פסקי דין על חה"כ מוחמד ברקה | פסקי דין על שר הבטחון | פסקי דין על בנימין בן אליעזר |

9293/01 בג"צ     10/01/2002




בג"צ 9293/01 חה"כ מוחמד ברקה נ' שר הבטחון, בנימין בן אליעזר






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 9293/01

בפני
: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד השופטת ד' ביניש

כבוד השופטת מ' נאור
העותרים: 1. חה"כ מוחמד ברקה

2. חה"כ עיסאם מח'ול
3. חה"כ תמר גוז'נסקי
נגד
המשיבים: 1. שר הבטחון
, בנימין בן אליעזר

2. מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה
3. משרד הבטחון
עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים
תאריכי הישיבות: כ"ב בכסלו התשס"ב (7.12.2001)
ה' בטבת התשס"ב (20.12.2001)
ח' בטבת התשס"ב (23.12.2001)
בשם העותרים: עו"ד נידאל סלימאן

בשם המשיבים: עו"ד אסנת מנדל

פסק-דין

הנשיא א' ברק
:
העובדות וההליכים

1. העותרים הם חברי כנסת. הם ביקשו לצאת לשטחים שבשליטת הרשות הפלשתינאית בעזה, עקב הזמנת שר המשפטים של הרשות הפלשתינאית. לשם כך, פנו העותרים (ביום 6.11.2001) בבקשה שהופנתה אל המשיבים, להתיר להם לעבור דרך "מעבר ארז", לשם הביקור בעזה. הם הדגישו בבקשתם, כי שר המשפטים של הרשות הפלשתינאית הבטיח "ליווי בטחוני של הרשות וכל סידורי הביטחון הנדרשים". תשובת המשיבים לפניה זו (ביום 6.11.2001 גם כן) היתה כי "לא מאושרת כניסת ישראלים לעזה בזמן זה".

2. העותרים שבו ופנו בבקשה להתיר כניסתם לעזה (ביום 7.11.2001). הם הדגישו את הפגיעה בזכויות היסוד שלהם ובחסינות חברי הכנסת. הם ציינו את חשיבות הביקור לשם מילוי תפקידם כחברי כנסת בכלל, וכסיעת אופוזיציה בפרט. הם שבו וציינו כי שלומם וביטחונם מובטח על ידי שר המשפטים של הרשות הפלשתינית, שהזמינם לביקור. בתשובת המשיבים (מיום 13.11.2001) שבו המשיבים וחזרו על עמדתם לפיה אין מקום בשלב זה להתיר את כניסתם של העותרים לעזה. בתשובה צויין, כי הטעמים לאיסור הכניסה טמונים בביטחונם האישי של העותרים, המצוי באחריותם של המשיבים ולא של הרשות הפלשתינאית. עוד צויין, כי:

"...

ג. במצב האלימות הגואה, המובלת על ידי הרשות הפלשתינאית ועל ידי גורמי טרור שאינם מבחינים בהכרח בין יעד ישראלי כזה או אחר, ובמיוחד לאחר רצח השר רחבעם זאבי ז"ל, לא סביר יהיה לחשוף חברי כנסת בישראל לסכנה כה מוחשית, ללא יכולת לממש את אחריותנו לביטחונם האישי.

ד. מכל האמור לעיל, ולאור הסכנה לביטחונם האישי של חברי הכנסת, כניסתם לעזה איננה מאושרת ואין משום כך פגיעה בזכויות אדם או בחסינותם הפרלמנטרית של חברי הכנסת הנכבדים. כך נהגנו לגבי פניות של חברי כנסת נוספים, בלי הבדל סיעה".
לאור האמור, סורבה בקשת העותרים. לאחר שבקשה נוספת שלהם בנדון לא נענתה (מיום 19.11.2001), פנו לבית משפט זה בעתירה שבפני
נו.
טענות העותרים

3. העותרים טוענים כי החלטת המשיבים אינה כדין ודינה להתבטל. כך, ראשית, נוכח הפגיעה בזכויות היסוד שלהם לחופש תנועה ולחופש ביטוי. לשיטתם, החלטת המשיבים פוגעת בזכות היציאה מן הארץ, כפי שזו מוגדרת בסעיף 6 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עוד טענו העותרים, כי הפגיעה בזכויות היסוד שלהם היתה שלא כדין, שכן היא היתה בלתי מידתית, לא סבירה ונתקבלה ללא שקילה עניינית וספציפית של נסיבות העניין. שנית, טענו העותרים כי החלטת המשיבים פוגעת בחסינותם הפרלמנטרית וביכולת תיפקודם הפוליטית. החלטת המשיבים באה בשל שיקולים פוליטיים זרים שעיקרם העמדה האופוזיציונית של העותרים. שלישית, לא הוכח כי נשקפת סכנה של ממש לעותרים, ולהיפך, הם הראו כי ביטחונם ושלומם מובטח על ידי הרשות הפלשתינאית. אשר על כן ברי כי אין הצדקה עניינית להחלטת המשיבים. כך גם, בייחוד, נוכח העובדה שלעיתונאים ניתנת האפשרות להיכנס לשטחים שבשליטת הרשות הפלשתינאית. מטעמים אלו נתבקשנו לקבל העתירה, לבטל את החלטתם של המשיבים ולאפשר את ביקורם של העותרים בעזה, כאמור.

טענות המשיבים

4. המשיבים ביקשו כי נדחה את העתירה. הם ציינו, בראש ובראשונה, את המצב הביטחוני הסבוך בו מצויה המדינה ואת הסיכון הנובע מכך לישראלים המבקשים להיכנס לשטחי הרשות הפלשתינאית. על רקע זה, ובבדיקה פרטנית וספציפית של בקשת העותרים, סברו המשיבים כי קיים חשש לביטחונם של העותרים, וכי אם תאירע פגיעה בביטחונם של העותרים - בהיותם חברי כנסת - עלולות להיות לכך "השלכות ביטחוניות חמורות". בהיות חברי כנסת ישראלים - ובהם העותרים - בשטחי הרשות הפלשתינאית, לא ניתן יהיה לדאוג לביטחונם ואין בהתחייבות הרשות הפלשתינאית לערוב לביטחונם של העותרים, בכדי לשנות תמונת מצב זו. שנית, טענו המשיבים, אין בהחלטתם משום פגיעה בזכויות היסוד של העותרים כפי שהן מעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכותם של העותרים לצאת מישראל ולהיכנס אליה, לא נפגעת. כמו כן, חסינותם הפרלמנטרית אינה כוללת זכות קנויה להיכנס לשטחי הרשות הפלשתינאית. יחד עם זאת, יש לקחת בחשבון את מעמדם של חברי הכנסת, מטרת שליחותם וזכויות היסוד שלהם ולאזנם במקרה קונקרטי, עם צרכי הביטחון. איזון זה, בנסיבות המקרה, מוליך למסקנה כי נוכח הסיכון הביטחוני מהביקור המבוקש, אין לאפשר את קיומו. המדובר, לפיכך, בשיקולים ענייניים ולא בשיקולים זרים. כן המדובר במניעה זמנית בלבד, שתוכל להשתנות עם שינויי העיתים ושיפור אפשרי בהערכת הסיכון, כמו גם המצב הביטחוני. מטעמים אלה נתבקשנו לדחות את העתירה.

הדיונים בפני
נו

5. סמוך למועד הגשת העתירה, היא נקבעה לדיון בפני
נו. בדיון שהתקיים ביום 7.12.2001 שמענו את טענות הצדדים. בסיום הדיון, ביקשנו כי יעשה מאמץ על ידי הצדדים כולם, למצוא הסדר מוסכם. לקראת הדיון שהתקיים ביום 20.12.2001, הודיעו המשיבים כי נוהלו מגעים להשגת הסדר שעיקרו קיום המפגש במקומות בהם הסכנה פחותה, כגון מעברים הנמצאים תחת אחריות בטחונית של ישראל או בתחומי ישראל. העותרים, כך נמסר, סירבו להצעה. עותרת מס' 3 טענה בדיון, כי מטרת הביקור איננה רק פגישה רשמית עם נציג הרשות הפלשתינאית אלא סיור בשטח רצועת עזה בכדי ללמוד את מצב הדברים בשטח. אשר על כן, אין טעם בקיום המפגש בלבד, במקום מאובטח יחסית. בדיון עצמו טענה באת כוח המשיבים, כי ניתן יהיה לכאורה לקיים את המפגש בתוך שטח הרשות הפלשתינאית, במתחם השייך לרשות הפלשתינאית, והמאובטח יחסית. ביקשנו, בסיום דיון זה, את הצדדים לשוב ולנסות להגיע להסדר מוסכם מחוץ לכותלי בית המשפט. על פי הודעה שקיבלנו, לא צלחו נסיונות אלה.

6. בדיון שקיימנו ביום 23.12.2001 חזרו המשיבים על הצעתם כי הביקור יתקיים במתחם שבשליטת הרשות הפלשתינאית, כ400- מטר ממחסום ארז. העותרים סירבו להצעה זו. עוד שבו העותרים וטענו, כי עצם ההחלטה שלא לאפשר את כניסתם בעת הזו לשטחי הרשות הפלשתינאית, אינה כדין. אכן, משעה שכשלו המאמצים לסיים הסכסוך בהידברות בין הצדדים, אין מנוס ממתן הכרעתנו בנדון.

המסגרת הנורמטיבית

7. בצו בדבר סגירת האזור (אזור חבל עזה) (מס' 144), התשכ"ח1968-, שהוצא על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור, נקבע כי לשם "קיום הממשל התקין והביטחון באזור", "האזור כולו יהיה שטח סגור" (סעיף 1 לצו). כן נקבע, כי:

"לא ייכנס אדם לאזור ולא יצא ממנו, אלא ברשיון ממנו או ממי שיוסמך לכך בכתב על ידי, או בהתאם להוראותיו של היתר כללי שיוצא על ידי".
בחודש אוקטובר 2000 נחתמה על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור הכרזה בדבר סגירת שטח (איסור כניסה ושהייה) (ישראלים) (אזור a). בסעיף 2 בו נקבע, כי:

"(א) השטח הוא שטח סגור.

(ב) לא ייכנס ישראלי לשטח הסגור ולא ישהה בו.

(ג) ישראלי הנמצא בשטח הסגור חייב לצאת ממנו לאלתר".
בסעיף 3 לאותה ההכרזה, נקבע כי ההכרזה לא תחול על -

"מי שיינתן לו היתר בכתב לכך על ידי או על ידי מי שהוסמך לכך על ידי".
אכן, אין חולק בעתירה שבפני
נו אודות סמכותו של מפקד האזור להוציא צווים מעין אלה או למנוע כניסה ויציאה מתחומי השטח הסגור. המחלוקת היא, על כן, סביב שאלת שיקול דעתם של המשיבים עת מסרבים הם ליתן היתר להיכנס לשטח שהוכרז כסגור. האם החלטה זו הנה כדין?

8. במתן מענה לשאלה זו במקרה שבפני
נו יש לזכור, בראש ובראשונה, כי המדובר בשטחים שעליהם לא חל דין המדינה וכי הכוחות הנתונים בהם למפקד הצבאי מטרתם להביא להסדרת הסדר והבטחון. אשר על כן אין חולק בפני
נו, כי המפקד הצבאי רשאי היה להכריז על השטח האמור "שטח צבאי סגור". נמצא, כי מפקד האזור רשאי לשקול שיקולים הנוגעים לשמירת הסדר והביטחון, עת מפעיל הוא את סמכותו, בין היתר, בשאלת הכניסה לשטח הסגור עצמו, ואת סמכותו שלא להתיר כניסת ישראלים לשטח הסגור, משיקולי ביטחון. זאת ועוד: לשיקולי הביטחון והסדר הציבורי חשיבות עיקרית והם גוברים על השיקולים האחרים שבנדון. כמובן, על המפקד המפעיל את שיקול דעתו לנהוג על פי אמות המידה והעקרונות של המשפט המנהלי הישראלי. על כן, על המפקד להפעיל את שיקול דעתו תוך איזון ראוי בין האינטרסים הנוגדים, על בסיס תשתית עובדתית נאותה. עליו לפעול לשם הגשמת שיקולי הביטחון והסדר הציבורי, ולא לשם הגשמתם של שיקולים הזרים לסמכותו. עליו לפעול בהגינות ובשוויון. פעולותיו צריכות לעמוד בעקרונות המידתיות.

9. בנסיבות המקרה, נחה דעתנו כי החלטתם של המשיבים שלא לאפשר לעותרים להיכנס לשטח שבשליטת הרשות הפלשתינאית בעזה, התבססה על שיקולים שבביטחון ובסדר הציבורי. כעולה מתצהירו של אלוף פיקוד הדרום (מיום 3.12.2001), אם יפגע מי מן העותרים - שהם חברי כנסת - עלול להיגרם נזק רב למדינה. כך, לא רק בנזק שייגרם לעותרים עצמם - שעלול להיות ממשי וחמור - אלא גם בנזק לביטחון המדינה עצמה. במובן זה, הסכמתם של העותרים ליטול על עצמם את הסיכון אינה מעלה ואינה מורידה. בעניין זה שוכנענו, מטעמי המשיבים, כי אין משקל ניכר להבטחה שקיבלו העותרים מן הרשות הפלשתינאית, וזאת נוכח פעולות הלחימה המתרחשות יום יום, הן בתוככי הרשות הפלשתינאית והן בין שטחי הרשות הפלשתינאית לבין שטח מדינת ישראל. אשר על כן, נוכחנו כי אכן המשיבים פעלו על יסוד שיקולים ענייניים ותשתית עובדתית ראויה, וללא אפלייה.

10. כלום השיקול הביטחוני הוא השיקול הרלבאנטי היחיד בענייננו? התשובה היא בשלילה. בנסיבות המקרה המדובר בעותרים שהם חברי כנסת, ואשר רצונם להיכנס לשטחים שהוכרזו כ"שטח סגור" מבוסס על השקפתם הפוליטית ועל רצונם למלא את תפקידם כחברי כנסת. לשיקול זה יש ליתן משקל הולם ולאזנו כנגד שיקולי הביטחון. ודוק: עצם העובדה כי חברי כנסת הם המבקשים להיכנס לשטח שהוכרז כ"סגור", אינה מקנה להם זכות קנויה לעשות כן. אכן, סעיף 9(א) לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א1951-, קובע כי:

"חופש התנועה בתחום המדינה -

(א) שום הוראה האוסרת או המגבילה את הגישה לכל מקום במדינה, שאינו רשות היחיד, לא תחול על חבר הכנסת, אלא אם היה האיסור או ההגבלה מטעמים של בטחון המדינה או של סוד צבאי".
אולם, ברור הן מלשונו של הסעיף והן מתכליתו, כי הוא אינו חל מחוץ לשטח בו חל דין המדינה. ממילא הוא אינו חל בשטחי הרשות הפלשתינאית, בהם דובר בעתירה שבפני
נו (ראו: א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 492-494 (מהדורה חמישית, תשנ"ו)). זאת ועוד: הזכות שבסעיף נסוגה ממילא במקרים בהם איסור התנועה הוא מטעמים של ביטחון המדינה (בג"ץ 69/54 תופיק טובי נ' שר הביטחון, פ"ד ח 558). אשר על כן, מעמדם של העותרים כחברי כנסת אינו מקנה להם זכות מוקנית להיכנס לשטח שהוכרז כ"סגור", אלא מהווה הוא אך שיקול במסגרת הפעלת שיקול דעתו של המפקד, שעה שהוא דן בבקשה להתיר כניסה לשטח הסגור.

11. לשיקול זה - בדבר מעמדם של העותרים ותפקודם - אכן ניתן משקל בנסיבות המקרה. ראשית, דווקא היות העותרים חברי כנסת היא העומדת ביסוד הסיכון הביטחוני הכרוך בכניסתם לשטחי הרשות הפלשתינאית. כאמור בעמדת המשיבים ובדבריו של הקצין מטעם משיב מס' 2 שהופיע בפני
נו, הסיכון שבפגיעה בישראלים בשטחי הרשות הפלשתינאית מקבל מימד מיוחד שעה שהמדובר בפגיעה אפשרית בחברי כנסת. שנית, המשיבים - ומתוך התחשבות במעמדם של העותרים ובסיבה לשמה ביקשו להיכנס לשטחי הרשות הפלשתינאית - הציעו כי המפגש בין שר המשפטים של הרשות הפלשתינאית ובין העותרים יערך בשטח הרשות, אך במתקן רשמי של הרשות הסמוך למחסום, בו ניתן להבטיח את ביטחונם של העותרים. העותרים סירבו להצעה זו. שלישית, המשיבים הודיעו כי המדובר במגבלה זמנית בלבד, שתוכל להשתנות עם שינויי במצב הביטחוני. בנסיבות אלה, שוכנענו כי המשיבים נתנו משקל מספק לחשיבות האינטרס בדבר פעולתם של העותרים ומעמדם כחברי כנסת, וכן נקטו - בנסיבות העניין - בכל האמצעים לשם הקטנת הפגיעה בעותרים. האיזון שערכו המשיבים - בין צרכי הביטחון (מזה), ובין האינטרס של העותרים בכניסה לשטחי הרשות הפלשתינאית (מזה), אינו מצדיק את התערבותנו בו.

12. העותרים טענו בפני
נו, כי ההחלטה שלא לאפשר להם להיכנס לשטחי הרשות הפלשתינאית פוגעת בזכותם החוקתית לצאת מן הארץ או לחלופין, בזכותם החוקתית לחופש תנועה. אין בידי לקבל טענות אלה. אשר לזכותם של העותרים לצאת מן הארץ - המעוגנת בסעיף 6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (וכן בסעיף 10 לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א1951-) - הרי שזו אינה כוללת את זכותם של העותרים להיכנס לשטחי הרשות הפלשתינאית. הכניסה לשטח צבאי סגור איננה יציאה מן הארץ ואיננה כלולה בזכות החוקתית לצאת מן הארץ. הוא הדין לעניין חופש התנועה של העותרים. אכן, השטח הנדון הוכרז כשטח צבאי סגור. משכך, אין עוד לעותרים - או לכל פרט אחר - זכות להיכנס לשטח האמור, במסגרת מימוש חופש התנועה שלהם (ראו: בג"ץ 802/79 סמרה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לד(1) 1, 3). אמת, למפקד הצבאי נתונה הסמכות ליתן היתר כניסה לשטח הסגור, אולם כאמור, לא מצאנו פגם בשיקול דעתו והחלטתו שלא ליתן היתר מעין זה בנסיבות המקרה שבפני
נו.

13. העולה מן המקובץ הוא, כי דין העתירה להידחות. אכן, איסור הכניסה לשטחי הרשות הפלשתינאית פוגע במידה מסויימת ביכולת התפקוד של העותרים כחברי כנסת. בה בעת, המדובר בבקשה להיכנס לשטח המצוי בשטחי הרשות הפלשתינאית, והוכרז כשטח צבאי סגור. כן עניין לנו בהחלטה המבוססת על טעמי ביטחון וסדר ציבורי ובפגיעה זמנית בלבד בעותרים, שתישקל מחדש עם שינויי העיתים. אל לנו לשכוח את השעה בה מצויים אנו. קצין המבצעים הפיקודי שטען בפני
נו, ציין כי בסוף השבוע האחרון היו באזור זה 121 אירועי ירי ו20- אירועים בהם נורו פצצות מרגמה. הוא תיאר מצב זה כרגוע יחסית לשבועות קודמים. בחודש נובמבר, נטען בפני
נו, היו 240 אירועי לחימה. הגם שאין בידי המשיבים מידע קונקרטי על סכנה לעותרים, הרי שבידם מידע אודות הכוונה לפגוע באישי ציבור ישראליים. ממציאות זו - אל לנו להתעלם. לפני זמן לא רב נרצח שר בממשלת ישראל. לכל אלו יש ליתן משקל וביטוי באיזונים השונים. נחה דעתנו, כאמור, כי באיזון הכולל בין האינטרסים והזכויות השונות, לא נפל פגם בהחלטת המשיבים, המצדיק את התערבותנו.

אשר על כן דין העתירה להידחות. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
ה נ ש י א

השופטת ד' ביניש
:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופטת מ' נאור
:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק
.

ניתן היום, כ"ו בטבת התשס"ב (10.1.2002).
ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת
_________________
העתק מתאים למקור 01092930.a05 /דז/
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
שמריהו כהן - מזכיר ראשי

בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444
בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected]
לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il
3









בג"צ בית המשפט העליון 9293/01 חה"כ מוחמד ברקה נ' שר הבטחון, בנימין בן אליעזר, [ פ"ד: נו 2 509 ] (פורסם ב-ֽ 10/01/2002)