פסקי דין על אביעזר (זליג אשר) שפירא | פסקי דין על יהושע הלר | פסקי דין על אברהם אביש צינוירט | פסקי דין על נורה סוב לבן

34656-11/10 א     14/09/2014




א 34656-11/10 אביעזר (זליג אשר) שפירא, יהושע הלר, אברהם אביש צינוירט נ' נורה סוב לבן








בית משפט השלום בירושלים



ת"א 34656-11-10 שפירא ואח' נ' סוב לבן ואח'





בפני

כב' השופטת
יעל ייטב


תובעים

1.אביעזר (זליג אשר) שפירא

2.יהושע הלר

3.אברהם אביש צינוירט
ע"י ב"כ עו"ד נ. כוחי


נגד


נתבעת

נורה סוב לבן

ע"י ב"כ עו"ד א. מ. דחלה


פסק דין


מבוא
1.
בפני
י תביעה לפינוי דייר מוגן מנכס המצוי ברח' עקבת אל ח'ילדה 33 בעיר העתיקה בירושלים (גוש ירדני 19, חלקות 23-25, להלן: "המושכר"). המושכר כולל דירת מגורים בת שלושה חדרים (להלן: "דירת המושכר") וכן חנות המצויה במפלס הרחוב (להלן: "החנות").
2.
המבנה שבו מצוי המושכר (להלן: "המבנה"), הוא בבעלות הקדש שמואל משה בן דוד שלמה גנגלו, הקדש לטובת עניי גליציה, הקדש רשום שמספרו 590027488
(להלן: "ההקדש"). על פי המפורט בכתב התביעה התובעים הם הנאמנים של ההקדש.
3.
עולה מהראיות שהובאו בפני
שבתקופת השלטון הירדני נוהל המבנה על ידי האפוטרופוס לנכסי אויב מטעם השלטון הירדני, ובשנת 1967 הועבר לידי האפוטרופוס הכללי. ביום 24.5.10 שוחרר המבנה לידי ההקדש שהוא כאמור בעל הזכויות המקורי בו.
4.
בשנת 1966 שכרה אמה המנוחה של הנתבעת, גב' עריפה ג'וליס (להלן: "המנוחה"), את המושכר מאת העוזר לענייני פיצויים ואפוטרופסות על נכסי האויב מטעם השלטון הירדני, על פי הסכם שכירות מיום 7.6.66 (להלן: "הסכם השכירות"). בהסכם השכירות הוענקה למנוחה זכות דיירות מוגנת הן בדירת המושכר והן בחנות. המנוחה נפטרה בשנת 1969, וכפי שנקבע בהליכים משפטיים קודמים, לאחר פטירתה הפכה הנתבעת לבעלת זכויות הדיירות במושכר: בדירת המושכר ובחנות כאחד.
הליכים קודמים ביחס למושכר
5.
ברבות השנים התנהלו מספר הליכים בערכאות השונות בין האפוטרופוס הכללי לבין הנתבעת בסוגיית המושכר, שתוצאותיהם רלוונטיים לענייננו (כפי שפורט גם על ידי כב' סגן הנשיא י' נועם בת"א (שלום י-ם) 24071/96):

·
ביום 30.1.78 ניתן ע"י כב' השופט ביין תוקף של

פסק דין
להסכם פשרה בין בעלי הדין בת.א 7943/77. פסק הדין התייחס לדירת המושכר בלבד, ונקבע בו כי הנתבעת ואחיה מחזיקים בדירת המושכר בדיירות מוגנת וכי עליהם לשלם חוב בגין דמי שכירות. כן נקבעו דמי שכירות חדשים החל מיום 1.1.78.
·
בשנת 1981 הגיש האפוטרופוס הכללי תובענה בבית משפט השלום בירושלים (בת.א. 3828/81) נגד הנתבעת, נגד אחיה ונגד נתבע נוסף שבה עתר לפינויים מהחנות. כב' השופט מידין פסק ביום 26.8.84 כי הנתבעת ואחיה לא ירשו מהמנוחה את זכויות הדיירות המוגנת בחנות, הואיל ובעת פטירתה לא ניהלה המנוחה עסק בחנות, פרט לכך שהשכירה את החנות לאדם אחר. לאור הקביעה האמורה הורה בית המשפט על פינויים של הנתבעת ושל אחיה מהחנות.
·
על פסק הדין האמור הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים, (שנדון בע"א 204/84) ובו נפסק ביום 27.3.85 – בהסכמת הצדדים – כי פסק הדין בת.א. 3828/81 יבוטל וכי התיק יוחזר לבית המשפט השלום לדיון בפני
הרכב אחר, בשאלה "האם המושכר שימש עובר להגשת התביעה כבית עסק או כחלק מדירת מגורים, והאם על –פי הממצאים נהנים הנתבעים מהגנת החוק".
·
ביום 1.4.88 נפסק על ידי כב' הנשיא שמחה בת.א. 3828/81 כי זכות הדיירות המוגנת בחנות לא עברה אל הנתבעת ואל אחיה וכי יש לקיים את פסק הדין של כב' השופט מידין.
·
בערעור שהוגש על

פסק דין
זה (אשר נדון בע"א 196/88) נפסק ביום 23.10.89 כי הנתבעת רכשה זכויות של דיירת מוגנת בחנות עם מות אמה, וזאת למרות שהמנוחה לא ניהלה כל עסק במקום עובר לפטירתה, בין בעצמה ובין באמצעות אחר.
·
בערעור שהוגש על פסק הדין (ואשר נדון בת"א 3828/01) בוטל פסק הדין ככל שהוא נוגע לנתבעת והתובענה נגדה נדחתה.
·
במקביל להליכים בגין החנות הוגשה בשנת 1984 נגד הנתבעת ואחיה (אנואר) תביעה לפינוי דירת המושכר בעילה של נטישתה (בת.א 1966/84). ביום 27.12.88 ניתן

פסק דין
על ידי כב' השופט ר' נאשף, שקבע כי יש לפנות את אחיה של הנתבעת מדירת המושכר כיוון שהוכח שהוא נטש את דירת המושכר ללא כל כוונה לחזור אליה. אשר לנתבעת נקבע כי היא אמנם עברה להתגורר בשכונת א-רם עם בעלה וילדיה, ואולם הייתה זו העתקה זמנית של המגורים, לשם ביצוע תיקונים בדירת המושכר, ומתוך כוונה ברורה לחזור לדירת המושכר לאחר השלמת העבודות. בית המשפט אימץ את גרסת הנתבעת שלפיה נאלצה להעתיק את מגוריה למקום אחר בשל נזקים קשים שנגרמו לדירת המושכר, אשר העמידו את הדיירים בסיכון, ובשל סירובו של האפוטרופוס הכללי לבצע תיקונים. בית המשפט קבע בפסק הדין שהנתבעת החלה בביצוע עבודות שיפוץ בדירת המושכר בשנת 1985, עבודות אשר הצביעו על כוונתה לחזור לדירת המושכר.
·
על

פסק דין
האמור הוגש ערעור (ע"א 33/89) שנדחה ביום 20.11.89. בפסק הדין שבערעור צוין כי הנתבעת הוכיחה שמעולם לא התגבשה אצלה הכוונה לנטוש את דירת המושכר.
·
בשנת 1989 הגישה הנתבעת לבית הדין לשכירות (ת"ש 39/89) בקשה להתיר לה לבצע שיפוצים שונים בדירת המושכר. בפסק הדין שניתן ביום 20.11.89
התיר כב' השופט ע' קמא לנתבעת לבצע בדירת המושכר את העבודות שלהלן: טיח בכל חלקי הבית, העתקת רשת החשמל הפנימית, החלפת ריצוף ותיקון הגג, וזאת בתוך חודשיים ממתן פסק הדין.
·
ביום 5.9.95 הגישה הנתבעת תביעה בתיק 15384/95 נגד האפוטרופוס הכללי ונגד שלושה נתבעים נוספים: עמותת "עטרה ליושנה", ששכרה דירה בנכס, ונגד בני הזוג דניאל ויוכבד רובינס, אשר קיבלו את הדירה מהעמותה האמורה בשכירות משנה. בתביעתה טענה הנתבעת שהנתבעים ביצעו שיפוצים בדירה שבמהלכם חסמו בדלת את המעבר לדירת המושכר, אף הרסו את גרם המדרגות שהוביל לדירת המושכר. נטען שביצוע העבודות האמורות מונע מהנתבעת את השימוש בדירת המושכר. תביעה זו נמחקה על ידי כב' השופט צור ביום 22.12.97, מחמת איחור ממושך בהגשת תצהירי הנתבעת.
·
ביום 11.3.98 הגישה הנתבעת תביעה מחודשת חלף תביעתה שנמחקה (ואשר נדונה בת.א. 4660/98) נגד האפוטרופוס הכללי, אגודת "עטרה ליושנה" ודניאל ויוכבד רובינס. ביום 24.2.00 ניתן

פסק דין
בפשרה על ידי סגן הנשיא י' שמעוני, שקבע כי הנתבעת היא דיירת מוגנת בדירת המושכר. עוד נקבע בפסק הדין כי הנתבעת רשאית לבצע עבודות שיפוץ בדירת המושכר כדלקמן: הכניסה לבית דרך הדלת מרחוב אלחלדייה תהיה כניסה משותפת; הנתבעת תבנה דלת כניסה לדירת המושכר בחדר המדרגות בסמוך לדלתם של משפחת רובינס ותשלים את בניית הקיר בסמוך לדלת עד לתקרה; במפלס הביניים תתאים הנתבעת את השטח למעבר (כולל פתיחת פתח בקיר וציפוי הקירות בטיח וסיד); בחצר דירת המושכר יוסר גרם המדרגות שעשוי מעץ; הפתח בדירה של משפחת רובינס הפונה לחצר – ייסגר, ובמקומו יבנה קיר אבן וייווצר חלון; הגג שבחצר מעל דירת המושכר יהא בשימושה הייחודי ואילו הגג שמעל הדירה של משפחת רובינס יהיה בשימושם הייחודי. לא תיעשה כל בנייה מכל סוג שהוא בגגות אלה; עוד הוסכם כי הנתבעת תבצע שיפוצים ותיקונים בדירת המושכר לצורך הכשרתה למגורים – מבלי שיבנו קירות חדשים. הוסכם שהנתבעת תהיה רשאית להתחיל בשיפוצים תוך 30 יום ממתן פסק הדין "ולסיימם לכל המאוחר עד ליום 28.2.2001. אם לא יושלמו העבודות כמפורט בהסכם יבוטל הסכם זה וכל צד יהא רשאי לפעול כפי שימצא לנכון."; אשר למחלוקת בעניין החנות הוסכם שהיא תוכרע בתיק שמתנהל בפני
כב' השופט י. נועם (בתיק
15384/95, כמפורט להלן). עוד הוסכם בין הצדדים שהאפוטרופוס הכללי יוותר על תשלום דמי השכירות לתקופה שקדמה ליום 1.4.02 וכי דמי השכירות ישולמו ממועד זה ואילך בלבד.
·
במקביל להגשת תביעתה של הנתבעת בתיק 15384/95 (תביעה שכאמור נמחקה), הוגשה נגד הנתבעת תביעת פינוי נוספת (בת.א 24071/96) בעילת נטישה ובטענה שהנתבעת טרם חזרה להתגורר במושכר. ביום 1.9.02 ניתן פסק דינו של כב' השופט יורם נועם אשר קבע כי הנתבעת לא נטשה את החנות. כב' השופט נועם ציין בפסק דינו, על יסוד פסקי הדין שניתנו בתיקים האחרים, שהנתבעת לא נטשה את דירת המושכר בשנת 1984, אלא נאלצה לעזבה בנסיבות שנכפו עליה: הצורך לבצע בה תיקונים ושיפוצים, החל באמצע שנות ה- 80; וחסימת הגישה לדירת המושכר בשל עבודות שבוצעו על ידי אחרים, מתחילת שנות ה- 90. צוין בפסק הדין שהותר לנתבעת להשתמש בחנות גם כמחסן לאחסון מיטלטלין מדירת המושכר, לרבות אחסון ארוך טווח של רהיטים וחפצים שאינם מצויים בשימוש יום- יומי. נקבע שהחנות אכן שימשה לאחסון הרהיטים בתקופות השיפוץ הממושכות של דירת המושכר. עוד נקבע שבשנים שבהן המתינה הנתבעת לקבלת סעד מבתי המשפט שיאפשרו לה לשוב לדירת המושכר לא נדרשה פעילות נוספת במחסן, מעבר לשימוש הפסיבי, באמצעות אחסון ארוך טווח של המיטלטלין. בית המשפט הדגיש שבכל אותה עת שמרה הנתבעת על זיקה למחסן, ובעלה שביקר במקום דאג לתקן את הפתחים והמנעולים בשעה שאלו נפרצו. בית המשפט הוסיף שגם אילו היה מוכח שהחנות ננטשה, עצם הביקורים במחסן, התיקונים שבוצעו בדלתות ובמנעולים, מעידים על הכוונה לחזור למושכר ולהשתמש בו. בפסק הדין נדחתה תביעת הפינוי לא רק בשל עילת הנטישה, אלא גם בשל עילת אי המשכת תשלום דמי השכירות.
התביעה שבפני
6.
התביעה שבפני
הינה כאמור תביעת פינוי נוספת אשר הוגשה ביום 28.11.10, בחלוף כ- 8 שנים מיום מתן פסק דינו של כב' השופט י' נועם, שהיה פסק הדין האחרון שניתן במחלוקות בין הצדדים. תביעת הפינוי הוגשה הפעם על ידי ההקדש, שקיבל את המבנה מהאפוטרופוס הכללי חודשים ספורים לפני הגשת התביעה. עילות הפינוי שנטענו היו עילת הנטישה ועילה של אי מילוי תנאי השכירות העיקריים - לפי סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר").
7.
ביום 7.11.11 הגישה הנתבעת תביעה שכנגד בטענה שההקדש הפר את הוראות פסק הדין שניתן על ידי כב' השופט יצחק שמעוני בת.א. 4660/89. כן ביקשה הנתבעת כי יתאפשר לה לבצע שיפוצים נוספים בדירת המושכר ובחנות.
תמצית טענות התובעים
טענות לנטישת המושכר
8.
התובעים טענו בסיכומיהם כי הוכח מעל לכל ספק סביר שהנתבעת עזבה את דירת המושכר בשנת 1984 ולא חזרה להתגורר בה גם לאחר המועד שנקבע בפסק הדין לסיום השיפוצים שנערכו בה (28.1.01). עוד טענו התובעים כי העובדה שהנתבעת לא שבה להתגורר בדירת המושכר גם בחלוף 11 שנים מהמועד שבו הייתה אמורה לשוב ולהתגורר בה מעידה כי אין בכוונתה לעשות כן.
9.
התובעים הוסיפו וטענו שהנתבעת מתגוררת מזה 30 שנה בדחיאת אל בריד בנכס ששייך למשפחתו של בעלה ועל כן היא אינה זכאית להגנת חוק הגנת הדייר. לטענתם של התובעים, בהתאם לפסיקה יוצרת היעדרות ממושכת מהמושכר הנחה של נטישה והחובה לסתור הנחה זו רובצת על הדייר.
10.
אשר לחנות טענו התובעים כי מזה שנים רבות הנתבעת אינה עושה שימוש כלשהו בחנות. נטען שהחנות פרוצה במשך שנים והנתבעת לא דאגה לתקן את מנעולי החנות, לא ביקשה לשפצה ולא עשתה דבר על מנת להביאה לידי שימוש - אף לא לצורך אחסון חפצים. לטענת התובעים, העובדה שהנתבעת נטשה את דירת המושכר מעידה אף היא על כך שהנתבעת נטשה את החנות.
טענות לאי מילוי תנאי השכירות
11.
לטענת התובעים הוכח שהנתבעת הפרה תנאים עיקריים שבהסכם השכירות: בהתקנת מזגן בקיר החיצוני תוך פלישה לרכוש המשותף ופגיעה בחזית העתיקה של המבנה, ללא אישור ההקדש; בהפרעה לביקור של נציגי התובעים בנכס; בהפרעה לתיקון נזילות בדירה של השכנה.
טענות לעניין סעד מן הצדק
12.
התובעים טענו כי הנתבעת אינה זכאית לסעד מן הצדק, הן לגבי דירת המושכר והן לגבי החנות. נטען שמדובר בדיירת מוגנת "היסטורית" אשר לא שילמה דמי מפתח ולפיכך הפגיעה בזכויות הקניינות של התובעים היא רבה יותר. עוד טענו כי יש להתחשב במטרותיו הציבוריות של ההקדש שהאינטרס הציבורי שלו עדיף מהותית על האינטרסים של הנתבעת. התובעים הוסיפו וטענו כי אין מקום לטענת הנתבעת שאין לה דירת מגורים אחרת בעוד שהיא התגוררה במשך כ-30 שנה בדחיאת אלבריד. אשר לחנות טענו התובעים כי הנתבעת לא ביקשה סעד מן הצדק לעניין החנות; התובעים הוסיפו וטענו שבהתחשב בהוראות הפסיקה לעניין החומרה היחסית שיש להתייחס למושכר שהוא בית עסק
- אין מקום להעניק סעד מן הצדק לגבי החנות.
טענות באשר לתביעה שכנגד
13.
התובעים טענו שיש לדחות את התביעה שכנגד, והדגישו כי ההקדש לא ביצע, אף לא הרשה לבצע כל פעולה אשר נוגדת את פסק הדין. התובעים הוסיפו שעל ביצוע העבודות שאותן הזכירה הנתבעת בכתב התביעה שכנגד חלה התיישנות. עוד טענו כי ישנו השתק שיפוטי ומעשה בית דין בפסק הדין בת"א 4660/89 לגבי מצבו של הנכס, לגבי הגישה אליו ולגבי הבנייה מעליו. התובעים הוסיפו כי דירת המושכר ראויה למגורים ואין צורך בשיפוצים לצורך הכשרתה למגורים. התובעים הפנו לכך שבמהלך השנים שבהן היה המושכר בניהול האפוטרופוס הכללי מעולם לא העלתה הנתבעת טענות כלשהן, ואלו הועלו רק לאחר הגשת התביעה.
סיכומי תשובה
14.
בסיכומי התשובה טענו התובעים כי יש לדחות את טענות הנתבעת באשר להעדר זיקה של התובעים לנכס כיוון שמדובר בשינוי חזית. עוד טענו כי הצדדים הגיעו להסכמה דיונית בעניין והנתבעת עצמה אף הודתה בזכויות ההקדש בנכס. התובעים הוסיפו בעניין כי אישור רשם ההקדשות יוצר ראיה לנכונות האמור באישור, הן בשל החזקה בדבר כשרות מעשי הרשות והן בשל הוראות החוק שכן ברור כי אישור רשם ההקדשות מסתמך על כתב ההקדש. צוין שהערת האזהרה המופיעה בנסח הרישום מתייחסת לנאמני ההקדש הנוכחים.
15.
התובעים טענו בסיכומי התשובה כי ההפרדה בין דירת המושכר לבין החנות נעשתה בהסתמך על קביעתו של כב' השופט י' נועם בסעיף 34 לפסק הדין בת.א. 24071/96. אשר לנטישת דירת המושכר טענו התובעים כי התגלו סתירות רבות בין העדות של הנתבעת לעדות בעלה: בנוגע להיקף השיפוצים שנערכו לאחר פסק הדין בת.א. 4660/98; באשר למקומות המגורים שבהם התגוררו לאחר עזיבת דירת המושכר; ובאשר לדירת מגוריהם בדחיית אלבריד.
תמצית טענות הנתבעת
16.
הנתבעת טענה מנגד כי יש לדחות את התביעה על הסף כיוון שהתובעים אינם נאמני ההקדש הרשומים בנסח הטאבו. לטענתה, לא הוכיחו התובעים כי הם נאמני ההקדש כיום וכי מינויים נעשה כדין.
17.
הנתבעת טענה כי אין לפצל את הדיון ולדון בעניין דירת המושכר בנפרד מעניין החנות, כיוון שמדובר בנכס אחד. אשר לעילת הנטישה טענה הנתבעת כי מדובר בטענת שווא וכי היא ומשפחתה לא נטשו את דירת המושכר ושבו להתגורר בו לאחר ביצוע השיפוצים. לטענתה, לא הצליחו התובעים להרים את נטל ההוכחה ולא הצליחו להוכיח שהנתבעת לא חזרה להתגורר בדירת המושכר - עדויות התובעים אינן קבילות או רלבנטיות ואינן מהימנות. מטעמי זהירות הוסיפה הנתבעת וטענה כי התובעים לא הוכיחו את היסוד השני של עילת הנטישה - הכוונה לחזור לדירת המושכר. לטענתה עולה מהראיות כי היא התגוררה בדירת המושכר והתכוונה להמשיך להתגורר בה. הנתבעת טענה כי עזיבת דירת המושכר הייתה מתוך כורח וזאת בשל מצבה של דירת המושכר שלא אפשר מגורים נאותים. עוד טענה כי הוכח שהיא השקיעה ממיטב כספה בתיקון ובשיפוץ דירת המושכר.
18.
הנתבעת טענה כי ככל שהיא תפונה מדירת המושכר לא יהיה לה ולמשפחתה מקום מגורים אחר. לטענתה, אין לה כל דירת מגורים אחרת וכי לבעלה יש חלק בלתי מסוים בירושת אביו. החלק הוא 1/11 ממחצית הנכס שירש בעלה עם אחיו בשכונת דאחיית אלבריד באלארם. עוד טענה כי מגורים בנכס האמור ישללו את התושבות שלה בירושלים ויפגעו במעמדה החוקי. כן טענה כי אין לה ולבעלה יכולת כלכלית לרכוש דירה אחרת עבור מגורי המשפחה. אשר לחנות טענה הנתבעת כי היא השתמשה בה כמחסן לאחסון חפצים.
19.
אשר לטענת הפרת הסכם השכירות טענה הנתבעת כי במקרה זה לא מתקיים התנאי השלישי לעילת הפינוי לפי סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר - לא נקבע בהסכם השכירות כי הפרת התנאים בדבר מתן אפשרות לבדיקת הנכס ובדבר אי ביצוע שינויים במושכר מעניקים לבעלים זכות לתבוע פינוי.
20.
הנתבעת הוסיפה וטענה כי היא זכאית לסעד מן הצדק לפי סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר.
הראיות
21.
מטעם התובעים העידו מר אלי אטל, מר יוסף חג'; מר נסאר חוסאם וגב' יוכבד רובינס. התובעים הגישו את נסח הרישום בלשכת רישום המקרקעין של הנכס, את אישור רישום ההקדש, את אישור האפוטרופוס הכללי על שחרור הנכס להקדש ואת הסכם השכירות. כמו כן צורפו הפרוטוקולים ופסקי הדין שניתנו בהליכים השונים שקדמו להליך זה וההתכתבויות בין באי הכוח של הצדדים באשר למושכר. התובעים אף צירפו צילומים של הנכס והעתקים של חשבונות המים והחשמל של המושכר.
22.
מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית שלה ושל בעלה; אישורים על תשלומי הארנונה, החשמל והמים; אישור תשלומים עבור קו טלפון נייח ותשלומי אגרת טלוויזיה; אישור של רשות העתיקות בדבר אישור הצבת מזגן ובניית סורג; ותמונות של המושכר.
דיון והכרעה
הטענה לדחיית התביעה על הסף
23.
בסיכומיה טענה הנתבעת שיש לדחות את התביעה על הסף מהטעם שהתובעים כלל לא הוכיחו את זיקתם למושכר ואת טענתם שהם נאמני ההקדש. לא מצאתי שיש לקבל את הטענה האמורה. בראש ובראשונה יש לציין שבכתב ההגנה לא נטענה טענה כלשהי באשר לזכויותיהם של התובעים או באשר לזכותו של ההקדש. אף שהטענה היא לדחיית התביעה על הסף, היא לא נטענה בתחילת ההליך, אף לא בשלבים מאוחרים יותר של בירורו. מדובר אפוא בהרחבת חזית אסורה, אף בהסכמה מכללא למעמדם של התובעים. לא זו אף זו. בכתב ההגנה ציינה הנתבעת עצמה את שמות תובעים 1 ו-2 בתפקידם כנאמני ההקדש. בכתב התביעה שכנגד אמנם לא ציינה אותם בשמם, אלא הסתפקה בכיתוב שם ההקדש "ע"י נאמניו כמפורט בתביעה העיקרית". בתחילת דיון ההוכחות הודיעו באי כוח הצדדים על הסכמתם לכך שכתבי התקנות יתוקנו כך שנאמני ההקדש יהיו הן התובעים והן הנתבעים שכנגד. לא הועלתה כל טענה באשר למעמדם של התובעים כנאמנים, וכתב התביעה שכנגד תוקן כאמור כך שהתביעה שכנגד תופנה נגדם. בהינתן הסכמה דיונית מפורשת זו אין כל מקום לטענה.
24.
מעבר לדרוש אציין שהתובעים צירפו לתצהיר עדות ראשית את אישור רישום ההקדש -
מיום 6.5.09, הקדש ע"ש שמואל משה בן דוד שלמה גנגל ז"ל. באישור צוין כי מטרות ההקדש הן: לטובת עניי עדת היהודים האשכנזים מכולל אוסטריה גליציה מחוז קרקא ולנברג שמקום מושבו בירושלים; צוין שתאריך הרישום הוא 6.5.09; באישור צוינו שמות נאמני ההקדש: שפירא אביעזר, הלר יהושוע, וצינוירט אבישי, שהם התובעים שבפני
. עוד צירפו התובעים את הודעת האפוטרופוס הכללי- שבה הודיע האפוטרופוס הכללי לנתבעת ביום 24.5.10 כי הנכס שוחרר לידי שפירא אביעזר, הלר יהושוע, צינוירט אבישי כנאמני ההקדש, וכי יש ליצור קשר עם מר אלי אטל כנציג נאמני ההקדש. גם אישור זה מעיד על כך שהתובעים הם נאמני ההקדש. הנתבעת קיבלה את המכתב האמור ובא כוחה פנה בעקבותיו להקדש ולנאמניו, בין הצדדים התנהלה התכתבות שהעתקה הוגש לתיק בית המשפט, נציגיהם של התובעים אף ביקרו במושכר. לאור כל האמור לא מצאתי שיש לקבל את הטענה האמורה.
עילת הנטישה
המסגרת החוקית
25.
עילת הפינוי בשל נטישת המושכר אינה אחת מעילות הפינוי המנויות בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר ומקורה בהלכה הפסוקה. עמד על מאפייניה כב' הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר בע"א 977/91 הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' נוסייבה, פ"ד מו (5) 758, 765 (להלן- "פרשת נוסייבה"), לפיו:
"עילת הנטישה היא עילת פינוי, שהוספה על ידי בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131. הראציונאל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים, כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או בית העסק שלהם כל זמן שהם עומדים בדרישות שקובע החוק. ראציונאל זה מחייב, כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחלופין מצא מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק."
26.
כפי שביאר המלומד בר- אופיר בספרו סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהדורה שנייה (עדכון מס' 6, מרץ 2014), בעמ' 125 (להלן: "בר- אופיר"), דייר הנוטש את בית מגוריו אינו זכאי עוד להגנת החוק, כיון שדיני הגנת הדייר אינם פורשים עוד עליו את חסותם, אלא אם כן הוא "מחזיק במושכר וגר בו בפועל ממש" (וראו גם כב' השופט ש' לוין (כתארו אז) בע"א 683/82 דויטש נ' עזבון פרל ואח', פ"ח לח((2) 729, 732). עוד בואר כי הפסיקה מבוססת על העיקרון שלפיו נועדו דיני הגנת הדייר להבטיח לדיירים קורת גג בעיתות חירום, ואולם "אם מושכרו של הדייר הפסיק לשמש לו מקום מגורים או
עסק, אין זה צודק שימשיך להחזיק בו למרות נטישתו" (שם, עמ' 125). בהכרעה האם נטש הדייר את המושכר יש לשקול את נסיבות השכירות, טיב השימוש בנכס ומטרת השכירות (בר- אופיר 125, וראו גם ע"א
246/76 מרקוס נ' "שלף" שותפות מוגבלת, פ"ד לא(2) 622). דייר מוגן הנוטש את המושכר מאבד את זכותו לדיירות מוגנת ומקים עילה לסילוק יד ולסיום השכירות המוגנת, שכן דיני הגנת הדייר הם דינים סוציאליים ביסודם, "והמשך השכירות, שהם חלים עליה, מותנה במימושה בפועל על ידי הדייר" (בר- אופיר, עמ' 126(1)).
27.
עוד נקבע בהלכה הפסוקה (ראו למשל בפרשת נוסייבה) כי לשם הוכחת עילת הנטישה יש להוכיח התקיימותם של שני יסודות מצטברים: האחד, יסוד פיזי -עובדתי של נטישת המושכר בפועל על ידי הדייר, והשני, יסוד נפשי, שאין בכוונתו של הדייר לשוב אל המושכר. עוד נפסק כי כוונתו זו של הדייר נלמדת משניים אלו: מרצונו של הדייר לשוב למושכר, וכן מקיומו של סיכוי ממשי לאפשרות חזרתו של הדייר למושכר, להבדיל מרצון ערטילאי שאיננו בר קיום לחזור אל המושכר, רצון המלווה במעשים גלויים.
28.
ההלכה הפסוקה התייחסה גם לנטל השכנוע. כב' השופט י' זוסמן ציין בפסק דינו בע"א 170/63 פפסימידוף ואח'
נ' חיוק ואח', פ"ד יז 2498 כי-


...
"בעל הבית התובע פינוי חייב לשכנע את בית המשפט שהדייר נטש את

המושכר לחלוטין, על מנת לא לשוב אליו, כי הוא מוציא מחברו. נטל שכנוע זה נשאר על שכמו מתחילת הדיון ועד סופו. אלא מאי? משהביא התובע ראיות העשויות לשמש יסוד לקביעה כי הדייר נטש את המושכר, כגון שהדייר שכר או קנה לו דירה אחרת ועשה ישיבתו בה קבע, יצא, לכאורה, ידי חובתו. אך הדייר יכול להראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה שהיתה נטישה, ולשם כך יהא עליו, בדרך כלל, להביא ראיות לסתור... אין זאת אומרת שנטל השכנוע עובר אליו, והוא, הדייר, חייב להוכיח שלא נטש. כאמור, נטל שכנוע זה מוטל על התובע. הדייר חייב להוכיח את העובדות שהוא מסתמך עליהן, כדי להסביר על שום מה לא יסיק השופט מראיות התובע שהיתה נטישה; ... ספק שנשאר בלבו של השופט, אם נטש הדייר או לאו, ספק זה פועל לעולם לטובת הדייר, הזכאי לכך שהתביעה תידחה מפאת הספק".

29.
עוד נפסק כי לא כל היעדרות, גם אם היא היעדרות ממושכת, מצביעה על ניתוק הזיקה של הדייר למושכר, ונדרשת בכל מקרה בחינה עניינית של אופי ההיעדרות, טיבה ומטרתה. משך הזמן אינו גורם בלעדי ומספיק, שכן תיתכן היעדרות למטרה מוגדרת וחולפת שתימשך זמן רב אך לא תאבד את אופייה הארעי. (בר-אופיר, עמ' 128).
מן הכלל אל הפרט
היסוד הפיזי- עזיבת המושכר בפועל
30.
השאלה הראשונה הטעונה הכרעה היא האם עזבה הנתבעת את המושכר בפועל, כפי שטענו התובעים, או שמא היא מתגוררת בדירת המושכר ועושה שימוש בחנות כמחסן, כפי שטענה הנתבעת. לאחר עיון בראיות שהובאו בפני
מצאתי שעלה בידי התובעים להוכיח את היסוד הפיזי, היינו שהנתבעת נטשה בפועל את המושכר, וזאת אף שהנתבעת הכחישה זאת מכול וכול וטענה בלהט שבתום השיפוצים שנערכו בדירת המושכר בשנים 2000 ו- 2001, היא שבה להתגורר בה ובמקביל המשיכה להשתמש בחנות כמחסן.
ראיות התובעים
עדותו של אלי אטל
31.
מר אלי אטל (להלן- "אטל"), המסייע בידי נאמני ההקדש ומשמש כנציגם, הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי הוא מתגורר בעיר העתיקה מזה כ-20 שנה ופועל עבור מספר הקדשות הממוקמים ברובע המוסלמי בקרבת הנכס. כפי שפורט בסעיף 3 לתצהירו, מדי יום הוא עובר ליד המבנה. אטל הצהיר בסעיף 9 לתצהירו, כי למרות שחלפו כ- 11 שנים ממועד סיום השיפוצים שנועדו להכשיר את דירת המושכר למגורים, לא שבה הנתבעת להתגורר בה. על פי האמור בסעיף 10 לתצהירו, עוד בטרם הגיש ההקדש את הבקשה לשחרור המבנה מידי האפוטרופוס הכללי הוא בירר את מצב החזקת המושכר, "מתוך היכרות עם הנכס היה ידוע לי, כי איש אינו מחזיק בו, ואכן בבדיקות ובבירורים שעשיתי, התברר שהנתבעת איננה מחזיקה בנכס בפועל ואיננה מתגוררת בו ו/או משתמשת בו, למעט ביקור של בעלה של הנתבעת בדירה מפעם לפעם למס' שעות.". עוד הצהיר כי "במסגרת הבדיקות והבירורים פניתי לשכנים המתגוררים בבניין ובשכנותו (משפחות רובינס ושרעבי). כמו כן הפעלתי חוקרים פרטיים ..." (סעיף 11).
32.
אטל הצהיר כי ביום 26.8.10 נערך ביקור במושכר שבו נטלו חלק הוא עצמו, נציג נוסף של ההקדש ומודדים מטעמו. במהלך הביקור התפרצה הנתבעת כלפיו וכלפי הנציג הנוסף של ההקדש בצעקות ובאיומים ודרשה מהם לעזוב את דירת המושכר. עוד הצהיר כי "בביקור התברר לי באופן חד משמעי, כי הדירה ראויה למגורים, כי כל הנחיות פסק הדין... בנוגע לשכנים התקיימו, וכי למרות זאת אין הנתבעת מתגוררת בנכס." (סעיף 17 לתצהיר עדות ראשית, הדגש במקור). אשר לחנות הצהיר כי במהלך הביקור התברר לו כי החנות אינה משמשת כמחסן "היו קיימות מס' גרוטאות בחנות, אך אלה לא צלחו לדבר. דלת החנות היתה פרוצה ולא הגנה על "הציוד" שהיה המצוי בה. לא מדובר "במחסן לרהיטים ישנים ולציוד נוסף". הנתבעת לא הוציאה את "הרהיטים הישנים" ו"הציוד" שהיו במקום לדירה, ששופצה בהתאם לפסק הדין ... והיא נטשה את החנות" (סעיף 18 לתצהיר). אטל הצהיר כי עוד לפני שחרור הנכס לידי ההקדש הוא פנה לשכנים המתגוררים בבניין, משפחות רובינס ושרעבי, ובירר עמם האם הנתבעת משתמשת במושכר או מתגוררת בו. בירור נוסף ערך עמם גם לקראת הגשת התביעה. השכנים השיבו כי הנתבעת אינה מתגוררת בדירת המושכר ואינה עושה במושכר כל שימוש, למעט ביקורים קצרים ולא קבועים של בעלה בדירת המושכר (סעיף 26(א)).
33.
אטל צירף לתצהירו את חשבונות צריכת המים בדירת המושכר של חברת הגיחון, וכן טבלה המפרטת את חשבונות צריכת המים. כמו כן הדגיש כי מתחילת שנת 2005 עד לתחילת שנת 2007 עמדה הצריכה על 0. משנת 2007 עד אפריל 2008 עמדה הצריכה על כ- 25 מ"ק בלבד, כמחצית מהצריכה הממוצעת למשפחה בת 6 נפשות- כהרכב משפחתה של הנתבעת. מחודש מאי 2008 עד ליום 30.4.10, עמדה הצריכה על 0 או קרוב לכך. החל ביום 1.5.10 (החל מקבלת ההודעה על שחרור הנכס מידי האפוטרופוס), ועד סוף שנת 2011, עמדה הצריכה החודשית על כ- 11 מ"ק (סעיף 26). אטל התייחס בתצהירו גם לצריכת החשמל, והפנה לכך שהחל ביום 6.9.05 עד 11.3.06 לא הייתה כל צריכת חשמל המושכר ולא בוצעו כל תשלומים. בשנים שלאחר מכן אין כל נתונים בידי חברת החשמל המזרח ירושלמית בדבר צריכת חשמל במושכר, וביום 12.8.10, לאחר שנודע לנתבעת על כך שהנכס שוחרר לידי ההקדש, חובר המושכר לפתע שוב למערכת החשמל. קריאת המונה באותו יום עמדה על 14582 קילווואט, עשרה חודשים לאחר מכן עמדה קריאת המונה על 16700 קילוואט, ממוצע של 212 קילוואט לחודש. חמישה חודשים לאחר מכן עמדה קריאת המונה על 17830, ממוצע של 239 קילווואט לחודש. אטל התבסס על נתוני חברת החשמל באשר לצריכת החשמל של מוצרי חשמל שונים, כפי שפורסמו באתר חברת החשמל, והבהיר שהצריכה האמורה אינה תואמת צריכה של משפחה בת 6 נפשות, ומעידה על כך שאיש אינו מתגורר בדירת המושכר. לטענתו, ובהינתן העובדה שמנורה רגילה בת 100 וואט צורכת קילוואט אחד ב- 10 שעות, מתאימה הצריכה בדירת המושכר על צריכה של כ 5 עד 7 נורות, ללא צריכה של מוצרי חשמל כגון מכונת כביסה, מקרר, תנור חשמלי, ועוד.
34.
אטל ציין שאין מחלוקת על כך שהנתבעת עזבה את המושכר בשנת 1983. בתצהירו הצהיר כי בבדיקות שנערכו על ידי ההקדש נמצא כי הנתבעת מתגוררת בדחיאת אל בריד, ליד שכונת אל-ראם. דירתה מצויה בקומה העליונה בבניין בן שתי קומות, כשבקומה הראשונה מתגוררים הורי בעלה. אטל ציין שמעבר לבדיקת חוקרים פרטיים הוא עצמו ביקש את מספר הטלפון של בעלה של הנתבעת ממודיעין חברת הטלפון של הרשות הפלסטינית. עוד ציין שהחוקר הפרטי מצא שמונה החשמל בדחיאת אל בריד רשום על שם בעלה של הנתבעת וחשבונות החשמל משולמים כסדרם. אטל הוסיף בתצהירו (סעיף 32) שהנתבעת סירבה להשלים את גילוי המסמכים. בתשובה לשאלון הצהירה הנתבעת כי הדרישה להמציא את תמצית התשלומים שבוצעו ב- 7 השנים שקדמו ליום הגשת התביעה היא גזירה מכבידה שלא ניתן לעמוד בפני
ה.
35.
אשר לחנות הצהיר אטל כי בביקור שערך בחנות ביום 26.8.10 מצא שהחנות אינה משמשת למחסן. בחנות היו מספר גרוטאות, שאינן יכולות לשמש לדבר. דלת החנות הייתה פרוצה. במועד מתן התצהיר הייתה החנות ריקה לחלוטין, וביום 9.12.12 הוא קיבל דיווח מהשכנים על כך שבחנות מבוצעות עבודות ללא קבלת רשות מההקדש. בהתאם לתצהירו הגיע אטל למקום באופן מיידי, וראה שהריהוט ההרוס שהיה בחנות הושלך לערימת זבל שעמדה בפינת הרחוב, ביחד עם יתר האשפה שהייתה בדירת המושכר. בעלה של הנתבעת נכח במקום ופיקח על עבודת המסגר שריתך את דלתות החנות. עד לאותו יום הייתה החנות פרוצה לחלוטין ולא הייתה כל מניעה מלהיכנס אליה בעד פתח בצידי התריס, והיא שמשה מקום משחק לילדי השכונה (סעיף 30 לתצהיר).

36.
בחקירתו הנגדית השיב אטל לגבי הביקור שערך במושכר כי במהלך הביקור שהו בדירה הנתבעת, בעלה ונערה נוספת (עמ' 21 שורות 3-6). לשאלה אם בעת הביקור הייתה הדירה מרוהטת השיב "בוודאי, נראה היה שפזרו בה סימני חיים לפני שהגעתי, כמו בגדים אוכל." (עמ' 21 שורה 8). אטל השיב בחקירתו הנגדית שאת החנות ראה הרבה לפני ביקורו בדירת המושכר, שכן החנות הייתה פרוצה והיה אפשר לראות את כל תחולתה (עמ' 15).,

עדותה של י' רובינס
37.
עדותו של אטל שלפיה הנתבעת לא שבה להתגורר בדירת המושכר נתמכה גם בעדות השכנה, גב' יוכבד רובינס (להלן- "רובינס"), אשר התגוררה בדירה הסמוכה לדירת המושכר במשך 19 שנים, החל בשנת 1993 ועד חודש מרץ 2012, כחודש לאחר הגשת תצהיר עדותה הראשית (עמ' 9 שורה 32). על פי עדותה, לא התגוררו הנתבעת או בעלה בדירת המושכר. העדה העידה שעד סוף שנת 2011 "היינו הדיירים היחידים שהשתמשו בבניין בקביעות. בסוף שנת 2011 אכלס ההקדש יחידת מגורים נוספת בבניין, הנמצאת בקומת הקרקע." (סעיף 3). רובינס העידה כי "לאורך השנים ועד לפני מס' חודשים, לא השתמשו הנתבעת או בעלה בדירה באופן תדיר, ובודאי שלא למגורים קבועים. בעלה של הנתבעת נהג לבקר בדירה בזמנים לא קבועים למשך כמה שעות בלבד. החל מלפני מס' חודשים, מגיעים בני הזוג לדירה (בד"כ בעלה של הנתבעת בלבד) בתדירות גבוהה יותר, ושוהים בדירה למשך יותר זמן. לאורך השנים הייתה הדירה, למעשה, נטושה (למרות שפעמים רבות היה האור בסלון דולק למשך 24 שעות). בחורף הייתה החצר הפנימית מתמלאת במי גשמים שהצטברו בה בגלל סתימות בפתח הניקוז." (סעיפים 4-8). העדה הדגישה בסעיף 9 כי "הטענה כי במקום התגוררה משפחה עם ארבעה או חמישה ילדים, איננה נכונה בוודאות. אילו כאמור הייתה מתגוררת במקום משפחה, כאמור, הייתי יודעת זאת".
38.
רובינס הבהירה בסעיף 4 לתצהירה שדירת המושכר מוכרת לה היטב, שכן חדר המדרגות משותף לשתי הדירות. על פי הסברה מצויה דלת דירתה מול דלת דירת המושכר, חלונות מטבח דירתה משקיפים אל הדלת הפנימית של דירת המושכר. העדה הבהירה שניתן לשמוע היטב מדירתה את הכניסה והיציאה של אנשים מהרחוב לחדר המדרגות ומחדר המדרגות אל דירת המושכר וממנה. העדה הוסיפה (בסעיף 5) כי היא מכירה את הנתבעת ואת בעלה.
39.
בחקירתה הנגדית השיבה רובינס שכאשר עברה להתגורר בדירתה הייתה דירת המושכר ריקה. לשאלה איך היא יודעת שדירת המושכר הייתה ריקה השיבה "הכניסה לשתי הדירות היא כניסה משותפת. בתקופה הראשונה שגרנו בדירה נעלנו את הדלת לרחוב. החלפנו גם צילינדר, כי המפתח נשבר ובשלב מסוים הפסקנו להקפיד לנעול את הדלת ואולם היא היתה נעולה במשך זמן רב." (עמ' 11 שורות 9-11). עוד השיבה בעניין כי פעם ראשונה הם פגשו את בעלה של הנתבעת בשנת 1995 כאשר בא לתת להם את התביעה שתבע אותם (עמ' 11 שורות 13-14), וכי רוב הזמן לא היה מישהו בדירת המושכר ו"מדי פעם היה מישהו מגיע, שוהה קצת בדירה ועוזב." (עמ' 11 שורה 21). לשאלה אם לא הגיעה לדלת הכניסה כדי לראות אם יש מישהו בדירת המושכר השיבה: "לא הייתי צריכה לבדוק כיוון שאפשר לשמוע כאשר נכנסים או יוצאים מחדר המדרגות והחלונות של המטבח אצלנו משקיפים על החצר שהיא במפלס יותר נמוך ואפשר לדעת בקלות אם נכנסים או יוצאים, שומעים את הדלת." (עמ' 11 שורות 28-30). לשאלת בית המשפט השיבה כי "יש דלת מאחור שנכנסים לתוך חדר המדרגות. מחדר המדרגות בתחילה היו מדרגות שהובילו רק לדירה שלנו ולעוד דירה במפלס נמוך יותר. החדר של דירת הנתבעת גבל בחדר המדרגות אך לא היה פתח מחדר המדרגות לדירה. בעקבות התדיינות משפטית שהיתה, הוחלט שהוא יפתח לעצמו יציאה דרך אותו החדר, כך שהדלת היתה משותפת, ומשם היו מדרגות שהובילו לדירה שלנו ולדירה שלו." (עמ' 12 שורות 1-5). רובינס השיבה כי "פעמים רבות היה האור דולק בדירה למשך ימים מבלי שכיבו אותו." (עמ' 12 שורות 13-14). ועוד הוסיפה כי היא נשאלה על כך על ידי נציג האפוטרופוס הכללי בשעתו וענתה לו כי דירת המושכר "רוב הזמן ריקה, לפעמים משאירים אור, לפעמים מגיעים ועוזבים." (עמ' 12 שורות 18-19). אשר להצטברות מי הגשמים בחצר השיבה כי יכול להיות שהמים חדרו לדירת המושכר והיא לא דאגה לשכנים כיוון שכידוע לה דירת המושכר הייתה ריקה, ולמיטב ידיעתה היא הודיעה על כך להקדש (עמ' 12 שורות 22-26).
40.
ניתן ללמוד מדבריה של רובינס, המתגוררת כאמור בדירה הסמוכה לדירת המושכר, שהיא מכירה את דירת המושכר בשל סמיכותה לדירתה שלה, ומודעת לנעשה בה. עוד ניתן להתרשם שהיא מכירה את הנתבעת ואת בעלה. רובינס העידה על כך שדירת המושכר הייתה נטושה במהלך השנים, עד שנת 2011 לערך, היינו סמוך לאחר הגשת התביעה, למעט ביקורים אקראיים ובלתי תכופים של בעלה של הנתבעת בדירת המושכר. עוד ניתן כאמור ללמוד מעדותה, שבחודשים האחרונים, היינו, לאחר הגשת התביעה, ביקוריה של הנתבעת ובעלה בדירת המושכר היו תכופים יותר וארכו שעות מספר, ואולם גם לאחר הגשת התביעה לא שבה הנתבעת להתגורר בדירת המושכר. אף שהנתבעת טענה בסיכומיה שעדותה של העדה אינה אמינה, בין היתר בגין הליך משפטי שהתקיים ביניהם בעבר, לא מצאתי שלעדה עניין אישי בתובענה, או שקיימים שיקולים זרים, בעיקר בשל העובדה שהחל בשנת 2012 אין היא מתגוררת עוד בבניין, ואין לה קשרים כלשהם עם התובעים או עם הנתבעת. אף שרובינס נתבעה בעבר על ידי הנתבעת, על פי הסכם הפשרה לא הוטלו עליה חיובים כלשהם, וההכרעה במחלוקת הייתה למעשה בזכויות הנתבעת כלפי המשכיר, ולא כלפי השכנים. ההתרשמות הכללית מעדותה של רובינס הייתה שמדובר בעדות אמינה, של שכן הקרוב לעניינים ובקי בנעשה בבניין ובדירת המושכר.
עדותו של יוסף חאג'
41.
תמיכה נוספת לגרסתם של התובעים ניתן למצוא בעדויותיהם של מר יוסף חאג'
ומר נסאר חוסאם . מר יוסף חאג', אשר התבקש לאתר את מענה של הנתבעת על ידי מר אטל, הצהיר בתצהיר עדות ראשית מיום 9.2.12 כי "ביקרתי מס' רב של פעמים בבית ברחוב עקבת אל חלדיה 33 בעיר העתיקה בירושלים בניסיון לאתר את בני הזוג סובלבן, אך לא מצאתי אותם שם." (סעיף 3). על פי האמור בתצהירו, לאחר מאמצים עלה בידו לאתר את מס' הטלפון של בעלה של הנתבעת, מר מוצטפא נועמאן סובלבן (להלן- "סובלבן") ובשיחת הטלפון שתימלולה הוגש הציג מר חאג' את עצמו כסוקר מטעם ביטוח לאומי ושאל את סובלבן האם יש לו בית באלראם. סובלבן השיב "כן אבל בדחיאת אלבריד ליד אלראם. זה בית המשפחה ואנו מתגוררים בו. בנוסף יש לנו כתובת ברח' ח'אלדיה בעיר העתיקה...". לאחר שנשאל שוב האם הוא מתגורר בדאחית אלבריד השיב: "כן, אבל גם בעיר העתיקה... מספר הטלפון בבית בעיר העתיקה הוא ..." (סעיף 5).
42.
מר חאג' הוסיף בתצהירו כי "ביקרתי במקום מגורי המשפחה בדאחיית אל בריד, אותו איתרתי בהתאם להדרכה שנתן לי מר סובלבן בשיחת הטלפון, ביום 5.5.10, ואכן, לפי מה שמסרו לי השכנים, שם מקום מגוריהם של ה"ה מוסטפא ונורה סובלבן." (סעיף 6). מר חאג' הצהיר כי ביום 22.11.10 הוא הגיע למקום מגורי המשפחה בדחיית אלבריד כדי למסור להם את כתב התביעה (לפי בקשת מר אטל)
"בכניסה לבניין (בצידו האחורי) פגשתי אדם מבוגר, שהזדהה לפני כאביו של מוסטפה. במקום גם נכחה אשתו של האב. שניהם הפנו אותי לכניסה לבניין המובילה לדירתה של הנתבעת שנאמר לי שהיא בקומה השנייה. דלת הכניסה לבניין הייתה נעולה. צלצלתי במכשיר האינטרקום, המוצב בכניסה לבניין", וכיון שלא היה מענה המציא את כתב התביעה באמצעות מסירתו לידי אביו של בעלה של הנתבעת (סעיף 7). לתצהירו צירף תצלומים של הבניין ושל הדירה, וכן תרשים.
43.
בחקירה הנגדית השיב כי הוא עובד עם מספר חוקרים ואין לו רישיון (עמ' 24 שורות 5-6). עוד השיב כי התבקש על ידי אטל לאתר את מענה של הנתבעת "בתור אדם שעושה איתורים"; וכשנשאל אם יש מקצוע כזה השיב בחיוב וכי "הוא לא מוגדר בחוק." (עמ' 24 שורות 7-10). לשאלה מדוע לא מסר את כתב התביעה לנתבעת בכתובתה שבעיר העתיקה השיב כי הוא הלך לשם לפחות 3 פעמים ולא מצא שם אף אחד (עמ' 24 שורות 14-19).
44.
ניתן ללמוד מעדותו של העד שהוא ניסה תחילה לאתר את הנתבעת בדירת המושכר אך הדבר לא עלה בידו. בשיחה טלפונית שקיים עם סובלבן השיב לו סובלבן שהמשפחה מתגוררת בדאחיית אל בריד, באזור אל ראם, וכי יש לו גם "כתובת" בעיר העתיקה. השכנים שפגש במקום אישרו שאכן הנתבעת מתגוררת בדאחיית אל בריד. זאת ועוד, לא עלה בידו של העד לבצע המצאה לנתבעת בדירת המושכר, כיון שהיא לא שהתה שם, ואולם עלה בידו לבצע לה המצאה בדאחיית אל בריד.
עדותו של נאסר חוסאם
45.
דברים דומים ניתן ללמוד מעדותו של החוקר הפרטי מר נסאר חוסאם, חוקר מורשה העובד במשרד מורן חקירות. החוקר הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי הוא התבקש על ידי אטל לאתר את מענה של הנתבעת וביום 10.10.10 הוא ביקר בשכונת דחיית אלבריד ותחקר מספר אנשים, שאת שמותיהם מנה, ביניהם אשת אביו של סובלבן ובן דודו, כולם מסרו שהם מכירים את הנתבעת וכי היא מתגוררת בבניין שעליו הצביעו במשך שנים רבות, יחד עם בעלה וילדיהם (סעיפים 4-5). החוקר הצהיר כי בקומת הקרקע של הבניין מתגוררים אביו של סובלבן ואשתו ובקומה השנייה מתגוררת הנתבעת עם בני משפחתה (סעיף 6). "בכניסה לבניין מוצב אינטרקום, כאשר על דירה מס' 2 כתוב "מוסטפה סובלבן". לקריאתנו במכשיר האינטרקום, ענה נער צעיר, שהזדהה כבנה של הנתבעת, בשם "מוחמד". יצוין, כי לפי המידע שבידנו, אין לנתבעת כל בן בשם מוחמד. כששאלנו את הנער היכן הוריו, הוא השיב, כי אביו אינו בבית. מכל מקום הנער לא איפשר לנו להיכנס לבית. יצוין כי במכשיר האינטרקום מותקנת מצלמה..." (סעיפים 7-9).
46.
העד הוסיף והצהיר בסעיף 10 לתצהירו כי משיחה שנערכה עם אשת חמיה של הנתבעת (אביו של סובלבן) מתגורר בנה של הנתבעת, אחמד, בבניין הסמוך. העד פנה לבניין ודפק בדלת ואולם לא היה מענה. ביום 25.10.10 ביקר החוקר ברחוב עקבת אל חאלדייה 33 ותחקר את השכנים שאת שמותיהם ציין בתצהירו, וכולם השיבו שהם אינם מכירים את הנתבעת או את בעלה (סעיף 12). העד ציין כי מהתחקיר שערך עולה במידה רבה של וודאות כי הנתבעת אינה מתגוררת במבנה שברח' עקבת אל חאלדייה בעיר העתיקה, אלא בקומה השנייה בבניין שבדחיאת אל בריד.
ראיות הנתבעת
עדותה של הנתבעת
47.
הנתבעת ובעלה טענו מנגד שהם דווקא מתגוררים בדירת המושכר. בתצהיר עדות ראשית הצהירה הנתבעת כי היא דיירת מוגנת במושכר וכי היא "מתגוררת ומשתמשת בנכס ברציפות מאז ביצוע התיקונים בו בשנת 2000 -2001. כפי שזכור לי, החל משנת 2001 נציג האפוטרופוס הכללי, ביקר בנכס מספר פעמים (אם אינני טועה בשנים - 2001, 2002, 2003) וידע והבחין שאני ובני משפחתי מתגוררים ומשתמשים בנכס." (סעיפים 1-2). הנתבעת שבה והצהירה כי היא לא נטשה את המושכר וכי מאז סיום התיקונים שהתבצעו לאחר פסק הדין שניתן ביום 24.2.00 היא שבה להתגורר בדירת המושכר (סעיף 5). עוד הצהירה כי דמי השכירות שולמו כל השנים ללא פיגור או חיסור וכי היא משלמת את תשלומי החובה השוטפים במשך שנים ארוכות (סעיפים 3-4).
48.
אשר לתשלומי החשמל, טענה הנתבעת שלאחר פטירתה של המנוחה, נרשם מונה החשמל על שם קרוב משפחה, מר אסחאק אבו חמאד שנפטר לפני כ- 9 שנים, ואשר הוזעק לשמור עליה ועל אחיה לאחר פטירת המנוחה. ביום 22.8.10 הועבר החשבון לשם סובלבן, בעלה של הנתבעת, ובאותו מעמד שילם בעלה לחברת החשמל חוב בסך של 5,000 ₪. לתצהירה צירפה הנתבעת העתק של חשבונות מים ששילמה, וכן של טלפון שהותקן בדירה במרץ 2010. תשלומי חשמל שצירפה - שם הצרכן הוא אסחק אבו חמד: חשבונית מיום 13.9.10 עבור 5 ימים
סך של 144 ₪ , תשלום של 5,000 ₪ מיום 22.8.10; שם הצרכן הוא מוצטפא נעמאן סוב לבן : חשבונית מיום 16.10.10 סך של 159 ₪, חשבונית מיום 15.11.10 סך של 160 ₪ , חשבונית מיום 3.7.11 עבור 33 ימים סך של 155 ₪ , חשבונית מיום 16.10.10 סך של 328 ₪. תשלומי מים שצירפה - תשלום למגורים עד 4 נפשות: עבור 60 ימי צריכה לחודשים 5-7/02 סך של 274.72 ₪ ; עבור 56 ימי צריכה בחודשים 1-3/04 סך של 112.56 ₪ ; עבור 56 ימי צריכה בחודשים 1-2/07 סך של 152.33 ₪ ; עבור 61 ימי צריכה בחודשים 2-4/07 סך של 150.44 ₪ ; עבור 57 ימי צריכה בחודשים 6-8/07 סך של 151.80 ₪ + חוב קודם על סך של 156.33 ₪ ; עבור 63 ימי צריכה בחודשים 8-10/07 סך של 194.96 ₪ ; עבור 59 ימי צריכה בחודשים 12/07 עד 2/08 סך של 209.25 ₪ . תשלום למגורים עד 2 נפשות: עבור 60 ימי צריכה בחודשים 3-4/10 סך של 40.54 ₪ ; עבור 60 ימי צריכה בחודשים 5-6/10 סך של 201.05 ₪. תשלום למגורים עד 8 נפשות: עבור 62 ימי צריכה סך של 90.4 ₪. הנתבעת שבה והצהירה שמיד בתום ביצוע התיקונים היא שבה להתגורר בדירת המושכר.
49.
אשר לנכס שבשכונת דאחיית אלבריד הצהירה הנתבעת כי הנכס היה שייך לחמיה המנוח וכי לאחר מותו ירשה אשתו את מחצית הנכס ואת החצי השני ירש בעלה של הנתבעת, ביחד עם 10 אחיו (סעיף 6). עוד הצהירה כי בנכס שבשכונת דחיאת אלבריד "משתמשים בעלי מוצטפא והאחים והאחיות שלו שעה שבאים לבקר בנכס בסופי השבוע, בשמחות ובחגים...". הנתבעת הדגישה כי אין לבעלה ולאף אחד מאחיו ומאחיותיו זכות בחלק מסוים בנכס. הם טרם חילקו ביניהם את עזבון אביהם. עוד הוסיפה "גם אני ומשפחתי מבקרים בנכס שבשכונת דחיאת אל בריד/אלראם. אנו מבקרים שם בסופי השבוע, בחופשות, בשמחות ובחגים, וגם כאשר אביו של בעלי מוצטפא חלה, היה בעלי מוצטפא כמו שאר האחים והאחיות שלו מבקרים את האב המנוח...". הנתבעת הדגישה בעניין זה כי נקבע בהליכים הקודמים שמגוריה הזמניים, שלה ושל בני משפחתה, בנכס שבדחייאת אלבריד, אינם פוגעים בזכויותיה במושכר (סעיף 9). הנתבעת הצהירה כי "בהתאם לפסק הדין שניתן ביום 24/2/2000 ע"י כבוד השופט יצחק שמעוני, ביצעתי בדירה חלק גדול מהשיפוצים שהורשתי לעשות, כך שהדירה הוכשרה וראויה למגורים, ומאז שהוכשרה כאמור אני מתגוררת בדירה ביחד עם משפחתי." (סעיף 10).
50.
אשר לחנות הצהירה הנתבעת כי "אני משתמשת בחנות כמחסן, שם אני מאחסנת חפצים שאיני זקוקה להם בתוך הדירה. יצוין כי דלת החנות נפרצה, והדבר פגע בבטחון המקום, לכן בעלי מוצטפא ביקש מנציגי ההקדש, לאפשר לו להחליף את דלת החנות אך נציגי ההקדש לא נענו לדרישה סבירה זאת." (סעיף 15). עוד הצהירה כי לא התבצעו עבודות בנייה בחנות וכי בעלה הביא מסגר שריתך ותיקן את דלת החנות (סעיפים 16,18). הנתבעת הצהירה כי היא נולדה וגדלה בדירת המושכר וגם לאחר שהתחתנה המשיכה לגור בה "עד שנאלצתי לעזוב אותה לאחר שהפכה בלתי כשירה למגורים. אני שבתי לדירה ביחד עם משפחתי בשנת 2000/1 לאחר שביצענו בה תיקונים והשקענו בה ממיטב כספנו." (סעיף 25). עוד הצהירה כי חשוב לה להמשיך ולהתפלל במסגד אלאקצא ולהגיע לשם בהליכה ברגל (סעיף 27). הנתבעת הצהירה כי אין לה דירת מגורים אחרת, וכי חלקו של בעלה בירושת אביו הוא מזערי. הנתבעת הוסיפה והצהירה כי שלילת זכאותה להתגורר בדירת המושכר עלולה לפגוע במעמדה החוקי, להביא להפסקת הביטוח הרפואי שלה ושל בני משפחתה, ולשלול את תעודת הזהות שבה היא מחזיקה. (סעיף 28). הנתבעת הצהירה כי היא עקרת בית ובעלה פנסיונר והכנסותיהם הוצאו על תשלומים לצורך חינוך הילדים ואם יפונו מהדירה אין ביכולתם לרכוש דירת מגורים והם יישארו ללא קורת גג (סעיף 29).
51.
בחקירה הנגדית תיארה הנתבעת את השיפוצים שערכה בדירה בשנת 2001, לאחר פסק הדין "פתחתי דלת, רצפה לא עשיתי, בשירותים התקנו אסלות. עבודת טייח כי הכול היה רקוב. עשינו כוחלה." (עמ' 28 שורות 20-21). לשאלה אם ביצעה את כל השיפוצים שנקבעו בפסק הדין השיבה "כמעט את הכל, כמה שהיה לי כסף ביצעתי. מספיק שנוכל לחיות בה." (עמ' 28 שורה 23). הנתבעת לא ידעה להשיב מה הייתה עלות השיפוצים (עמ' 28 שורה 25). עוד השיבה כי היא נולדה בדירת המושכר, ועם בעלה התגוררה בה משנת 79' (עמ' 28 שורה 31,עמ' 29 שורה 1). הנתבעת הוסיפה כי משנת 79' בעלה משלם את חשבונות החשמל והארנונה (עמ' 29 שורה 3). הנתבעת השיבה בחקירתה הנגדית כי בבניין של חמיה בדחייה אלבריד יש 3 או 4 דירות ולא כולן מאוכלסות (עמ' 29 שורה 15). עוד השיבה כי היא ומשפחתה גרו שם מזמן "בתקופה שהגישה שלי לבית בעיר העתיקה היתה חסומה ולא היתה נגישות... מ89' עד שקיבלתי

פסק דין
." (עמ' 29 שורות 24-26). אשר לחשבון הטלפון הצהירה כי בחודש 2/10 התקין בעלה טלפון בדירה וכי מספר הטלפון היה רשום על שם אופטיקה. עוד הצהירה כי מספר הטלפון בדירה שבדחייאת אלבריד רשומה על שם בעלה כיוון שהוא היה "מבקר את אביו המנוח שהיה חולה מאוד, ומכיוון שלא היה בדירה של אב בעלי טלפון, בעלי מוצטפא התקין על חשבונו טלפון בדירת אביו המנוח ומספר הטלפון נרשם על שם בעלי מוצטפא." (סעיף 4ד). כאשר נשאלה על אורחות חייהם של בני המשפחה בדירת המושכר השיבה הנתבעת כי המשפחה אוכלת אצלה וכי לעתים היא משתמשת במייבש והם מתקלחים בבית (עמ' 31 שורות 18-32). עוד השיבה כי יש לה בבית מייבש, מקרר, ארונות, מכונת כביסה, שטיחים והיה קומקום חשמלי שהתקלקל (עמ' 32 שורות 5-7).
52.
לשאלה איזה דברים היו בחנות בשנת 2010 השיבה הנתבעת "היו דברים שלא נחוצים לי. דברים שאני לא צריכה למעלה אני מורידה למטה, כמו מאווררים בחורף או להיפך מחממים ותנורי חימום כי הבית הוא לא גדול ואני מורידה למטה את מה שאני לא צריכה." (עמ' 32 שורות 13-15). לאחר שהוצגה בפני
ה תמונה של המקום ממאי 2010 (מוצג ת/1) ונשאלה אם הדברים מוכרים לה השיבה התובעת "זה ריהוט ישן ולא לשכוח שילדי השכונה קפצו לחנות פעם וקילקלו ובזזו" (עמ' 32 שורה 18). הנתבעת השיבה כי לאחר הפריצה לחנות הביא בעלה רתך למקום וסגר את אחד הצדדים של הדלת כדי שלא ניתן יהיה להיכנס לחנות (עמ' 32 שורות 20-21). לשאלה אם אפשר היה להיכנס לחנות למרות הנעילה השיבה בחיוב והוסיפה "קשרנו את הדלת עם שרשרת ולאחר שפרצו אותה מאז אנחנו אין לנו שליטה על מה שהולך." (עמ' 33 שורה 1).
53.
לאחר שנאמר לה כי אחרי שנת 2001 היו הרבה חודשים ללא צריכת מים השיבה הנתבעת כי "אני בדרך כלל לא שוטפת ולא משתמשת בכל כך הרבה מים, כל הבית שלי מלא שטיחים. בתקופה זו הילדים שלי לא היו אצלי. יש לי שני ילדים שהם לא אצלי, שהם לומדים בחו"ל. שני הבנים שלי. זו השנה השלישית של אחד מהם של לואי שהוא לומד באתיופיה והשני לומד בלונדון כבר שלושה חודשים. הוא היה בתורכיה ונסע ליוון." (עמ' 34 שורות 26-29). עוד השיבה כי "בתקופה 2000, 2010 רוב הזמן הילדים שלי לא היו בבית, כשהם למדו בביר זית הם היו במעונות...אחמד למד בביר זית מ98' אולי עד 2002 והיבא סיימה תיכון ב2000 עד 2004 למדה בביר זית, רפאת סיים תיכון ב2004 ולמד עד 2008 בביר זית ולואי סיים תיכון ב2002, למד שנה בביר זית ושלחתי אותו לירדן ללמוד. הוא נשאר שם 4 שנים. הם לא היו אצלי. אני נסעתי לבקר אותם." (עמ' 35 שורות 1-5). לשאלה איך היחסים בינה לבין השכנים בבניין השיבה הנתבעת "אנחנו בקשר עם משפח' שרעבי, עם כל השכנים גם עם אלה שלמטה היחסים מאוד טובים וגם השכנים מלמטה נותנים לי את המפתח." (עמ' 35 שורות 12-13). הנתבעת השיבה כי אינה יודעת את שמות השכנים, רק את השם שרעבי (עמ' 35 שורה 15). לשאלה עם מי הייתה בתה לאמה משחקת בשנת 2001 השיבה הנתבעת "אני לא הייתי מורידה את הילדים שלי לשכונה למטה לשחק עם ילדים. חברות שלה רק מבית הספר" (עמ' 35 שורות 31-32).
תצהיר בעלה של הנתבעת
54.
בתצהיר עדות ראשית הצהיר סובלבן כי אשתו היא דיירת מוגנת במושכר וכי היא מתגוררת ומשתמשת במושכר ברציפות מאז ביצוע השיפוצים בשנת 2000-2001 (סעיפים 1-2). עוד הצהיר כי אשתו שילמה את דמי השכירות בגין המושכר במשך כל השנים (סעיף 3). סובלבן פירט כי אשתו שילמה את כל תשלומי החובה של המושכר וציין בנוגע לתשלומי החשמל והטלפון כפי שפירטה התובעת בתצהירה (סעיף 4). עוד הצהיר כי מאז סיום השיפוצים שנעשו בהתאם לפסק הדין מיום 24.2.00 הוא, אשתו וילדיהם מתגוררים במושכר (סעיף 5). באשר לנכס שבשכונת דחייאת אלבריד הצהיר סובלבן הצהרות זהות להצהרות אשתו (סעיפים 6-9). סובלבן הצהיר כי בהתאם לפסק הדין מיום 24.2.00 "ביצעה אשתי נורה בדירה חלק גדול מהשיפוצים שהורשתה לעשות, כך שהדירה הוכשרה וראויה למגורים, ומאז שהוכשרה כאמור אשתי נורה, אני וילדינו מתגוררים בדירה." (סעיף 10). תצהירו של סובלבן היה זהה לתצהיר הנתבעת בכל הנוגע לביקור במושכר, לשימוש בחנות, ולתיקון דלתותיה ובעניין בדיקת מקור הנזילות והטיפול בו (סעיפים 11-20).
55.
במהלך החקירה הנגדית השיב סובלבן שהשיפוצים שערכו בדירת המושכר כללו עבודות טייח, ריצוף, רובה, וכוחלה. עם סיום השיפוצים בשנת 2001 נכנסו בני משפחתה של הנתבעת להתגורר בדירת המושכר (עמ' 38 שורות 3-10). סובלבן העיד כי בבניין של אביו יש 4 דירות וכאשר הוא ומשפחתו עזבו את דירת המושכר כי חסמו להם את הכניסה הם עברו להתגורר לעתים אצל אביו ולעתים אצל האחים שלו "בדירות בקומות העליונות בצד ימין. האחרים גרים בצד הימני בשתי קומות ואני גרתי איתם." (עמ' 38 שורות 19-26). סובלבן השיב כי הוא התגורר בדירת המושכר משנת 79' ועזב ב- 84' מהטעם שהמבה נהיה מסוכן. לאחר עזיבתם את דירת המושכר התגוררו בני המשפחה בא-רם במשך שנה וחצי בערך, ולאחר מכן בבית חנינא, אז חזרו להתגורר בדירת המושכר (עמ' 39 שורות 7-13). אשר לאורח חייהם בדירת המושכר השיב סובלבן כי הילדים אוכלים רוב הזמן בבית ולפעמים בעבודה או בחוץ; כביסה הם עושים בשירותים שם יש להם מכונת כביסה ומייבש; בני המשפחה מתקלחים בדירת המושכר; מכשירי החשמל שיש להם בדירת המושכר כוללים: תנור חשמלי, תנור גז רגיל, מייבש כביסה, מכונת כביסה, מקרר (עמ' 40 שורות 23-31).
56.
אשר לחנות השיב סובלבן כי בשנת 2010 אחסנו בחנות "כל מה שלא היינו צריכים בבית, היינו שמים אותו במחסן. דברים של החורף שאנו לא צריכים בקיץ היינו שמים שם, והפוך." (עמ' 41 שורות 6-7). והוסיף כי בשנת 2010 "הדלת היתה מקולקלת וכל מה ששמנו הילדים היו מתפרצים והיו גונבים" (עמ' 41 שורה 9). לשאלה מתי תיקן את דלת המחסן השיב "אני לא תיקנתי ממש את הדלת. אני הבאתי רתך על מנת לתקן את מה שאפשר לתקן ולמנוע מלהיכנס. זה היה קרוב ל2010." (עמ' 41 שורות 25-26). אשר לדרישת עו"ד גורן מההקדש כי יש לשפץ את דירת המושכר השיב "אנחנו גרים בבית אך הבית דורש שיפוצים. כל הטיח נושר מהגג והרצפה גם כן מתחילה להתפרק, החלונות המתכת הן כבר חלודות." (עמ' 41 שורות 28-29). אשר לטלפון השיב העד כי משנת 2010 קיים טלפון בדירת המושכר ולפני כן הם התקשרו ממכשיר נייד (עמ' 42 שורות 1-3).
57.
לשאלה באשר לתקופות שבהן לא הייתה צריכת מים בדירת המושכר השיב סובלבן: "היתה תקלה באינסטלציה ובמונה המים ועל כן ביקשתי מחבר שלי שיבוא ויעשה לי חיבור משכנים לידי וזה נשאר כך במשך שנתיים. הייתי משלם לאלה שהייתי לוקח מהם את המים, זו משפחת שלודי, הם גרים ליד הבניין שלנו. לאחר מכן סידרנו את עניין המים והחזרנו את המצב. זה היה בתחילת 2010." (עמ' 42 שורות 12-15). לשאלה מדוע היה להם חוב של 5,000 ₪ לחברת החשמל השיב כי "המונה לא היה על שמי קודם אלא על מי שהיה לפניי, ועל כן כשבאתי שיניתי את המונה והחלפתי על שמי ושילמתי את החוב." (עמ' 42 שורות 17-18). לשאלה אם הוא מכיר את שמות השכנים השיב "אני מכיר בפני
ם אבל אין קשר הדדי." (עמ' 42 שורה 24). סובלבן השיב כי תא הדואר שלו קיים משנת 68' וכשנשאל מדוע אינו כותב את הכתובת שלו בדירה השיב "זה אותו דבר." (עמ' 43 שורות 19-21). אשר לחשבונות החשמל והטלפון באל- ראם השיב סובלבן כי פעם הוא היה משתתף בתשלום ועוזר לאביו ולאחיו ולאחר מכן מי ששכר שם דירות שילם (עמ' 43 שורות 23-24). עוד השיב כי משנת 2010 החשבונות שם אינם רשומים על שמו - אולי רק חשבון הטלפון (עמ' 43 שורות 26-28).
הערכת הראיות
58.
לאחר עיון בכלל הראיות מצאתי שיש להעדיף את גרסת התובעים על פני גרסת הנתבעת ובעלה. עולה מהראיות שבניגוד לטענת הנתבעת ובעלה, לא שבה הנתבעת להתגורר בדירת המושכר לאחר שהושלמו השיפוצים בה.
עדותו של אטל, נציג התובעים, שלפיה לא שבו הנתבעת ובעלה להתגורר בדירת המושכר לאחר סיום השיפוצים, הייתה מבוססת הן על ידיעתו האישית כאדם העובר במקום יום יום, עוד מהתקופה שקדמה להעברת הנכס לידי ההקדש, והן על יסוד בירורים שערך עם השכנים ועם חוקרים פרטיים. עדותו נתמכה בעדותה של רובינס, השכנה שהתגוררה בדירה הצמודה לדירת המושכר במשך שנים ארוכות. עדותה של רובינס הייתה עדות אמינה וניכר היה בה שהיא מצויה בנעשה בדירת המושכר ויודעת שהדירה נטושה. ניתן להניח שאילו אכן הייתה דירת המושכר משמשת למגורים במשך השנים משנת 2001 עד 2010, לא היה הדבר נעלם מעיני השכנים, והם היו מודעים למגורים האמורים. גרסת התובעים התחזקה גם בעקבות עדויות החוקרים שניסו לאתר את הנתבעת ואת בני משפחתה בדירת המושכר ללא הצלחה, ולעומת זאת הצליחו לאתרה דווקא בדירה בדחיאת אל בריד. גרסת התובעים נתמכה גם בראיות אובייקטיביות, המעידות על העדר צריכת מים במשך שנים, ועל צריכה אפסית של חשמל. כפי שעולה מהראיות, לרבות מראיות הנתבעת, לא הייתה צריכת מים כלשהי למשל בין אפריל 2004 לינואר 2007, והחל ממרץ 2008 עד מרץ 2010. גם בתקופות האחרות לא הייתה צריכה המתיישבת עם מגורים בדירה. גם מראיות הנתבעת עולה שעד שנת 2010 לא הייתה צריכת חשמל במקום.
59.
הנתבעת לא הכחישה למעשה את עובדת המגורים בדחייאת אל בריד, ואולם היא טענה שהיא מתגוררת במקום עם בני משפחתה בסופי שבוע ובחגים בלבד. הנתבעת ניסתה להתלות בטענות בדבר הבעלות הפורמאלית, וטענה שהנכס בדחיאת אל בריד מצוי בבעלות משותפת של בעלה ואחיו, ואולם גם לעניין הבעלות הפורמאלית היא לא תמכה את טענותיה בראייה אובייקטיבית כלשהי, צו צוואה או ירושה, רישום כלשהו, או עדות. כמו כן הנתבעת נמנעה מלפרט האם ליורשים נכסים נוספים. הנתבעת נמנעה לחלוטין להתייחס לעניין המגורים (בהבדל מעניין הבעלות), היא לא ציינה היכן מתגוררים אחיו של בעלה, טענה שישנם שוכרים בנכס, בין העדויות נשמעה גם טענה שיש בנכס שבדחיית אל בריד דירות ריקות. הרושם המתעורר מהעדויות היא שבדחית אל בריד ישנה דירה המשמשת למגורים של הנתבעת ובעלה ובני משפחתה בלבד, וששם הם מתגוררים לפחות מאז שנת 1984, היינו מזה כ- 30 שנים. רושם זה נתמך בממצאי החוקר שחקר שכנים שהעידו על מגורי הנתבעת ובעלה בדירה שבקומה השנייה, את העובדה ששמו של סובלבן בלבד מצוין על פעמון הדירה, ולא שמות אחיו, את העובדה שחשבון החשמל באותה הדירה היה על שמו של סובלבן ולא על שם של מי מאחיו. כך גם מספר הטלפון. כזכור, עזבו הנתבעת ובני משפחתה את דירת המושכר לא יאוחר משנת 1984. אמנם סובלבן טען שכעבור שנה וחצי עברו בני המשפחה להתגורר בבית חנינא, עד לשובם לדירת המושכר, ואולם לא הובאה כל ראייה לטענה זו, לא היה לה זכר בדברי הנתבעת והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם ממצאי ההליכים הקודמים בין הצדדים, אשר דיברו במפורש על מגורים בדחייאת אל בריד. אין להוציא מכלל אפשרות שגם לאחר השיפוצים בדירת המושכר המשיכו הנתבעת ובני משפחתה להתגורר באותה הדירה שבה התגורר בדחיאת אל בריד במשך כ- 16 שנים קודם לכן.
60.
כאמור עולה מהראיות שלאחר השלמת השיפוצים לא שבו הנתבעת ובעלה להתגורר במושכר. מראיות התובעים עולה לאחר השלמת השיפוצים בדירת המושכר ניתן להבחין בין שתי תקופות: התקופה הראשונה היא מיום סיום השיפוצים, בשנת 2000 או 2001, (הנתבעת לא ציינה תאריך מדויק), עד לקבלת הודעת האפוטרופוס הכללי על העברת המושכר לידי ההקדש בשנת 2010. התקופה השנייה החלה לאחר שהנתבעת קיבלה הודעה מהאפוטרופוס הכללי על העברת המושכר לידי ההקדש. עולה מהראיות האובייקטיביות שבתקופה הראשונה לא היה כל שימוש בדירת המושכר בוודאי שלא למגורים. כפי שציינתי, במשך שנים רבות לא הייתה כל צריכה של מים במושכר, ובתקופות אחרות הייתה צריכה מינימאלית. החשמל היה מנותק. כפי שהעידה רובינס, איש לא התגורר בדירה, ואולם מדי פעם ביקרו הנתבעת או בעלה במושכר.

61.
אשר לתקופה השנייה, עולה מהראיות שגם לאחר שנודע לנתבעת על כך שהנכס הועבר מידי האפוטרופוס הכללי לידי ההקדש, לא הזדרזה הנתבעת לעבור ולהתגורר בדירת המושכר. יחד עם זאת, היא החלה לנקוט אמצעים שונים כדי לבסס טענה בדבר מגוריה בדירת המושכר. רובינס העידה על תכיפות רבה יותר של ביקורים, למשך פרקי זמן ממושכים יותר. החשמל חובר ושולם תשלום של 5,000 ₪ בגין החוב. לאחר מכן הייתה צריכה מועטה בלבד של חשמל, שאינה מתיישבת עם מגורים של משפחה בת 6 נפשות. על כך שלעיתים השאירו את הנורות דולקות. באותה עת חובר לפתע קו טלפון לדירת המושכר. בשלב כלשהו לאחר הגשת התביעה אף ראה אטל שבחנות מתבצעות עבודות של השלכת פסולת ושל ריתוך הדלתות שהיו פרוצות עד אותו מועד. בתקופה האמורה ניתן לאתר צריכה מועטה של מים.
62.
הנתבעת ובעלה תיארו אמנם בעדויותיהם מגורים שגרתיים בדירת המושכר ותיארו שימוש במכשירי חשמל,
אך הם לא נתנו כל הסבר משכנע לצריכת חשמל או מים אפסית במהלך תקופת המגורים. ההסברים שניתנו על ידי הנתבעת ובעלה נשמעו מאולצים ובלתי משכנעים. זאת ועוד, הם נתנו גרסאות סותרות. הנתבעת ניסתה להסביר את צריכת המים האפסית או המעטה בכך שהיא אינה משתמשת במים רבים. סובלבן טען שבשל בעיית אינסטלציה במשך כשנתיים השתמשו במים מדירת שכן בבניין סמוך, ואולם אותו שכן מסתורי לא זומן על מנת לתמוך בטענה הבלתי שגרתית לכך שהם השתמשו במים מדירה אחרת לשימושם בדירת המושכר. מדובר בעובדה מהותית להוכחת גרסתה של הנתבעת, שכן מדובר בראייה אובייקטיבית המלמדת על סממנים למגורים בדירת המושכר, ועל כן הימנעות מהבאת ראיות בנושא מחזקת את ההנחה שאילו היה העד מזומן לעדות לא היה בעדותו כדי לתמוך בגרסת הנתבעת. גם ההסברים שניתנו באשר להעדר צריכת חשמל לא היו סבירים או משכנעים. הנתבעת טענה למעשה שהמונה היה על שם בן משפחה, וכי רק בשנת 2010, לאחר שהנכס הועבר להקדש שונה המונה על שמו של סובלבן. לא ברור מהסבר זה כיצד לא שולם במשך כל שנות המגורים כביכול בדירת המושכר חוב בגין חשמל, והוא שולם רק בשנת 2010. לא הובאו כל ראיות לצריכת חשמל עד להעברת המונה על שם סובלבן, והחוב ששולם לבסוף הוא חוב בסך של כ- 5,000 ₪, לתקופה העולה על 10 שנים, והוא מתיישב דווקא עם טענת התובעים לכך שמדובר בחוב בגין דמי שימוש קבועים, ללא צריכת חשמל שניתן היה לצפות לה אילו הייתה מתגוררת משפחה במקום. מעבר לדרוש אציין שהנתבעת טענה בשלב גילוי המסמכים שהדרישה להמצאת חשבונות המים וחשמל היא דרישה מכבידה ובלתי סבירה, וניתן להתרשם מעמדתה זו שהיא ניסתה מלהתחמק מהגשת החשבונות ואולם לאחר שעלה בידי התובעים להשיג את החשבונות האמורים המציאה אף הנתבעת ראיות (בלתי מספקות, אשר לא תמכו בגרסתה). הנתבעת נמנעה מלזמן עדים שיתמכו בגרסתה שלפיה היא התגוררה בדירת המושכר משנת 2000 או 2001 ועד היום, כגון שכנים שעמם היא בקשר, ילדיה שעל פי הנטען התגוררו עמה במשך שנים (בנה של הנתבעת נכח בדיון ההוכחות ואולם הוא לא הגיש תצהיר ולא נחקר), חבריהם של הילדים מבית הספר שניתן לצפות שהגיעו לבקרם. גם כאן ניתן להניח את ההנחה המקובלת בפסיקה שאילו היו אותם עדים מזומנים לעדות לא היה בעדותם כדי לתמוך בגרסת הנתבעת שלפיה היא שבה להתגורר בדירת המושכר מיד לאחר ביצוע השיפוצים.

63.
ראוי להזכיר לעניין הראיות שהובאו בפני
הבחנות נוספות שנקבעו בפסיקה ובספרות. כך למשל נקבע לעניין השארת חפצים או רהיטים בדירה שאין די בקיומם כדי לסתור את נטישת המושכר. כך נקבע כי "מי שעקר עם משפחתו לדירה אחרת יראו אותו כדייר נעדר, ובית המשפט יורה על פינויו מדירתו הראשונה. צו הפינוי יינתן אפילו המשיך הדייר להחזיק את חפציו בדירה ואפילו הרשה לאדם אחר להשתמש בה בתור בר- רשות מטעמו (ע"א 237/54 לוין נ' חברת הכשרת הישוב, פ"ד ט' 269)" (בר- אופיר, עמ' 129).
עוד נקבע כי "השארת רהיטים בדירה, עריכת ביקורים או אירוח אורחים בה על ידי הדייר שאינו גר בה בעצמו דרך קבע, אינם מקנים הגנה נגד תביעות בעילת נטישה, אלא אם כן יש להסיק מנסיבות העניין שהדייר עודנו מחזיק בדירה לצורך מגוריו (ע"א (י-ם) 86/59 פס"מ כ"ב 342)" (בר- אופיר, עמ' 130). הפסיקה התייחסה גם לביקורים שנערכים במושכר. במקרה של דייר שעזב את המושכר ונסע לחו"ל על מנת לשמש כרב קהילה, והוא ביקר בדירה מפעם לפעם, בעיקר בחגים ובשמחות משפחתיות, קבע בית המשפט כי מדובר בדירת ביקורים ולא בדירת מגורים במשך שנים ארוכות עומדת הדירה בשיממונה וממתינה לביקוריו הקצרים, בעוד שהוא איננו מתגורר בה דרך קבע, כפי שאמור היה להתגורר בה כל דייר שהדירה היא קורת גגו. "זוהי דירת ביקורים ולא דירת מגורים המשמשת את הדייר בעת ביקוריו הקצרים בארץ כאורח נוטה ללון, אלא שלא לתכלית זו נועדו דיני הגנת הדייר. הגנת הדייר צמודה אך ורק לשימוש בפועל במושכר לצרכי מגורים, ומשפקע שימוש זה פוקעת עמו גם הגנת החוק (ע"א 705/70 שמעוני נ' גרשון, פ"ד כה (2) 717; ע"א 622/75 אבני נ' יונש, פ"ד ל (3) 209)" (בר- אופיר, 131). הפסיקה התייחסה גם למצגים חלקיים, מטעים ושקריים שהציגו דיירים, לניסיונות להטעות את בעל הבית כאילו נעשה עדיין שימוש במושכר כדירת מגורים, לדייר שזיקתו למושכר לא הייתה זיקה אמתית כי אם זיקה מלאכותית (ראו בר- אופיר, 126(1)).
64.
יישום ההלכות האמורות לענייננו מעלה שאף שהנתבעת הותירה חפצים מסוימים בדירת המושכר, שיש בהם כדי ליצור רושם של מגורים בדירת המושכר, ואף שהנתבעת ובני משפחתה עורכים בדירת המושכר ביקורים, מדובר במראית עין של מגורים, ואין בכך כדי להפריך את הראיות המעידות על נטישת דירת המושכר, הן לגבי מגורים בדירה אחרת, הן לגבי היעדרות מדירת המושכר, והראיות האובייקטיביות על העדר שימוש במים ובחשמל.
65.
עולה אפוא מהמקובץ, מראיות התובעים והנתבעים כאחד, שלאחר השלמת השיפוצים בערך בשנת 2000 או שנת 2001, לא שבה הנתבעת להתגורר בדירת המושכר, אלא המשיכה להתגורר בדירה בדחיאת אל בריד שבה התגוררה כ- 16 שנים קודם לכן. דירת המושכר שימשה ככתובת בלבד, כפי שהגדיר זאת סובלבן עצמו בפני
החוקר, לשם זכאות לתושבות ולזכויות הנלוות לכך. לכל היותר התקיימו ביקורים קצרים במקום, של הנתבעת ושל בעלה. בדירת המושכר הושארו חפצים ורהיטים, ואולם סממני המגורים שפוזרו בדירת המושכר אינם מעידים על מגורים בדירת המושכר, כי אם על ניסיון ליצור מראית עין של מגורים. אשר לחנות, מעדותו של אטל וכן מהתצלומים שהציג, עולה שהחנות לא שמשה לאחסון חפצים, בוודאי שלא שימשה כחנות. דלת החנות הייתה פרוצה לכל, בתוכה היו מספר גרוטאות שאינן ראויות לשימוש. אטל העיד שעוד לפני ביקורו בדירת המושכר ראה את תחולת החנות מבעד לפתח הפרוץ. בביקור שערך אטל במקום בשנת 2012 הוא
מצא שאותן גרוטאות הושלכו מהחנות לקרן הרחוב, בד בבד עם עבודות ריתוך שבוצעו על ידי רתך שהוזמן למקום על ידי הנתבעת. הנתבעת טענה אמנם בעדותה שהיא נהגה לאחסן בחנות חפצים שונים שבהם לא השתמשה, אך היא הודתה למעשה שהחנות הייתה פרוצה.
66.
הנתבעת טענה שבהליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים נקבע שהיא לא נטשה את המושכר חרף העובדה שהיא התגוררה בדחיאת אל בריד ושהשימוש בחנות היה לצרכי אחסון בלבד. אלא שמצב הדברים באותה תקופה היה שונה לחלוטין. כפי שנפסק בהליכים הקודמים באותה עת נבצר מהנתבעת להתגורר בדירת המושכר בשל הליקויים שחייבו את שיפוצה לצרכי מגורים, ובשל חסימת הכניסה לדירת המושכר באמצעות שיפוצים שנערכו בדירה אחרת במבנה. כל אותה עת דובר על כך שלאחר שדירת המושכר תוכשר למגורים תוכל הנתבעת לשוב ולהתגורר בה. בהקבלה, כך נפסק, רשאית הייתה הנתבעת לאחסן בחנות חפצים הנדרשים לה לצרכי מגורים בדירת המושכר. במצב דברים זה, חרף תקופת היעדרות ממושכת מדירת המושכר, הייתה כאמור מניעה מהמגורים בדירת המושכר, שאינה מבשילה לכדי נטישה. שונים הם פני הדברים לאחר השלמת השיפוצים בדירת המושכר. לאחר שדירת המושכר הוכשרה למגורים העובדה שהנתבעת המשיכה להתגורר בדירה אחרת, מעידה על נטישת דירת המושכר. לאור האמור מצאתי שמתקיים בענייננו היסוד הראשון של עילת הנטישה- נטישת המושכר בפועל.
האם בכוונת הנתבעת לשוב ולהתגורר בדירת המושכר
67.
השאלה השנייה הטעונה הכרעה היא האם מתקיים בענייננו היסוד הנפשי שהוא תנאי לפינוי בעילת נטישה, היינו האם הוכח שאין בכוונת הנתבעת לשוב ולהתגורר בדירת המושכר ולהשתמש בחנות. כפי שפירטתי לעיל, בהליכים המשפטיים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, הוברר שלא היה בידי הנתבעת לשוב ולהתגורר בדירת המושכר, שכן הייתה מניעה אובייקטיבית למגוריה של הנתבעת בדירת המושכר, הן בשל הצורך בביצוע שיפוצים לשם התאמתה למגורים, הן בשל השיפוצים שנערכו בדירת השכנים אשר חסמו את הכניסה לדירתה. לאור קשיים אובייקטיבים אלו נקבע שהנתבעת לא נטשה את דירת המושכר, וכי בכל מקרה היה בכוונתה לשוב ולהתגורר בדירת המושכר לאחר השלמת השיפוצים. בדיעבד הסתבר שלאחר השלמת השיפוצים לא שבה הנתבעת להתגורר בדירת המושכר.
68.
הנתבעת העידה על הקשר שיש לה לדירת המושכר, שבה גדלה מלידתה, על כך שהיא זקוקה לדירת המושכר לשם מעמד של תושבת בירושלים, לשם קבלת זכויות שונות, על מנת שיהיה באפשרותה ללכת להתפלל במסגד אלאקצה ברגל וכיוצ"ב. עוד העידה שזכויותיו של בעלה בנכס שבדחיית אל בריד משותפות לו ולאחיו, וכי אין לבני הזוג דירת מגורים אחרת, או אמצעים לרכישתה של דירת מגורים חליפית.

69.
כפי שנפסק, הכוונה לחזור למושכר מורכבת אף היא משני יסודות: מהרצון לחזור אל המושכר ומהסיכוי הממשי לחזרה.
כך למשל נקבע בפרשת נוסייבה, (עמ' 767), "על בעל הבית להוכיח, כי הדייר עזב את המושכר ואין בכוונתו לחזור; הכוונה לחזור מורכבת משני יסודות מצטברים: האחד, הרצון לחזור, והשני, סיכוי ממשי לחזרה. דהיינו, לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך ברצון ממשי, המלווה במעשים גלויים" (ראו גם בר- אופיר עמ' 127). לעניין זה יש להבחין בין רצון לחזור למושכר, לבין סיכוי ממשי לחזור (בר-אופיר, שם). עוד נקבע יתכן שאדם עזב את המושכר בכוונה לשוב אליו, ואולם יתכן שבמהלך השנים שונתה כוונתו וסימניה הגלויים מצביעים דווקא על כוונה לעזוב את המושכר (בר -אופיר, עמ' 128). מבחינת כוונתו של הדייר, "אין להסתפק במבחן סובייקטיבי הניזון מכוונתו של אדם לשוב בעתיד לבית ממנו נעדר, כאשר ל"כוונה" זו אין כל ביטוי חיצוני", יחד עם זאת, גם המבחן האובייקטיבי בלבד לא בהכרח מספק (בר- אופיר, עמ' 129). בית המשפט ישקול תמיד מדוע עזב הדייר את המושכר. כך למשל, אם עזב את המושכר כיון שהוא אינו כשיר עוד למגורים "לא יראו בהתנהגותו משום נטישה אלא עזיבת המושכר עד שיתוקנו הפגמים שבו" (בר- אופיר, 129).
70.
כפי שנקבע בהליכים הקודמים, לא הוכח בעבר שאין בכוונתה של הנתבעת לשוב למושכר ולעשות בו שימוש. יחד עם זאת, בענייננו מצאתי שעצם העובדה שהנתבעת לא שבה להתגורר בדירת המושכר לאחר שנערכו השיפוצים, ועצם העובדה שהיא המשיכה להתגורר בדחיאת אל בריד, מעידים על כוונתה שלא לשוב להתגורר בדירת המושכר. כאמור, הנתבעת מתגוררת בדחיאת אל בריד מזה כ- 30 שנים. מאז סיום השיפוצים שעליהם הוסכם בין הצדדים ושבסיומם היה על הנתבעת לשוב ולהתגורר בדירת המושכר, חלפו בין 13 ל- 14 שנים, ועד כה לא שבה הנתבעת להתגורר בדירת המושכר או לעשות שימוש כלשהו בחנות. כפי שנפסק, היסוד של "כוונה לחזור למושכר" אינו יסוד המסתפק בכוונה ערטילאית, על הדייר להראות כוונה ממשית לשוב למושכר, שהרי למעשה כל דייר בדיירות מוגנת אינו מעוניין לוותר על זכויותיו מטעמים כלשהם, בין אם בשל הצפייה לשווי כלכלי, בין אם מטעמים של "כתובת" או זכויות נלוות, כמו בענייננו. עצם הכוונה להמשיך ולהחזיק במושכר מטעם זה או אחר אינו
מעיד על "סיכוי ממשי" שהנתבעת תחזור להתגורר בדירת המושכר, לאחר 30 שנים של מגורים בדחיאת אל בריד, ולאחר שחלפו כ- 14 שנים מאז הסרת המניעה האובייקטיבית לשיבתה להתגורר בה.
סיכום עילת הנטישה
71.
אשר על כן מצאתי שמתקיימים בענייננו היסודות של עילת הנטישה: נטישת דירת המושכר בפועל, והעדר כוונה קונקרטית לשוב ולהתגורר בה. כך גם מצאתי שהחנות ננטשה ושאין כל כוונה ממשית להשתמש בה. בשל כך קיימת בענייננו עילה לפינוי הנתבעת מדירת המושכר ומהחנות, בשל נטישתן.
אי קיום תנאי השכירות
72.
סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר קובע כי –
" על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי:... (2) הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי;"
73.
לטענת התובעים מתקיימת בענייננו גם עילת פינוי זו, שכן הנתבעת התקינה מזגן מבלי שקיבלה את אישור ההקדש, הערימה קשיים על התובעים בעת שביקשו לבקר בדירת המושכר ובעת שביקשו לתקן נזילה שפגעה בדירה שכנה.
74.
אטל הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי ביום 26.8.10 נערך ביקור במושכר שבו נטלו חלק הוא עצמו, נציג נוסף של ההקדש ומודדים. במהלך הביקור התפרצה הנתבעת כלפיו וכלפי הנציג הנוסף של ההקדש בצעקות ובאיומים ודרשה מהם לעזוב את המושכר. בעקבות זאת הוא אכן נאלץ לעזוב את המושכר. עוד הצהיר כי בעקבות נזילות שהיו מהדירה לדירה אחרת ששייכת להקדש ומצויה מתחת לדירה הוא פנה ביום 6/11 לבעלה של הנתבעת "בדרישה לתיקון הנזקים והימנעות משפיכת מים לחצר. בעלה של הנתבעת, לאחר שראה את הנזקים בדירת ההקדש, התחייב בפני
י טלפונית לדאוג לתיקון הנזקים, כאמור. בפועל הדברים לא בוצעו, וגם פניות רבות לנתבעת באמצעות בעלה לאפשר לקבלן שיפוצים מטעם ההקדש להיכנס לדירה ולבדוק את הדרך למנוע את הנזקים, לא נענו. לאור זאת פניתי ביום 4.7.11 במכתב לנתבעת ודרשתי ממנה לאפשר ביקור דחוף בדירה ביום 5.7.11 ... הנתבעת סירבה לאפשר לי לבקר בדירה בטענה, שמקור הנזילות איננו מהדירה." (סעיפים 22-23). לפי הצהרתו, רק לאחר שהובהר לנתבעת שמדובר בהפרה של הסכם השכירות היא ניאותה לאפשר את הביקור בדירה ואת תיקון הנזילות על ידי קבלן שיפוצים (סעיף 24).
75.
הנתבעת התייחסה בתצהירה לביקור בדירה וטענה ש"כיוון שהביקור נתקיים בעיצומו של צום הרמדאן, והוא נתארך מעל המשוער ובניגוד לזמן שתואם עם בעלי... הדבר גרם עוגמת נפש, סבל רב ואף נזק רב לי ולכל בני משפחתי... בניגוד לנטען ע"י התובעים, פרט לתדהמתי מהביקור הכפוי, האווירה הייתה נעימה ולא הייתה כל התפרצות זעם מצידי על אף הסבל הרב והלחץ שנגרמו לי כתוצאה מהביקור." (סעיפים 11-14). אשר להתקנת המזגן הצהירה הנתבעת כי המקום המיועד להתקנתו אינו רכוש ציבורי וכי התובעים לא התנגדו להתקנתו אך התנו את התקנתו (סעיף 19). הנתבעת ציינה כי רשות העתיקות נתנה להם אישור להציב את המזגן על גג הדירה (סעיף 20). אשר לנזילות הצהירה הנתבעת כי שרברב שביקר בדירה קבע כי מקור הנזילות אינו מדירתה אלא מגגות הדירות האחרות. עוד הצהירה כי על מנת להפיג כל חשש, עובד של אטל ביצע עבודות בדירה ולאחר מכן אטל לא פנה אליה עוד בתלונות בעניין (סעיף 24).
76.
כפי שהבהיר בר- אופיר בספרו, "תנאי הכרחי לקיומה של עילת פינוי לפי סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר הוא שבהסכם בין הצדדים נקבע במפורש כי הפרתו של תנאי מתנאי השכירות מעניקה לבעל הבית את הזכות לתבוע פינוי... נדרש כי החוזה יקבע במפורש, שהפרת תנאי מתנאיו מזכה את בעל הבית לתבוע פינוי (ע"א 121/84 (ר"ע 565/83) בר עקיבא - מוזס נ' א.י.ב.ד., פ"ד לח(4) 673,687). בעל בית אשר טוען כי הדייר עשה מעשה המהווה הפרה של תנאי מתנאי השכירות שאי-קיומו מעמיד עילת פינוי, עליו להוכיח מהו התנאי שהופר ולהצביע עליו." (עמ' 15-16).
77.
התובעים טענו כי הנתבעת הפרה את סעיף 1.ו של ההסכם שבו נקבע כי אין השוכר רשאי לשנות או להחליף במושכר מבלי שיקבל את הסכמת המשכיר בכתב. עוד טענו, שהנתבעת הפרה את סעיף 1.ט של ההסכם שבו נקבע כי על השוכר להרשות למשכיר או לבא כוחו לבדוק את המושכר בזמנים החוקיים. לטענת התובעים, בהתאם להוראות סעיף 2 להסכם השכירות זכאים התובעים לדרוש את פינויה של הנתבעת מהמושכר במקרה של הפרה. הנתבעת טענה מנגד שאין כל הוראה בהסכם השכירות שמכוחה ניתן לפנותה בשל אי קיום התנאים האמורים.
78.
אף שמצאתי שמבחינת תנאי הסכם השכירות אין מניעה מלפנות את הנתבעת על בסיס הטענות לבנייה ללא הסכמת התובעים, או בשל סירוב לביקורים מטעם התובעים או סירוב לביצוע תיקונים, לא מצאתי שבענייננו הוכחה עילת הפינוי האמורה כנדרש. הנתבעת הסירה את המזגן שהתובעים התנגדו להצבתו, כמו כן היא התירה לבסוף את הביקורים במושכר, לאחר שהוזהרה כי סירובה מהווה הפרת הסכם השכירות. (מעבר לדרוש אציין שגם אילו הייתי מוצאת שמתקיימים יסודות העילה, כיון שמדובר בהפרה שנעשתה תקופה קצרה לאחר שהנכס הועבר לידי ההקדש, היה מקום למתן הגנה מן הצדק).
הגנה מן הצדק
79.
סעיף 132 לחוק הגנת הדייר קובע שבית המשפט רשאי לסרב לתת

פסק דין
של פינוי גם אם קיימת עילת פינוי, בזו הלשון-
"א) על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת

פסק דין
של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהיה זה צודק לתתו.
ב) ניתן

פסק דין
בתביעת פינוי, והוגש עליו ערעור, רשאי בית המשפט לערעורים לשקול מחדש אם היה זה צודק לתת את פסק הדין".
80.
כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, ובמקביל למדיניות המצמצמת הנהוגה בפסיקה, מדובר בסעד חריג (ראו בר- אופיר, עמ' 177):
"סעד מן הצדק היא תרופה יוצאת דופן שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הדייר, והיא באה לאפשר התחשבות מיוחדת במצבים קשים אשר יכולים לנבוע מן היישום הפורמלי והאוטומטי של הדין. הו אמצעי יוצא דופן שאיננו מופעל בדרך השגרה אלא תוך מתן דעת לנסיבות העניין. הגורמים העיקריים אותם יש לשקול בסוגיה זו הם: טיב המושכר; מהות ההפרה; התנהגות הדייר; התנהגות המשכיר ... ".

81.
בית המשפט העליון סקר את ההלכה באשר לסעד מן הצדק בין היתר ברע"א 9064/11 קיסלביץ' נ' פרופרטיס לימיטד (מיום 19.2.13). כב' השופט א' רובינשטיין קבע כי :
"הוראה זו משמיעה לנו, כי בנסיבות מסוימות רשאי בית המשפט לסרב ליתן

פסק דין
של פינוי, הגם שהוכחה עילת פינוי. מדובר, בסופו של יום, בשאלה של צדק:
"הסעד מן הצדק כשמו כן הוא: הוא בגדר תרופה יוצאת דופן, שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הנוגע בדבר, ואשר בא לאפשר התחשבות מיוחדת במצבים קשים היכולים לנבוע מן היישום הפורמלי והאוטומטי של הדין"..
...בית משפט זה הנחה כי יש להעניק את הסעד בצמצום, על מנת שלא יהא היוצא מן הכלל שנקבע בסעיף הופך להיות הכלל (ע"א 5/79 רייכמן נ' רוזנבלום, פ"ד לד (2) 208; השופט בייסקי)... דברים אלה עולים בקנה אחד עם המגמה הנוהגת בפסיקה, בכל הנוגע לחוק הגנת הדייר, להגביל ולצמצם את הפגיעה שהוא מסב לבעלי הדירות... כפי שציינתי בעבר:
"חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי. התכלית שעמדה בבסיס החוק הייתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו. ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, והדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק' (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור ואח'... לדידי, מדיניות זו ראויה היא, ולשיטתי יש מקום לפרשנות מצמצמת של הגנה זו: 'הדיור המוגן הוא תופעה בת זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם'....
לכך ניתן להוסיף את ההגנה החוקתית שבסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע ש"אין פוגעים בקניינו של אדם". ההגנה היא על קניינו של בעל הבית... נטל עליו הגבלות באשר לקניינו. ואולם, משקמה עילה מעילות הפינוי, וכך בענייננו, יש צורך בטעמים טובים שלא לפנות, וכאן מקומו של סעד מן הצדק. סעד זה פשוטו כמשמעו: עשיית צדק עם הדייר כדי שלא ימצא עצמו מחוסר דיור; ואכן במקרה ה"קלאסי" אותה הגנה כללה אי פינוי..."
82.
ההבחנה נוספת שנקבעה בפסיקה הינה ההבחנה בין פינוי דירת מגורים לבין פינוי בית עסק. כפי שנפסק, שעה שמדובר בפינוי דירת מגורים, תהיה נטיית בית המשפט שלא לפסוק פינוי (ע"א 172/73 פטיגרו נ' ברכר, פ"ד כח (1) 43 (1973)), בעוד שכאשר מדובר בבית עסק, יש להקפיד יותר עם הדייר ולנהוג כלפיו בסלחנות פחותה (ע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס, פ"ד לח (2), 159, עמ' 162). כאמור, מתן סעד מן הצדק חריג במיוחד בבתי עסק, ואולם במקביל למדיניות המצמצמת הנהוגה בהלכה הפסוקה שוקל בית המשפט גם את זכויותיו של הדייר המוגן. בית המשפט העליון הדגיש זאת פעם נוספת גם בפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק- ארז ברע"א 4020/13 אסף יניב נ' יצחק פז
(מיום 28.10.13)-
"בהכריעו בשאלות אלה יידרש בית המשפט, בין השאר, לאופן התנהגותו של הדייר המוגן; לעילת הפינוי ולחומרת ההפרה; לשאלה האם שולמו על ידי הדייר המוגן דמי מפתח ובאיזה סכום; למשך התקופה שבה נהנה הדייר המוגן מזכות הדיירות המוגנת; למהות הנכס (האם מדובר בדירת מגורים או בנכס מסחרי); לאופן התנהגותו של בעל הדירה; ולנסיבותיו האישיות של הדייר המוגן".
83.
עיון בפסיקה מלמד כי בבואו להעניק סעד מן הצדק שוקל בית המשפט את חומרת התוצאה של הפינוי לעומת חומרת הפרת הוראות חוק הגנת הדייר. סעד מן הצדק לא יינתן כדבר שבשגרה, אלא במקרה שבו שוכנע בית המשפט בכך שתוצאות הפינוי עולות בצורה ממשית בחומרתן על חומרת ההפרה. כפי שציין המלומד בר – אופיר בספרו, על בית המשפט לאזן בין התנהגות שני הצדדים ולמנוע מצב דברים שבו תהיה הסנקציה של פינוי חמורה מדי בהשוואה להפרה.
84.
בענייננו מצאתי כאמור שהנתבעת מתגוררת בדירת מגורים אחרת במשך כ- 30 שנים. גם החנות עומדת שוממה ואינה משמשת לדבר. זאת ועוד, למעט כוונה ערטילאית להשתמש בעתיד במושכר, אין כל כוונה קונקרטית לכך. בנסיבות האמורות אינני סבורה שמתקיים החריג המצדיק מתן סעד מן הצדק אשר ינציח את המצב הקיים שבו ימשיכו דירת המושכר והחנות לעמוד ריקים ללא כל שימוש, למעט שימוש למראית עין. ראוי לזכור לעניין זה שלא שולמו בענייננו דמי מפתח בגין דירה המושכר. אמנם לכאורה בוצעו על ידי הנתבעת שיפוצים, לשם הכשרת דירת המושכר למגורים, ואולם לא הובאו על ידי הנתבעת כל ראיות להיקף השיפוצים או לעלותם. מהסכם הפשרה בהליך הקודם עולה שהנתבעת לא חויבה בדמי שכירות עבור תקופה ארוכה (עד אפריל 2002) גם לאחר סיום השיפוצים, הן בשים לב למניעה להתגורר בנכס, והן בשים לב לעלות השיפוצים הצפויים. זאת ועוד, על פי הנטען בוצעו השיפוצים לפני למעלה מ- 10 שנים, ולא עמדה בפני
הנתבעת כל מניעה מלשוב ולהתגורר בדירה ומליהנות מפירות השיפוצים במהלך כל התקופה האמורה.
85.
אשר על כן, לא מצאתי שיש בענייננו הצדקה למתן סעד מן הצדק.
התביעה שכנגד
86.
הנתבעת הגישה כאמור תביעה שכנגד, שבגדרה טענה שהתובעים הפרו את הוראות פסק הדין שאישר את הסכם הפשרה. עוד טענה שקצב הבלייה בדירת המושכר רב, ויש צורך בביצוע תיקונים ושיפוצים נוספים, מעבר לאלו שאותם ביצעה בעבר.
87.
בתצהיר עדות ראשית טענה הנתבעת שהפרות התובעים את פסק הדין היו בכך שהם בנו או הרשו לבנות גג רעפים מעל דירת המושכר, שהם בנו או הרשו לבנות קיר בגובה של כמטר מעל דירת המושכר, וכי בכניסה לדירת המושכר נבנה שער ברזל החוסם את הכניסה, ובכך אולצה הנתבעת לבטל חדר מרכזי בדירת המושכר, כדי להפכו לחדר כניסה, ובכך לא רק שהופחת חדר אחד מדירת המושכר, אף בוטל החלון והיא נאלצת לפתוח חלון לאוורור.
אשר לתיקונים השיבה הנתבעת בחקירתה הנגדית בנוגע למכתב של עו"ד גורן להקדש שבו ביקשה לעשות תיקונים כדי להגיע לתנאי מגורים נאותים ופירטה את התיקונים שהתבקשו: "טייח, חלונות, דלתות, רציתי להחליף, הן ממתכת והן היו חלודות. ברצפה ריצוף. אני רואה שיוצא מהאדמה מתפורר. החדר שלמטה צריך הרבה שיפוץ. בחדר שמושכר ע"י ההקדש, הם יוציאו את הריצוף על מנת לרצף, ירד גשם והציף את כל החדר למטה וגרם לרטיבות" (עמ' 33 שורות 10-12). התובעים טענו מנגד שכל הבנייה שבה מדובר נעשתה לפני פסק דינו של כב' השופט שמעוני, וכי קיימת התיישנות לגביה.
88.
אטל השיב בחקירתו הנגדית כי גג הרעפים קשור לדירה של משפחת שרעבי והוא "נמצא מעל דירת הנתבעת, הדירה עצמה מתחילה יותר צפונה". עוד השיב כי נאמר לו שהגג נבנה לפני למעלה מ-20 שנה (עמ' 23 שורות 25-30). רובינס השיבה בחקירתה הנגדית לשאלה מי בנה את גג הרעפים בקומה השלישית מעל דירת הנתבעת השיבה שמשפחת שרעבי בנתה את הגג. רובינס העידה שלפני שנת 1993 היא עצמה התגוררה בדירה שכיום מתגוררת בה משפחת שרעבי, ובשנת 1993 היא עברה להתגורר בדירה האחרת שבבניין ושם גרה עד 3/12. עוד העידה כי בעת שהיא התגוררה בדירת שרעבי לא היה שם גג רעפים ומר שרעבי בנה את גג הרעפים "אחרי 93, אחרי שעזבתי את הדירה, סמוך לכך." (עמ' 15 שורות 1-7; עמ' 13 שורות 26-30). ניתן ללמוד מעדותה של רובינס אפוא שגג הרעפים היה קיים במקום לפני פסק הדין שאישר את הסדר הפשרה בין הצדדים, ועל כן אין מקום לטענת ההפרה.
89.
אטל אישר במהלך חקירתו הנגדית כי הנתבעת לא פנתה אל האפוטרופוס הכללי בטענה שיש ליקויים בנכס. לתצהירו צירף אישורים המעידים על כך, לשנים 2006 עד 2010 (עמ' 19 שורות 28-31). וכן לשנים 2001 עד 2006 (עמ' 20 שורות 11-14). אטל הוסיף כי "עברתי על כל תיק הנכס שנמצא באפוטרופוס הכללי ואין שם אף מכתב מהנתבעת או מגורם כלשהו הנוגעת לשיפוצים או לנזקים משנת 2002 ואילך." (עמ' 20 שורות 20-21).
90.
עיון בפסק דינו של כב' השופט י' שמעוני, שנתן תוקף של

פסק דין
להסכם הפשרה בין הצדדים מגלה שנושא חסימת הכניסה לדירת המושכר נדון בהליכים הקודמים, ובהתאם להסכם הייתה הנתבעת רשאית לפתוח פתח חדש, ובהקבלה גם חלון. נושא זה הוכרע אפוא כבר בהליך הקודם. הנתבעת לא הוכיחה שהייתה בנייה מאוחרת לאותו

פסק דין
אשר יצרה בעיה נוספת, ועל כן לא מדובר בענייננו בהפרה של פסק הדין. גם באשר לעבודות הבנייה האחרות, הנתבעת לא הוכיחה מהם המועדים שבהם בוצעה אותה בנייה, האם לפני מתן פסק הדין, כפי שטענו התובעים, האם לאחר מכן, האם לא קיימת התיישנות. עולה מהראיות שהובאו התובעים שכלל העבודות הנטענות בוצעו עוד לפני פסק דינו של כב' השופט שמעוני.
91.
כפי שהוכיחו התובעים באמצעות עדותו של אטל והמסמכים שצירף לתצהירו, לא טענה הנתבעת מעולם בפני
האפוטרופוס הכללי טענה כלשהי בדבר הפרת ההסכם בביצוע העבודות האמורות, אף לא טענה שיש צורך בביצוע עבודות כלשהן בנכס במהלך כל השנים שחלפו מאז השיפוצים, כ- 10 שנים עד שהנכס הועבר לידי ההקדש. מעבר לתהיות שעולות בשל עצם העלאת טענות רק לאחר שנודע על העברת המושכר לידי ההקדש, מבלי שהייתה כל טענה קודם לכן, כפי שציינתי הנתבעת נטשה את הנכס, ועל כן בוודאי שאין כל מקום לתביעתה. אשר על כן אני דוחה את התביעה שכנגד.
סיכום
92.
אשר על כן אני מקבלת את התביעה ודוחה את התביעה שכנגד. הנתבעת תפנה את דירת המושכר ואת החנות תוך 45 ימים.
93.
הנתבעת תשלם לתובעים את הוצאותיהם בסכום של 5,000 ₪, בתוך 45 ימים. ככל שלא תשלם את ההוצאות עד המועד האמור, תחויב בהפרשי הצמדה וריבית כדין.

ניתן היום,
י"ט אלול תשע"ד, 14 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 34656-11/10 אביעזר (זליג אשר) שפירא, יהושע הלר, אברהם אביש צינוירט נ' נורה סוב לבן (פורסם ב-ֽ 14/09/2014)