבטחון במקום, אין צורך להורות על סגירתו של בית הספר דווקא, וכזאת אכן הוריתי.

בהקשר זה אציין כי מאז פתיחת שנת הלימודים ביום 1.9.92, לא נרשמו ארועים של זריקת אבנים מבית הספר או הפרות סדר אחרות בסמוך לו.

20. בהיותי מופקד על שמירת הסדר הציבורי והבטחון באזור, ומששקלתי שיקולים עניניים שהם בגדר סמכותי ואחריותי, לא ייזקק בית המשפט הנכבד להתערב בשיקול דעתי, כמבוקש בעתירה, ועל כן דינה להידחות".


5. הארכתי בתיאור העובדות והטענות שבפי כל אחד מבעלי הדין, כי רק בדרך זו ניתן לעמוד על פרטיה של הפרשה שלפנינו.


6. טוען מר קרינשטיין, בא-כוחם המלומד של העותרים, שאין בתצהיר של המשיב הראשון כדי לסתור את טענתם העיקרית של העותרים בדבר קיומה על סכנה מוחשית וממשית
לחיי ילדיהם, כתוצאה מפעילות חבלנית המוצאת מחסה וסיוע בין כותלי בית הספר. לטענת העותרים, גם המשיב הראשון הגיע למסקנה זו, משהורה ביום 28 באוגוסט על סגירת בית הספר. המהפך הפתאומי בהחלטתו זו של המשיב הראשון, תוך פחות מיממה אחת, אין להסבירו אלא בשיקולים זרים, בלתי ענייניים לגופה של הבטחת ביטחונם של התושבים, שעל פיה בלבד צריכה להתקבל החלטתו באשר לסגירת בית הספר. לטענתם, החלטתו של המשיב הראשון בדבר פתיחת בית הספר אינה מעוגנת בתשתית עובדתית של המציאות הביטחונית בשטח, והטענה שבפי המשיב הראשון, ששוכנע לשנות החלטתו מטעם שיקולים משפטיים, אינה מן העניין ואינה עומדת בפני
הביקורת.


לעומתו טוענת הגב' גנסין, באת-כוחה המלומדת של המדינה, כי לאחר פגישתו של המשיב הראשון עם הגורמים המשפטיים שוכנע, כי החשש שהביאו להחלטה לסגירת בית הספר אינו עומד בפני
הביקורת המשפטית וכי אין די בו להורות על סגירת בית הספר. זהו שיקול ענייני, שהמשיב השתכנע בו, ואל לבית המשפט להתערב בשיקוליו. לשאלת בית המשפט, על שום מה לא התייעץ המשיב הראשון עובר לקבלת החלטתו עם הגורמים המשפטיים, השיבה הגב' גנסין, כי אכן טעה בכך המשיב הראשון, אך אין בכך כדי לגרוע מנכונות השיקולים שהביאוהו להחליט, לאחר לקיחת דברים עם הגורמים המשפטיים, לחזור ולפתוח את בית הספר. ומוסיפה גב' גנסין טוענת, שנכונותם של שיקולים אלה אכן הוכחה להלכה ולמעשה, שהרי מאז פתיחת בית הספר ביום 1.9.92 ועד היום הזה לא אירעה תקרית כלשהי, שיהא בה כדי לסכן את שלומם של העותרים, וכי במקום שורר שקט. לטענת מר קרינשטיין, שקט זה אינו אלא "בזכות" העתירה הקיימת ועומדת, וכי משיבוטל איומה של העתירה, ישוב המצב של האיום הביטחוני על העותרים לקדמותו.


7. אכן, לא נחה דעתנו משינוי פתאומי זה, תוך יממה אחת, בהחלטתו של המשיב הראשון, כאשר לא חל שינוי עובדתי כלשהו שהיה בו כדי להשפיע על שינוי השיקולים הביטחוניים; ואילו דנים היינו בעתירה סמוך לאחר שינוי ההחלטה הנ"ל של המשיב הראשון, מקום היה אתנו להוציא צו-על-תנאי כדי לחזור ולבדוק גופם של הגורמים שהביאו לשינוי ההחלטה תוך פרק זמן של פחות מיממה, במיוחד משלא מצא המשיב הראשון לנכון להתייעץ עם הגורמים המשפטיים עובר לקבלת החלטתו. אך בנושא עתירה כגון זה שלפנינו, מן הראוי שניתן דעתנו על מה שאירע בשטח במשך התקופה שחלפה מני אז, שהיא כשלושה חודשים. כאמור, במשך כל התקופה הזו חזר השקט לשרור במקום, דבר שיש בו כדי להוכיח, לכאורה, שהחלטת המשיב הראשון לחזור ולפתוח את בית הספר נכונה הייתה לגופם של דברים. בשאלה כגון זו שלפנינו שומה על בית המשפט לתת את הדעת על שינוי משמעותי זה שחל בשטח, ושוב אין מקום להוצאת הצו-על-תנאי. מבקשים אנו להניח ולקוות, כי על-אף פתיחת בית הספר חלפה הסכנה לחייהם ולשלומם של תושבי כפר דרום וילדיהם, ובטוחים אנו, כי המשיב הראשון יחזור וישקול את שאלת פתיחת בית הספר, אם חס ושלום ישתנה המצב לרעה.


אשר-על-כן מציע אני לחבריי לדחות את העתירה. בנסיבות האמורות מציע אני לחבריי לחייב את המשיבים 1 ו-2, יחד, בהוצאת העותרים בסכום של 5,000 ₪.


השופטת ש' נתניהו
: דעתי כדעת המשנה לנשיא שיש לדחות את העתירה.


אוסיף, כי אינני רואה פסול בהסבר שנתן המשיב הראשון לביטול צו הסגירה, שהוצא רק יום אחד קודם לכן. כפי שהסביר בתצהירו, הוא השתכנע, כי מבחינה משפטית לא הייתה הצדקה לנקוט דווקא צעד של סגירה. חברי, השופט מלץ, סבור, שעצם העובדה, שהצו שניתן משיקולים ביטחוניים בוטל משיקולים משפטיים, מצדיקה הוצאת צו-על-תנאי, שיורה למשיבים לתת הסברים לשתי שאלות: האחת – "מדוע, כשמדובר בחיי אדם, עדיפים שיקולים משפטיים על שיקולים ביטחוניים" והשנייה – "מה הם אותם שיקולים משפטיים שהצדיקו העדפתם על פני השיקולים הביטחוניים הברורים".


ניתוק מוחלט כזה בין שיקולים ביטחוניים לשיקולים משפטיים איננו מקובל עלי. הקשר בין השניים הוא בשאלה, איזה אמצעי, מתוך מכלול האמצעים הביטחוניים שהדין מעמיד לרשות המפקד הצבאי, רשאי הוא לנקוט בנסיבות המקרה. בברירת אמצעי זה מוטלות חומרת הסכנה ומידת החשש להתממשותה על כף אחת של המאזניים. על הכף השנייה מוטלת מידת הפגיעה הכרוכה בהפעלת אותו אמצעי. המפקד הצבאי חייב למצוא את האיזון בין שתי הכפות. מוטל עליו לשקול את האחת, אך הוא אינו רשאי להתעלם מהשנייה. וכבר פסקנו לא אחת, כי המפקד הצבאי חייב להימנע מפגיעה החורגת מהסביר בנסיבות המקרה (ראה בג"צ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח'
נ' אלוף פיקוד המרכז ואח'
פ"ד מג (2) 529).


בחירתו צריכה להיות סבירה, וסבירותה עומדת לביקורתו של בית-משפט זה. המשיב הראשון הסביר כאמור בתצהירו (בסעיף 14), כי בשיחתו עם הפרקליט הצבאי הראשי השתכנע, כי החשש הביטחוני אינו מצדיק שימוש בצו סגירה דווקא. החובה המשפטית לאזן בין השיקולים השונים, שהוסברה לו על-ידי הפרקליט הצבאי הראשי, היא שהביאה אותו לביטול הצו. בכך ניתנו כבר התשובות לשתי שאלותיו של חברי, השופט מלץ: שני השיקולים – הביטחוני והמשפטי – אינם שיקולים מנותקים זה מזה, אלא משולבים זה בזו, והשיקול שגבר הוא החובה לעשות את מלאכת האיזון.


בקבלת הדרכה מהפרקליטות הצבאית בדבר חובת האיזון אינני רואה כניעה פסולה לתכתיב מלמעלה, כפי שטוענים העותרים. אדרבא, הדרכה משפטית במילוי תפקידו של המפקד הצבאי היא דרושה ומבורכת.


השאלה המתעוררת היא עתה זו, אם האיזון, שנעשה על-ידי המפקד הצבאי בעקבות הדרכה זו, עומד בביקורת. בנושא זה מסכימה אני עם דבריו של חברי, המשנה לנשיא, בסיף 7 של חוות-דעתו.


השופט י' מלץ
:
אינני מסכים.


להשקפתי, הדברים האמורים בתצהירו של אלוף וילנאי עצמם די היה בהם כדי להצדיק הוצאת צו-על-תנאי וצו ביניים כבקשת העותרים.


בית הספר הנדון, כך מצהיר האלוף, הינו "נקודת חיכוך פוטנציאלית בין התושבים הישראליים של כפר דרום לבין התושבים האחרים באזור". לדבריו, ננקטו מספר צעדים, שמטרתם "להקטין, עד למינימום האפשרי, את הפוטנציאל לחיכוך בין תושבי כפר דרום לבין תלמידי בית הספר והעובדים בו" (סעיף 6 לתצהיר). בין פעולות אלה מונה האלוף בתצהירו הגבהת גדר בית הספר וקביעת דרך גישה עוקפת. אלה לא מנעו את רציחתו של הרב שמעון בירן ז"ל ביום 27.5.92, בסמוך ליישוב שהוא היה אחד מתושביו. רצח זה גרם להתפרצות אלימה ולהתנגשויות. בעקבות הרצח הנ"ל הורה האלוף, כך הוא מספר לנו בתצהירו, על הצבת "פלוגת חיילים בסמיכות לישוב ולבית הספר" (סעיף 12).


לקראת פתיחת שנת הלימודים, מוסיף האלוף ואומר, בחן ובדק את המצב מחדש, מפאת החשש כי חידוש הלימודים עלול לגרום להתפרצויות אלימות. בשל חשש זה, כך הוא מספר, חתם בליל יום 27.8.92 על צו לסגירת בית הספר נושא העתירה (סעיף 14).


עינינו הרואות, שהאלוף חתם על הצו משיקולים ביטחוניים, וחזקה עליו ששקל היטב את הדברים, שכן סגירתו של בית-ספר והשבתת מאות תלמידים לאו מילתא זוטראת היא. שיקולים ביטחוניים אלה, כך משתמע מדבריו, כבר הביאו בחשבון את פעולות המנע שנקט ואשר פורטו לעיל. משמע, שאלה לא נראו בעיניו כמספיקים.


את ביטולו של הצו, פחות מיממה לאחר הוצאתו, מצדיק האלוף בכך שהובהרו לו "ההיבטים המשפטיים של הנושא" (סעיף 17 לתצהיר). מובן שעצם העובדה, שהוא ראה לנכון לבדוק את אותם "היבטים משפטיים" לאחר מעשה, מצגיה מספר סימני שאלה. אך בעיניי לא זה העיקר. העיקר בעיניי הוא שצו הסגירה ניתן משיקולים ביטחוניים, ואילו ביטולו נעשה משיקולים משפטיים. נראה לי, שדבר זה בפני
עצמו מצדיק הוצאת צו-על-תנאי, שיורה למשיבים להסביר מדוע, כשמדובר בחיי אדם, עדיפים שיקולים משפטיים על שיקולים ביטחוניים, וכן מה הם אותם שיקולים משפטיים שהצדיקו העדפתם על פני השיקולים הביטחוניים הברורים.


לא מקובל עלי שיקולו של עמיתי, המשנה לנשיא, שיש להביא בחשבון את העובדה, שבמשך החודשים הספורים, שעברו מאז הוצאת הצו וביטולו, "חזר השקט לשרור במקום". לדעתו, זהו "שינוי משמעותי שחל בשטח", ולפיכך אין להוציא צו-על-תנאי. האזור הסמוך לבית הספר כבר תבע קורבנות בעבר, ותקופה של שקט במשך שלושה-ארבעה חודשים אין לראות בה "שינוי משמעותי". לדידי, אל לנו להמתין למעשה רצח נוסף כדי להצדיק הוצאת צו-על-תנאי.


לו נשמעה דעתי, הייתי נותן צו-על-תנאי, כפי שביקשו העותרים, והייתי מוציא צו ביניים כמבוקש על-ידיהם.


הוחלט, ברוב דעות, לדחות את העתירה ולחייב את המשיבים 1 ו-2 בהוצאות, כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא אלון.


ניתן היום, י"ז בטבת תשנ"ג (10.1.93).











בג"צ בית המשפט העליון 4210/92 אליעזר ברט, רחל שורשן, יוסף גוטסמן ואח' נ' אלוף פיקוד דרום - האלוף מתן וילנאי, מדינת ישראל, בית הספר היסודי אונר"א - דיר אל בלח, [ פ"ד: מז 1 64 ] (פורסם ב-ֽ 10/01/1993)