פסקי דין על נצבא החזקות 1995 בע"מ | פסקי דין על שמעון שטרית שמעון | פסקי דין על דוד לוי |

1712/08 עא     08/09/2014




עא 1712/08 נצבא החזקות 1995 בע"מ נ' שמעון שטרית שמעון, דוד לוי








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים


8.9.14
ע"א 1712-08 נצבא החזקות 1995 בע"מ
נ' שטרית שמעון ואח'




בפני
כב' השופט ישעיהו שנלר
, ס"נ-אב"ד, השופט ד"ר קובי ורדי
-ס"נ, השופטת רות לבהר-שרון


המערערת:

נצבא החזקות 1995 בע"מ
על-ידי ב"כ עו"ד דוד פרומוביץ


נגד


המשיבים:

1.שמעון שטרית שמעון
על-ידי ב"כ עו"ד משה ירוחם

2. דוד לוי
(משיב פורמאלי)
על-ידי ב"כ עו"ד ירון לסטרל




פסק דין



השופט ישעיהו שנלר
, אב"ד:
1.
ערעור על פסק דינו
של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופט שינמן) (ת.א. 69725/06) אשר קיבל את בקשת המשיב 1 (להלן: המשיב) לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט של התביעה אשר הגישה המערערת (להלן גם: התובעת) כנגדו, וכן כנגד המשיב 2 (להלן: לוי) וכנגד נתבע נוסף, דוד כהן (להלן: כהן).
בעקבות ביטול ההיתר, נמחקה התביעה כנגד המשיב.

תמצית הרקע העובדתי וההליכים:
כתב התביעה:
2.
ביום 17.12.06 הגישה המערערת את כתב תביעה על סך
של כ- 366,000 ₪.
מפאת חשיבות תוכנו, נפרט קצרה את העובדות אשר צוינו בכתב התביעה, כדלהלן:
בתביעה נטען, כי המערערת הינה חברה ציבורית, וכי נצבא חברה להתנחלות בע"מ (להלן: נצבא התנחלות), הייתה הבעלים של 63% מהמניות של המערערת. בעלי המניות של נצבא התנחלות ביקשו למכור את מניותיהם בנצבא התנחלות, וכשאחת הקבוצות שהתמודדה על רכישת המניות הייתה חברת מישור הולדינגס בע"מ (להלן: הולדינגס). כך גם נטען, כי המשיב ולוי היו במועדים הרלוונטיים "בעלי זכויות ו/או בעלי עניין בחברת..." הולדינגס, וכי כהן כיהן כמנכ"ל המערערת.
בהמשך צוין, כי בחודש ספטמבר 2005 התקשרה הולדינגס בהסכם לרכישת המניות תמורת סך של 626,000,000 ₪, וכשלאחר אישורה של העסקה "... לקחו נתבעים 1 (המשיב) ו-2 (לוי) חלק בניהול פעיל של התובעת", וכך גם בניהולה של נצבא התנחלות, תוך צירוף הזמנה נטענת של הנתבעים האמורים לישיבת דירקטוריון של המערערת.
אולם, הולדינגס לא עמדה בתשלומים בגין רכישת המניות, ועל כן פעלה הולדינגס להשגת המימון הנדרש לצורך השלמת העסקה, ולשם כך, הייתה זקוקה להערכת שווי של נכסי המערערת, אשר החזיקה נכסי מקרקעין רבים, ואשר היוו את הנכס העיקרי של נצבא התנחלות.

3.
בהמשך כתב התביעה, צוין כי: "הנתבעים, כנציגי הולדינגס ובתוקף פעילותם בתובעת פנו אל מר דוד דניאל, המשמש כשמאי הבית של התובעת והודיעו לו כי ברצונם לקבל הערכת שווי לנכסי התובעת במטרה לקבל מימון מבנקים מחו"ל לצורך רכישת המניות. הנתבעים או מי מהם נפגשו נפגש (כך) לצורך כך עם שמאים שונים ובסופו של דבר הוטלה מלאכת השמאות על משרד השמאים יוסף זרניצקי" (ההדגשה במקור, סעיף 9).
בהמשך, בסעיף 10, צוין: "בין הנתבע 1 (לוי) לבין מר רפאל קונפורטי ממשרד שמאים זרניצקי (להלן: "השמאי")... התקיימה פגישה בחדרו של הנתבע 1 (לוי)..." הנמצא במשרדי המערערת, וכשהוסף כי לוי הסביר לשמאי את היקף העבודה הנדרשת, כך גם אופן הגשת חוות הדעת.
בהתאם, צוין בסעיף 11 לכתב התביעה כי בתאריך 12.12.05 אישר כהן בחתימתו בלבד את הצעת המחיר שניתנה על-ידי השמאי בסך כולל של 110,000 דולר, בהתאם לאישור שצורף לכתב התביעה, וכי עם החתימה תשולם מקדמה בסך 20,000 דולר בתוספת מע"מ. עם זאת, נטען בתביעה כי להצעה לא ניתן אישור על-ידי דירקטוריון של המערערת ו/גם ועדת הביקורת ו/גם האסיפה הכללית, וכי בתאריך 11.1.06 בהתאם לחשבונית שצורפה, אכן שולם סך של 134,062.38 ₪ לשמאי.
לבסוף, בחינת התיאור העובדתי, צוין בסעיף 13 כי "... במצוות הנתבעים החל השמאי בעבודתו..." וכי בסופו של יום הולדינגס לא עמדה בהתחייבויותיה, לא שילמה את התשלומים והעסקה עימה בוטלה, וכשעד מועד הביטול לא סיים השמאי את השמאות על כלל נכסי המערערת. אולם, בתאריך 1.5.06 ולפי דרישת השמאי, שילמה המערערת לשמאי סך נוסף של 216,224 ₪ בגין יתרת הסכום אותו דרש, ובהתאם להעתק חשבונית שצורפה, תוך הערה כי אם השמאי היה משלים את עבודתו, הסכום היה גבוה יותר.

4.
בהמשך כתב התביעה, ותחת הכותרת "הפרת אמונים על-ידי הנתבעים", נטען כי למערערת אין ולא היה כל עניין בהערכת הנכסים, וכי "... הולדינגס הייתה הגוף היחיד שהיה לו עניין בשמאות..." (סעיף 15), הואיל ובאמצעות השמאות קיוותה הולידנגס לגייס את הכספים להשלמת העסקה. בהמשך, בסעיף 16, צוין תוך הדגשה "בנסיבות אלו, היה על הולדינגס לשאת בעלות השמאות...", אך בד בבד צוין, כי "הנתבעים" גרמו לכך שהמערערת היא זו שתשלם סכומי עתק עבור השמאות, אשר נעשתה, למעשה, לצרכי מי שאמורה הייתה להיות בעלת השליטה במערערת.
עוד צוין, כי יש לראות את ההחלטה שהתקבלה על-ידי הנתבעים, כך בכתב התביעה, כהחלטה חד צדדית של החברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת לבעלי עניין, כאשר העסקה אינה לטובת התובעת, ואין לקיימה על-פי הוראת סעיף 270 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות).
על-מנת ליתן לה תוקף, היה צורך לאשר התקשרות שכזו בפני
הגורמים השונים, בהיותה עסקה חריגה עם בעל שליטה.
עוד נטען, כי כהן שיתף פעולה "... עם הנתבעים, אשר היה להם עניין אישי בביצוע השמאות על מנת להטיל את הוצאות השמאות על התובעת ולפטור את הולדינגס ו/או את הנתבעים מתשלום הוצאות השמאות...".
משכך, נטען בסעיף 20 כי "... הנתבעים חבים להשיב לה את הסכומים ששילמה לשמאי לפי חוק החברות וגם לפי פקודת הנזיקין וגם בעשיית עושר שלא במשפט".
לבסוף, טענה המערערת כי הנתבעים בתביעה ניסו להסתיר את מיהות עבודת השמאי, וכי בחשבונית שהוצאה על-ידו צוין כי מדובר בייעוץ מקצועי, אשר לא ניתן על-ידי השמאי, אשר הוזמן לערוך חוות דעת.

הבקשה להמצאה מחוץ לתחום:
5.
המערערת עתרה בבקשה להתיר את המצאת כתב התביעה אל מחוץ לתחום ולארה"ב, מקום מגורי המשיב ולוי, וכשבבקשה פורט האמור בכתב התביעה כדלעיל.
כך גם נטען, כי במקרה דנן, יש להתיר את ההמצאה מכוח תקנה 500(4) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), הואיל ומדובר בחוזה אשר נכרת בישראל, כך גם מכוח תקנה 500(7), הואיל ומדובר על מעשה או מחדל בתחום המדינה, ולבסוף, מכוח תקנה 500(10) בהיות המשיבים לבקשה, בעל דין נכון.
התצהיר אשר ניתן בתמיכה לבקשה, ניתן על-ידי ענת בן-נון, אשר ציינה כי היא משמשת כדירקטורית במערערת, וכשבתצהירה חוזרת היא על עיקרי האמור בכתב התביעה, הן בתיאור הצדדים, כך גם בפרק העובדות. בהמשך, בפרק תביעת המערערת, ציינה כי בהתאם לתביעה, למערערת אין ולא היה עניין בהערכת שווי הנכסים, אלא רק להולדינגס, וכי "... המשיבים, כבעלי עניין בהולדינגס, גרמו לכך, כי המבקשת היא זו שתשלם סכומי עתק עבור שמאות שלא היה לה צורך בה ואשר נעשתה למעשה לצרכיה של מי שאמורה הייתה להיות בעלת השליטה במבקשת", ובהמשך אודות אותו שיתוף פעולה בין כהן לבין המשיב ולוי.
כאמור, בית המשפט נעתר לבקשה במעמד צד אחד.

6.
המשיב עתר לביטול היתר ההמצאה, בקשה שלא נתמכה בתצהיר.
לבקשה צורף הסכם אשר כונה "הסכם פשרה", אשר קיבל תוקף של פסק בורר ביום 2.8.06 בין הולדינגס, המתוארת כתובעת, לבין נצבא התנחלות ו-משגב חברה להשקעות בע"מ, המתוארות כנתבעות. בהתאם, נקבעו שתי חלופות לפי בחירת הולדינגס לסיום הסכסוך, וכשנבחרה החלופה השנייה, דהיינו ביטול העסקה שבינה לבין נצבא התנחלות, שאזי במקרה שכזה, הנאמן יחזיר להולדינגס את סכום הפיקדון שבידיו, כך גם תקבל הולדינגס בנוסף, החזר "... (א) בגין ההוצאות הישירות בהן נשאה בכל הקשור לייצוג המשפטי... וכן (ב) בגין הוצאות ישירות בהן נשאה עבור הערכות שווי מקרקעין...".
בהמשך צוין, כי בכפוף לביצוע האמור "הצדדים וכן איירפורט סיטי מוותרים באופן סופי ומוחלט על כל טענה שיש להם זה כלפי זה לרבות ביחס לבעלי מניותיהם, עובדיהם, מנהליהם, במישרין או בעקיפין וזאת בכל הקשור והנוגע לחתימת הסכם רכישת מניות נצבא ומשגב עם איירפורט סיטי ו/או לביטול הסכם מכר המניות שנחתם עם מישור (הולדינגס) ונצבא תהיה חופשית לממש את העסקה עם איירפורט סיטי..." (להלן: הסכם הפשרה).

7.
בהתאם, טען המשיב, כי יש לדחות על הסף את הבקשה להיתר ההמצאה, לאור הוראות הסכם הפשרה, לפיו על נצבא התנחלות לשאת בהוצאות עבור הערכת שווי ולא על הולדינגס.
כך גם הפנה המשיב, לתניית הויתור אשר פורטה לעיל, וכי התביעה הוגשה על-מנת לעקוף את הסכם הפשרה, ועל כן לא קמה למערערת עילה כלשהי כלפי המשיב, וכשהמערערת העלימה מבית המשפט את קיומו של הסכם הפשרה, תוך התנהגות שבחוסר ניקיון כפיים.
גם לגופם של דברים, נטען על-ידי המשיב כי המערערת לא הצליחה להראות בתצהיר התומך בבקשה להמצאה מחוץ לתחום או במסמכים, עילת תביעה ראויה כלפי המשיב. כך, הניחה המערערת כי המשיב הוא בעל עניין ובעל זכויות בהולדינגס, ומשכך, ביקשה להטיל עליו אחריות אישית, אולם זאת תוך התעלמות מקיומו של מסך ההתאגדות. עוד טען, כי נפלו פגמים בתצהיר התומך.
כך, הפנה המשיב לדרישה והתנאי להמצאה מחוץ לתחום, בקיומה של עילת תביעה טובה. בנוסף, נטען להעדר יריבות, הואיל ולפי התביעה, היה על הולדינגס לשאת בעלות השמאות, וכשהמערערת
אינה מייחסת למשיב כל מעשה אשר הביא לאותה התקשרות, מיותרת לשיטתה, והסתפקה בטענות כלליות ובלתי מבוססות, כאילו המשיב פעל בצוותא חדא עם הצדדים האחרים. כך,המערערת, אינה מייחסת למשיב את הפניה לשמאי, אינה טוענת כי הוא נפגש עם השמאי או נציגו, ואינה טוענת כי המשיב אישר את ההתקשרות.
בהתייחס לתצהיר התומך בבקשה, נטען כי המצהירה לא פירטה את מקור ידיעתה, וכי גם אם אין דרישה כי התובע בעצמו יהיה המצהיר, עדיין נדרש כי המצהיר ידע את פרטי העניין על-מנת שיוכל להצהיר מידיעתו האישית, וכשכאמור, המצהירה אף אינה טוענת זאת.
לבסוף, נטען כי המערערת, למעט הפניה לתקנות המשנה לתקנה 500, לא נימקה או פירטה בתצהיר מדוע מתקיימות לדעתה אותן חלופות, תוך שהמשיב התייחס לכל אחת מהחלופות, ובכלל האמור, כי לא מדובר בחוזה שקיים כביכול בינו למערערת, כך לא מיוחס למשיב כל מעשה או מחדל בקשר לאותה התקשרות או למעשה או מחדל בישראל, וכי המשיב אינו בעל דין נכון, הואיל ובכל מקרה, דין התביעה כנגדו להידחות על הסף.
עוד צוין, כי לאור התנהלותה של המערערת, יש מקום לבטל את ההמצאה.

8.
המערערת מצידה, טענה כי בקשת הביטול לא נתמכה בתצהיר, ודי בכך לדחות את הבקשה, וכי בניגוד לנטען בבקשה, נטענו על-ידי המשיב טענות עובדתיות.
בהתייחס לטענותיו של המשיב, טענה המערערת כי אין כל ממש כאילו כתב התביעה אינו מגלה עילה, וכאילו לא מדובר בעילה טובה כנגד המשיב, בה בשעה שהוצבה שאלה רצינית שיש לדון בה, כך בתשובה.
בהתייחס לתצהיר שניתן בזמנו, צוין כי הדברים נסמכו על מסמכים, תוך אישור עיקרי העובדות, וכי הפסיקה המוקדמת החמירה עם המצהיר, אך המאוחרת הסתפקה בהצהרת המצהיר, באשר לנכונות העובדות שבכתב התביעה, ואינה מחייבת ידיעה אישית. כך גם, חזרה המערערת וטענה לקיומן של החלופות השונות שבתקנות. בהתייחס להסכם הפשרה, טענה המערערת כי לא הייתה צד להסכם הפשרה, וכי אם למשיב טענות בהקשר לכך, יטען אותן כנגד הצדדים להסכם הפשרה.
עוד נטען, כי אשר פורט בהסכם הפשרה מתייחס להוצאות שהוצאו בפועל על-ידי הולדינגס, וכי לא הייתה כוונה ליתן הכשר לפעולות שנעשו לאחר הסכם הרכישה, ובניגוד לטובת המערערת.
את תגובתה תמכה המערערת בתצהיר נוסף של ענת בן-נון.

9.
בתשובתו טען המשיב, כי עיקר טיעוניו משפטיים, והעובדה היחידה עליה נסמכה הבקשה לביטול ההיתר, קיומו של הסכם הפשרה, אשר צורף. עם זאת, ולשם הזהירות, חזר וציין המשיב כי כפי שציין בבקשתו, הרי ככל שבית המשפט יסבור כי יש מקום להגשת תצהיר מטעמו, יגישו.

פסק הדין:
10.
בית משפט קמא קבע, ומבלי שהתבקשה חקירתה של המצהירה מטעם המערערת, כי כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה רצינית וממשית כנגד המשיב באופן אישי. כך, כתב התביעה אינו מפרט את מערך העובדות העיקריות המהוות ומקימות עילת תביעה ראויה כנגד המשיב אישית.
יתר על כן, הניסיון לכרוך את מעשיו של כהן, בגדר הפרת אמונים, עם בעלי המניות של הולדינגס, ובכלל זה, עם המשיב, אינם מפורטים, והינם ללא כל פירוט עובדתי.
כך גם, לא די בחשדות והשערות ליצירת תשתית עובדתית לכאורית.

11.
כך גם נקבע, כי לא מתקיימות החלופות השונות של תקנה 500.
אכן, מכתב התביעה עולה, כי החוזה עם השמאי נערך בישראל, אולם המערערת לא הראתה מהו המעשה או המחדל, אשר לו גרם המשיב באופן אישי, ומהי עילת התביעה הראויה להתברר כנגדו, בקשר לאותו החוזה שנערך בישראל.
יתר על כן, בתשובה שהגישה המערערת לבקשת המשיב לביטול היתר ההמצאה, הועלתה גרסה חדשה, לפיה גם המשיב נפגש עם שמאים שונים, אך אין גם בגרסה זו אודות קיומם של מפגשים, משום הטלת חבות אישית, הואיל ופגישות אלו נעשו עבור ובשם הולדינגס ולא במעמדו האישי והפרטי של המשיב.
בכל הקשור לתקנה 500(4), בכתב התביעה לא מייחסת המערערת למשיב כל הפרה חוזית או אכיפת חוזה, וכשאין כל פירוט הכיצד לטענת המערערת, המשיב הוא זה שהביא להתקשרות עם השמאי, למעט העובדה כי כהן שהיה מנכ"ל המערערת, אישר את ההתקשרות בחתימתו בלבד.
גם בהתייחס לתקנה 500(7), המערערת לא הביאה לא בכתב התביעה ולא בתצהירה של הגב' בן-נון אף ראיה לכאורה, מהו המחדל או המעשה, אשר לטענתה, עשה המשיב בישראל.
דברים אלו יפים גם בהתייחס לתקנה 500(10), וכשבית המשפט קובע כי אינו סבור שהמשיב הינו בעל דין הנכון והדרוש, בעת שהמערערת טענה טענות כלליות כלפי המשיב, ומבלי לפרטן ולבססן, ומבלי להביא ראיות, אף לכאורה, כי יש בטענותיה ממש אודות חבותו של המשיב.
כך גם, לא ציינה ולא פירטה המערערת מדוע המשיב הינו בעל דין נדרש או נכון.

12.
בית המשפט קבע כי אכן יש לבחון אם קיימת שאלה רצינית שיש לדון בה, אולם המערערת, פרט לציון עובדה זו, סתמה ולא פירשה, כך בית משפט קמא, מהי אותה שאלה ומה העילה.

13.
בנוסף, קבע בית המשפט כי קיימים פגמים בתצהיר אשר תמך בבקשה להיתר ההמצאה, וכי צדק המשיב בטענתו, כי הגב' בן-נון לא ציינה בתצהירה כי העובדות הנטענות ידועות לה מידיעה אישית, ואף אינה מציינת מה המקור המוסמך עליו הסתמכה.
אכן, המשיב לא צירף תצהיר נגדי, ואף לא ביקש לחקור את המצהירה, אולם בהתאם לדין, יש לבחון את הבקשה על סמך התצהיר שצורף, והאם עומדת היא בדרישות הדין, אם לאו. כך, תצהיר תמיכה בבקשה שכזו, חייב להראות ראיה לכאורה להוכחת עילת התביעה, המצדיקה את מתן ההיתר להמצאה מחוץ לתחום.

14.
בית המשפט אף מתייחס להסכם הפשרה, וקובע כי אין זה מתקבל על הדעת שהמערערת, אשר 63% ממניותיה מוחזקות על-ידי נצבא התנחלות, לא ידעה ואינה מודעת להסכם הפשרה, ובמיוחד שהסכם זה אושר על-ידי נציגים בדירקטוריון ובאסיפה הכללית.
יתר על כן, אין מקום לקבל את טענת המערערת כי אינה צד להסכם הפשרה. הדבר נכון אמנם מהפן הפורמאלי, אך באופן מעשי היא ידעה עליו, וכך ידעה אודות סעיף הפטור לבעלי המניות של הולדינגס. במיוחד לא היה מקום שלא להזכיר את הסכם הפשרה, מעת שעולה ממנו כי הצדדים התכוונו והתחייבו לוותר על טענותיהם זה כלפי זה, לרבות כלפי בעלי מניותיהם, דהיינו קיימת תניית ויתור מפורשת לעניין המחלוקת, וכשבנוסף, ההסכם קובע כי דווקא הולדינגס היא זו שתקבל החזר הוצאות בגין הערכת שווי מקרקעין, וכשנצבא התנחלות היא זו שאמורה לשאת בכך, ולא להיפך.

15.
בית המשפט נדרש לטענה כי הולדינגס הייתה בעלת העניין בקבלת חוות הדעת, וכי על כן היא זו אשר הייתה צריכה לשאת בהוצאות הכנת חוות הדעת, אולם כך בית משפט קמא, גם לשיטתה עדיין לא הצליחה המערערת לשכנע ולהראות מדוע יש לחייב את המשיב באופן אישי.
במיוחד יפים הדברים לאחר שהמערערת מודה שהמנכ"ל שלה, כהן, הוא זה אשר אישר את הצעת המחיר, ואין טענה כאילו המשיב הוא זה שהביא להתקשרות עם השמאי.
לא די בחשד בדבר שיתוף פעולה בין המנכ"ל למשיב, ויש לבססו במערך עובדות וראיות.
בנוסף, לא ניתן כל הסבר מדוע הסכימה המערערת לשלם את יתרת הסכום, ומדוע לא הביעה מחאה.
אכן, קיימים מקרים בהם בעל מניות לא יוכל להסתתר אחר אישיותה המשפטית הנפרדת של חברתו, וניתן יהיה לבצע "הרמת מסך", אולם כמובן, שיש לבסס את התשתית, והנסיבות המיוחדות להרמת מסך שכזו. לא בכדי, טען המשיב להעדר יריבות, וכשהמערערת לא
טרחה ליתן מענה בתגובתה, לטענה זו.
לבסוף בנושא זה, תמה בית המשפט מדוע החליטה המערערת שלא להגיש את התביעה כנגד הולדינגס.

16.
בית המשפט התייחס אף לגרסאות השונות של המערערת. כך, בעוד שבגרסה הראשונה, הקשר עם השמאים היה באמצעות לוי, הרי בתגובה הוסף גם המשיב, וכי עצם השינוי מחזק את המסקנה, כי הבקשה מלכתחילה לא הראתה עילת תביעה, וכשהגרסה האחרונה היא אף בניגוד לאשר נטען בתצהירה של גב' בן-נון, שניתן בזמנו. יתר על כן, המערערת לא ציינה ולא פירטה אודות מעורבות אקטיבית של המשיב.
לבסוף, ובהתייחס לטענת המערערת כי המשיב לא תמך את בקשתו לביטול בתצהיר, קבע בית המשפט כי למעט טענתו של המשיב, כי הוא לא היה מנהל או בעל ענין בהולדינגס, טענה עובדתית, אין בכך לאיין את שאר טענותיו, מה עוד שגם אם היה בעל עניין, התוצאה לא הייתה משתנה.

תמצית טיעוני הצדדים:
טענות המערערת:
17.
המערערת טוענת כי על עותר בבקשה להמצאה מחוץ לתחום השיפוט, לשכנע את בית המשפט באמצעות תצהיר, כי יש בידו עילת תביעה טובה, אך אין הוא נדרש להוכיח את עילת תביעתו ברמת וודאות הנדרשת בהליך העיקרי, וכי הדיון בשלב זה, אינו נעשה לגופו של עניין. המבחן הינו קיומה של "שאלה רצינית שיש לדון בה". דהיינו, רמת הוכחה נמוכה מהנדרש בהליך האזרחי הרגיל. לכן, גם אם סבר בית משפט קמא כי סיכויי המשיב להצליח גבוהים מסיכויי המערערת, לא היה מקום להיעתר לבקשתו.
יתר על כן, התביעה מבוססת על מידע שבידי המערערת.
בכל הקשור לחיוב האישי, טוענת המערערת כי בכתב התביעה צוין אכן, כי רק להולדינגס היה עניין בשמאות, ועל כן היה עליה לשאת בה, אולם בנוסף, נטען בכתב התביעה, כי הנתבעים בהיותם נושאי משרה בחברה, הם אלו שגרמו לכך שהמערערת תשלם סכומי עתק בגין השמאות, שנדרשה לצרכי חברה בשליטתם ושלמערערת לא היה צורך בה.
כהוכחה לכך, שעם ביטול העסקה בין הולדינגס לבין נצבא התנחלות, לא הושלמה השמאות.
כך גם נטען, כי המשיב ולוי לקחו חלק פעיל בניהול המערערת ונצבא התנחלות, ועל כן הם חבים להשיב את הסכומים בהתאם לחוק החברות, לפי פקודת הנזיקין ובעשיית עושר ולא במשפט.

18.
עוד נטען, כי המשיב נמנע מלחקור את הגב' בן-נון על תצהירה, וכי גרסת המערערת לא נסתרה, וככזו, היה מקום לדחות את בקשת המשיב, וכי בהתאם לפסיקה, היה מקום לבחון אם התשתית שפורטה בתצהיר נסתרה, אם לאו.
כך גם התעלם בית המשפט מכך שטענותיו העובדתיות של המשיב לא נתמכו בתצהיר.
עוד נטען, כי הטענה בנוגע להעדר ידיעה אישית של המצהירה, נטענה בחוסר תום לב, הואיל ובמועד הרלוונטי המשיב ולוי הם אלו שנטלו חלק פעיל בניהול המערערת ונצבא התנחלות, ואילו המצהירה, גב' בן-נון, נמנית על הנהלתה החדשה של המערערת, ולפיכך אין ולא יכולה להיות לה ידיעה אישית, אלא הסתמכות על מסמכים ועל מידע נוסף שנמסר לה על-ידי השמאי, הנזכר בכתב התביעה.

19.
בנוסף, טעה בית משפט קמא בקובעו כי לא מתקיימת אף אחת מהחלופות של תקנה 500 לתקנות, כפי שטעה כאשר קבע כי המערערת לא הראתה מהו המעשה או המחדל, אשר לו גרם המשיב באופן אישי, ומהי עילת התביעה הראויה להתברר כנגדו, וזאת נוכח כל אשר פורט לעיל ובתביעה.
כך גם, לא היה מקום לקביעה כאילו מדובר על גרסה חדשה.
בנוסף, נטען כי אכן כהן, כמנכ"ל המערערת, חתם על הזמנת השמאות, אך אין בכך לקבוע כי הוא זה שהביא להתקשרות, אלא שהאחרון שיתף פעולה עם "בעלי המאה", ולפיכך, האחריות להשבת הכספים נופלת על כתפיהם.
הנה כי כן, הזמנת השמאות ומתן ההוראה לשמאים הייתה בישראל.
כך גם התקיימו הדרישות שבתקנה 500(10) לתקנות.

20.
עוד טעה בית משפט קמא, לטענת המערערת, בהתעלמו מכך כי התביעה הוגשה על-ידי המערערת, שהיא חברה ציבורית, אשר מניותיה מוחזקות הן על-ידי נצבא התנחלות והן על-ידי גורמים נוספים, וכי המערערת אכן לא הייתה צד להסכם הפשרה, וכי הסכם הפשרה לא היה בכוונתו ליתן הכשר לפעולות שנעשו על-ידי המשיב, לאחר הסכם הרכישה, ובניגוד לדין.
כך גם התעלם בית משפט קמא מטענת המערערת, אשר נתמכה בתצהירה של הגב' בן-נון, כי האמור בהסכם הפשרה מתייחס להוצאות ישירות שהוצאו בפועל על-ידי הולדינגס, ככל שהוצאו, עובר להסכם הרכישה, ועל כן הוצאות השמאות מושא התביעה, אינן נכללות בגדר אותן הוצאות ישירות.
משכך, גם לא היה מקום להתייחס בכתב התביעה להסכם הפשרה.
לעניין ההחלטה שלא לתבוע את הולדינגס, הרי לאור הטענה כי הזמנת השומה נעשתה בהוראתם של המשיב ולוי, אשר שימשו כנציגיה, הרי בכך עוולו המשיב ולוי, באופן אישי, כלפי המערערת.
בכל הקשור לשאלת הרמת המסך, הרי המערערת לא ביקשה שכזאת, אלא עילת התביעה הייתה חיוב אישי, מהנימוקים שפורטו.
טענות המשיב:
21.
לטענת המשיב, עסקת ההתקשרות עם השמאים נעשתה כדין, וכעסקה רגילה, ואושרה בידי הגורמים המוסמכים במערערת, וכי רק בשלב מאוחר יותר, משנרכשה המערערת על-ידי צד שלישי, בחרה המערערת לנסות ולכפות על המשיב ניהול הליך משפטי בישראל על-מנת שישפה אותה בגין הוצאות שהוציאה לצורך הערכת שוויה, ומבלי בסיס בדין, ומבלי שהונחה תשתית עובדתית מינימאלית, ותוך הסתרה חסרת תום לב של מסמכים מהותיים.

22.
המשיב אף בחר לפרט את תמצית הרקע העובדתי, אשר לשיטתו, אינו שנוי במחלוקת.
בכלל האמור, כי לאחר חתימת ההסכם בין נצבא התנחלות להולדינגס, נדרשה הערכת שווי שמאית לנכסי המערערת, וכי המערערת שילמה לשמאי את הוצאות הכנת הערכת השווי, מבלי שהביעה כל מחלוקת או מחאה, ומבלי שהולדינגס יכולה הייתה כלל לדרוש מהמערערת לעשות כן. יתר על כן, למשיב עצמו שהינו בעל מניות בהולדינגס, לא היה כל יד ורגל בהתקשרות שבין המערערת לשמאי, והוא אף לא נכח בפגישה שבין המערערת לבין השמאי, ולא ביצע כל מעשה אשר הביא לאותה התקשרות, אותה גם לא נדרש כלל לאשר, אף לא בדיעבד.

23.
עוד הדגיש המשיב, כי במסגרת הסכם הפשרה קיים פטור לבעלי המניות של הולדינגס, ובכלל האמור, למשיב, מכל אחריות בקשר לביטול ההסכם והעניינים הקשורים בו, תוך ויתור על כל טענה, וכן חיוב של שיפוי מטעם בעלת השליטה במערערת, אשר התחייבה לשאת באותן הוצאות ממש, תוך הפניה להוראות הסכם הפשרה,
ולמעשה מדובר בעקיפתו בחוסר תום לב.

24.
משכך, צדק בית משפט קמא, הואיל ונוכח העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת, ככל שקיימת טענה תקפה למערערת, הרי היא כלפי הולדינגס, וכי כתב התביעה אינו מגלה אף ברמה לכאורית, עילת תביעה רצינית וממשית כנגד המשיב באופן אישי.
יתר על כן, לאור הוראות הסכם הפשרה, הרי גם לא קיימת עילה כנגד הולדינגס.
המערערת אף אינה מייחסת למשיב כל מעשה, כזה או אחר אשר הביא לאותה התקשרות מיותרת בהסכם.
עוד מפנה המשיב לאשר צוין בכתב התביעה, כי לוי הוא זה שנפגש עם השמאי והסביר לו את אשר עליו לעשות, כך גם כי מנכ"ל המערערת, ולא המשיב, הוא שאישר את ההסכם עם השמאי, כפי שאישר את התשלום הראשון, וכי הוא זה שגרם לכך שלמערערת לא תיוותר ברירה, אלא לשלם גם את התשלום השני, וכי בעשותו כן, הוא חרג מסמכותו.

25.
למעשה, המערערת אינה יודעת מאומה, ואף אינה יודעת להסביר מה טיב "זכויותיו" של המשיב בהולדינגס ו/או במערערת עצמה, וטענותיה מתבססות על הנחות בלבד.
כך תמוה הוא, מדוע מפנה המערערת את חיצי ביקורתה כלפי המשיב, בעוד שהמנכ"ל שלה, אשר הזמין את השמאות וניהל את המו"מ, פטור מכל אחריות.
כך גם, ניסיונה של המערערת לייחס למשיב אחריות אישית בשל תשלום החל על הולדינגס לטענתה, הוא ניסיון מופרך, וכי אחריות שכזו אפשרית, אם בכלל, רק אם הוכח שהמשיב הפר וחדל כלפי המערערת באופן אישי, דהיינו ניהל איתה מו"מ בחוסר תום לב, הטעה אותה, הציג בפני
ה מצגי שווא, גרם להפרת חוזה וכד'. אולם, אחת מאלו לא נטען.
בנוסף, אין בכתב התביעה כל פירוט, ומטעמים מובנים, כיצד היה יכול המשיב להשפיע על המערערת ולגרום לה להתקשר בהסכם, אשר אינו נחוץ לה.

26.
בנוסף, המערערת לא טענה ואף לא הוכיחה קיומו של אשם אישי סובייקטיבי, ולביצוע עוולה מצד המשיב, ולא הצביעה על מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של המשיב כ"נושא משרה", ועל מערכת יחסים מיוחדת בין המערערת לבין המשיב, שהביאה אותה לבטוח במשיב, באופן אישי.
לשיטת המשיב, לא די בטענה סתמית ומעורפלת, ולפיה המשיב ולוי "החלו לקחת חלק פעיל בניהול המערערת" על-מנת להטיל חיוב אישי, ובמיוחד שאין כל פירוט.
דברים אלו יפים גם ביחס לעילות האחרות הנטענות, כגון ביחס לעילה של עשיית עושר, בעת שגם לשיטת המערערת, המשיב לא ביקש ולא קיבל לידיו מאומה מהמערערת, וחוות הדעת הוכנה עבור הולדינגס, גם לשיטתה, ובאישור מנכ"לה.
כך גם, לא בכדי נמנעה המערערת מלציין איזו עוולה, עוול המשיב, בפקודת הנזיקין. ושוב, מדובר על טענה בעלמא.

27.
המשיב חוזר ומפנה לגרסאות השונות, וחוסר תום הלב של המערערת, לרבות הטעיית בית המשפט, וזאת בכל הקשור לשינוי בדבר מי שהיה בקשר עם השמאי.
אם לא די בכך, בעיקרי הטיעון מטעמה, מגדילה המערערת לעשות, ומרחיבה את חזית המחלוקת, וכשנטען כי המשיב "מונה כמ"מ דירקטור", וכי הוא היה "נושא משרה במערערת" או טענה, כי במצוותו החל השמאי לעבוד, ועוד.
כך גם לא היה יסוד לקנוניה הנטענת.
בנוסף, לא היה כל יסוד לטענה אודות הצורך באישור של העסקת השמאי, לפי סעיף 270 לחוק החברות.
לבסוף, מפנה המשיב לאשר קבע בית משפט קמא, תוך תמיכה באשר נקבע.

דיון והכרעה:
28.
בע"א 837/87 הוידה נ' הינדי פ"ד מד(4) 545 (להלן: הוידה) חזר והדגיש בית המשפט את הזהירות שעל בית המשפט לנקוט בבואו לדון בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום, והגם שהסוגיה מוסדרת בתקנות, לא מדובר על שאלה פרוצדוראלית גרידא, כי אם מהותית. דהיינו, הטלת מרות של השיפוט הישראלי על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט, וכי על כן, כל ספק פועל לטובת תושב החוץ (ראו גם ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ'
bodstray company ltd


פ"ד נח(2) 465) (להלן: ראדא).
כך גם נקבע כי בהתאם לתקנה 501, על המצהיר לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה, וזאת על-מנת לשכנע את בית המשפט כי אכן יש לו עילת תביעה ראויה לעמוד לדיון, וכך גם עליו לפרש בתצהיר את העובדות המביאות את עניינו בתוך אחת מהחלופות של תקנה 500.
בית המשפט שם מפנה הן לאשר נקבע בספרו של ד"ר י. זוסמן סדרי הדין האזרחי, והן לפסיקה, בקובעו "לפיכך על התובע, המבקש מבית המשפט להפעיל את סמכותו מחוץ לתחום השיפוט, להתכבד ולאמת בתצהירו את העובדות המהוות את עילת התביעה ובכך להיחשף לחקירה נגדית על תצהירו, אם תוגש בקשה לבטול ההיתר. אם לא יעשה זאת, לא יסייע בית המשפט בידו בתחום שמעבר לתחום השיפוט" (שם, בעמ' 556).
כך גם הבחין בית המשפט בין אימות על דרך ההפניה לכתב התביעה, שאזי יכול ולא יקפידו עם התובע, לבין הצהרה אודות הגשת התביעה, ללא אימות העובדות שבתביעה.
וראו גם בע"א 481/84 אטלנטיק, חברה לדייג וספנות בע"מ נ'
astilleros y. talleres del noroneste s.a

פ"ד מב(3) 102, אודות הדרישה כי התצהיר יכיל משהו שיהיה בו לשכנע את השופט כי יש למצהיר ידיעה אישית כלשהי, אשר לאורה התביעה תיראה כמבוססת, וכשהמידע אינו מבוסס על ידיעה אישית, יש להראות שהוא שאוב ממקור מוסמך. ושוב, תוך אימות העובדות הרלוונטיות לתביעתו, בתצהיר.
עם זאת, בעבר הפסיקה אכן החמירה עם המצהיר ודרשה ידיעה ממקור ראשון, ואילו כיום, די בהצהרת המצהיר באשר לנכונות העובדות.
גם בע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ'
cae electronics ltd

(4.9.07) (להלן: אשבורן) חזר וקבע בית המשפט כי על המבקש לצרף לבקשתו תצהיר המאמת את העובדות הרלוונטיות.

29.
עם זאת, יש לזכור כי לא מדובר על שלב בו מתבררת התובענה לגופה, ועל כן אין המבקש חייב להראות כי קיימת לו עילה טובה, באותה מידת וודאות של המשפט עצמו, אלא להוכיח את עילת ההמצאה ברמת הוכחה של "תביעה הראויה לטיעון", וכי במקרה של ספק, יפעל הדבר לטובת הנתבע, ובית המשפט לא יתיר את ההמצאה.
בית המשפט בעניין אשבורן שם, מוסיף כי "שנית, על מבקש ההיתר לשכנע את בית המשפט שמתעוררת 'שאלה רצינית שיש לדון בה', וזאת לגופו של עניין, כלומר לגבי עילת התובענה עצמה..." (פיסקה 6).
בהמשך, בפיסקה 7, מסביר בית המשפט את האבחנה בין בחינת רמת ההוכחה הנדרשת לצרכי עילת ההמצאה, לבין רמת ההוכחה הנדרשת לגבי עילת התובענה גופה, תוך הדגשה כי "אין להפוך את הדיון בהיתר ההמצאה לדיון מלא ומקיף בעילת התובענה, כפי שעוד ייעשה בגדר ההליך העיקרי, אם היתר ההמצאה יעמוד על כנו...". אולם, מייד בהמשך "רק אם ישתכנע בית המשפט שהתשובה לשתי הדרישות, עילת ההמצאה ועילת התובענה, הינה חיובית בהתאם לרמת ההוכחה הנדרשת, יעניק למבקש את היתר ההמצאה, בכפוף לבדיקת נאותות הפורום...".
הגם שכך, לעיתים מדובר בזהות בין עילת ההמצאה לעילת התביעה.

30.
כך גם, נקבע כי על מבקש ההמצאה להראות "... כי מתעוררת במקרה הספציפי 'שאלה רצינית שיש לדון בה', כלומר שאין מדובר בתובענה טורדנית או תובענת סרק" (רע"א 7102/10 רואים עולם החברה להגנת הטבע בע"מ נ' פרלמוטר (12.4.12).

31.
מכאן, שעלינו לבחון אם אכן צדק בית משפט קמא בקובעו כי במקרה דנן, נפל פגם בתצהיר, כך גם לא התמלאו התנאים שבתקנה 500 לתקנות, וכן אשר קבע בית משפט קמא בכל הקשור להסכם הפשרה.

32.
טרם שנידרש לבחינת השאלות האמורות, יש להקדים ולציין, כי לא מדובר במקרה דנן בעילה של הרמת מסך על-מנת לחייב אורגן של החברה או נושא משרה בה בחיובי החברה.
בהתאם לאשר פורט בכתב התביעה, וכפי שהובא לעיל, הטענה המרכזית כלפי המשיבים, ובכללם המשיב, כי המשיבים כנציגי הולדינגס ובתוקף פעילותם במערערת, הם אלו שהביאו להתקשרות שבין המערערת לשמאים, להזמנת השמאות, הגם שהמערערת לא נצרכה לשמאות זו, אלא הולדינגס היא זאת שנצרכה לכך.
דהיינו, מדובר בהפרת אמון נטענת על-ידי המשיבים, הם הנתבעים בתביעה. עוד נטען, כי למעשה למשיבים ובכללם המשיב, היה עניין אישי בביצוע השמאות, ועל כן נטען בתביעה כי המשיבים חבים להשיב למערערת את הסכומים ששילמה לשמאי.
כתב התביעה הפנה לעילות בתחום דיני החברות, פקודת הנזיקין ועשיית עושר ולא במשפט.

33.
נוכח הטיעון האמור, דומה כי אכן לא מדובר בתביעה שעניינה אכיפת חוזה, ביטולו,
הפקעתו או פסילתו, או קבלת פיצוי בגין הפרתו.
לא מבוקש בתביעה מאומה בכל הקשור לחוזה שנכרת בין המערערת לבין השמאים, אלא מדובר בעילה כספית של השבה, ומשכך, בצדק נקבע כי לא חלה תקנת משנה (4) לתקנות.

34.
מנגד, בצדק הפנתה המערערת לתקנת משנה (7) אשר קובעת כי "התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה".
במקרה דנן, נטען אודות התנהלות המשיבים ובכללם המשיב, ובגדר מעשה או מחדל, דהיינו כי מדובר בעוולה בנזיקין, דהיינו הפרת האמון או חובת הזהירות.
לכאורה, בהתאם לאמור בתביעה, מדובר על הזמנת השמאות, הזמנה שנערכה בישראל בעקבות פעילותם הנטענת של המשיבים.
אם אכן כך הדברים, אזי מדובר בעילה אשר לכאורה מבוססת על אותו מעשה או מחדל אשר נערך בתחום המדינה, וכמפורט בתקנה 500(7).
בית משפט קמא הסתפק, בהתייחס לתקנת משנה זו, בקביעה כי המערערת לא הביאה, לא בכתב התביעה ולא בתצהיר "... אף ראיה לכאורה, מהו המחדל או המעשה אשר לטענתה עשה המבקש, בישראל ושבגינו יש ליתן היתר המצאה, כנגדו".
כאמור, בשלב של בחינת היתר המצאה מחוץ לתחום, אין מקום לבחון את הראיות, אלא אם על פני הדברים, קיימת תביעה שיש בה ממש, ושיש לדון בה.
כפי שפורט לעיל, מהפן העובדתי אשר נטען, עניינו בתמצית, כי המשיבים ובכללם המשיב, בתוקף תפקידם במערערת, פעלו בניגוד לטובתה של המערערת, ובאופן שגרמו שהמערערת תשלם או תתחייב לשלם כספים בגין הוצאות עריכת שמאות שהמערערת לא נזקקה להם, אלא הולדינגס, אשר המשיבים היו בעלי עניין בה.
בנסיבות אלו, לכאורה, אם אכן בסופו של יום יוכח האמור, אזי קמה עילה למערערת וגם ניצבה, עילה בנזיקין ואף יתכן שבעקיפין, גם כעילה של עשיית עושר ולא במשפט.

35.
בנוסף, נטען על-ידי המערערת, כי חלה גם תקנה 500(10) שעניינה כי האדם שמחוץ לתחום המדינה "... הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה".
כפי שנקבע בעניין ראדא "... מילויו של התנאי תלוי בשאלה אם בהנחה שהנתבע הזר היה מתגורר בארץ, היה ניתן לצרפו לבעל-הדין האחר בכתב-תביעה אחד, כאמור בתקנה 22 לתקנות סדר הדין האזרחי... תקנה 22 מתירה צירוף נתבעים 'בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקאות או כתוצאה של אחד מאלה, ושאילו הוגשה נגדם תובענות נפרדות היתה מתעוררת בהם שאלה משותפת, משפטית או עובדתית'. דהיינו, די בזהות של אחת השאלות שבמחלוקת, בין עובדתית בין משפטית, שבגינה נוח לדון בפרשה בעת ובעונה אחת, כדי להכשיר צירוף לפי תקנה זו..." (עמ' 473).
במקרה דנן, התביעה נגד כהן היא אותה תביעה שנטען שנמסרה כדין בתחום המדינה, וכי שאלת התנהלותו ואשר נטען כלפיו, יש בהם זהות לאשר נטען ביחס למשיב.
בעניין זה יש להעיר, כי במסגרת הדיון בפני
נו עלה כי התביעה כנגד כהן נמחקה, אולם ב"כ המערער ציין כי יש לו כתב שיפוי "ולאורו הוחלט שמעשיו אמנם לא תקינים, אך התביעה נמחקה".
מכאן, שכיום לא תלויה ועומדת תביעה של בעל דין כנגד אדם אחר, כמשמעות האמורה בתקנה. עם זאת, דומה כי המועד הקובע, הינו במועד בו נטענו טענות הצדדים בפני
בית משפט קמא, וכשבאותה עת הוגשה התביעה כנגד כהן, וכשנטען בה אודות שיתוף הפעולה בינו לבין המשיבים, וכשגם הוא בין מפירי האמון.
מכל מקום, דומה כי בניגוד לאשר קבע בית משפט קמא, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, נראה שלכאורה היה מקום לדון הן בתביעה כנגד כהן והן בתביעה כנגד המשיב, גם יחד, ובאופן שבמקרה דנן, מתקיימים התנאים הנדרשים בעניין תקנת משנה זו.

36.
הנה כי כן, העולה מהמקובץ עד כה, כי במקרה דנן, מדובר מהפן העובדתי, בנסיבות אשר הינן בתמצית, פעולה של בעל תפקיד בחברה, בניגוד לטובת החברה ולתועלתו האישית, ולו בעקיפין, בהיותו בעל ענין בחברה אחרת.
כאמור, ככל שיוכח האמור, אזי קיימת עילת תביעה ראויה לדיון.
עם זאת, נזקק בית משפט קמא לשאלת הסכם הפשרה, אשר לכאורה, היווה נימוק משמעותי לתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא.
אולם, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, איני סובר כי היה מקום בשלב של דיון בשאלת היתר ההמצאה, לערוך דיון כדיון של כעין דחייה על הסף, בגין מניעות נטענת להגשת התביעה כנגד המשיב, בגין הסכם הפשרה.
ראשית, הסכם הפשרה אינו מאיין את העילה אשר נטענה בכתב התביעה, ואשר פורטה בתצהיר אשר תמך בבקשה להיתר ההמצאה, ובמיוחד ששאלת קיומה של עילה נבחן על-פני כתב התביעה בלבד.
המשיב בחר להעלות את נושא הסכם הפשרה, וכאמור, ללא הגשת תצהיר, למרות שמדובר בנושא עובדתי לכאורה, וזאת כטענה לפיה, המערערת העלימה מבית המשפט את הסכם הפשרה ונהגה בחוסר ניקיון כפיים בהגשת הבקשה להיתר ההמצאה, מבלי לאזכר כי קיים הסכם שכזה, וכשבאופן מעשי ביקשה לעקוף את המניעות להגשת תביעה בנושא הוצאות השמאות.
הצדדים חלוקים, הן בשאלת תוכנו של הסכם הפשרה והן בשאלת תוצאתו והשלכותיו, ודומה כי לא היה מקום לקבוע ממצאים ומסקנות בעקבות הסכם הפשרה, ואף מבלי שהצדדים נחקרו אודות נסיבות כריתתו וכל הנדרש לכך.
יתר על כן, לכאורה, ושוב מבלי לקבוע מסמרות, אין להתעלם מטענת המערערת כי הוצאות השמאות שהוזכרו בהסכם הפשרה, אינן מתייחסות למושא התביעה, אלא הוצאות שהוצאו בפועל על-ידי הולדינגס.
מכך, שיש מקום לבחון על סמך טיעונים וראיות, האם כוונת הצדדים הייתה לכלול באמור, גם הוצאות שהיו מוצאות על-ידי הולדינגס, כהוצאות השמאות מושא התביעה.
מכל מקום, סבורני כי באופן מעשי קביעת בית משפט קמא, כמוה כקביעה כי יש לדחות את התביעה על הסף, ואין מקומה של קביעה שכזו במסגרת ההליך מושא הערעור.
כך גם, אין אני סובר כי די בכך שהמערערת לא הזכירה את הסכם הפשרה על-מנת לקבוע כי מדובר בחוסר ניקיון כפיים מהותי, אשר מחייב את ביטול היתר ההמצאה, אך ורק בגין טענה זו.

37.
טרם שנעבור לבחינת שאלת התצהיר שניתן בתמיכה לבקשה להיתר ההמצאה, נתייחס קצרות למספר קביעות נוספות של בית משפט קמא.
בניגוד לאשר קבע בית משפט קמא, כאילו מעיון בכתב התביעה, על פניו ניתן לקבוע כי הוא אינו מגלה עילת תביעה רצינית כנגד המשיב באופן אישי, אין אני סובר כן. בהתאם לאמור בכתב התביעה וכפי שפורט לעיל, וכמובן כפוף להוכחת הנדרש, דומה כי פורטו אותן עובדות נצרכות, אשר יש לפרטן בכתב התביעה, בעילות שפורטו לעיל.
אין אני מקבל גם את אשר נקבע, כאילו אין כל פירוט עובדתי, ומדובר אך ורק על "חשדות והשערות", כפי שציין בית משפט קמא.
ודוק, לכאורה המשיב לא חלק על אותן עובדות שנטענו בתביעה ובתצהיר מטעם המערערת, ובמיוחד לא הגיש תצהיר מטעמו. דהיינו, לכאורה, אין חולק ולו לצרכי הדיון בנושא ההמצאה מחוץ לתחום, שאכן המערערת הזמינה שמאות להערכת נכסיה, וזאת לא לצרכיה היא, אלא לצרכי הולדינגס והפועלים מטעמה.
עוד נטען בתביעה, וכן בתצהיר, שההזמנה בוצעה בעקבות ההוראות שניתנו מטעם המשיבים, ובכללם המשיב, וכשגם עובדה נטענת זו לא נסתרה במסגרת בקשת המשיב.
בית משפט קמא התייחס לשאלת "הרמת מסך", אולם לא זאת הייתה העילה, ועל כן גם אם הדבר נעשה עבור ובשם הולדינגס, עדיין אין בכך לאיין את עילת התביעה הנטענת כלפי המשיב.
לבסוף, בנושא זה, נציין כי בית משפט קמא קבע כי "... אין שום טענה לכך שהמבקש הוא זה שהביא להתקשרות עם השמאי" אותה התקשרות שהמערערת טענה כי המנכ"ל מטעמה, הוא זה שהזמינה.
אולם, לאור אשר פורט לעיל, הטענה נטענה.
עוד מעלה בית משפט קמא תהיות אודות התנהלותה של המערערת נוכח עמדתה, כי לא הייתה חייבת לשלם את הוצאות השמאות, אולם תהיות אלו מקומן במסגרת הדיון המשפטי, ולא במסגרת בחינת שאלת ההמצאה מחוץ לתחום.

38.
הגם שכך, יש לבדוק ולבחון אם אכן על פני התביעה, ובמיוחד בתצהירים שניתנו, לא נפל פגם אשר בגינו היה מקום אכן לבטל את היתר ההמצאה.
בתצהירה של בן-נון, צוין מפורשות, וכמצוטט בסעיף 5 לעיל, כי המשיבים כבעלי עניין בהולדינגס הם אלו שגרמו לכך שהמערערת תשלם סכומי עתק עבור שמאות שלא היה לה צורך, וכך גם אודות שיתוף הפעולה בין כהן לבין המשיבים.
כך גם יש להפנות למפורט בתצהירה של בן-נון, אודות כך כי המשיב ולוי לקחו חלק בניהול פעיל של המערערת, כך גם היותם חלק מבעלי הזכויות בהולדינגס, ואף הדגישה כי הם החלו לקחת חלק פעיל בניהול נצבא התנחלות וניהול המערערת. כך גם, ציינה מפורשות כי כל החלטה במערערת הייתה בהתאם לרצונה ודעתה.
בהמשך, פירטה בפרק העובדות, כי הולדינגס היא זו שהיתה זקוקה להערכת שווי של נכסי המערערת, וכי המשיב ולוי כנציגי הולדינגס ובתוקף פעילותם במערערת פנו אל שמאי הבית של המערערת, וכי הם או מי מהם נפגשו עם שמאים שונים.
בנפרד הצהירה אודות אותה פגישה בין לוי לבין השמאי, וכשהוסיפה בסעיף 19 כי "במצוות המשיבים החל השמאי בעבודתו...".
בנוסף, בסעיף 22.2 ציינה המצהירה "... כהן שיתף פעולה עם המשיבים 1 ו- 2, אשר היה להם עניין אישי בביצוע השמאות... כהן אישר את ההסכם עם השמאי... וגרם לכך, כי למבקשת לא תיוותר ברירה, אלא לשלם גם את התשלום השני לשמאי".
כך גם צוין מפורשות בתצהיר, אודות הפעילות המשותפת של שני המשיבים מול השמאים, הגם שאכן ביחס לאותה פגישה אליה התייחסו הצדדים, צוין רק לוי.
אמנם בית משפט קמא ראה שינוי בגרסה, כאשר במסגרת תשובת המערערת לבקשת המשיב לביטול ההמצאה, טענה כאילו הפגישה יכול והייתה גם עם המשיב.
אולם, אין אני רואה באותה אמירה בתשובה, ואשר לא נכללה בתצהיר, כגרסה שונה או חדשה, כאשר די בה שלא להיזקק לתצהיר.
הנה כי כן, מעיון בתצהיר על צרופותיו, נראה כי התצהיר עונה על הנדרש מתצהיר התומך בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום, בחינת תוכנו של התצהיר. דהיינו, מפורטות העובדות המקימות את העילה, וכך גם מפורטות העובדות הקשורות לחלופות שבתקנה 500 לתקנות.

39.
הקושי נעוץ בכך שהמצהירה מטעם המערערת לא פירטה מפורשות אודות מקור הידיעה.
הגם שכך, בתצהיר שניתן בתמיכה לבקשה להמצאה מחוץ לתחום, הפנתה המצהירה למסמכים שצורפו לתביעה, ובכלל האמור, לזימונם של המשיבים לישיבת דירקטוריון המערערת, וכך גם למסמכים הקשורים להזמנת השמאות והתשלומים.
בתצהיר שניתן כתשובה לבקשה לביטול היתר ההמצאה, ציינה המצהירה כי טענת המבקש בנושא זה הינה מיתממת, הואיל וכמפורט בתביעה, המשיבים נטלו חלק פעיל בניהול המערערת, וכך גם בניהול נצבא התנחלות, וכי התביעה, וכעולה ממנה "... מבוססת על המסמכים המצויים בידי התובעת" (סעיף 23 לתצהיר).
כך גם בהמשך, בסעיף 27 לתצהיר, חזרה וציינה המצהירה כי התביעה מבוססת על מסמכים המצויים בידי המערערת, ואשר צורפו לכתב התביעה.
לבסוף, יש להפנות לאמור בסעיף 43 לעיקרי הטיעון מטעם המערערת, כאשר המערערת מוסיפה לאמור לעיל, כי תביעת המערערת מבוססת גם על מידע נוסף שנמסר לה על-ידי השמאי הנזכר בכתב התביעה.
יוער, כי בצדק טוען המשיב, כי לא בא זכרה של טענה זו במסגרת התצהירים האמורים.
עם זאת, המערערת טוענת כי במקרה דנן, כל השאלות העובדתיות לכאורה, אינן שנויות במחלוקת, לרבות נוכח אי הגשת תצהיר על-ידי המשיב, וכך גם העדר חקירתה של המצהירה מטעמה, בהפנותה גם לע"א (י-ם) 9578/06
keryx biopharmaceuticals inc
נ' ר.מ.פ.א נכסים בע"מ
(18.6.07).

40.
מעיון בפסיקה, לרבות הפסיקה שהובאה לעיל, עולה כי הגישה בכל הקשור לבחינת התצהיר התומך בבקשה, הינה גישה מקלה, וכשלמעשה הדרישה הינה כי אכן העובדות מושא התביעה יאומתו בתצהיר, וכשניתן יהיה לחקור את המצהיר, וראו החלטתו של כב' השופט זילברטל בבש"א (י-ם) 6939/01
f.i.l.a fabrica italiana

נ' ל.האן צעצועים בע"מ
(12.8.01), וכך גם ראו סקירת ההלכות השונות בבש"א (י-ם) 3242/02 (ת.א. 1571/98)
liggett & myers inc
נ' שירותי בריאות כללית
(8.6.05) החלטת כב' השופט שפירא.
עוד יש להפנות לאשר הובא בעניין הוידה בעמ' 551 מבית משפט קמא שם, ובהסכמה, ולפיו בבחינת הפעלת הזהירות שבשיקול הדעת, יש להבחין בין דרגות שונות של זיקות בין נושא התביעה לבין הנתבע, שלו רוצים לבצע את ההמצאה, ובהמשך "ככל שהזיקה של הנתבע, אל נשוא התביעה הדוקה יותר, וככל שנשוא התביעה הוא בעל אופי לוקאלי ישראלי רב יותר, כן תגדל הנטיה להשתמש בשיקול הדעת של בית המשפט לטובת התובע. מאידך ככל שהזיקה האמורה רופפת יותר, יבחן בית המשפט את הבקשה בזהירות רבה יותר כאשר כל ליקוי בבקשה, או בסדרי הדין יפעלו נגד התובע...", הגם שבאותו מקרה ולאור הנסיבות שם, אכן נקבע כי מדובר בתצהיר פגום.
בהתייחס למקרה דנן, אין להתעלם מעילת התביעה הנטענת.
כך גם "כאשר התביעה מתבססת על מסמכים פוחתות הדרישות לעניין התצהיר..." א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה אחת עשרה 2013), בעמ' 456.
בצדק נטען על-ידי המערערת, כי מדובר בעובדות אשר בוצעו במסגרת פעילותה הקודמת של המערערת, ומשכך, יכולה הייתה להסתמך המצהירה על מסמכים. יתר על כן, מדובר בטענה של הפרת אמון, וכשמהמסמכים, דהיינו עצם הזמנת השמאות בעת שהוזמנה השמאות, לכאורה הדברים מדברים בעד עצמם, בכל הקשור לטענה כי המערערת לא נזקקה לשמאות זו.
בנוסף, מאותו מסמך שצורף, עולה לכאורה זיקה שבין המשיבים לבין המערערת מבחינת ניהולה של המערערת.
בנסיבות שכאלו, דומה כי דרישה של מקור ידיעה מעבר לאמור, יכול ותמנע הגשת תביעה שראויה להתברר, וכשאין חולק כי מדובר בפעילות של הזמנת שמאות בישראל, תשלום בישראל ושמאים מישראל. דהיינו, קיימת זיקה לישראל באופן ברור.
בנסיבות דנן, דומה כי אין להתעלם גם מכך שהמשיב בחר, ויתכן ולא בכדי, שלא להגיש תצהיר מטעמו. למעשה, נוכח הנטען בתביעה וכך אשר פורט בתצהיר התומך בבקשה להמצאה מחוץ לתחום, מהפן העובדתי כל אשר יכול היה להיות שנוי במחלוקת, עניינו האם אכן המשיב היה בעל תפקיד זה או אחר במערערת, ובנוסף אם פעל או לא פעל בכל הקשור להזמנת השמאות.
אולם, כאמור, המשיב בחר שלא להיזקק לשאלות אלו, וכך גם בחר שלא לחקור את המצהירה מטעם המערערת.
בנסיבות אלו, סבורני כי אין מקום לאותה קביעה כי התצהיר פגום באופן שבגין כך היה מקום לבטל את היתר ההמצאה מחוץ לתחום.

41.
כפי שציינו עוד במהלך הדיון בפני
נו, היתר המצאה לחוד, וטענות סף אלו או אחרות לחוד, ככל שמדובר על טענות שנצרכות לבירור טרם הכרעה בהן, וכפי שפירטנו בהרחבה לעיל.

42.
לאור כל האמור, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לרבות ביטול קביעתו כי יש לבטל את היתר ההמצאה שניתן, ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא ולהוראותיו נוכח האמור.

43.
נוכח אופן עריכת הנדרש מטעם המערערת בפני
הערכאה קמא, עד שהצדדים ובית המשפט נדרשו לבחון את השאלות כפי שפורטו לעיל, כל צד יישא בהוצאותיו במסגרת הערעור.
העירבון שהפקידה המערערת יוחזר לה באמצעות בא-כוחה.

­­­­­­_______________________
ישעיהו שנלר
שופט, ס"נ–אב"ד

השופט ד"ר קובי ורדי
-ס"נ:
אני מסכים.
___________________
ד"ר קובי ורדי
-ס"נ, שופט

השופטת רות לבהר-שרון
:
אני מסכימה.
__________________
רות לבהר-שרון
, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שנלר.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ד אלול תשע"ה, 08 ספטמבר 2014.


ישעיהו שנלר
, ס"נ
אב"ד

ד"ר קובי ורדי
, ס"נ

רות לבהר-שרון
, שופטת








עא בית משפט מחוזי 1712/08 נצבא החזקות 1995 בע"מ נ' שמעון שטרית שמעון, דוד לוי (פורסם ב-ֽ 08/09/2014)