פסקי דין על אילן שגב | פסקי דין על שפיר מבנים תעשיות (2002) | פסקי דין על כונס הנכסים הרשמי | פסקי דין על י.זקן ובניו מפעלי בניה |

4371/12 עא     17/09/2014




עא 4371/12 אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, כונס הנכסים הרשמי, י.זקן ובניו מפעלי בניה בע"מ





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4371/12
וערעור שכנגד

לפני:
כבוד השופטת (בדימ') ע' ארבל
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
המערער:
רו"ח אילן שגב



נ ג ד

המשיבים:
1. שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ
2. כונס הנכסים הרשמי
3. י.זקן ובניו מפעלי בניה בע"מ


ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד' מינץ) בתיק ה"פ 2069/03 מיום 18.4.2012

תאריך הישיבה:
ט"ו בכסלו התשע"ד
(18.11.2013)

בשם המערער:
עו"ד אילן שביט (שטריקס)
; עו"ד ד"ר נורית לזר
;
עו"ד מוסלם גיידה


בשם המשיבה 1:
עו"ד אמיר דוק
; עו"ד עמית שרעבי
בשם המשיב 2:
עו"ד טובה פריש

בשם המשיב 3:
עו"ד אמיר שושני
פסק-דין

השופט ע' פוגלמן
:

ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד' מינץ) שחייב את המערער לשלם למשיבה 1 סך של 272,764 ש"ח (ליום 30.11.2003) וכן שכר טרחת עורך-דין בסך של 25,000 ש"ח, בגין פעולות שביצע במסגרת תפקידו כנאמן בהקפאת הליכים של המשיבה 3, חברת י. זקן ובניו מפעלי בנייה בע"מ (להלן: החברה) ואשר נקבע כי בוצעו בחריגה מההרשאה שהעניק לו בית המשפט.

העובדות הצריכות לעניין

1. ביום 20.2.2003 נתן בית המשפט המחוזי בירושלים צו הקפאת הליכים בעניינה של החברה, אשר עסקה בתחום הבנייה, והייתה באותה עת בעיצומן של עבודות בשני פרויקטים שיכונו "קוטלר" ו"ראובן". ביום 4.3.2003 מונה המערער (להלן גם: הנאמן) כנאמן בהקפאת הליכים של החברה. הנאמן ביקש להפעיל את החברה כעסק חי ולהמשיך בבניית הפרויקטים. ביום 10.4.2003 הגיש הנאמן לבית המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות שבה ביקש, בין היתר, אישור ליטול אשראי מספקים בדרך של הזמנת סחורה הדרושה לביצוע העבודות, וזאת מאחר שלא היה בידי החברה כסף מזומן לשלם בגין הסחורה בעת קבלתה. הנאמן ציין בבקשה כי החברה צפויה לקבל מגורמים אחרים שיקים שמועד פירעונם יחול בעוד כחודשיים, ועל כן ביקש "אישור לביצוע התשלומים הדחויים תוך שהם מובטחים כנגד פירעון השיקים שנתקבלו מהלקוחות כאמור"; וכן שככל שבסופו של דבר החברה לא תוכל לשלם בגין סחורות אלו, הם יסווגו כחובות בדין קדימה. בית המשפט המחוזי ביקש את עמדת כונס הנכסים הרשמי
(להלן: הכנ"ר) לבקשה. ביום 28.4.2003 הגיש הכנ"ר את עמדתו וסבר כי מן הראוי לקבל את בקשת הנאמן. ביום 20.5.2003 נעתר בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' הנשיא ו' זילר) לבקשה בקובעו: "כמוצע ע"י הכנ"ר".

2. בין החודשים אפריל 2003 לנובמבר 2003 הזמין הנאמן מהמשיבה (והמערערת בערעור שכנגד) מוצרי בטון שונים, בתנאי תשלום של "שוטף 60+". החל מחודש נובמבר 2003 לא כובדו שיקים שקיבל המערער מאתר "קוטלר" בסכום של למעלה מ-1,200,000 ש"ח. חלק מהשיקים חוללו מחמת היעדר כיסוי מספיק, ולגבי חלק ניתנו הוראות ביטול. בעקבות זאת נתן המערער הוראות ביטול ביחס לשיקים מעותדים שמסר לספקים ולנותני שירותים ובהם שיק אחד שנתן למשיבה. לאחר מכן החלו להינתן הוראות ביטול של שיקים שהתקבלו מאתר "ראובן", ובתגובה ביטל המערער שיקים נוספים שנתן לספקים ולנותני שירותים. בכלל זה ביטל המערער שני שיקים מעותדים שנתן למשיבה בגין מוצרי בטון שסיפקה לחברה בחודשים אוגוסט וספטמבר 2003 (שיק על סך 115,298 ש"ח ליום 12.11.2003; ושיק על סך 66,817 ש"ח ליום 15.11.2003). נוסף על כך לא שילמה החברה עבור מוצרי בטון שהזמין המערער וסופקו בחודשים ספטמבר, אוקטובר ונובמבר 2003, בסך כולל של 272,764.65 ש"ח, ואשר עמדו לפירעון מיום 30.11.2003 ועד ליום 30.1.2004. סיכומו של דבר: החברה לא שילמה למשיבה תמורת מוצרים שסיפקה לה מחודש אוגוסט 2003 ועד נובמבר 2003, בסך כולל של 454,879 ש"ח (להלן: החוב).

3. הקפאת ההליכים בעניינה של החברה הוארכה מעת לעת, וביום 18.1.2004 ניתן צו לפירוקה. ביום 1.3.2004 מונה עורך-דין אמיר שושני למפרק זמני של החברה, ובהמשך הפך מינויו קבוע. ביום 4.4.2005 הגישה המשיבה תביעת חוב בדין קדימה, בין היתר בגין סכום החוב. תביעת החוב התקבלה במלואה, אך הסכום לא שולם שכן קופת הפירוק הייתה ריקה.

4. ביום 4.11.2010 הגישה המשיבה לבית המשפט קמא בקשה לחייב את המערער באופן אישי, וכן את הכנ"ר, בתשלום החוב. חיובו של הכנ"ר נתבקש בטענה שהתרשל בתפקידו. נקדים את המאוחר ונציין כי הואיל והתביעה נגד הכנ"ר נדחתה ואין לפנינו ערעור על כך (המשיבה הגישה ערעור אך משכה אותו), אין אנו נדרשים לדון בשאלת חבותו של הכנ"ר, אלא אך בשאלת חבותו האישית של המערער-הנאמן. המשיבה טענה כי הנאמן חרג מההרשאה שקיבל מבית המשפט ליטול אשראי כנגד המחאות מעותדות שנמצאות בידו, ותחת זאת הזמין מוצרי בטון על בסיס הערכותיו לגבי הכנסות עתידיות הצפויות מעבודות שביצעה החברה. המשיבה טענה כי התקשרה עם המערער ביום 1.4.2003, לפני שהגיש לבית המשפט את הבקשה להתיר לו לקבל אשראי מהבנק ומהספקים, ועל כן לא הייתה מודעת לסיכונים החריגים שנטל בשם החברה. המשיבה טענה עוד כי סמכה על כך שהמערער – בעל תפקיד מטעם בית המשפט, המנהל חברה בחדלות פירעון – לא יזמין ממנה סחורה כשאין בידו כסף לשלם עבורה; וכי אם הייתה מודעת להסדר שביקש מבית המשפט, כלל לא הייתה מסכימה להתקשר בהסכם עם החברה. נטען כי המערער הפעיל את החברה באופן גירעוני בניגוד להרשאה שקיבל; הפר את חובת הזהירות כלפי המשיבה; ועליו לשאת בנזקים שנגרמו למשיבה כתוצאה ממעשיו וממחדליו.

5. מנגד טען המערער כי יש לדחות את הבקשה מחמת שיהוי בהגשתה, מחמת מעשה בית דין וכן לגופו של עניין. הוא טען כי חילול השיקים שמסרו לו קוטלר וראובן לא היה צפוי והכשיל את הניסיון להבריא את החברה; וכי לאחר שביטל את השיקים המעותדים שמשכה החברה, הגישו נושים אחרים שלה שתי תביעות לחייבו באופן אישי בגין הנזקים שנגרמו להן. תביעות אלו נדחו, ודחייתן יצרה, כך טען המערער, השתק פלוגתא המונע התדיינות נוספת בטענות שהעלתה המשיבה. לגופו של עניין טען המערער כי לא חרג מההרשאה שנתן לו בית המשפט המחוזי, מאחר שבהתנהלותו יצר הקבלה בין התשלומים הצפויים לספקים לבין התמורה המתקבלת מלקוחות החברה; דאג תמיד שתיוותר יתרה חיובית בחשבון הבנק של החברה; ולא הנפיק למשיבה המחאה לפני שאחז בהמחאה נגדית דחויה שקיבל בפועל לידיו מקוטלר או מראובן. המערער הוסיף וטען כי הגם שלא הייתה לו חובה לגלות למשיבה כי התשלום יבוצע רק לאחר ביצוע תשלום מקביל משני הפרויקטים, הוא הבהיר לנציגי המשיבה כי אלה הם פני הדברים. הכנ"ר, שהתביעה הוגשה גם נגדו, תמך בעמדת המערער ובטענות שהעלה.

6. בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 12.9.2011, הבהיר בא כוח המשיבה כי טענתו "לא עוסקת ברשלנות זו אחרת של הנאמן בניהול התיק [...] אלא בטענה אחרת, שנכנסת לחריג המצמצם שהפסיקה רואה בחיוב נאמנים, קרי: חריגה מפורשת מהוראות בית המשפט". המשיבה הצביעה על דו"ח שהגיש המערער ביום 12.2.2004, שממנו עלה כי סך ההתחייבויות של החברה לספקים בתקופת הקפאת ההליכים היה גבוה בכמעט שני מיליון ש"ח מהכנסות החברה באותה עת. מכאן ביקשה המשיבה להסיק כי המערער חרג מההרשאה שניתנה לו, בכך שבמקום להנפיק שיקים לספקים רק כנגד שיקים שנתקבלו אצלו מלקוחות החברה, הוא הזמין סחורה ושירותים מספקים מבלי שהחזיק בידו שיקים מעותדים על חשבון הסחורה והשירותים שהזמין, אלא על בסיס ציפייה לקבל תשלום מהלקוחות בעתיד. מנגד טען המערער כי הדו"ח דווקא מלמד שפעל במסגרת ההרשאה, וכי לסכומים ששולמו לספקים בשיקים שבוטלו בסופו של דבר היה כיסוי מלא בשיקים שהגיעו לידיו מלקוחות החברה. המערער הודה באותו דיון שהזמין סחורה מהספקים בשעה שהשיקים מלקוחות החברה טרם הועברו אליו, אך גרס כי בכך לא חרג מההרשאה אשר עסקה אך בהעברת שיקים לספקים כנגד שיקים מעותדים. המערער הוסיף וטען כי הספקת הסחורה ומתן השירותים קדמו לתשלום של הלקוחות, ולכן אין היגיון בטענת המשיבה כי אסור היה לו להזמין סחורות לפני שיקבל תשלום מלקוחות עבור הסחורה והעבודה שטרם סופקה ובוצעה.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

7. בית המשפט המחוזי (כב' השופט ד' מינץ) קבע כי נוסח הבקשה למתן הוראות מלמד כי הבקשה הייתה אך למתן אישור לביצוע תשלומים כנגד שיקים של לקוחות החברה שכבר נתקבלו אצל הנאמן אך מועד פירעונם היה עתידי. כך גם הבין אותה הכנ"ר. נקבע כי לא זו בלבד שלא ניתן אישור לבצע הזמנות ולקחת אשראי מספקים על חשבון הכנסות צפויות שטרם נתקבלו עבורם שיקים דחויים, אלא שהנאמן עצמו הדגיש כי בכוונתו לבצע תשלומים בתאריכים מקבילים; כי היה מודע לכך שנטילת אשראי מספקים על בסיס הכנסות צפויות היא בעלת סיכון רב מדי, הרבה מעבר לזה הקיים בתשלום באמצעות שיקים מעותדים שכבר נמצאים בידו; וכי ראה לציין כי פעולתו עד כה במתן התחייבויות לספקים ולקבלני משנה על בסיס תקבולים שצפויים להתקבל מהעבודות שמבוצעות היא בעלת מרכיבי סיכון שהוא מבקש לצמצמם. על כן קבע בית המשפט כי אין ספק שהנאמן לא קיבל אישור להזמין סחורה ולקבל שירותים על חשבון צפי לקבלת תשלום מלקוחות, אלא אך כנגד שיקים שנמצאו אצלו בפועל במועד קבלת הסחורה או השירות.

8. לאחר מכן דן בית המשפט בשאלה אם הנאמן אכן נטל אשראי מספקים מעבר לסכום השיקים המעותדים שהיו אצלו, או שמא פעל בהתאם לאישור שקיבל מבית המשפט והוציא שיקים "back to back" ולא ביצע הזמנה בטרם החזיק בידיו שיק עם מועד פירעון עתידי. נקבע כי העובדה שהחוב כלפי המשיבה היה מורכב הן מסכומים שכנגדם היו בידי הנאמן שיקים, הן מסכומים שלגביהם לא היו בידי הנאמן שיקים כנגדם מלמדת כי המשיבה לא קיבלה שיקים מעותדים כנגד כל החוב כלפיה. מכאן הסיק בית המשפט כי הנאמן הזמין מהמבקשת סחורה מעבר לשיקים שהיו בידו, בניגוד להיתר שקיבל מבית המשפט. נקבע כי הנאמן ציין במפורש שמסר למשיבה המחאות שהיו עתידות להיפרע במהלך חודש נובמבר במקביל לכך שהחברה תקבל תשלומים משני הפרויקטים; וכי הרציונל בבסיס התנהלות זו היה הצורך לשלם לספקים עם קבלת הסחורה, בעוד שמהלקוחות לא ניתן היה לקבל שיקים בטרם הושלמה העבודה שבוצעה עבורם באמצעות הסחורה שנתקבלה מהספקים. על כן נוצר פער זמנים בין הזמנת העבודה ובין קבלת השיקים המעותדים מהלקוחות, פער זמנים שבו נטל הנאמן למעשה אשראי מהספקים, כשבכוונתו היה לשלם להם על בסיס התמורה שהוא עתיד היה לקבל בגין העבודה שתבוצע באמצעות הסחורה שרכש מהספקים. גם בדיון מיום 12.9.2011 שב הנאמן על טענה זו. בית המשפט קבע כי ייתכן אמנם שהתנהלות כזו נעשית באופן נורמטיבי בעסקים רגילים, אך במקרה זה לא היה מדובר במהלך עסקים רגיל כי אם בחברה בהקפאת הליכים. נקודת המוצא בהקפאת הליכים היא שהחברה אינה סולבנטית וקיים סיכוי כי תסיים את דרכה בפירוק כאשר קופתה ריקה. נקבע כי הסיכון בדרך ההתנהלות שבחר הנאמן היה ידוע לו, ולכן הוא תחם את בקשתו ליטול אשראי כנגד שיקים מעותדים בלבד. כך אכן הותר לו ותו לא. מהטעמים האמורים בא בית המשפט קמא למסקנה כי הנאמן חרג מההרשאה שניתנה לו.

9. בית המשפט ציין כי הנטייה היא ליתן חסינות לנאמן, כמו גם לבעל תפקיד אחר מטעם בית המשפט; וכי הטלת אחריות אישית על נאמן היא סנקציה חמורה ועל כן תעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים. ברם, אחד המקרים החמורים שבהם יש להטיל אחריות אישית על נאמן, לצד מקרים של פעולות שנעשו בזדון או ברשלנות רבתי, הוא שפעולתו של הנאמן נעשתה תוך חריגה מובהקת מסמכות, כבמקרה שלפניו. הוטעם כי ככל שטעותו של הנאמן הייתה טעות בשיקול דעת, לא היה מקום לחייבו באופן אישי, שכן ככלל יכבד בית המשפט את שיקול דעתו הכלכלי של בעל תפקיד ויימנע מלהתערב בו בדיעבד. אולם, כאן אין מדובר בשיקול דעת מוטעה כי אם בניהול החברה באורח גירעוני תוך חריגה מפורשת מההיתר שניתן לו על ידי בית המשפט. אשר על כן חייב בית המשפט את הנאמן לשלם למשיבה עבור הסחורה שהוזמנה בלא שהיו בידי החברה שיקים כנגדה בסך של 272,764 ש"ח (נכון ליום 30.11.2003). עוד נקבע כי דין יתרת התביעה להידחות משום שלגביה לא חרג הנאמן מההרשאה שניתנה לו. כמו כן חייב בית המשפט את הנאמן בשכר טרחת עורך-דין בסך של 25,000 ש"ח.

10. יצוין כי בית המשפט המחוזי דחה גם את טענות המשיבה לגבי השתק פלוגתא וכן את התביעה נגד הכנ"ר. סוגיות אלו אינן מעניינו של הערעור שלפנינו, ולכן אין צורך לפרט את הקביעות בעניינן.

טענות הצדדים

11. המערער ממקד את ערעורו בפרשנות הצו של בית המשפט המחוזי – שנעתר לבקשה למתן הוראות ביום 20.5.2003 – ואלה, בתמצית, טענותיו: ראשית, המערער טוען כי המשיבה מנועה מלטעון כיום שההרשאה שנתן בית המשפט המחוזי לא כללה היתר ליטול אשראי כנגד התחייבויות חוזיות לקבל תשלום שאינן מובטחות בשיק, וזאת מהטעמים האלה: (1) המשיבה לא חלקה על כך שהמערער פעל בסמכות; (2) היא הגישה תביעת חוב במעמד עדיף של הוצאות פירוק, ובכך גילתה דעתה שההוראה משתרעת גם על אשראי שלא הובטח בהמחאות מעותדות; (3) תביעתה נגד הכנ"ר הניחה שבית המשפט אישר לחברה ליטול אשראי גם נגד צפי הכנסות שאינו מובטח בשיק; (4) בפסק הדין נקבע כי המשיבה ידעה על אודות ההיתר שהחברה קיבלה מבית המשפט, ובמקביל נקבע כי המשיבה לא ידעה עליו. נטען כי על סמך הקביעה שהמשיבה ידעה על ההיתר, היא ויתרה על הדרישה שהתשלום יהיה כנגד המחאות מעותדות. שנית, המערער טוען כי יש להקנות משקל מכריע לפרשנות הכנ"ר את ההיתר שנתן בית המשפט, מהטעם שהצו שניתן הוא "כמוצע ע"י הכנ"ר". הואיל והכנ"ר טוען כי המערער לא חרג מההרשאה שניתנה לו, ואף לא התנגד לאופן הפעולה של המערער בזמן אמת, יש להעדיף את פרשנות המערער לצו. שלישית, המערער טוען כי לפי לשונה של בקשתו, ההיתר שניתן לו משתרע גם על שיקים עתידיים; ולמצער יש לפרשו באופן שמשתרע גם על מצב שבו ניתנו שיקים מעותדים בגין חלק מהחוב, כפי שהיה בעניינו. רביעית, המערער טוען כי עסקינן בסטייה שאינה חריגה – סטייה ב"כמות" ולא ב"סוג"; וכי המבחן הראוי לבחון אם חלה סטייה מהותית מהרשאה הוא מבחן כלכלי, ולא מילולי. לגישת המערער, משהתיר לו בית המשפט לנהל את החברה באופן גירעוני, השאלה אם נטל אשראי כנגד שיק מעותד או בלעדיו היא שאלה של "כמות" ולא של "סוג", שכן השיק הנגדי אינו מבטל או מצמצם את הסיכון, וממילא אין מדובר בסטייה מהותית מהיתר המצדיקה הטלת אחריות אישית. חמישית, נטען כי שיקולי מדיניות משפטית מוליכים למסקנה שאין מקום להטיל חבות בגין הסטייה הנטענת. בהקשר זה נסמך המערער על דברי השופט י' דנציגר שנאמרו אגב אורחא בע"א 4042/08 סגל נ' גרינברג, פסקה 10 (22.4.2009) (להלן: עניין סגל) וכן על פסיקה של בתי המשפט המחוזיים, שמהם עולה כי הגישה להטלת אחריות אישית על בעל תפקיד מטעם בית המשפט צריכה להיות מצמצמת. עוד טוען המערער בהקשר זה כי עילתה של התביעה היא חוזית, ובמצב כזה אין אחריות אישית; וכי שגה בית המשפט כשלא דן ביסודותיה של עוולה נזיקית "רגילה" ובכלל זה יסודות הנזק והקשר הסיבתי. שישית, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כשלא קבע מדרג ויחס פרופורציונאלי לחבות בעל תפקיד, ובכלל זה לא התייחס לגובה העירבון שנדרש מהנאמן, ולעובדה שהנאמן היה רשאי להסתמך על העירבון כתקרת חבותו האישית. המערער טוען כי קיים נוהג שלפיו המבקש להתקשר עם חברה בהקפאת הליכים נוהג לבקש ערבות אישית מהנאמן; כי המשיבה ידעה ממכתב ששלח לה הנאמן כי ביצוע תשלומים אליה מותנה בעצם ביצוע מלוא התשלומים על ידי מזמיני העבודה; וכי שגה בית המשפט בדחותו את טענת השיהוי. שביעית, סבור המערער כי היקף האחריות בנזיקין שיש להטיל על נאמן מצומצם, כהיקף האחריות בנזיקין של "נאמן ציבור". לבסוף, המערער סבור כי פסק הדין של בית המשפט קמא חורג באופן קיצוני ממגמת פסיקת בית משפט זה להרחיב את ההגנה על נושאי תפקידים בחברות, המשמשים בתור "ידו הארוכה של בית המשפט", ולהימנע מהטלת אחריות אישית אלא במקרים חריגים ביותר.

12. המשיבה תומכת יתדותיה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. לשיטתה, צדק בית המשפט המחוזי כשהכיר בחריגה מהרשאה כעילה נזיקית להטלת חבות אישית על בעל תפקיד מטעם בית המשפט. המשיבה מדגישה כי תביעתה לא עוסקת בעוולת הרשלנות במלוא היקפה, אלא בחריגה מהוראות בית המשפט כעילה לחיוב אישי של בעל תפקיד. לטענת המשיבה, בנסיבות דנן התקיימו יסודותיה של העוולה מהטעם שההרשאה שניתנה למערער, כפי שביקש, היא ליטול אשראי כנגד המחאות מעותדות. הסיכון הטמון בהרשאה כזו נמוך במידה ניכרת מהסיכון הטמון בנטילת אשראי כנגד התחייבות לקבל כסף שאינה מובטחת בשיקים, ולכן המערער לא ביקש הרשאה לנהוג כך וממילא לא קיבל אותה. בתשובתה לטענות המערער, טוענת המשיבה כי טענת המניעות שהעלה בערעור היא בבחינת שינוי חזית ואין להידרש לה; וכי טענתו כי ביקש מבית המשפט היתר ליטול אשראי נגד תשלומים מעותדים, הגם שאינם מובטחים בשיקים, סותרת את שטען בבית המשפט קמא. כמו כן נטען כי אין לייחס משקל לפרשנות שנותן הכנ"ר לצו שנתן בית המשפט, שכן הכנ"ר נתבע אף הוא בבית המשפט קמא, ויש זהות אינטרסים בינו לבין המערער; כי המשיבה לא ידעה על אודות ההיתר שניתן למערער לנהל את החברה באופן גירעוני; וכי יש לדחות את טענות המניעות והשיהוי לגופן.

13. במסגרת הערעור שכנגד טוענת המשיבה כי שגה בית המשפט המחוזי כשלא חייב את המערער בסכום החוב שהצטבר גם בגין סחורה שהזמין ושילם בגינה בשיקים דחויים בקובעו שהמערער לא חרג מהרשאה לגבי סכום זה. המשיבה טוענת כי הוכח שגם לגבי חלק זה של החוב חרג המערער מההרשאה בכך שהזמין את הסחורה לפני שהיו בידיו שיקים מעותדים של לקוחות החברה. לטענת המשיבה, די בחריגה זו כדי לחייב את המערער בכל הנזק שנגרם לה. כמו כן, נטען כי היה על המערער להפעיל שיקול דעת וליטול אשראי בסכום מופחת נגד שיק מעותד שקיבל, ומשנטל אשראי בשיעור של 100% מהשיקים שקיבל ולא שקלל את הסיכון שהשיק לא ייפרע, חרג מתפקידו. לחלופין נטען כי היה מקום להעביר את נטל ההוכחה לנאמן להראות אם וכיצד הסתמך במועד ביצוע ההזמנות על שיקים מעותדים שהחזיק בידיו, נטל שהמערער לא עמד בו.

14. הכנ"ר סבור כי המערער לא חרג מההרשאה שניתנה לו; כי בפועל המשיבה הייתה מודעת למצב הדברים לאשורו; וכי ההליך המשפטי שבו בחרה לנקוט אינו אלא ניסיון להקטין את הנזק שנגרם לה כתוצאה מקריסת החברה. הכנ"ר טוען כי בבחינת הדברים במבט לאחור, לא ניתן לשלול את ההיגיון הכלכלי והעסקי למהלך שאותו נקט המערער ולא ניתן לבדוק בציציותיהם של כל הגורמים המעורבים. לנוכח מכלול הנסיבות ובשים לב לפרק הזמן שחלף; ובהינתן ההלכה שאין לחייב בחיוב אישי בעל תפקיד הפועל כידו הארוכה של בית המשפט אלא במקרים חריגים, סבור הכנ"ר כי הספק שמתעורר בענייננו באשר להיקף ההרשאה שניתנה למערער אמור לפעול לזכותו ולא לחובתו.

דיון והכרעה

15. הערעור שלפנינו נסב על השאלה אם יש מקום להטיל אחריות אישית על המערער בגין נזק שנגרם למשיבה. כדי להשיב לשאלה זו, יש לפרוש את התשתית המשפטית להטלת אחריות אישית על נאמן בהקפאת הליכים כלפי צד שלישי שהתקשר עם החברה בגין חריגה מהרשאה. כפי שיובהר להלן, חיוב אישי בנסיבות אלו עשוי לקום לפי דיני הנזיקין (ובעניינו: עוולת הרשלנות) או לפי דיני השליחות. לאחר מכן ניישם את המתווה הנורמטיבי שיוצג בנסיבות דנן. בכלל זה נבחן אם המערער חרג מתחום הרשאתו; וככל שהתשובה היא בחיוב – האם היא מקימה עילה לחיובו באופן אישי.

חיוב אישי של נאמן בהקפאת הליכים – המסגרת הנורמטיבית

16. נאמן בהקפאת הליכים (כיום נוקט החוק במינוח "בעל תפקיד" וכך אתייחס אליו להלן) ממונה על ידי בית המשפט כדי לשמש זרועו הארוכה לצורך ניהול חברה שנקלעה לחדלות פירעון, במטרה לנסות לגבש הסדר נושים שיביא להבראתה (למטרותיה של הקפאת ההליכים כצעד להבראת החברה ראו ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1) 538, 550 (2004); ע"א 10233/04 עיריית יהוד נ' י.ר.א.ב שירותי נוי 1985 בע"מ, פ"ד ס(4) 254, 269-268 (2006); ע"א 4409/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי
, פסקאות 70-67 (14.11.2010); יחיאל בהט הבראת חברות 28-19 (2013)). משניתן צו הקפאת הליכים, מוקנות לבעל התפקיד הסמכויות של אורגני החברה, בהתאם ובכפוף לגבולות שהותוו לו בצו המינוי (סעיף 350ד(ב) ו-(ג) לחוק החברות, התשנ"ט-1999; דוד האן דיני חדלות פירעון 283-282 (2009) (להלן: האן) (יצוין, במאמר מוסגר, כי סעיף זה נכנס לתוקף ביום 17.1.2013 מכוח חוק החברות (תיקון מס' 19), התשע"ב-2012, ס"ח 493 (להלן: תיקון מס' 19), אולם הוא מעגן את הדין שקדם לו בכל הנוגע לסמכויותיו של בעל התפקיד); ראו גם תקנה 14(א)(1) רישה לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 (להלן: תקנות ההסדר)).

17. בעל התפקיד מקבל לידיו סמכויות רחבות לניהול ענייניה של החברה ומשמש אורגן שלה. על כן, ככלל, הפעולות המבוצעות במסגרת תפקידו מחייבות את החברה ולא אותו באופן אישי. כך מכתיב עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 694 (1994) (להלן: עניין צוק אור)). עקרון זה מאפשר לאורגני החברה וקברניטיה ליטול סיכונים סבירים שמטרתם להשיא את רווחיה, לגייס אשראי והון ולהתקשר בחוזים יעילים (ראו, למשל, ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 702 (2004) (להלן: עניין פניגשטיין); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 792 (1997) (להלן: עניין שטיל); אוריאל פרוקצ'יה "מושג ותיאוריה בתורת האישיות המשפטית" עיוני משפט יז 167 (1992); אירית חביב-סגל דיני חברות 354-351 (2007) (להלן: חביב-סגל)). נושים המתקשרים עם החברה מודעים להפרדה שיוצר מסך ההתאגדות בין כיס העושר שלה לבין כיסי העושר הפרטיים של האורגנים הפועלים מטעמה, כמו גם למערך הסיכונים והסיכויים הנובע מהפרדה זו. הטלת אחריות אישית על נושא משרה כל אימת שהופרה ההתקשרות בין החברה לבין נושיה עלולה לסכל את הבחירה החוזית בין הצדדים, ואינה עולה בקנה אחד עם עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד (עניין צוק אור, בעמ' 699-698). עם זאת אין בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת כדי להקנות לאורגן של החברה – ובעל תפקיד בכלל זה – חסינות מפני הטלת אחריות אישית כלפי נושים, בעלי מניות או צדדים שלישיים שעימם התקשרה החברה במקום שבו מעשיו או מחדליו מקימים עילה לחיוב אישי לפי דיני הנזיקין, החוזים או השליחות (ראו והשוו: ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 266 (1981); עניין שטיל, בעמ' 790; עניין צוק אור, בעמ' 695; ע"א 2972/03 יצהרי נ' אימפורט, פסקה 7 (14.12.2006) (להלן: עניין יצהרי); חביב-סגל, בעמ' 111). נפנה אפוא לבחון את התנאים להטלת אחריות אישית על בעל תפקיד בנסיבות שעליהן עמדנו. נפתח בעוולת הרשלנות ולאחר מכן נדון בחיוב אישי של בעל תפקיד בנסיבות ספציפיות של חריגה מהרשאה.

אחריות אישית בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות

18. בדומה לנושאי משרה אחרים הפועלים בשם חברה, ניתן להטיל אחריות אישית על בעל תפקיד בהקפאת הליכים בהתקיים יסודותיה של עוולת הרשלנות המעוגנת בסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – קיומה של חובת זהירות, הפרת החובה (התרשלות) ונזק שנגרם כתוצאה מההפרה (ראו והשוו: סעיף 252 לחוק החברות; עניין שטיל, בעמ' 792-791; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 (1982) (להלן: עניין ועקנין)). נבחן יסודות אלו לפי סדרם.

חובת זהירות

19. כידוע, דיון בעוולת הרשלנות מצריך לבחון, בראש ובראשונה, אם יש להכיר בחובת זהירות של בעל תפקיד כלפי נושה ספציפי של החברה, דהיינו צד שלישי שבעל התפקיד התקשר עימו בשם החברה במהלך הקפאת ההליכים (עניין סגל, שם). כדי לקבוע קיומה של חובת זהירות יש לבחון אם בעל תפקיד יכול לצפות – מבחינה טכנית – כי לצד השלישי שעימו הוא מתקשר בשם החברה ייגרם נזק כתוצאה מכך. אם התשובה לכך חיובית, קמה חזקה כי ראוי להטיל על בעל התפקיד – מבחינה נורמטיבית – חובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת הנזק, אלא אם כן קיימים שיקולי מדיניות משפטית המטים את כף המאזניים לשלול קיומה של חובה זו (עניין ועקנין, בעמ' 123; ע"א 1167/11 פלוני נ' פלוני, פסקה 36 (18.11.2013)). דומה שאין חולק כי בעל התפקיד יכול לצפות שייגרם לצד שלישי נזק כתוצאה מהתקשרותו עם החברה, כאשר יש סיכוי בלתי מבוטל שהאחרונה לא תוכל לעמוד בהתחייבויות שנטל בשמה כלפיו (השוו: ציפורה כהן פירוק חברות 322 (2000) (להלן: כהן)). השאלה המרכזית, אם כן, אינה אם ניתן לצפות ולמנוע את הנזק, אלא אם ראוי להטיל חובה לצפות ולנקוט אמצעים סבירים למניעתו. תשובה לשאלה זו מצריכה דיון בשיקולי המדיניות בעד ונגד הטלת אחריות בנסיבות אלו (ראו: אריאל פורת נזיקין כרך א 149 (2013) (להלן: פורת)). ודוקו: לא אחת הובעה הדעה כי יש להכיר בחובת זהירות מושגית של נושאי משרה, ובכלל זה נאמן ומפרק, הן כלפי ציבור הנושים הקיימים של החברה בכללותו, הן כלפי צדדים שלישיים שהחברה התקשרה עימם בזמן הקפאת ההליכים (ראו, למשל, רע"א 555/14 הנאמן לחברת ל. האן צעצועים נ' לנדנר, פסקה 10 (28.4.2014) (להלן: עניין ל. האן צעצועים); רע"א 9227/12 גרנות נ' שפייזר, פסקה 19 (27.8.2013) (להלן: עניין גרנות); עניין סגל, פסקה 9; רע"א 7160/06 חנית ובטחון בע"מ נ' גולדנברג, פסקה ז' (26.3.2007) (להלן: עניין חנית); פש"ר (מחוזי ת"א) 1357/03 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' בן-טל, פסקה 1 (24.12.2003) (להלן: עניין מיאב); המ' (מחוזי ת"א) 947/97 רביב עמק חפר – תשתיות ובניה (1982) בע"מ (18.6.1999)).

20. עמדה זו מתיישבת עם עצם תפקידו המיוחד של בעל התפקיד, המשמש ידו הארוכה של בית המשפט במטרה להבריא את החברה לטובת נושיה. הצדדים השלישיים המתקשרים עם החברה בתקופת הקפאת ההליכים מודעים לכך שבשלב זה של חיי החברה, בית המשפט הוא זה שמנווט את פעילותה ומפקח על פעולות בעל התפקיד; שייעוד החברה אינו עוד להשיא את רווחיה לטובת בעלי המניות באמצעות נטילת סיכונים סבירים, אלא למזער ככל האפשר את הפגיעה בנושים; ושבשונה מהתקשרות עם חברה סולבנטית, התקשרות עם חברה בהקפאת הליכים נעשית בצורה מבוקרת. הנכונות להכיר בחובת זהירות מושגית של בעל תפקיד כלפי נושה קונקרטי של החברה אף נובעת מהשאיפה להכווין את התנהגות בעל התפקיד ולתמרץ אותו לפעול בזהירות הראויה, בשיקול דעת סביר ובאופן שיבטא את כובד האחריות המונחת על כתפיו כמי שמנהל נכסים של אחרים. הטלת אחריות כאמור תרתיע אותו מפני נטילת סיכונים בלתי סבירים (השוו: עניין חנית, פסקה ח'; ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים – להלכה ולמעשה 229 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: אלשיך ואורבך)).

21. מן העבר השני, האפשרות שתוטל אחריות אישית על בעל התפקיד עלולה להוביל להרתעת-יתר וליצירת אפקט מצנן, אשר במאזן עלות-תועלת יפגעו בנושים, בעובדים, בבעלי המניות ובציבור בכללותו. בעל תפקיד בהקפאת הליכים נדרש בדרך כלל להפעיל את החברה כ"עסק חי" ולנהל אותה, על כל הכרוך בכך. ככל מנהל עסקים, נדרש גם בעל התפקיד לקבל החלטות עסקיות בתנאים של חוסר ודאות. בדרך כלל מתמנים לתפקיד זה עורך-דין או רואה-חשבון שאינם בהכרח מומחים לניהול בתחום עיסוקה של החברה. אף שבעל התפקיד עשוי להסתייע באיש מקצוע לביצוע תפקידו (תקנה 14(ד) לתקנות ההסדר), האחריות לניהול החברה נותרת על כתפיו. בעל התפקיד אף פועל בסד זמנים דוחק, המחייב אותו ללמוד את מצבה של החברה ולעבד כמויות גדולות של מידע בזמן קצר; ליתן את דעתו למערך האינטרסים של הנושים – המובטחים מזה והלא מובטחים מזה – ושל בעלי המניות; לשקם את מערכת היחסים עם הספקים; ולבנות יחסי אמון עם העובדים. מאפיינים אלה של התפקיד עושים אותו למורכב ולמאתגר במיוחד וכשלעצמם מרתיעים מועמדים ראויים מלקבל על עצמם את התפקיד. הטלת אחריות אישית על בעל התפקיד עלולה להגביר אפוא את האפקט המרתיע הקיים ממילא (עניין גולדנברג, בפסקה ח(4); אלשיך ואורבך, בעמ' 231-230; ישראל גפני כינוס נכסים – הלכה ומעשה 472-463 (מהדורה שלישית, 2004)). יתר על כן, אחריות אישית עלולה להוביל לכך שבעל התפקיד יימנע מפני נטילת סיכונים סבירים שמטרתם להיטיב את מצבם של הנושים, מחשש שהללו יתממשו ושהנזק יושת עליו (השוו: עניין יצהרי, פסקה 12). היא אף עלולה לעודד הגשת תביעות נגד בעלי תפקיד, בין היתר בניסיון להשפיע על שיקול דעתם המקצועי. כתוצאה מכך ייאלצו אלה להשקיע חלק ניכר מזמנם וממרצם להתגוננות מפני תביעות אישיות, וזאת על חשבון הזמן שיוקדש לניהול ענייני החברה (השוו: עניין גרנות, פסקה 19; עניין סגל, פסקה 10; עניין חנית, פסקה ח'; אלשיך ואורבך, בעמ' 239-236).

22. להשקפתי, מאפייניו המיוחדים של בעל תפקיד בהקפאת הליכים, המשמש שלוחו של בית המשפט והפועל לקידום האינטרס של נושי החברה, לצד השאיפה לעודד אותו לפעול בזהירות הראויה ולהימנע מנטילת סיכונים בלתי סבירים, מובילים למסקנה כי יש להכיר בחובת זהירות שלו כלפי צדדים שלישיים שהתקשרו עם החברה בתקופת הקפאת ההליכים בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה מהתרשלותו. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הגישה שהובעה בפסיקתו של בית משפט זה עד כה. עם זאת, לחשש מפני הרתעת יתר ולאפקט מצנן כאמור יש להקנות משקל הולם בעיצוב אמת המידה לבחינת יסוד ההתרשלות. לכך נפנה כעת.
הפרת החובה – התרשלות

23. משמצאנו כי יש להכיר באופן עקרוני בחובת זהירות של בעל תפקיד כלפי נושה של החברה בגין נזק שנגרם לו עקב התקשרות עימה, יש לבחון מהי אמת המידה להתנהגות סבירה של בעל התפקיד בהקפאת הליכים. ככלל, השאלה אם אדם פלוני התרשל בהתנהגותו נבחנת לפי סטנדרט אובייקטיבי: השוואת התנהגותו לאורחותיו של אדם סביר הנמצא בנעליו על רקע נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה (ראו, למשל, עניין גולדנברג, פסקה ז'; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 508-506 (2004); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך א 488-475 (2012) (להלן: גלעד)). בענייננו, השאלה היא כיצד היה נוהג בעל תפקיד סביר בנסיבות העניין (השוו: סעיף 253 לחוק החברות), ובאופן קונקרטי: האם פעולה בחריגה מהרשאה עולה כדי התרשלות. על אף שבחינת סבירות ההתנהגות נעשית, מטבע הדברים, בדיעבד, יש לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על פי הידוע באותה עת (עניין חמד, בעמ' 507).

24. אמת המידה לבחינת השאלה אם בעל תפקיד פעל באופן סביר נגזרת ממאפייני תפקידו וממתחם שיקול הדעת המוקנה לו. מתחם זה מושפע באורח ישיר מההבחנה בין אופי תפקידו של נושא משרה המוסמך לנהל חברה סולבנטית, לבין אופי התפקיד של בעל תפקיד המתמנה מטעם בית המשפט לנהל חברה המצויה בהקפאת הליכים. ובמה דברים אמורים? עמדנו על כך שבמסגרת פעילות עסקית של חברה סולבנטית, נוהגים קברניטיה ליטול סיכונים סבירים שמטרתם להשיא את רווחיה. בתוך כך נהנים נושאי המשרה הפועלים במסגרת סמכותם משיקול דעת רחב, ובית המשפט, ככלל, יימנע מלהחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתו שלו. זאת, "אפילו היה הוא עצמו מגיע לתוצאה אחרת ואף אם הוא שוכנע כי המנהלים טעו בשוקלם את אינטרס החברה" (ע"א 131/88 רוגובסקי נ' סביר, פ"ד מד(2) 622, 625 (1990); ראו גם: ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה 19 (23.2.2010); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 187-185 (מהדורה שנייה, 2011)).

25. שונים הם פני הדברים כאשר חברה נקלעת למצב של חדלות פירעון. במצב זה נקודת המוצא היא שניהולה העסקי כשל, ועל כן נדרשת התערבות של בית המשפט כדי להגן על האינטרס של הנושים – בעיקר הלא מובטחים – ולמזער ככל האפשר את מידת הפגיעה בהם. אם מצא שהתקיימו התנאים לכך, ולבקשתו של צד מעוניין, רשאי בית המשפט להקפיא את ההליכים המתנהלים נגד החברה כדי לבחון אם ניתן להבריא אותה באמצעות גיבוש הסדר נושים והשבתה לפעילות סולבנטית. במצב של חדלות פירעון, נוטל אפוא בית המשפט לידיו את מושכות הניהול של החברה, בעיקר לטובת האינטרס של הנושים. כדי לסייע לבית המשפט להשיג את תכליותיה של הקפאת ההליכים, רשאי הוא למנות בעל תפקיד שיהיו לו כל הסמכויות והחובות שיקבע, לרבות ניהול החברה או פיקוח על ניהולה, שמירה על נכסיה, וכן בדיקת תביעות חוב (סעיף 350ד(ב) ו-(ג) לחוק החברות; תקנה 14(א)(1) רישה לתקנות ההסדר). בניגוד למנהל של חברה סולבנטית אשר שיקול דעתו העסקי, המופעל בגדר גבולות ההרשאה שניתנה לו, הוא רחב – בעל תפקיד בהקפאת הליכים יונק את סמכויותיו מצו הקפאת ההליכים ומהחלטות בית המשפט, ופעולותיו מכוונות כולן להגשמת התכלית הקונקרטית אשר לשמה מונה: הבראת החברה תוך קידום האינטרסים של נושיה. מכאן, שאף אם להלכה סמכויות הניהול שמוקנות לנאמן הן רחבות (ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752, 767 (2002)), למעשה היקף שיקול דעתו לנהל את החברה – ובכלל זה ליטול סיכונים עסקיים שהתממשותם עלולה להסב נזק לנושים – מוגבל באורח ניכר ביחס לשיקול הדעת המסור לאורגנים של חברה סולבנטית. ויודגש: הואיל ועל פי רוב נדרש בעל התפקיד להפעיל את החברה כ"עסק חי" במטרה לבחון אם ניתן יהיה להבריא אותה ולהשיב? לפעילות סולבנטית, ככלל יקנה לו בית המשפט סמכות ושיקול דעת רחבים להחליט בעניינים הדרושים לניהול? במהלך העסקים הרגיל. עמד על כך השופט א' רובינשטיין:

"נדמה כי יהא נכון לומר, שבמקרים בהם מצויה חברה בפני
פירוק, אך הכוונה להמשיך ולהפעילה כעסק חי מתוך מטרה שתשתקם ותוכל להשיב לנושיה את חובם, יידרשו לעתים פעולות שיש בהן משום יצירתיות ומקוריות מסוימות, כדי להחזיר את החברה בסופו של דבר אל דרך סלולה. כאן מתייצבת השאלה, מהם הגבולות. ברי כי לא נקבל סיכונים 'הזרדיים', הימור בנכסי החברה – אך גם לא נרצה לשתק מפרק או נאמן ולהרתיעם מקבלת החלטות" (עניין גולדנברג, בפסקה ח(4)).

26. לעומת זאת, אופי התפקיד וייעודו מחייבים את בעל התפקיד להצטייד מראש באישור לביצוע פעולות מהותיות שעשויות להיות להן השלכות ניכרות על עתיד החברה, על נושיה ועל יכולתו של הליך הקפאת ההליכים להגשים את מטרתו (השוו: כהן, בעמ' 324). מסקנה זו מתבקשת מתפישת היסוד שלפיה בית המשפט מפקח על פעולות בעל התפקיד פיקוח מהותי, ונדרש לאשר את פעולותיו המהותיות לאחר ששמע טענות ושקל בדבר (השוו: ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ (בכינוס נכסים) נ' וולף (20.1.1993)).

27. השאלה איזו פעולה תיחשב לכזו המחייבת אישור מראש, ואיזו מצויה בגדרי מתחם שיקול הדעת המוקנה לבעל התפקיד דרך שגרה, מצריכה לאזן בין הצורך להימנע מהרתעת יתר שתשתק את פעילות בעל התפקיד ותאמיר את עלויות העסקה, לבין הצורך להותיר לבית המשפט את המילה האחרונה בצמתים המרכזיים של ההליך, ולוודא שההחלטות העקרוניות יתקבלו לאחר שנשמעו עמדות הכנ"ר, הנושים הרלוונטיים ובעלי המניות (ככל שיש בכך צורך בנסיבות העניין העומד לדיון). למשל, ומבלי למצות, יידרש בעל התפקיד לקבל אישור מראש למתווה ההבראה שיבקש לנקוט בו ולביצוע "פעולות חשובות החורגות מניהול רגיל לפי המתווה שאושר בידי בית המשפט" (אלשיך ואורבך, בעמ' 235); להתקשרות בעסקה שיש לו עניין אישי בה; להפעלת החברה באורח גירעוני; ולנטילת אשראי חדש בלא שיש באפשרות החברה, באופן ודאי, לפרוע אותו במועד. בעיקר אמורים הדברים ב"נטילת התחייבויות כבדות, כמו גם בחובת דיווח מהירה ומלאה כל אימת ש[בעל התפקיד] חש כי 'הלולאה מתהדקת' והוא מצוי בסכנה מוחשית של מעבר לניהול גירעוני (או, לחלופין, לחריגה ממסגרת האשראי המותרת, אם אושר לו ניהול גירעוני בגבולות מסוימים)" (שם, בעמ' 236-221). ודוקו: אין כוונה כי חובת הפנייה לאישור מראש לבית המשפט תחול לגבי פעולות שגרתיות, שאינן חורגות מניהול רגיל לפי המתווה שאישר בית המשפט, ויש להימנע מהכבדת יתר על בעל התפקיד, במיוחד כאשר עליו לבצע את הפעולות במהירות יחסית ובמהלך העסקים הרגיל. בסופו של דבר, יידרש אישור מוקדם לפעולות שלגביהן "השכל הישר קורא [...] לאישור בית המשפט, כדי שתהא עין נוספת צופיה" (עניין גולדנברג, בפסקה ט).

28. האיזון הראוי בין השיקולים שעליהם עמדתי מוביל למסקנה שאמת המידה להטלת אחריות אישית על בעל התפקיד צריכה להיות מצמצמת. בעל התפקיד פועל מטעם בית המשפט ואין להטיל עליו חבות בגין נזק שנגרם לנושה כתוצאה מהפעלת שיקול דעת סביר שהפעיל במסגרת גבולות ההרשאה שניתנה לו. עם זאת, אין לקבוע כי לעולם יהיה בעל התפקיד חסין מפני הטלת אחריות בגין נזק שגרם לנושה של החברה. זולת התנהגות הנגועה במרמה או בזדון (שלגביה לא מתעורר קושי להטיל חבות אישית), ככל שקיבל בעל התפקיד הרשאה מבית המשפט, יטה בית המשפט לקבוע שלא התרשל, ובלבד שהחלטת בית המשפט לאשר את הפעולה נשענה על מסד עובדתי הולם שסיפק בעל התפקיד, בהתחשב במכלול נסיבות העניין. שונים הם פני הדברים כאשר מדובר בחריגה מהרשאה או כאשר בעל התפקיד ביצע פעולה מהותית בלא לקבל אישור לכך, והפעולה גרמה נזק לצד שלישי שהתקשר עם החברה. במצב כזה המסקנה היא שבעל התפקיד פעל באורח בלתי-סביר; לשון אחר: ביצוע פעולה מהותית בלא לקבל אישור של בית המשפט קודם לכן חורג מסטנדרט התנהגות סביר של בעל תפקיד בהקפאת הליכים ועולה כדי התרשלות. על כן, במקום שבו מתעורר ספק בקרב בעל התפקיד אם פעולה מסוימת שברצונו לנקוט היא פעולה מהותית המצריכה אישור מוקדם, טוב יעשה אם יפנה לבית המשפט בבקשה למתן הוראות. כך יבטיח כי הוא פועל במסגרת הרשאתו ויפחית במידה ניכרת את הסיכון שתוטל עליו אחריות אישית (אלשיך ואורבך, בעמ' 236-232; כהן, בעמ' 325-324; האן, בעמ' 318). אמנם אמת-מידה זו עשויה לעורר חשש מפני הרתעת יתר מפני שיתוק פעילות בעל התפקיד: חשש שבעלי תפקידים יפנו לבית המשפט חדשות לבקרים, גם כשאין בכך צורך, כדי להבטיח שהם פועלים במסגרת הרשאתם. ברם, נראה שמדובר בחשש מופרז. תקנה 14(א)(1) סיפה לתקנות ההסדר קובעת כי בית המשפט ימנה בעל תפקיד "לאחר ששוכנע כי המועמד מתאים לתפקיד בשל כישוריו או נסיונו בגיבוש הסדרי פשרה או הסדר". ההנחה היא אפוא כי בית המשפט ימנה לתפקיד מורכב זה אדם בעל כישורים הולמים שמקצועיותו ו"חוש המומחיות" שלו ינחו כדבעי את שיקול דעתו בשאלה מתי צריך לפנות לבית המשפט בבקשה למתן הוראות. דומה שבעל תפקיד זהיר ממילא ינהג כך כל אימת שמתעורר ספק בליבו. ייתכן שזו הסיבה לכך שתביעות להטלת חבות אישית על בעל תפקיד בטענה של חריגה מהרשאה אינן נפוצות במחוזותינו.

29. השאלה אם בעל תפקיד ביצע פעולה מהותית ללא הרשאה אם לאו, היא שאלה עובדתית באופייה שתוכרע על סמך מכלול נסיבות העניין. מבלי למצות, יש לבחון את נוסח ההחלטות שגדרו את סמכויות בעל התפקיד, ואם הן משתמעות לשני פנים; את האופן שבו נהג בעל התפקיד "בזמן אמת" ואת האופן שבו הכנ"ר וצדדים שלישיים נוספים הבינו את אותן החלטות; יש לקבוע אם החלטה שהעניקה סמכויות מסוימות לבעל התפקיד התכוונה לקבוע "הסדר שלילי", קרי: שכל מה שלא הותר בה במפורש הוא אסור; או שמא ביקשה להותיר לבעל התפקיד שיקול דעת לפעול "ברוח" ההחלטה, אף אם הפעולה שביצע לא נזכרת בה במפורש.

קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק

30. כדי לחייב את בעל התפקיד באופן אישי בעוולת הרשלנות, על התובע להוכיח קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לבין הנזק. ככלל, המבחן להוכחת קשר סיבתי עובדתי הוא מבחן "הסיבה-שבלעדיה-אין" הידוע גם כ"מבחן האלמלא". כדי לעמוד במבחן זה, על התובע להוכיח, במידת ההוכחה הנוהגת במשפט אזרחי, שאלמלא התרשל הנתבע – הנזק לא היה נגרם (ראו, למשל, ע"א 8664/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 81 (27.8.2012); פורת, בעמ' 321; גלעד, בעמ' 39). מעבר לקיומו של קשר סיבתי עובדתי, נדרש להוכיח אף קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לנזק. אין די בהוכחה כי הנזק נגרם עקב התרשלות הנתבע, אלא יש להראות כי הנזק שנגרם בפועל כתוצאה מההתרשלות הוא התממשות של "סיכון עוולתי". דהיינו, רק אם הנזק נגרם כתוצאה מהתממשותו של סיכון שניתן היה לצפותו מראש ושנטילתו היא בלתי סבירה, תוטל אחריות ברשלנות. מבחן זה של זיקה סיבתית משפטית הוכר בפסיקה כ"מבחן הסיכון", ולצידו נקבעו אף "מבחן הצפיות" ו"מבחן השכל הישר" לשם קביעת סיבתיות משפטית בדיני הנזיקין (שם, בעמ' 586-569).

עוולת הרשלנות – מן הכלל אל הפרט

31. לפי אמת המידה שעליה עמדנו, יש לבחון אם המערער חרג מהרשאתו כשנטל אשראי כנגד תקבולים עתידיים בלא שקיבל קודם לכן את אישור בית המשפט; וככל שהתשובה לשאלה זו חיובית – יש לבחון אם הוכח קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם למשיבה.

32. נפתח בנוסח הבקשה למתן הוראות ובעמדת הכנ"ר ביחס אליה, אשר מפאת חשיבותן לענייננו יובאו כלשונן. בבקשה למתן הוראות נכתב [ההדגשות שלי – ע' פ']:

"בקשה ב' – אשראי כנגד שיקים מעותדים
1. מבוקש
א) בימים הקרובים אנו עתידים לקבל שיקים שמועד פירעונם צפוי בעוד כחודשיים.
במקביל, כדי להמשיך בפעילות, עלינו לשלם לספקים ולקבלני משנה בשיקים שמועד פירעונם יהיה זהה למועד התקבול כדלעיל.
ב) מבוקש אישור לביצוע התשלומים הדחויים תוך שהם מובטחים כנגד פרעון השיקים שנתקבלו מהלקוחות כאמור.
ג) במידה שהשיקים שנתקבלו יחוללו, מבוקש כי החוב לנושים ששולם בשיקים מכנגד [כך במקור – ע' פ'], יהיה בדין קדימה.
2. הסבר
אין בידי החברה מזומנים לתפעול שוטף [...].
במצב דברים רגיל, זוהי פעילות עסקית נורמטיבית, במסגרתה יש לעסק שיקים שהוא עתיד לגבות את תמורתם בזמן פרעונם, ומנגד העסק משלם בשיקים למועדים מקבילים, שפרעונם ימומש מכספי התקבולים הצפויים להפרע.
עם זאת, יש בכך סיכון מסויים במקרה בו השיקים שנתקבלו ואשר משמשים מקור לכיסוי השיקים המשולמים, יהיו ללא כיסוי.
יצויין כי הבנקים נוהגים להשתמש בשיקים כגון אלו כבטחונות למתן אשראי לפי שווי לבטחון משתנה מבנק לבנק ומלקוח ללקוח.
עם זאת, כוונתי בבקשה זו אינה לקבל אשראי מיידי, אלא לביצוע תשלומים בתאריכים מקבילים". [ההדגשות כאן ולהלן הוספו – ע' פ']

33. להשקפתי, עיון בנוסח הבקשה למתן הוראות ותגובת הכנ"ר אינו מותיר מקום לספק: הנאמן ביקש את אישורו של בית המשפט ליטול אשראי המובטח בהמחאות שהתקבלו אצל החברה. בבקשה נכתב כך: "מבוקש אישור לביצוע התשלומים הדחויים תוך שהם מובטחים כנגד פרעון השיקים שנתקבלו מהלקוחות כאמור [...] במידה שהשיקים שנתקבלו יחוללו [...]" ובהסבר נכתב: "במצב דברים רגיל, זוהי פעילות עסקית נורמטיבית, במסגרתה יש לעסק שיקים שהוא עתיד לגבות את תמורתם בזמן פרעונם, ומנגד העסק משלם בשיקים למועדים מקבילים, שפרעונם ימומש מכספי התקבולים הצפויים להפרע. עם זאת, יש בכך סיכון מסויים במקרה בו השיקים שנתקבלו ואשר משמשים מקור לכיסוי השיקים המשולמים, יהיו ללא כיסוי". בהקשר זה טען המערער כי "[המערער] תאר בבקשתו מצב דברים נורמטיבי בו במהלך הפעילות השוטפת מתקבלים שיקים מלקוחות וכנגדם, במועדים מקבילים, משולמים שיקים, וביקש לאפשר לו לפעול בדרך זו. לכך בדיוק נעתר כב' בית המשפט כאמור לעיל" (סעיף 80 לתשובת המערער לבקשה לחייבו באופן אישי); וכי "[המערער] לא היה מפיק המחאה לפקודת המבקשת או מי מיתר ספקי החברה וחותם עליה בטרם היה מחזיק בידיו המחאה נגדית, דחויה, שקיבל בפועל לידיו מאת קוטלר ו/או אלי ראובן" (סעיף 86 לתשובה). לבסוף, בדיון מיום 1.3.2004 טען המערער:

"אני חייב לציין ובנימה של תקיפות כלפי הספקים – כולם שלא יתממו – הם ידעו במהלך העבודה שהשיקים שהם מקבלים הם כנגד שיקים שאני מקבל. הרי ידוע שבענף הזה התשלומים הם לא תמיד במדוייק במועד האשראי הנקוב. היו המון טלפונים לנציגים שלי ואליי. התשובה תמיד היתה שאם אין לנו שיקים אז אנו לא מוציאים שיקים" (שורות 25-21).

לנוכח דברים אלה, אין לקבל את טענת המערער כי ביקש ליטול אשראי כנגד צפי מזומנים עתידי, אף לפני שהתקבלו אצלו שיקים. מעבר לכך, ובבחינת למעלה מן הצורך, יצוין כי בשלב הערעור טען המערער לראשונה כי פעל בהתאם להרשאה שניתנה לו, אשר כללה את האפשרות ליטול אשראי לפני שקיבל לידיו שיקים מעותדים (סעיף 1 לסיכומיו בערעור). די בכך שטענה זו לא נטענה בבית המשפט המחוזי כדי להביא לדחייתה.

34. המערער טוען כי אין הבדל מהותי בין מצב שבו ניתן לו אישור ליטול אשראי לאחר שקיבל לידיו המחאה מעותדת מלקוח של החברה (להלן: המצב הראשון), לבין מצב שבו ניטל אשראי על סמך תקבול שצפוי להתקבל (להלן: המצב השני). אין בידי לקבל טענה זו, משום ששני המצבים שונים באופיים וטומנים בחובם רמת סיכון שונה. המחאה מעותדת שנמסרה לחברה במצב הראשון מקימה חזקה שהיא ניתנה בתמורה לשירות שסופק, ומעניקה לאוחז בה זכות תביעה שטרית נגד המושך. במקרה שתיווצר מחלוקת בין החברה האוחזת בשטר לבין מושך השטר, הנטל לסתור את חזקת התמורה מונח על כתפי האחרון, וברירת המחדל היא שהאוחז זכאי לתשלום של הסכום הנקוב בשטר ועל כן אין הוא נדרש להוכיח את תביעתו (סעיף 29(א) לפקודת השטרות [נוסח חדש]; ע"א 333/63 שמולוביץ נ' "סיקו" חברת דרום אפריקה ישראל לקונסטרוקציה, פ"ד יח(1) 550, 553 (1964); יואל זוסמן דיני שטרות 121-119 (מהדורה שישית, 1983)). כפי שציינו המערער (בבקשה למתן הוראות) והכנ"ר (בתגובתו לבקשה), מנגנון של ניכיון שיקים מבוסס על חזקת התמורה ולפיו האוחז בשיק שתאריך פירעונו יחול בעתיד "מוכר" את השיק בתמורה לסכום המשקף את הסיכון שהשיק יחולל כפי שרוכש השיק מעריך אותו, כשהנחת הבסיס היא שהשיק לא יחולל (שלום לרנר דיני שטרות 371-369 (מהדורה שנייה, 2007)). בהקשר זה יצוין שהוצאת שיק ללא כיסוי מהווה עבירה פלילית בנסיבות מסוימות (סעיף 432 לחוק העונשין, התשל"ז-1977). לעומת זאת, כשיתר התנאים שווים, נטילת אשראי בהסתמך על תקבול צפוי כרוכה בסיכון גבוה יותר. זאת, משום שככל שהתקבול הצפוי לא יתקבל, למשל מאחר שנוצרה מחלוקת לגבי עצם הזכאות לתשלום, יהא על החברה להגיש תביעה "רגילה" נגד החייב ולנהל הליך משפטי, כשהנטל מוטל עליה בתור "המוציאה מחבר?". ודוקו: אין חולק שבמקרה שבו חייב חדל פירעון מפר את התחייבותו ההסכמית לשלם סכום כסף, אין באפשרות הנושה לגבות את החוב אם קופת הליך חדלות הפירעון ריקה. במצב כזה אין הבדל בין מצב שבו ניטל אשראי רק כנגד שיק מעותד שהתקבל בידי החברה (כפי שהורשה המערער בענייננו) לבין מצב שבו ניטל אשראי כנגד תקבול שצפוי להתקבל (פעולה החורגת מתחום ההרשאה). בשני המקרים החברה לא הייתה יכולה להיפרע את החוב. דא עקא, הסיכון שלא ניתן יהיה להיפרע מהחייב משום שהוא נקלע להליך חדלות פירעון הוא סיכון אחד בלבד מבין הסיכונים שעלולים להתממש. סיכון אחר שעלול להתממש הוא שהחייב לא ישלם את הכסף לחברה אף שהוא בר פירעון. במצב כזה, נטילת אשראי כנגד המחאה מעותדת – בדומה למנגנון של ניכיון שיקים – מפחיתה את הסיכון לכך שהחברה לא תיפרע את החוב. הטעם לדבר, כפי שהסברנו לעיל, הוא שהסיכוי שנושה האוחז בידו שיק מעותד יוכל להיפרע את החוב מהחייב מושך השיק גבוה ביחס למצב שבו אין בידי הנושה שיק כזה. ויודגש: יש לזכור כי בעת שבית המשפט שוקל אם להיעתר לבקשת בעל תפקיד ולאשר לחברה בחדלות פירעון ליטול אשראי ולהתנהל בצורה גירעונית לא ניתן לדעת מראש אם ואיזה סיכון יתממש בסופו של דבר. מכאן החשיבות לקבל אישור של בית המשפט מראש לכל פעולה הכרוכה בסיכון מהותי. בית המשפט השוקל אם לאשר את הפעולה, כמו גם הכנ"ר השוקל אם להמליץ לבית המשפט כיצד להחליט, עורכים מאזן סיכוי-סיכון ועל פיו מוחלט אם לאשר את הבקשה.

סיכומו של דבר: מידת הסיכון הכרוכה בכל אחד מהמצבים היא שונה, והמצב השני מסוכן יותר. סביר להניח כי מטעם זה עתר המבקש לקבל אישור ליטול אשראי במצב הראשון בלבד, כפי שהסביר בבקשתו.

35. כאן המקום לשוב ולהדגיש כי לנטילת אשראי בתקופת ההבראה של החברה נודעת חשיבות רבה. מחד גיסא, ברוב המקרים נטילת אשראי נחוצה להמשך הפעלת החברה בתקופת הקפאת ההליכים (ראו דברי ההסבר להצעת חוק החברות (תיקון מס' 17) (הבראת חברות), התשע"א-2011, ה"ח 582, 646 (להלן: דברי ההסבר)). מאידך גיסא, היא חושפת את החברה ואת נושיה לסיכון: אם ההתחייבויות שנטל בעל התפקיד בשם החברה בתקופת הקפאת ההליכים לא ייפרעו (למשל, במקרה שהחברה עצמה לא תוכל להיפרע משום שהחייבים לה ייקלעו לחדלות פירעון או שתתגלע מחלוקת ביניהם לבין החברה לגבי הזכאות לתשלום), היקף החובות לנושים יגדל. אי-פירעון התחייבויות חדשות שנוטל בעל תפקיד בשם החברה הנמצאת בהקפאת הליכים אף עלול לגרום בטווח הארוך לכך שספקים יסרבו ליתן אשראי חדש לחברות בהקפאת הליכים ויבטלו התקשרויות עמן. הדבר יוביל לקריסתן המיידית של חברות אלו, ויסתום את הגולל על הסיכוי להבראה. תוצאה זו תפגע ביעילותם של הליכי השיקום וברי כי היא אינה רצויה (עניין מיאב, בפסקאות 7-4). נוכח הסיכון הגלום בנטילת אשראי חדש, נדרש כאמור בעל התפקיד לפנות לקבלת אישור בית המשפט בטרם ינקוט בפעולה זו. כיום, לאחר תיקון מס' 19, סעיף 350יב לחוק קובע כי "בית המשפט רשאי להתיר לבעל תפקיד להתקשר בחוזה לקבלת אשראי הדרוש לשם מימון המשך פעילותה של החברה בהקפאת הליכים, או לקבוע מסגרת אשראי שבעל התפקיד יהיה רשאי ליטול לשם מימון המשך הפעילות כאמור, והכל למטרות ובתנאים שיקבע בית המשפט". בדברי ההסבר לחוק הובהר כי "מוצע לעגן בחוק את סמכותו של בעל התפקיד לקבל אשראי חדש [...] באישור בית המשפט" (שם, בעמ' 646). על הקשיים העולים מנטילת אשראי על ידי בעל התפקיד ללא בטחון מספק ביכולת ההחזר של החברה עמד בית המשפט המחוזי (השופטת (כתוארה אז) ו' אלשיך) בעניין מיאב:

"כאשר קרבה חברה לקריסה, וקשייה הופכים לנחלת הכלל, הרי שספקים וגורמים אחרים בהם היא תלויה לצורך פעילותה חוששים להוסיף ולעבוד עמה, קל וחומר לספק לה סחורה נוספת בלא שמחירה ישולם לאלתר ובמזומן [...] נטיה זו של הספקים והמתקשרים השונים למזער את נזקיהם (או אף, במקרים מסויימים, לנצל את ההזדמנות שנקרתה בפני
הם), הינה הרת אסון לחברה ולנושיה, ודי בה בכדי ליצור קריסה מהירה ומוחלטת, שתאיין כל אפשרות להבריא את החברה – ואף תזיק לנושיה המובטחים של החברה [...] מן הדין לאמץ הלכה, אשר תיצור בטחון רב ככל האפשר בקרב ציבור הספקים הפוטנציאליים, ואשר יעודד אותם להמשיך ולעבוד עם חברות בהקפאת הליכים – קרי, יצירת מצב בו ידע הספק כי התקשרות עם נאמן בהקפאת הליכים הינה התקשרות 'בטוחה', אשר יש בקופה באופן וודאי כספים למימונה" (שם, בפסקאות 7-6).

36. נוכח החשש מפגיעה בספקים והרתעתם מפני התקשרות עם חברה המצויה בהקפאת הליכים, קבע בית המשפט בעניין מיאב כי:

"נאמן המתקשר עם צד ג' בהסכם להספקת שירותים או סחורה, חייב לוודא היטב, כי בקופתו מצויים הכספים הדרושים למימון ההתקשרות. לעניין זה יודגש: יתכן מצב, בו יסתמך הנאמן באופן סביר על כספים אשר וודאי ואין ספק, כי יגיעו לקופתו בעתיד, וזאת טרם הגעת מועד פירעונן של ההתחייבויות שנטל; אלא שאין באמור לעיל בכדי להתיר לו להסתמך על 'תחזיות לרווח', או כספים אשר יגיעו, אם יגיעו, ממקורות בלתי בטוחים כגון חייבים של החברה (אשר עשויים לנקוט הליכים משפטיים ארוכים, להתמוטט או להעלם) וכיוצא באלו" (שם).

37. בענייננו היה המערער ער לסיכון הכרוך בנטילת אשראי בלא שיש באפשרותו לפרוע אותו באופן ודאי, כמו גם לצורך בקבלת אישור מבית המשפט עובר לנטילתו. המערער אכן ביקש אישור, אולם תחם את בקשתו למתכונת ספציפית ומוגבלת של נטילת אשראי שכרוך בה סיכון מסוים. הכנ"ר נתן את דעתו לבקשה בהינתן הסיכון הקונקרטי הגלום בה, ובית המשפט נעתר לה, ולה בלבד. ככל שביקש המערער ליטול אשראי באופן שחושף את הנושים לסיכון רב יותר, היה עליו לבקש זאת באופן מפורש, והכנ"ר ובית המשפט היו נדרשים לכך. ברם, משלא ביקש זאת, לא קיבל אישור ונטל אשראי במתכונת מסוכנת יותר על דעת עצמו – אין מנוס מלקבוע כי חרג ממתחם שיקול הדעת הסביר המוקנה לנאמן בהקפאת הליכים, באופן העולה כדי התרשלות.

38. עמדתי על כך שבמניין השיקולים בשאלה אם חלה חריגה מהרשאה יש להביא בחשבון גם את האופן שבו הכנ"ר הבין את גדר ההרשאה. לשיטת המערער, יש לייחס משקל מכריע לעמדת הכנ"ר. לגבי מעמדו של הכנ"ר בהליכי חדלות פירעון קבע בית משפט זה:

"הכונס הרשמי הוא גורם מקצועי, בעל מעמד סטטוטורי בהליכי פשיטת רגל. הוא גוף אובייקטיבי, הממלא תפקיד ציבורי על פי דין, ומהווה זרוע של המדינה לצורך פיקוח על הליכי פשיטת רגל המתנהלים ברחבי המדינה. אחד מתפקידיו של הכונס הרשמי הוא לתת חוות דעת ותסקירים לבית המשפט לצורך הליכים שיפוטיים בענייני פשיטת רגל. לחוות דעת הכונס משקל נכבד בשיקולי בית המשפט, ועל האמור בהן חלה חזקת התקינות (סעיף 68 לפקודה). מעורבותו של הכונס הרשמי בבקשות החייב המוגשות במסגרת הליכי פשיטת רגל נושאת אופי מייעץ, וחובת ההחלטה הראשונית מוטלת על בית המשפט. יש, אכן, להבחין בין תפקידו של בית המשפט כגורם בקרה ופיקוח על פעולותיו של נאמן בפשיטת רגל, לבין תפקידו השיפוטי כבעל סמכות הכרעה ראשונית, אשר במסגרתה מביע הכונס הרשמי את עמדתו המקצועית מכח תפקידו כמפקח הציבורי על הליכי פשיטת הרגל" (ע"א 6021/06 פיגון נ' כונס הנכסים הרשמי
, פסקה 25 (9.8.2009); ראו גם ע"א 509/00 לוי נ' עו"ד ברכה, הנאמן בפשיטת רגל, פ"ד נה(4) 410, 427 (2001); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 152 (מהדורה שלישית, 2010)).

הואיל והכנ"ר הוא רשות סטטוטורית אובייקטיבית המסייעת לבית המשפט במסגרת תפקידו, יש להקנות לעמדתו משקל הולם לגבי פרשנות היקף ההרשאה שניתנה למערער. בראש ובראשונה יש לשקול את עמדת הכנ"ר בזמן אמת, כפי שהיא עולה מהתגובה שמסר לבית המשפט. בעמדת הכנ"ר לגבי הבקשה למתן הוראות נכתב, בין היתר, כי "הכונס הרשמי בדעה שיש להיעתר למבוקש על ידי הנאמן". הכנ"ר הציע אפוא לאשר את בקשת המערער; ועמדתו נשענה על האמור בבקשה שלפיו הכוונה ליטול אשראי המובטח בהמחאות שהתקבלו – בלשון עבר – אצל החברה (סעיפים ב(2) ו-ב(4) לתגובתו). אין לקבל את טענת המערער כי הכנ"ר הציע, כביכול מיוזמתו, להרחיב את הבקשה של המערער ולאפשר לו ליטול אשראי במתכונת רחבה יותר – שמידת הסיכון בצידה גבוהה יותר – בלא שהמערער ביקש זאת.

39. הכנ"ר טוען כיום כי טענת המשיבה אינה אלא חוכמה שבדיעבד; כי לא ניתן לשלול את ההיגיון הכלכלי והעסקי למהלך שנקט הנאמן; וכי בשים לב לזמן שחלף, הספק לגבי היקף ההרשאה שקיבל המערער צריך לפעול לזכותו. אין בידי לקבל את עמדת הכנ"ר בנסיבותיו של תיק זה. ראשית, יש להבחין היטב בין בחינת סבירותו של שיקול הדעת העסקי שהפעיל המערער לבין שאלת החריגה מהרשאה. כפי שעוד יובהר להלן, אין בידינו לקבוע כי שיקול הדעת שהפעיל המערער כשהחליט ליטול אשראי ולהפעיל את החברה כנגד תקבול כספי צפוי היה לקוי, ובעניין זה אין אני מביע כל עמדה. ברם, כפי שהובהר לעיל, אמת המידה בשאלה אם נאמן נהג באופן סביר נגזרת מן החובה לקבל אישור מבית המשפט לביצוע פעולה מהותית. נטילת אשראי בלא שיש באפשרות החברה לפרוע אותו בוודאות היא התנהלות שכרוך בה סיכון, אשר מעצם טבעה, בנסיבות דנן, הצריכה אישור מפורש של בית המשפט קודם לביצועה. המערער אכן דאג לקבל אישור כזה בפנותו לבית המשפט. ואולם, בסופו של דבר חרג המערער מגדר ההרשאה שניתנה לו. שנית, אף אין לקבל את עמדת הכנ"ר שלפיה קיים ספק לגבי היקף ההרשאה שניתן למערער. נוסח הבקשה, עמדת הכנ"ר בזמן אמת, וכן דבריו של המערער עצמו בתשובתו לבקשה ובדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי מבהירים כי למצער לא היה צריך להיות למערער ספק לגבי ההיתר שנתבקש ושניתן.

40. נוכח האמור לעיל, מצאתי כי המערער הפר את חובת הזהירות בכך שנטל התחייבויות בשם החברה על סמך צפי לרווחים עתידיים – תוך חריגה מההרשאה שניתנה לו על ידי בית המשפט. בכך נטל המערער אשראי בנסיבות מסוכנות יותר בהשוואה לנטילת אשראי המובטח בהמחאות מעותדות, שלגביו ניתן לו אישור.

41. אולם בכך לא סגי. כדי לחייב את המערער באופן אישי בעוולת הרשלנות, היה על המשיבה להוכיח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. בענייננו, על מנת להוכיח קשר סיבתי עובדתי נדרשה המשיבה להוכיח כי הנזק שנגרם לה היה נמנע אלמלא נטל המערער אשראי על סמך צפי לרווחים עתידיים בלבד מבלי שקיבל לכך את אישור בית המשפט. במלים אחרות: היה על המשיבה להוכיח כי אילו פנה המערער לבית המשפט, האחרון היה נמנע מלאשר את הפעולה והנזק שנגרם היה נמנע. היות שהפרת חובת זהירות במקרה דנן מקורה במחדלו של המערער לפנות לבית המשפט לקבלת אישור, מתעורר קושי לקבוע כיצד היה מחליט בית המשפט, שכן "אין אנו עוסקים בהתרחשות אקטואלית אלא בהתרחשות שלא אירעה כלל ושתוצאותיה – אילו התרחשה – גם הן היפותטיות" (השוו: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פ"ד נג(4) 526, 589 (1999)). השאלה אם בית המשפט היה מאשר מראש את הפעולות שבוצעו בפועל אף קשורה בטבורה לשאלת סבירות נטילת הסיכון הטמון בהן בהתחשב במכלול נסיבות העניין, ובכלל זה במצבם הכספי של החייבים שעל סמך תזרים התקבולים הצפוי להתקבל מהם ניטל אשראי. מטבע הדברים, ניסיון לקבוע בדיעבד, לאחר שהסיכון התממש והנזק נגרם, אם בית המשפט היה מאשר את הפעולה שביצע הנאמן אם היה מתבקש לעשות כן, עלול להיתקל בקשיים בלתי-מבוטלים המעוררים שאלות כבדות משקל בתחום הקשר הסיבתי והדרכים הראויות להתמודד עמן (השוו: עניין דעקה, בעמ' 590, 597-596; אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא 191 (1998)). כך, למשל, יתכן שאם בית המשפט היה מתבקש לאשר לנאמן ליטול אשראי על סמך תקבול עתידי – פעולה שהיא, כאמור, מסוכנת יותר מזו שהמערער ביקש וקיבל היתר לבצעה – הכנ"ר היה מבקש לקבל נתונים על מצבם הכספי של הגופים שהאשראי ניתן על סמך תקבולים הצפויים להתקבל מהם (קוטלר וראובן), וזאת כדי להעריך את ההסתברות שהתקבול לא ישולם. יתכן שבדיקה כזו הייתה מעלה שקוטלר וראובן נמצאים בקושי תזרימי, ועובדה זו הייתה מביאה את הכנ"ר להמליץ שלא לאפשר למערער ליטול אשראי במתכונת זו, וכפועל יוצא בית המשפט לא היה נעתר לבקשה. בתרחיש אפשרי כזה הנזק היה נמנע.

42. לבסוף, יטען הטוען שאף בהנחה שהמערער היה מתנהל בהתאם להרשאה שקיבל ולא חורג ממנה, הנזק לא היה נמנע. זאת, משום שגם אם היה מזמין סחורה רק כנגד קבלת שיקים מעותדים, הרי שאלה בכל מקרה לא היו נפרעים. גם טענה זו אין לקבל. ככל הנראה, המערער נטל אשראי על סמך תקבולים עתידיים (שישולמו לו בשיקים) מהטעם שלא יכול היה להמתין עם הזמנת הסחורה עד לקבלת השיקים. המערער נוכח אפוא שגדר ההרשאה שקיבל אינו מאפשר לו להמשיך בבנייה בלא ליטול סיכון נוסף. על כן היה עליו לפנות לבית המשפט בבקשה לקבל היתר להרחיב את מסגרת הסיכון. כאמור, יש קושי מובנה להעריך בדיעבד אם בית המשפט היה נעתר לבקשתו. אלא שבענייננו אין צורך להכריע בשאלת הקשר הסיבתי. זאת, משום שכפי שאבהיר להלן, המערער חב באחריות אישית כלפי המשיבה מכוח דיני השליחות, אשר חלים על יחסי הצדדים במקביל למערכות דינים אחרות החולשות עליהם ובהן דיני הנזיקין, החוזים, החברות ועשיית עושר ולא במשפט (ראו, למשל, עניין ל. האן צעצועים והאסמכתאות המופיעות שם).
אחריות אישית מכוח דיני השליחות

43. "שליחות" מוגדרת בסעיף 1 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) כ"יפוי כוח של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי". הלכה היא כי "דיני השליחות חלים בצד דיני החברות על פעילותו של מנהל החברה. שהרי יחסי חברה ומנהל באים בגדרי הגדרת השליחות על פי סעיף 1 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965" (ע"א 4670/03 י.מ.ש השקעות בע"מ נ' כלל (ישראל) בע"מ, פסקה 12 (13.12.2006)); וכי אין בדיני החברות כדי למנוע את תחולתם של דיני השליחות על אורגן המבצע פעולה משפטית כלפי צד שלישי, כל עוד אין סתירה ביניהם, בשינויים המחויבים (ע"א 3998/07 בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ, פסקה 16 (6.1.2011) (להלן: עניין בכור); אהרן ברק "חוק השליחות ותורת האורגנים" עיוני משפט ב 302 (1973); חביב-סגל, בעמ' 122-121; לדעה שונה ראו: גואלטירו פרוקצ'יה "חוק השליחות, תשכ"ה-1965 ומנהלי החברה" עיוני משפט א 234 (1971); גואלטירו פרוקצ'יה "חוק השליחות ומנהלי החברה (מס' 2)" עיוני משפט ב 627 (1973)).

44. האם חלים דיני השליחות בין החברה לבין בעל תפקיד בהקפאת הליכים? לטעמי יש להשיב לשאלה זו בחיוב. כפי שהראינו לעיל (פסקאות 17-16), בעל תפקיד בהקפאת הליכים מקבל לידיו מבית המשפט סמכויות לנהל את ענייני החברה, ובכפוף לכך הוא מנהל החברה לכל דבר ועניין. ואולם, בעוד שתחומי ההרשאה הנתונה למנהל חברה סולבנטית נגזרים ממקורות שונים ובהם חוק החברות, מסמכי ההתאגדות של החברה ונהליה הפנימיים (עניין בכור, בפסקה 17), גדר ההרשאה הנתון לבעל תפקיד בהקפאת הליכים נקבע, כאמור, על ידי בית המשפט והוא תחום ומוגבל לביצוע פעולות במהלך העסקים הרגיל, בעוד שעבור פעולות מהותיות נדרש בעל התפקיד לקבל אישור מוקדם. נזכיר כי בשלב הקפאת ההליכים בא בית המשפט בנעלי אורגניה המוסמכים של החברה ונוטל לידיו את מושכות הניהול (האן, בעמ' 283-282). על כן משולש היחסים חברה-מנהל-צד שלישי – המגבש יחסי שליחות בין החברה למנהלה – נותר בעינו גם כשהמנהל פועל מטעם בית המשפט. כשם שחלים יחסי שליחות – מכוח ההלכה הפסוקה – בין חברה סולבנטית לבין מנהל הפועל בשמה, כך גם יחולו יחסי שליחות בין חברה לבין מנהל הפועל מטעמה של חברה חדלת פירעון בפיקוח של בית המשפט. המסקנה העולה מן האמור היא אפוא כי דיני השליחות חלים על משולש היחסים חברה בהקפאת הליכים-בעל תפקיד-צד שלישי: בעל התפקיד משמש כשלוח של החברה (שבית המשפט מנהל את ענייניה), ויחולו עליו דיני השליחות בכל שאמור באחריותו כלפי צדדים שלישיים.

45. נושא החבות האישית של שלוח שחרג מהרשאה מוסדר בסעיף 6(ב) לחוק השליחות, שזו לשונו:

פעולה ללא הרשאה
6. [...] (ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו
יישומו של סעיף זה בענייננו משמיע כי במקרה שבעל תפקיד פועל כלפי נושה של החברה בחריגה מהרשאה, והנושה לא ידע ולא צריך היה לדעת על החריגה, יהא הנושה רשאי לראות בבעל התפקיד "בעל דברה" של החברה ולדרוש ממנו, באופן אישי, לקיים את החיוב שהתחייב בו בשם החברה, קרי: לשלם את התמורה בגין הסחורה או השירות שהנושה סיפק לחברה (אהרן ברק חוק השליחות כרך א 318, 321 (1996) (להלן: ברק)). הסעיף מטיל אפוא אחריות אישית על שלוח שחרג מהרשאה. כפי שצוין לעיל (בפסקה 17), עיקרון האשם האישי מאפשר להטיל חבות אישית על כל אדם בגין הפרת חובות שבדין, ואין בתחולתם של דיני השליחות כדי לשלול חבות אישית מכוח מערכות דינים אחרות. עמד על כך השופט (כתוארו אז) א' ברק:

"דירקטור הכורת חוזה בשם חברה פועל כשלוחה, ואם פעל בהרשאה, אין הוא חב על-פי החוזה. חוב שנטלה על עצמה חברה כלפי צד שלישי – חובה שלה הוא, ואין הוא חוב של בעל מניותיה. כמובן, לעתים מוטלת אחריות אישית על אורגן, אך דבר זה מקורו במעשיו ובמחדליו של האורגן עצמו. כמו כל אדם אחר, אף אורגן של תאגיד אחראי לפעולותיו, והיותו אורגן של תאגיד אין בו כדי ליתן לו הגנה מאחריות. על-כן, דירקטור המבצע פעולה משפטית כלפי צד שלישי בלא הרשאה, אחראי כלפי הצד השלישי אישית (סעיף 6(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965); אם פעל ברשלנות, הריהו עשוי להתחייב בעוולת הרשלנות שבנזיקין, ואם פעל מתוך כוונה להונות, הריהו עשוי להתחייב בעוולת התרמית. כמו-כן עשוי הוא להתחייב בניהול משא ומתן שלא בתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי))" (ע"א 148/82 גליק נ' ארמן, פ"ד מה(3) 401, 405 (1991)).

ההסדר המעוגן בסעיף 6(ב) לחוק השליחות מכיר בכך שהשלוח נמצא בעמדה הטובה ביותר לברר את גדרי ההרשאה שלו, ולכן מטיל עליו את הסיכון הטמון בהתקשרות שבוצעה בחריגה מהרשאה (ברק, בעמ' 821). הסדר זה נועד לתמרץ את השלוח לפעול בגדר ההרשאה שניתנה לו ולא לחרוג הימנה, והרציונל העומד בבסיסו יפה ביתר שאת כשמדובר בבעל תפקיד המשמש "קצין בית המשפט" וחב בחובות מוגברות כלפי בית המשפט בכל שאמור בקיום הוראותיו ככתבן וכלשונן. בית משפט זה קבע כי אין מניעה עקרונית להחיל את סעיף 6(ב) לחוק השליחות על אפוטרופוס שהתקשר בהסכם בשם קטין שבחסותו בלא שקיבל קודם לכן את אישור בית המשפט (ע"א 353/82 גיטר נ' מכנס, פ"ד לט(3) 813, 818 (1985); להלן: עניין גיטר). כך גם בענייננו: בעל התפקיד פועל בשם החברה כלפי צדדים שלישיים, ובהקשר זה אין נפקא מינה אם הוא יונק את סמכותו מאורגני החברה המוסמכים או מבית המשפט הבא בנעליהם. בשני המקרים הוא מונע הנזק הזול ביותר, היודע את גבולות הרשאתו ויכול בנקל למנוע את ה"תאונה המשפטית" הנובעת מהסתמכות של צד שלישי על מצגו כי הוא פועל בהרשאה.

46. כאמור, השאלה אם בעל תפקיד הפר את הרשאתו, אם לאו, היא שאלה עובדתית באופייה, שתוכרע על סמך מכלול נסיבות העניין. אם יימצא שבעל התפקיד פעל בתחום הרשאתו, לא תוטל עליו חבות מכוח סעיף 6(ב) לחוק השליחות. מנגד, אם יימצא שבעל התפקיד חרג מהרשאה, הרי שמשמעות הדבר היא שתהא בידי הנושה האפשרות לדרוש ממנו לקיים את החיוב או לבטל את הפעולה ולתבוע מבעל התפקיד את נזקיו, בתנאי שלא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה מהרשאה. בנסיבות שלפנינו, מצאנו כי המערער ביצע פעולה מהותית ללא הרשאה ואף חרג מההרשאה שניתנה לו בכך שנטל אשראי על סמך תקבולים צפויים. אולם כדי שתוטל עליו אחריות אישית יש לקבוע שהמשיבה לא ידעה ולא היה עליה לדעת כי המערער פעל בחריגה מהרשאה (ראו והשוו: סעיף 56(א) לחוק החברות; ברק, בעמ' 829-828). המערער אמנם טוען כי המשיבה ידעה על אודות ההיתר שניתן לו, וסומך ידיו בעניין זה על קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה "[המשיבה] מודה כי ידעה על ההסדר שקיבל את אישור בית המשפט לפיו ישולם לה בהמחאות עתידיות" (עמ' 7 שורות 9-8 לפסק הדין). ברם, אף אם נניח, לצורך הדיון, כי המשיבה הייתה מודעת להיתר שניתן למערער, אין בכך כדי להעיד שידעה על חריגתו מההרשאה. לעניין זה לא מצאתי להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי שלפיה "[המבקשת] מודה כי ככל שהנאמן היה פועל בהתאם להרשאה שקיבל ומזמין ממנה סחורה אך בהיקף התואם את סכום ההמחאות העתידיות שבידיו במועד ההזמנה, היא לא הייתה מלינה אודות התנהלותו זאת [...] טענותיה של המבקשת במסגרת זו כלפי הנאמן מכוונות כלפי חריגתו מההרשאה שניתנה לו" (עמ' 7 שורות 13-9 לפסק-הדין). בהינתן שהמערער חרג מהרשאתו וכי המשיבה לא ידעה ולא היה עליה לדעת על כך, זכאית היא – כפי שביקשה – לראות במערער את בעל דברה לעניין זה ולחייבו באופן אישי בגין הסחורה שסיפקה לחברה.

טענות נוספות

47. המערער טוען שחלוף הזמן והעובדה שהמצב הנורמטיבי לא היה ברור באותה עת צריך להטות את הכף שלא להטיל על המערער חבות אישית. אין בידי לקבל טענה זו. כידוע, תחולתן של הלכות בית המשפט היא ככלל רטרוספקטיבית, ולא הונחו טעמים המצדיקים לחרוג מכלל זה בנסיבות דנן (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון אלחמיד, פ"ד סא(1) 126, 149 (2006); דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים נ' איקאפוד, פסקאות 41-35 (14.7.2011)). לשיטת המערער, המשיבה אף מושתקת מלטעון כי חרג מהרשאתו לאחר שהגישה תביעת חוב בדין קדימה. לגישתו, בית המשפט נעתר לבקשתו וקבע שתביעות בגין חובות שניטלו כנגד שיקים מעותדים יהיו בדין קדימה. הואיל ולשיטת המשיבה המערער לא היה מורשה מלכתחילה ליטול ממנה אשראי בדרך שנטל, הרי שטענתה כי היא זכאית לדין קדימה בגין חובות אלו עומדת בסתירה לטענת החריגה מהרשאה, ומקימה מניעות לטעון את הטענה של חריגה מהרשאה. לשון אחר: המערער טוען כי המשיבה אינה יכול ליהנות משני העולמות: להגיש תביעה בדין קדימה ובד בבד לטעון שהמערער לא היה מוסמך ליטול ממנה אשראי זה. דין הטענה להידחות. טענת המערער בהקשר זה מניחה שהגשת תביעת החוב בדין קדימה עומדת בסתירה לטענת המשיבה שלפיה הוא חרג מהרשאתו. ולא היא. הואיל ובענייננו נעתר בית המשפט לבקשת המערער וקבע כי חוב בגין סחורה שסופקה כנגד המחאה מעותדת ישולם בדין קדימה (המצב הראשון), הרי שלא הייתה מניעה שהמפרק יכיר בחוב בגין סחורה שסופקה על בסיס תקבול צפוי (המצב השני, המסוכן יותר) כחוב בדין קדימה. בקשת המערער להכיר בחובות החדשים שיצר כחובות בדין קדימה נועדה להפחית את הסיכון שייגרם לנושים חדשים אלה כתוצאה מנטילת אשראי שאין באפשרות החברה לפרוע אותו באופן ודאי. מבחינה זו ברי כי אשראי שנטלה החברה כנגד תקבול עתידי בא בגדר מטרה זו ואמור לזכות לדין קדימה. העובדה שהמערער חרג מהרשאתו אינה מוליכה אפוא למסקנה שתביעת המשיבה נגד החברה אינה צריכה לזכות לדין קדימה. מכאן שתביעת המשיבה לדיבידנד בדין קדימה וטענתה כי המערער חרג מהרשאתו דרות בכפיפה אחת, והעלאתן במקביל אינה מקימה השתק או מניעות כלשהם.

48. לא מצאתי ממש אף בטענות האחרות שהעלה המערער. כך, המערער טוען כי יש להגביל את חבותו לגובה העירבון שהפקיד בשל נוהג לעשות כן. לא ראיתי לקבל את הטענה שכן היא לא נטענה בבית המשפט קמא, ואף לפנינו לא נטען ולא הוכח מה היה גובה העירבון שהפקיד המערער ואם הסכום שהופקד – ככל שאכן הופקד – עולה על הסכום שנפסק לחובתו. אף לא מצאתי כי היה מקום לדחות את תביעת המשיבה בשל שיהוי בהגשתה.

49. התוצאה היא שדין ערעור המערער להידחות.

הערעור שכנגד

50. בערעור שכנגד טוענת המשיבה כי היה מקום לחייב את המערער באופן אישי בגין כל סכום התביעה, ובכלל זה בגין אשראי שנטל בשעה שלא היו בידיו שיקים מעותדים, וזאת אף אם קיבל אותם לאחר נטילת האשראי והם חוללו. לטענת המשיבה, התנהלות כזו חורגת מגדר ההרשאה ויש להטיל בגינה חבות. בית המשפט המחוזי דחה חלק זה של התביעה בקובעו כי המערער נטל אשראי כנגד שיקים ולכן לא חרג מהרשאתו. אכן, מסגרת הרשאתו של המערער כללה קבלת אשראי כנגד שיקים מעותדים שהתקבלו אצלו. מכאן, שכל אימת שהמערער נטל אשראי לפני שקיבל שיקים – הוא חרג מהרשאתו, והמשיבה הייתה רשאית לראות בו "בעל דברה" לעניין התמורה שהחברה חבה בה כאמור בסעיף 6(ב) לחוק השליחות. דא עקא, המשיבה לא הוכיחה כי האשראי הקונקרטי שניטל ממנה כנגד שיקים מעותדים שחוללו, ניטל לפני שהשיקים הללו היו בידיו של המערער. היה עליה להוכיח אפוא כי השיקים שחוללו נמסרו למערער לאחר שהראשונה סיפקה את הסחורה. המשיבה לא הניחה תשתית עובדתית לטענה זו ומשכך דין הערעור שכנגד להידחות.

בטרם חתימה

51. כפי שצוין לעיל, חיובו האישי של המערער מקורו בכך שלא נתבקש אישור בית המשפט ליטול אשראי כנגד תקבולים צפויים. אין בדבריי עד כה כדי להביע עמדה ביחס לאופן הפעלת שיקול הדעת וההחלטות שקיבל המערער בניסיון להבריא את החברה, או לגרוע מן השבחים שחלקו שופטי בית המשפט המחוזי לתפקודו כמנהל החברה, כעולה מהחלטותיהם מיום 1.3.2004 ו-25.3.2004. למרבה הצער, הניסיון להבריא את החברה לא צלח לאחר ששני חייבים עיקריים לא עמדו בהתחייבויותיהם כלפיה באופן שהביא לקריסתה. למותר לציין כי ניסיון ההבראה נכשל בשל גורמים שאינם תלויים במערער או בתפקודו ואין לזקוף את הכישלון לחובתו.

פסק דין
זה תחום אפוא לנסיבות המיוחדות של חריגה מהרשאה.

52. עוד בטרם חתימה אבקש להתייחס לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז
. חברתי מותירה בצריך עיון את השאלה אם דיני השליחות חלים ביחסים שבין בעל תפקיד בהקפאת הליכים לבין צד שלישי המתקשר בחוזה עם החברה; וכן מבקשת להשתית את חיובו של המערער על דיני הנזיקין ודיני החוזים מכוח הפרת חובת גילוי שהוטלה עליו. אף לאחר שעיינתי בדברי חברתי, נותרתי בדעתי כי מוטב, בנסיבות דנן, להשתית את חיובו של המערער על סעיף 6(ב) לחוק השליחות. אתייחס אפוא בקצרה לטעמיה של חברתי, לפי סדרם.

53. חברתי סבורה שחיובו של בעל תפקיד מטעם בית המשפט מכוח דיני השליחות מעורר קושי. כחברתי, אף אני סבור כי מעמדו של בעל תפקיד מטעם בית המשפט אינו זהה לזה של מנהל חברה סולבנטית. ברם, להשקפתי שוני זה אינו משליך על תחולתם של דיני השליחות ביחסים בין בעל התפקיד לבין צדדים שלישיים. מבחינת הרציונלים העומדים בבסיס דיני השליחות שעליהם עמדתי, העובדה שבעל התפקיד מקבל את הוראותיו מבית המשפט – שבתורו בא בנעליהם של אורגני החברה ומשמש חליף להם – אינה מעלה ואינה מורידה. אומנם בית המשפט הוא הגורם שיאשרר בדיעבד פעולה החורגת מהרשאה והוא אינו יכול להיות צד לחוזה, להבדיל ממצב בו חברה סולבנטית מאשררת את הפעולה, שאז הדירקטוריון או האסיפה הכללית יהיו אלה שיעשו כן. אכן, משבא בית המשפט בנעליהם של אורגני החברה ותוחם את הרשאתו של בעל התפקיד, ממילא מתבקש שמערכת היחסים בין האחרון לבין בית המשפט נשלטת על ידי דיני חדלות הפירעון. ואולם, תחולתם של דיני חדלות הפירעון אינה שוללת בהכרח את תחולתן של מערכות דינים אחרות (ראו, למשל, עניין חברת ל. האן צעצועים, שם). ברוח זו, איני רואה שיקולי מדיניות משפטית השוללים את תחולתם של דיני השליחות בנסיבות כגון דא. לבסוף, וכאמור בחוות דעתי, בית משפט זה ראה לחייב באופן אישי – מכוח סעיף 6(ב) לחוק השליחות – אפוטרופוס שמונה על ידי בית המשפט וביצע פעולה בחריגה מהרשאה (עניין גיטר, לעיל); ובספרות הובעה הדעה כי במצב כזה יש להחיל את דיני השליחות בדרך של היקש (ברק, בעמ' 67-66). אני סבור כי ניתן לגזור גזירה שווה בין שני המקרים. נוכח כל אלה, דעתי היא כי יש מקום לתחולת דיני השליחות בענייננו.

54. חברתי מבקשת להשתית את חיובו של המערער על הפרת חובת גילוי, אשר לשיטתה מוטלת עליו בנסיבות העניין. כשלעצמי, אעדיף להותיר אפשרות זו בצריך עיון. ראשית, השאלה אם יש להטיל חיוב אישי ברשלנות בנסיבות שבהן בעל תפקיד לא ידע בפועל כי חלה עליו חובת גילוי אך צריך היה לדעת זאת – קרי: הטעיה במחדל רשלני – מעוררת להשקפתי שאלות (ראו והשוו: ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 689 (1983); ע"א 1853/96 דשנים אורגניים חברה בע"מ נ' איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה), פסקה 8 (9.9.1997); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 577-573 (1991), כרך ב 813, ה"ש 157 (1992); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 322-321 (2005); איל זמיר "טעות והטעיה בכריתת חוזה" ספר אור 203, 256-251 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013)). בענייננו השאלה אם המערער ידע בפועל כי הוא חורג מהרשאה לא הוכרעה בבית המשפט קמא, ועל כן מוטב, לטעמי, שלא להכריע בה. שנית, בהתייחס לנטל ההוכחה בדבר קיומו של קשר סיבתי – בענייננו אין מדובר במצב שבו המשיבה ביקשה להוכיח "עובדה שלילית", שאז ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות כדי להעביר את נטל הבאת הראיות (אך לא את נטל ההוכחה) לצד שכנגד (ראו, למשל, ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי, פ"ד מ(3) 281, 301 (1986); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2) 847, 852 (2003)). הפחתת הנטל בנסיבות דנן חורגת אפוא מן הכלל שלפיו התובע נדרש להוכיח את גרסתו, לרבות הקשר הסיבתי, במאזן ההסתברויות, ועל כן אני מעדיף שלא לקבוע מסמרות בשאלה אם יש מקום לכך בענייננו. אכן, כפי שמציינת חברתי, בית משפט זה העביר את הנטל בנסיבות שבהן נגרם "נזק ראייתי מובנה" בתביעות נזקי גוף. אולם השאלה אם יש לעשות כן גם כשמדובר בנזק ממון אינה פשוטה, ומשכך אעדיף להותירה לעת מצוא (ראו בהקשר זה: גיא שני "אובדן סיכויי החלמה, נזק ראייתי והטיה נשנית: נקודות המפגש ואתרי התנצחות שבין המודלים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה" ספר שלמה לוין 395, 432-429 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013); ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה, פסקאות 32-27 לפסק הדין של השופט י' עמית (13.4.2014)). שלישית, קובעת חברתי כי "המשיבה עמדה בנטל [...[ להראות כי ייתכן והיא לא הייתה מתקשרת בעסקה אילו הנאמן היה פורש בפני
ה את כל המידע הרלוונטי" (פסקה 9 לחוות דעתה). נושא זה לא הוכרע בבית המשפט קמא, ושאלה היא אם זו המסקנה המסתברת. לבסוף, חברתי סבורה כי ניתן להטיל אחריות אישית על המערער לפי דיני החוזים מכוח הפרת חובת הגילוי בשלב הטרום חוזי. אלא שגם במצב כזה יש להוכיח קשר סיבתי עובדתי בין הפרת החובה לבין הנזק (ראו ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533, 553 (1982); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 633-632 (1991)). כאמור, ראיתי להשאיר את קיומו של קשר סיבתי במקרה זה בצריך עיון.
סוף דבר

55. אשר על כן, אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור וכן את הערעור שכנגד, וכפועל יוצא ישא כל צד בהוצאותיו ובשכר טרחת בא כוחו.

ש ו פ ט

השופטת ד' ברק-ארז
:

1. בעיקרו של דבר, אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט ע' פוגלמן
בכל הנוגע לנקודת המוצא הזהירה ביחס להטלת אחריות על בעלי תפקידים, לשיקולי המדיניות שהציג, ואף לתוצאה. עם זאת, גישתי היא שונה לחלק מהיבטיה של ההנמקה המשפטית התומכת בתוצאה זו.

2. במישור העקרוני, אף אני סבורה כי הגישה להטלת אחריות על בעלי תפקידים כדוגמת הנאמן שבפני
נו צריכה להיות מצמצמת. אולם, גם בגדרה של גישה זו יש מקום להטלת אחריות בנסיבות שבהן בעל התפקיד פועל תוך חריגה או הפרה של תנאים מפורשים שהיוו חלק מן ההרשאה שניתנה לו על-ידי בית המשפט. כשם שבעל התפקיד אמור להיות מוגן במידה רבה כאשר הוא פועל בגדרה של ההרשאה, כך אין להירתע מחיובו בנסיבות שבהן חרג מסייג מפורש שנקבע להפעלת סמכותו. אכן, ראוי כי בית המשפט יותיר בידי בעל התפקיד מרחב של שיקול דעת עסקי שיאפשר לו לנהל את החברה באופן מיטבי (ראו: דוד האן דיני חדלות פירעון 318 (2009) (להלן: האן)). אולם, ברי כי מקום שבו בעל התפקיד חרג מהמרחב שניתן לו והוגדר בסייגים מפורשים שנקבעו על-ידי בית המשפט עליו לשאת באחריות לנזקים שנגרמו בשל כך.

3. חברי בחן את שאלת חיובו של הנאמן תוך הליכה בשתי דרכים – דרכם של דיני הנזיקין ודרכם של דיני השליחות. עם זאת, בסופו של דבר, הכרעתו מבוססת על דיני השליחות, וליתר דיוק על סעיף 6(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) המאפשר לצד השלישי לראות בשלוח שחרג מהרשאתו את "בעל דברו", וכך לתבוע ממנו את החיובים שבהם היה אמור לשאת השולח, אלמלא החריגה מן ההרשאה. לעומת זאת, ככל שהתביעה ביקשה להתבסס על חיובו של הנאמן בגין נזקי רשלנותו, סבור חברי כי מתעורר קושי בכל הנוגע להוכחת הקשר הסיבתי בין המחדל לבין הנזק – אי-קבלת תשלום בגין הסחורה שסופקה. הוא הותיר אפוא את שאלת הקשר הסיבתי בצריך עיון, ובסופו של דבר ביסס את חיובו של הנאמן רק על סעיף 6(ב) לחוק השליחות. כאמור, הגם שאני שותפה למסקנה בדבר חיובו של הנאמן, טעמי לכך שונים. ראשית, אני מבקשת להשאיר בצריך עיון את החלתם של דיני השליחות על המקרה שבפני
נו. שנית, אני סבורה כי בנסיבות העניין ראוי להשקיף על אחריותו של הנאמן כאחריות בגין הפרה של חובת גילוי (באשר לחריגה ממסגרת ההרשאה) – בין על-פי דיני הנזיקין ובין על-פי דיני החוזים – ובהתאם לכך, לחייב את הנאמן בתשלום הנזק שנגרם לתובעת, כמתואר להלן.

4. חברי סבור כי חוק השליחות חל במקרה זה, כשם שהוא חל על מערכת היחסים בין מנהל לבין חברה סולבנטית. לעומת זאת, אני מבקשת להשאיר את החלתו של חוק השליחות בצריך עיון, בשים לב למאפיינים המייחדים את פעילותו של נאמן בחברה שאינה סולבנטית. סעיף 350ד לחוק החברות, התשנ"ט-1999 מורה כי בית המשפט הממנה בעל תפקיד בחברה בהקפאת הליכים יקבע את סמכויותיו של בעל התפקיד, וכי בהעדר קביעה כזו יוקנו לבעל התפקיד כל הסמכויות הנתונות למפרק לפי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות). סימן ו' לפרק י"ב בפקודת החברות מעניק למפרק סמכויות נרחבות מאוד הכוללות את הסמכויות המסורות לדירקטוריון של חברה סולבנטית. לפיכך, התקבלה בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים הגישה לפיה, ככלל, ובהעדר קביעה אחרת, עם מינויו של הנאמן פוקעת מאליה שליטת הדירקטוריון בחברה וזו עוברת לידי הנאמן, בכפוף כמובן להחלטותיו של בית המשפט (ראו: פש"ר (מחוזי ת"א) 1748/02 רו"ח להב בתפקידו כמנהל מיוחד ונאמן לחברת משב תעשיות קירור בע"מ נ' הרשות לניירות ערך, פ"מ תשס"ב (1) 558 (2002); פר"ק (מחוזי ת"א) 40721-09-12 מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי
, בפסקה 10 (7.11.2013); יחיאל בהט הבראת חברות 386 (2013) (להלן: בהט)). זאת, בניגוד לגישה הנוהגת במקרים רבים בארצות הברית, לפיה ממשיכה הנהלת החברה לשלוט בה גם בעת שננקטים הליכים להבראת החברה (ראו: האן, בעמ' 288-286; בהט, בעמ' 72-71). בשל כך, לא ניתן להשוות באופן מלא את תפקידו של הנאמן לתפקידו של מנהל מטעם הדירקטוריון בחברה סולבנטית. בשונה מן האחרון, לעתים מזומנות הנאמן משמש כחליפם של הדירקטוריון ושל המנכ"ל גם יחד. על כן, לא ניתן לומר שהנאמן חרג מהרשאתו של גוף מנהל אחר בחברה. אכן, כפי שציין בצדק חברי, בענייננו חרג הנאמן מן ההרשאה שקיבל מבית המשפט – אולם חריגה זו היא במערכת היחסים שלו עם בית המשפט. חריגה זו אינה נשלטת כעניין מובן מאליו על-ידי דיני השליחות, אלא על-ידי דיני חדלות הפרעון. קל לראות, למשל, כי החברה עצמה אינה יכולה לאשרר את החריגה מן ההרשאה, אלא רק בית המשפט – ואילו בית המשפט אינו יכול להיות צד פוטנציאלי לחוזה עצמו. יתרה מכך, דיני השליחות נטועים במשפט האזרחי והחלתם על תפקידו של נאמן, המשמש כזרועו הארוכה של בית המשפט ולכן כפוף לנורמות השאובות מן המשפט הציבורי, אינה נקייה מקשיים. מכל מקום, כפי שאפרט להלן, המקרה דנן אינו מחייב לדעתי להכריע בנוגע להחלתם של דיני השליחות על פעולתו של נאמן מטעם בית המשפט.

5. לשיטתי, יש הצדקה לחיובו של הנאמן במקרה זה, מבלי שהמשיבה תידרש להוכיח מה היה בית המשפט מחליט אילו הנאמן פנה אליו במועד בבקשה לאשר את העסקה גם במתכונת שבו נעשתה, וזאת ללא קשר לדיני השליחות. אני סבורה שהפרתה של חובת הזהירות במקרה שבפני
נו לא התבטאה רק במחדל לפנות לבית המשפט אלא גם בביצוען של פעולות עסקיות מבלי לגלות לצד השלישי כי הן נעשות ללא אישור של בית המשפט. למעשה, בענייננו, הנאמן לא רק פעל ללא אישור בית המשפט, אלא אף חרג מהוראותיו המפורשות – מבלי שהוא חשף עובדה זו בפני
הצדדים לעסקה – עובדה המחזקת את המסקנה לפיה עצם ביצוען של העסקאות עם המשיבה הפרה את חובת הזהירות. בהתאם לכך, התובעת, היא המשיבה בענייננו, לא הייתה צריכה להוכיח (על-פי מאזן הסתברויות) מה היה מחליט בית המשפט אילו פנה אליו הנאמן בבקשה לאישור העסקאות, אלא יכולה הייתה להסתפק בכך שהראתה כי לו ידעה כי עסקאות אלה אינן מאושרות על-ידי בית המשפט ייתכן שהיא הייתה נמנעת מלהתקשר בהן ולספק את הסחורות. למעשה, הנאמן הטעה את המשיבה (ולו ברשלנות) בכך שלא גילה לה כי הוא פועל בחריגה מהרשאת בית המשפט. ברי כי מדובר בעובדה מהותית ביותר אשר גילויה נדרש בנסיבות העניין. כפי שמציין חברי: "המערער חרג מהרשאתו ו... המשיבה לא ידעה ולא היה עליה לדעת על כך" (בפסקה 46 לפסק דינו). בנסיבות אלה, הנטל המוטל על המשיבה להוכיח שלא הייתה מתקשרת בחוזה לו ידעה על החריגה מההרשאה אינו גבוה במיוחד (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 855 (1992)). ניתן אף לומר כי ככל שההתקשרות היא מסוכנת יותר וככל שהחריגה מן ההרשאה בוטה יותר (כפי שלהשקפתי היו פני הדברים אף בענייננו) יהיה זה פשוט לכאורה להרים נטל זה, וכך גם להפך.

6. חברי מפנה לשם השוואה לדוגמה של תביעה בגין ניתוח שבוצע מבלי לקבל את אישורה של התובעת, ואשר בגדרה נדרשה התובעת להוכיח גם כי לא הייתה מסכימה לניתוח אילו התבקשה להסכים לו (ראו: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פ"ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה)). אולם, חשוב לשים לב כי דווקא בגדרה של דוגמה זו די היה לתובעת להוכיח כיצד היא הייתה נוהגת אילו נמסר לה מלוא המידע. הא – ותו לא, היינו מבלי שתידרש להוכיח כיצד היה נוהג גורם שלישי וזר שאין לה נגישות למידע אודותיו. יתר על כן: אף נטל זה הוטל עליה בשים לב לכך שההחלטה על ביצוע הניתוח בנסיבות העניין הייתה סבירה כשלעצמה. בדומה לכך, בענייננו, יש לדרוש מהמשיבה להוכיח כיצד היא הייתה נוהגת לו היה בפני
ה מלוא המידע הרלוונטי טרם החתימה על החוזה עם הנאמן, ולא נדרש ממנה להראות מה הייתה הכרעתו של בית המשפט לו הייתה מוגשת לו בקשה מתאימה.

7. התוצאה שאליה הגעתי בכל הנוגע להוכחה הנדרשת מצד המשיבה, היינו מצד התובעת, היא אף התוצאה הרצויה מהיבטם של שיקולי מדיניות הנוגעים לכך שהעול המוטל על התובע בנסיבות אלה לא יהיה בלתי-עביר. צד שלישי שעמו מתקשר הנאמן בעסקה הוא, מעצם הגדרתו, צד מרוחק לנתונים הנוגעים לפעילותה העסקית של החברה, וממילא אינו צד שסביר לדרוש ממנו להביא ראיות בכל הנוגע להחלטות שבית המשפט היה מקבל בעניינה של החברה (על דרך ההשוואה, זהו אף הרציונל העומד ביסוד סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] המעביר את נטל השכנוע בנסיבות שבהן נגרם נזק על-ידי נכס שהנתבע שולט בו כאשר לתובע אין יכולת לדעת מהן הנסיבות שהובילו לגרימת הנזק (ראו: גיא שני חזקת רשלנות: העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 88-79 (2011)).

8. ניתן להשקיף על הדברים גם בדרך נוספת: במקרה של חריגה מהרשאה עלול להיגרם נזק למי שהפעולה החורגת נעשתה כביכול בשמו או לצד השלישי שכלפיו נעשתה הפעולה החורגת. אם התביעה מוגשת על-ידי הראשון (מי שכביכול הפעולה נעשתה בשמו) עליו להוכיח – לשם ביסוס הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק – כי לא היה נותן הרשאה לאותה פעולה; לעומת זאת, אם התביעה מוגשת על-ידי האחר (הצד השלישי) הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק אמורה להיות מושתתת על כך שהתובע לא היה מתקשר בחוזה עם השלוח אילו ידע שזה חורג מן ההרשאה שניתנה לו.

9. ומן הכלל אל הפרט: במקרה שבפני
נו, אני סבורה כי אילו גילה הנאמן למשיבה שהעסקה עמה חורגת מגדרה של ההרשאה שכבר ניתנה – אין זה בטוח כלל שהיא הייתה מעוניינת בעסקה וסביר להניח כי היא הייתה דורשת מהנאמן לפנות לבית המשפט לאישורה. אפשר גם שהמשיבה עצמה הייתה נמנעת מלדבוק בעסקה ולהמתין לפנייה חוזרת לאישורה על-ידי בית המשפט, לאחר שהיה נודע לה כי לפחות בשלב קודם העסקה אינה מתיישבת עם הסייגים שנקבעו על-ידי בית המשפט (ידיעה שהיה בה כדי להדליק "נורת אזהרה"). בשל כך, אני סבורה כי המשיבה עמדה בנטל, שכאמור אינו גבוה בנסיבות המקרה דנן – בשים לב לכך שהחריגה מן ההרשאה הייתה בוטה ואף מסוכנת – להראות כי ייתכן והיא לא הייתה מתקשרת בעסקה אילו הנאמן היה פורש בפני
ה את כל המידע הרלוונטי. יצוין כי המשיבה טענה כבר בבית המשפט קמא כי נתנה בנאמן אמון מיוחד מתוקף תפקידו, והסבירה כי לו הייתה מודעת לעובדות לאשורן אז:

"לא הייתה מוכנה מלכתחילה להתקשר בהסכם עם החברה ולספק לחברה בהקפאת הליכים חומרים על פי הזמנות של הנאמן כנגד תשלום שכלל אינו מובטח כאמור ו/או שהייתה מתנה את הסכמתה בתנאים ובביטחונות שהיו מתאימים לפי שיקול דעתה" (ראו: פסקאות 34-33 לבקשה לחיוב הנאמן אותה הגישה המשיבה).

הנאמן, מצידו, התייחס אף הוא לסוגיה זו עוד בבית המשפט קמא וגרס כי לא הייתה מוטלת עליו כל חובת גילוי למשיבה בנסיבות העניין (ראו: פסקאות 121-111 לתשובת הנאמן לבקשת המשיבה לחייבו). אם כן, כל הטיעונים בסוגיית הגילוי היו בפני
בית המשפט קמא והם נמצאים כמובן גם לפנינו, ואין קושי לקבוע כי המשיבה עמדה בנטל שבו הייתה צריכה לשאת.

10. התוצאה שאליה הגעתי מתיישבת היטב הן עם דיני החוזים והן עם דיני נזיקין. מהיבטם של דיני החוזים, וליתר דיוק בכל הנוגע לדינים החלים על השלב הטרום-חוזי, נאמן הפועל ללא הרשאת בית המשפט ונמנע לגלות עובדה זו מפר את חובת תום הלב המוטלת עליו כצד למשא ומתן, ולמעשה כמי שהיה "המוציא והמביא" בו הגם שלא היה צד לחוזה לכל דבר ועניין (ראו: ע"א 230/80 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 13 (1981) ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705 (1994); ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53 (2003); ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ (14.12.2006)). מהיבטם של דיני הנזיקין, הימנעותו של הנאמן מלהבהיר למתקשר עמו בחוזה כי הוא חורג מההרשאה שניתנה לו עשויה להוות גם בסיס לתביעה בגין מצג שווא רשלני (ראו: נינה זלצמן "הצהרה כוזבת רשלנית במשא ומתן לקשירת חוזה" עיוני משפט ח 55 (1981); אריאל פורת נזיקין כרך א 232 (2013) (להלן: פורת)).

11. אם כן, המקרה דנן, שנסב על אי-גילוי בשלב הטרום חוזי, מהווה נקודת מפגש של דיני החוזים ודיני הנזיקין. הליכה בכל אחד מנתיבים אלה מובילה לאותה מסקנה: על מנת לחייב את הנאמן די בכך שהמתקשר עם נאמן יוכיח כי הנאמן נמנע מלגלות לו כי הוא פועל בחריגה מהרשאה (אי-גילוי המהווה הטעיה כמובנה בדיני החוזים או מצג שווא רשלני בגדרם של דיני הנזיקין) וכי אילו היה יודע את כל המידע הרלוונטי הוא לא היה מתקשר בעסקה. אין צורך בכך שהצד השלישי שהתקשר עמו בחוזה גם יוכיח כי בית המשפט לא היה מאשר את העסקה לו ביקש הנאמן לאשרה.

12. למעלה מן הצורך אוסיף, כי אפילו הייתה מתקבלת גישתו של חברי בכל הנוגע להוכחת הקשר הסיבתי, אני סבורה שהנאמן גרם נזק ראייתי למשיבה בכך שלא פנה במועד לקבלת אישור לעסקה. כיום, בדיעבד, קשה לשחזר מה היה אומד דעתו של בית המשפט ביחס לעסקה ב"זמן אמת", ולא כל שכן הדבר קשה כקריעת ים סוף מהיבטו של צד זר לניהול ענייניה של החברה. על כן, בנסיבות שבהן הנאמן לא פנה לבית המשפט להסרת הסייגים שנקבעו להרשאתו, ראוי להניח שבית המשפט לא היה נותן לכך אישור – אלא אם כן ירים הנאמן נטל זה ויוכיח שאישור כזה היה ניתן על-ידי בית המשפט (השוו: פורת, בעמ' 302)).

13. כפי שניתן להבין, אינני שותפה לחשש שגילה חברי השופט פוגלמן בכל הנוגע להטלת אחריות בערוץ הנזיקי בשל מצג שווא רשלני בנוגע להרשאה שקיבל הנאמן. אכן, דיני הנזיקין המסורתיים נמנעו מהטלת אחריות בשל אי-גילוי גרידא על-ידי צד שלישי (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 574-573 (1991)). אולם, בענייננו אין מדובר באי-גילוי גרידא על-ידי צד זר, אלא במצג שווא של צד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. זאת ועוד, אין ספק שיש להוכיח קשר סיבתי עובדתי בין הפרת החובה לבין הנזק. אולם, בנסיבותיו של המקרה שבפני
נו, אשר בו ההתקשרות של המשיבה עם הנאמן הייתה התקשרות "מסוכנת" במובן זה שחרגה עם מהרשאה שיפוטית אני סבורה כי המשיבה הצליחה להרים את הנטל לפיו היא הייתה נמנעת מהתקשרות אם המידע הרלוונטי היה מובא בפני
ה (וזאת בשונה מן העובדות שנדונו בע"א 207/79 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533 (1982) שבו מצג השווא התייחס לפרט שולי בעסקה ולכן ניתן היה להניח כי הצד השני היה מעוניין בה מכל מקום). בכך יש כדי למלא את דרישת הקשר הסיבתי. לבסוף, במישור העובדתי, אני סבורה כי קיימת בפני
נו תשתית שיש בה כדי להצביע כי הנאמן ידע כי הוא חורג מהרשאה. אף חברי מציין (בפסקה 33 לפסק דינו) כי רק בשלב הערעור טען המערער לראשונה כי סבר שפעולותיו תאמו את ההרשאה השיפוטית. הדברים מדברים בעד עצמם. אוסיף ואומר כי פסק דינו של חברי מבוסס על הכרה בבסיס אחריות רחב של הנאמן החורג מהרשאה בגדרם של דיני השליחות, לצד זהירות רבתי בכל הנוגע להטלת אחריות עליו בגדרם של דיני הנזיקין. בכך נוצר לכאורה מתח פנימי בין התוצאות שאליהם מובילים כללים משפטיים שחלים – במקביל – על אותו מצב עצמו.

14. התוצאה היא שאני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי, אם כי מטעמים מעט שונים. אני סבורה כי עמדתי בכל הנוגע לערוץ הנזיקי והחוזי של ההנמקה דווקא מתיישבת עם הגישה שבה צידד חברי בכל הנוגע לדיני השליחות.

15. לאחר הדברים האלה הונחה לפני חוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל
. בהקשר זה אני מבקשת להעיר בקצרה שעד כה לא פרשתי במלואם את הקשיים הכרוכים בהחלתם של דיני השליחות בנסיבות העניין, מאחר שסברתי כי ראוי להותיר בצריך עיון את תחולתם על פעולה של נאמן מטעם בית המשפט. עם זאת, משנדרשה לכך חברתי, אציין כי אף אני סבורה שהטלת אחריות על נאמן מכוח הדין החל על חריגה מהרשאה של שלוח נעדרת חלק מן הסייגים לאחריות במסלול החוזי או הנזיקי, ולכן עלולה להוביל לתוצאה גורפת מדי. דא עקא, בשונה מחברתי, אני סבורה כי ההבחנה בין החלת דיני השליחות, מצד אחד, לבין החלת דיני החוזים ודיני הנזיקין, מצד אחר, צפויה להיות בעלת נפקות לא רק במקרים נדירים – כפועל יוצא מכך שלשיטת חברי האחריות המבוססת על דיני השליחות אינה נדרשת להוכחת קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. ניתן להדגים את הדברים באמצעות מקרה שבו הנאמן חרג מהרשאתו והתקשר בחוזה עם אדם מבלי להודיע לו על החריגה, אך עלה בידו להוכיח כי אותו אדם היה זקוק לעסקה האמורה באופן נואש וקרוב לוודאי שהיה מתקשר בה אף אילו ידע אודות החריגה מן ההרשאה. לכאורה, על פי שיטתו של חברי, במקרה כזה יוטל על הנאמן חיוב אישי, ואילו לשיטתי לא יהיה מקום להטיל חיוב כזה בשל העדר קשר סיבתי בין הנזק שנגרם למתקשר לבין הפרתה של חובת גילוי על-ידי הנאמן. אוסיף עוד שאף חברתי ציינה כי נראה שהמערער היה מודע לכך שחרג מהרשאה, ומכאן יוצא שגם לשיטתה אין כל קושי לחייב את המערער במקרה זה מכוח דיני הנזיקין והחוזים, כפי שעשיתי אני. על כן, ונוכח הקשיים שעלולה לעורר החלתם של דיני השליחות ביחס לנאמן הפועל מטעם בית משפט, אני סבורה, כאמור, כי מוטב להותיר את שאלת החלתם בנסיבות מסוג זה בצריך עיון.

16. אני מסכימה כמובן לכך שיש חשיבות רבה להקפדה על מילוי הוראות בית המשפט בידי נאמנים. יחד עם זאת, וכפי שציין גם חברי, הטלת חיובים אישיים על נאמנים חייבת להיעשות בזהירות, ובהקשר זה אני סבורה כי הכלל שאותו מציע חברי עלול לגרום להרתעת יתר שאינה רצויה. אין בכך, כמובן, כדי לגרוע מהסכמתי לתוצאה שאליה הגענו כולנו בנסיבות העניין, שבהן, כך אני סבורה, הוכח הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק שנגרם.

ש ו פ ט ת

השופטת (בדימ') ע' ארבל
:

1. אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיעו חבריי, השופטים ע' פוגלמן
וד' ברק-ארז
. המערער חרג מההרשאה שניתנה לו מבית המשפט ליטול אשראי כנגד המחאות מעותדות שנמצאות בידו, ותחת זאת הזמין מהמשיבה 1 מוצרי בטון על בסיס הערכותיו לגבי הכנסות עתידיות של המשיבה 3. בעשותו כן, נטל המערער אשראי במתכונת מסוכנת מזו שאושרה לו. על-כן גם לדעתי, יש לחייבו באופן אישי ולראות בו בעל דברה של המשיבה 1 בקשר לסחורה שסיפקה למשיבה 3.

2. במחלוקת שנפלה בין חבריי באשר להנמקה העומדת ביסוד תוצאה זו, נוטה אני לעמדתו של השופט פוגלמן. אף לטעמי אין מניעה כי ביחסים שבין חברה הנתונה בהקפאת הליכים ובעל תפקיד המשמש כנאמנהּ, יחולו דיני השליחות. לא מצאתי בנימוקים שהעלתה השופטת ברק-ארז כדי לשנות ממסקנה זו. כך, איני סבורה כי ההבדלים בין מעמדו של בעל תפקיד מטעם בית המשפט לבין מעמדו של מנהל חברה סולבנטית, יש בהם כדי להשליך על תחולתם של דיני השליחות במקרה שלפנינו. אמנם למערכת היחסים "הקלאסית" של שולח-שלוח-צד שלישי מתווסף כאן גורם נוסף, בית המשפט, הקובע את גדר הרשאתו של הנאמן. אולם כמו חברי השופט פוגלמן, גם אני סבורה ששוני זה אינו מעלה ואינו מוריד בהקשר הנדון.

3. אני סבורה כי הכלל שיצר השופט פוגלמן, בהחילו את סעיף 6(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) על המקרה שלפנינו, הוא בהיר, ודאי ופשוט ליישום בשאלה אימתי תוטל אחריות אישית על נאמן שחרג מההרשאה שניתנה לו. השופט פוגלמן, לאחר שנתקל בבעייתיות בעיגון אחריותו של הנאמן על יסוד דיני הרשלנות, החליט לבססה על דיני השליחות. לגישתו, די בכך שהנאמן פעל כלפי נושה של החברה בחריגה מהרשאה, והנושה לא ידע ולא צריך היה לדעת על החריגה, על מנת שיוכל הנושה לדרוש ממנו לקיים את החיוב שהתחייב בו בשם החברה באופן אישי (ראו פסקה 45 לחוות-דעתו).

כלל זה קובע בסיס אחריות רחב של נאמנים החורגים מהרשאתם, ובכך מחדד את החשיבות הרבה הטמונה בהקפדה על מסגרת הסמכות שמתווה בית המשפט, על קיום הוראותיו ככתבן וכלשונן וכן על פניה לקבלת אישור בטרם ביצוע פעולות מהותיות. במצב של הקפאת הליכים כפופה החברה לסיכון אינהרנטי של כישלון וקריסה. לא בכדי הומשלה הקפאת ההליכים ל"חדר מיון" משפטי-כלכלי, שאליו מגיעה החברה כשמצבה קשה ואף קריטי (ראו: ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים – להלכה ולמעשה 13 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: אלשיך ואורבך)). הנאמן בהקפאת הליכים אינו פועל בנכסיו שלו ואינו חשוף לחשש מאובדן השקעתו האישית בחברה, ככל שתגרום התנהגותו לקריסת פעילותה. מכאן צומחת חובתו שלא ליטול התחייבויות בלא מקור ברור לכיסוין העתידי או למצער אישור בית המשפט לאחר הבהרת מצבה של החברה וטיב הסיכון שנלקח (אלשיך ואורבך, בעמ' 233). הנאמן נתפס כ"ידו הארוכה של בית המשפט". מתוקף תפקידו זה, נתון הוא לחובות אמון וזהירות מוגברות כלפי בית המשפט, כמו-גם כלפי נושי החברה וצדדים שלישיים הבאים עימו במגע (ראו, למשל: רע"א 555/14 הנאמן לחברת ל. האן צעצועים נ' לנדנר, פסקה 10 (28.4.2014); פש"ר (מחוזי ת"א) 1357/03 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' בן-טל, פסקה 1 (24.12.2003) (להלן: עניין מיאב)). את סמכותו שואב הנאמן מבית המשפט, אשר מתווה לו מסגרת פעולה תוך שקלול הסיכונים והסיכויים הקיימים (אלשיך ואורבך, בעמ' 206). ככל שחפץ הוא לבצע פעולה מהותית באשר לחיי החברה, עליו לבקש את אישורו והוראותיו של בית המשפט לכך. "אין לנאמן, אלא את הסמכות אשר ניתנה לו על-ידי בית המשפט, ובמקום בו לא ניתנה סמכות, הרי שפעולתו אסורה" (עניין מיאב, פסקה 3). הפניה לבית המשפט בבקשה למתן הוראות הריהי מקנה לו מעין-חסינות מפני הטלת אחריות אישית, אם תימצא הפעולה בסופו של דבר מוטעית ומזיקה (אלשיך ואורבך, בעמ' 203). הקפדה דווקנית מצד הנאמן על הנחיותיו של בית המשפט יש בה משום הגשמה של חובות האמון והזהירות, להן הוא כפוף. מעבר לכך, החובה לקבל את אישורו של בית המשפט ולפעול בגדר הסמכות שהתווה, יש בה גם כדי לקדם ולעודד מתן אשראי על-ידי ספקים פוטנציאליים, שכן אלה ידעו כי התקשרות עם נאמן בהקפאת הליכים היא התקשרות "בטוחה" הנתונה לפיקוחו ובחינתו ההדוקים של בית המשפט (השוו עניין מיאב, פסקה 6).

4. לצד זאת, בעמדתו המרחיבה של השופט פוגלמן ניכר קושי שאליו לא נדרשה חברתי השופטת ברק-ארז. כאמור, באמצעות דיני השליחות קובע חברי בסיס אחריות רחב מאד, זאת בוותרו על יסודות ההתרשלות והקשר הסיבתי הטעונים הוכחה בדיני הרשלנות. למעשה, ביסוס אחריותו של בעל תפקיד שחרג מהרשאה על סעיף 6(ב) לחוק השליחות יביא לכלל של אחריות ללא אשמה – אחריות אשר עשויה להתגבש גם מקום שבו בעל התפקיד לא ידע ולא צריך היה לדעת על מעשה החריגה (ראו: אהרן ברק חוק השליחות כרך א 842 (1996)).

כשלעצמי, התחבטתי שמא הכלל האמור גורף מדי, דהיינו אם אכן יהיה זה ראוי להטיל אחריות אישית על נאמן במלוא קשת המצבים שעשויים להתעורר בהקשר של חריגה מהרשאה, במנותק משאלת האשם. ואולם בסופו של דבר, הנחתי היא כי ברוב המקרים תהיה חפיפה בין דיני השליחות לבין דיני הרשלנות בהיבט האשם: במקרים שבהם הנאמן ידע כי הוא חורג מהרשאה, הרי שלא יתעורר כל קושי. כך גם במקרים שבהם הנאמן לא ידע אך היה עליו לדעת על פעולת החריגה. במצבים המתוארים, נראה שתהא תמימות דעים באשר להטלת האחריות (במישור האשם). הקושי מתעורר כל אימת שהנאמן לא ידע ולא צריך היה לדעת על דבר החריגה, או-אז יורו דיני השליחות על הטלת אחריות, בעוד שדיני הרשלנות ימנעו זאת משלא התרחשה סטייה מסטנדרט התנהגות סביר. ברם גם במצב דברים זה, דומני כי לא רבים יהיו המקרים שבהם ההליכה בדרך השליחות תוביל לתוצאה שונה מזו של דיני הרשלנות. כידוע, חריגה מהרשאה תיתכן רק ביחס לפעולה מהותית שעשויות להיות לה השלכות ניכרות על עתיד החברה כגון נטילת התחייבויות כבדות או חריגה ממסגרת האשראי שאושרה. פעולות שגרתיות כלל אינן טעונות את אישורו של בית המשפט. אם כן, סיטואציה שבה יקבע כי נאמן "חרג מהרשאה" תתקיים רק בשעה שביצע פעולה מהותית בלי אישור בית המשפט (בין אם לא ביקש אישור ובין שחרג מהאישור שניתן). להערכתי, ביצוע פעולה מהותית – פעולה חשובה ובעלת השלכות כאמור – בלי לקבל את אישור בית המשפט, כמעט תמיד יחטא לסטנדרט ההתנהגות הסביר. ומכאן, שעל-פי רוב גם במקרים אלה תהיה חפיפה בין דיני השליחות לבין דיני הרשלנות.

איני מתעלמת מכך שיתכנו מצבים חריגים של טעות סבירה ובתום-לב, אך דומה כי אלה הם מקרים יוצאי-דופן ונדירים. משכך, רואה אני לסייג את הדברים ולומר כי כשיגיע מקרה מסוג זה לבית המשפט, יתכן שיהיה מקום לשוב ולבחון את הכלל הרצוי, הכל לפי נסיבות העניין. כך או כך, במקרה שלפנינו, הרושם המתקבל הוא כי המערער היה מודע לכך שהוא חורג מן ההרשאה שניתנה לו (כפי שגם סבורה השופטת ברק-ארז, ראו פסקה 13 לחוות-דעתה). לפיכך במקרה הנוכחי אין לטעמי הכרח לקבוע מסמרות בעניין זה.

5. סיכומו של דבר, אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיעו חבריי. במישור ההנמקה, נוטה אני כאמור לעמדתו של השופט פוגלמן בהסתייגות מסוימת שצוינה מעלה.

ש ו פ ט ת (בדימ')

הוחלט לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד ללא צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ב באלול התשע"ד (17.9.2014).

ש ו פ ט ת (בדימ')
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12043710_m12.doc טח
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
32
41
32








עא בית המשפט העליון 4371/12 אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, כונס הנכסים הרשמי, י.זקן ובניו מפעלי בניה בע"מ (פורסם ב-ֽ 17/09/2014)