פסקי דין על אשרת הרבגיו | פסקי דין על יוסף כהן | פסקי דין על מאיר יוסף ואח' | פסקי דין על דניה סיבוס | פסקי דין על ארז מלצר | פסקי דין על שאול גליקסברג ואח' |

18433-05/09 תצ     27/09/2014




תצ 18433-05/09 אשרת הרבגיו, יוסף כהן, מאיר יוסף ואח' נ' דניה סיבוס בע"מ, ארז מלצר, שאול גליקסברג ואח'








בית המשפט המחוזי מרכז-לוד



ת"צ 18433-05-09 הרבגיו ואח'

נ' דניה סיבוס בע"מ
ואח'





לפני
כב' השופטת
אסתר שטמר

המבקשים
:
1.אשרת הרבגיו

2.יוסף כהן

3.מאיר יוסף

4.ג'ולי בן עטר
ע"י ב"כ עו"ד עמית מנור
ועו"ד יוקי שמש


נגד

המשיבים
:
1.דניה סיבוס בע"מ

2.ארז מלצר

3.שאול גליקסברג

4.אברהם נוטה

5.שרונה חריש

6.אלי שמחיוף

7.אלברט רודיך

8.עופר קוטלר

9.אפריקה ישראל להשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר גיל אוריון
, עו"ד אורית מלכא
ועו"ד ורדית זיגלבאום




פסק דין


1.
בקשה לאישור הסדר פשרה במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שבה נטען כי דיווחים של המשיבה 1 ("החברה") בקשר עם פרויקט כביש 431 ("הפרויקט") נערכו בניגוד לנדרש לפי חוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968, והתקנות לפיו.

2.
ביום 30.3.2008 פרסמה החברה דו"ח שנתי שבמסגרתו דיווחה כי ההפסד הגולמי שנרשם בגין הפרויקט מסתכם ליום 31.12.2007 בכ- 165 מיליון ₪, כתוצאה מגידול מהותי בעלויות הבצוע של העבודות הקבלניות בפרויקט.
הדיווח פורסם בהמשך לשתי אזהרות רווח שפורסמו על ידי החברה בימים 3.3.2008 ו-24.3.2008. בדיווח מיום 3.3.2008 ציינה החברה כי העניין נודע לה רק ביום 2.3.2008 בשעה 19:00 (נספח 7 לבקשת האישור המתוקנת).

3.
המבקש טען כי המשיבים הפרו את הוראות חוק ניירות ערך, תשכ"ח- 1968 ("חוק ניירות ערך") והתקנות שהותקנו מכוחו בכך שלא פרסמו במועד דיווח מיידי שעניינו אזהרת רווח הנובעת מההפסדים הצפויים בפרויקט. הדיווח המיידי שפורסם ביום 3.3.2008 היה צריך להיות מפורסם כבר ברבעון השלישי לשנת 2007, לטענתו.
קבוצת התובעים הוגדרה "כל מי שרכש מניות של דניה סיבוס בע"מ
בין התאריכים 1.7.2007 ועד וכולל 2.3.2008 והחזיק את המניות שרכש (או חלקן) בסוף יום המסחר, בתאריך 2.3.2008 למעט המשיבים ו/או מי מטעמם ו/או גופים הקשורים עמם".
עילות התובענה: הפרת חוק ניירות ערך ותקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומידיים), תש"ל – 1970 ("תקנות ניירות ערך").
הסעד שנתבקש: החזר כספי בשיעור 19.81% (כשיעור צניחת המניה ביום 3.3.2008), מהסכום ששילם כל אחד מחברי הקבוצה בגין רכישת מניות החברה בתקופה הרלוונטית, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

4.
בקשת האישור הוגשה בהתבסס על דו"ח בר לב, משרד רו"ח שמונה על ידי רשות ניירות ערך ("הרשות") לבחינת השתלשלות העניינים בקשר עם הפרויקט; וכן בהתבסס על חלקים מדו"ח בודק חיצוני, רו"ח אלקלעי, שמינתה החברה על מנת שיבחן את התנהלותה.

דו"ח אלקלעי
5.
דו"ח אלקלעי מיום 26.3.2009 הצביע על שורת ליקויים בפרויקט, ובין היתר על הממצאים הבאים (נספח 4 למוצגי המשיבים):
א.
תכנון

: התכנון לא בוצע לפי תקציב; לא היתה קיימת בפרויקט פונקציה שקשרה בין אגף התכנון לאגף הבצוע כמקובל בפרויקטים מסוג זה; לחברה לא היה נסיון קודם בבצוע פרויקט תכנון דבר שגרם ל"שכר לימוד"; התכנון לא היה מעורב בתקציב; חריגה של 37 מליון ₪ בעבודה עם מתכננים קבלני משנה; עבודה לפי שעות של חלק מהמתכננים.
ב.
בצוע

: חריגה של כ – 93 מליון ₪ בעבודות עפר; בחברה לא היו חשבי כמויות עפר מקצועיים פנימיים; במשך למעלה משנה לא נערכה בקרה על חישוב הכמויות.
ג.
שינויי תכנון

: שינויי התכנון בוצעו לכל אורך הפרויקט ולא נבדקו מול בקרת תקציב; והיו שינויי תכנון שגררו חריגה בתקציב.

6.
באשר למועד גילוי ההפסד נקבע כי "בבדיקה שערכנו בהתכתבויות בדוא"ל ובהתכתבויות אחרות בין מנכ"ל החברה לשעבר לבין מחלקת בקרה, שכפופה למנכ"ל החברה ומדווחת ישירות לו, הרי שמתחילת הפרויקט ועד חודש מרץ 2008, לא אותרו מסמכים המלמדים על מועד גילוי ההפסדים לפני סוף חודש ינואר 2008" (עמ' 7 בחוות הדעת) (ההדגשות הוספו – א"ש).
המבקש למד מכך כי נמצאו מסמכים המלמדים על גילוי ההפסדים כבר בראשית חודש פברואר 2008.

דו"ח בר לב
7.
דו"ח בר לב מיום 6.4.2009 בחן, בין היתר, את המועד שבו נודעו לחברה השינויים המהותיים בהוצאות שבפרויקט, או המועד שבו היו צריכים שינויים אלו להיוודע לה; ואת המועד המוקדם ביותר שבו היה על החברה לדווח לציבור על ההפסדים הצפויים.
הדו"ח מסכם כי הממצאים מצביעים שבידי החברה היו לכאורה אינדיקציות חד משמעיות לגבי השינויים באומדנים זמן רב לפני שאלו פורסמו על ידה בדו"חות הכספיים, ככל הנראה כבר ברבעון השלישי של שנת 2007; כי קיימת סתירה מהותית בין דברי סמנכ"ל הכספים שלטענתו האינדיקציה הראשונה לסטיה מן האומדן נודעה רק בחודש ינואר 2008 לבין דברי מנהל מחלקת הבקרה שלטענתו המידע היה בידי החברה לכל המאוחר בחודש אוגוסט 2007 – סתירה שלא הוסברה על ידי החברה; וכי החברה דיווחה על ההפסד, לאחר שכל האירועים הקריטיים לפעילותה חלפו (עמ' 29-30 בדו"ח, נספח 3 למוצגי המשיבים).


דו"ח רשות ניירות ערך
8.
ביום 9.6.10 נמסרה לחברה עמדת הרשות בנושא "הטיפול החשבונאי בביצוע פרויקט כביש 431" ("דו"ח הרשות"). במסגרת הדו"ח צוין כי לא ניתן היה לעשות שימוש בשיטת "שיעור ההשלמה" בקשר לפרויקט (שיטה שמאפשרת להכיר בחלק יחסי מהרווח בהתאם לשיעור התקדמות בצוע העבודות). הרשות סברה כי לא היו בידי החברה נתונים לאומדן מהימן לעלויות בצוע הפרויקט או מנגנון שיבטיח את מהימנות האומדן, באופן שעולה בקנה אחד עם התנאים הנדרשים להכרה ברווח בהתאם לשיטת שיעור ההשלמה, כנדרש בכללי החשבונאות המקובלים באותה עת.
לפיכך, החברה לא היתה רשאית להכיר ברווח בגין הפרויקט בדו"חות הכספיים לשנת 2006 ובדוחות הביניים שלה לשני הרבעונים הראשונים של שנת 2007.
הרשות קבעה כי הגילוי שכללה החברה במסגרת דו"חות הדירקטוריון, ובפרט דו"ח הדירקטוריון לשנת 2006, לעניין האומדנים החשבונאיים הקריטיים בבסיס ההכרה בהכנסה מהפרויקט, לא עמד בדרישות: הגילוי היה כללי ולא ביטא את הסיכונים המשמעותיים הכרוכים בפרויקט.
הרשות הורתה לחברה לתקן את הדו"חות הכספיים של החברה לשנת 2006, לרבעון ראשון 2007 ולרבעון שני 2007 ("תקופת התיקון"), לפי תקן החשבונאות ששרר באותה עת, שלפיו אם לא מתקיימים התנאים ליישום "שיטת ההשלמה", יש להכיר בהכנסה מן הפרויקט בשיטת "מרווח אפס" (הכנסה בגובה העלויות שהוצאו אשר השבתן צפויה). החברה נתבקשה לכלול גילוי תואם לדרישות הגילוי לאומדנים חשבונאיים קריטיים (נספח 7 למוצגי המשיבים).

9.
החברה סבורה כי דרישת רשות ניירות ערך לתיקון הדו"חות הכספיים לשנת 2006, לרבעון ראשון 2007 ולרבעון שני 2007 מצביעה על כך שגם לעמדת הרשות, הדו"חות הכספיים של החברה לרבעון השלישי של שנת 2007 (שפורסמו בחודש נובמבר 2007), שבהם נרשם לראשונה הפסד לא מהותי של כ – 6.9 מיליון ₪ בגין העבודות בפרויקט, משקפים את המידע שהיה יכול להיות בידי החברה באותה עת. מכל מקום, ביום 28.7.10 פרסמה החברה הודעה לציבור בה נמסר על תיקון הדו"חות הכספיים (נספח 21 למוצגי המשיבים).

10.
בתגובת המשיבים לבקשת האישור נטען כי רשות ניירות ערך דחתה את מסקנת הבודק מטעמה כי היו בידי החברה אינדיקציות לגידול המהותי בעלויות הפרויקט כבר במהלך הרבעון השלישי של שנת 2007. הרשות לא קבעה כי החברה השתהתה בפרסום הדיווח, ולא דרשה מהחברה לפרסם מחדש את הדו"חות הכספיים לרבעון שלישי לשנת 2007, ואף לא קבעה כי פרסום הדיווח המיידי, שבו דווח לציבור לראשונה דבר הגידול המהותי בעלויות הפרויקט ובתחזית ההפסד בפרויקט, היה מאוחר מהנדרש.
החברה דחתה את טענתו החלופית של המבקש כי היה על החברה לפרסם את הדיווח המידי במהלך חודש פברואר 2008. אדרבא, לו היתה החברה מפרסמת אזהרת רווח מבלי לבצע את הבירורים הנדרשים, היתה מתרשלת במילוי חובת הדיווח.
כן נטען כי יש לדחות את בקשת האישור גם בשל היעדר עילת תביעה אישית למבקש.

11.
בקשת האישור תוקנה בשל פטירת המבקש ("המנוח") ובשל פרסום דו"ח רשות ניירות ערך (החלטה מיום 20.6.12).

12.
ביום 19.7.12 הגישו המבקשים, יורשי המנוח, תובענה מתוקנת ובקשה מתוקנת לאישור תובענה ייצוגית, שבה נוספה עילת תביעה שעניינה "פרסום פרטים מטעים בדו"חות הכספיים של החברה אשר יש בהם כדי להטעות משקיע סביר" (סעיף 56 בבקשת האישור המתוקנת) ("עילת התביעה השניה"). עילה זו הצטרפה לעילה המקורית שעניינה אי פרסום דיווח מידי במועד ("עילת התביעה הראשונה"). בהתאם, תוקנה גם הגדרת הקבוצה כך שהיא כוללת את רוכשי המניות החל ביום 12.3.07 (לעומת הקבוצה הקודמת שהחלה ב- 1.7.07).

13.
בתשובת המשיבים לבקשה המתוקנת נטען כי אין בהצגת הדו"חות הכספיים מחדש כדי להקים עילת תביעה בגין פרסום מטעה. לא נגרם נזק מפרסום נתונים שרשות ניירות ערך סברה שיש להציגם מחדש; ולא הוכח נזק או קשר סיבתי. נטען כי לא הובאו ראיות לתמיכה בטענה זו וממילא לא צורפה חוות דעת מומחה להוכחתה.

14.
בתשובת המבקשים לתשובת המשיבים נטען כי תיקון הדו"חות הכספיים מלמד כי הם לא שיקפו את מצבה האמיתי של החברה; כי היה על המשיבים, לכל הפחות, לדווח לציבור המשקיעים אודות אי הוודאות בהיקף הגידול בעלויות וההפסדים המצטברים בפרויקט; וכי במשך כל התקופה שמיום פרסום הדו"ח הכספי לשנת 2006 ועד ליום 3.3.08, ציבור המשקיעים שרכש מניות של החברה, עשה כך על סמך מידע שגוי ומטעה, שהחברה פרסמה.

חוות דעת פרופ' עופר
15.
לאחר הדברים הללו הוגשה בקשה לאישור הסכם פשרה. לבקשה צורפה חוות דעתו של פרופ' אהרון (רוני) עופר שבחנה את שתי השאלות שבמחלוקת:
א.
מהו הנזק, ככל שהיה, שנגרם לבעלי המניות כתוצאה מפרסום מידע לא מדויק באשר לפרויקט בדו"חות הכספיים של החברה מהרבעון הרביעי של שנת 2006 עד הרבעון השני של
2007, מה שהוביל להצגה מחדש של דו"חות אלו (שאלה זו היא העילה השניה בבקשת האישור המתוקנת).
ב.
מהו הנזק, ככל שהיה, שנגרם לבעלי המניות של החברה כתוצאה מפרסומו של הדיווח המידי באשר להפסד מהותי בפרויקט, אשר פורסם ביום 3.3.2008, בהנחה שהיה על החברה לפרסם אותו ביום 1.2.2008 (שאלה זו היא העילה הראשונה בבקשת האישור המתוקנת).

16.
פרופ' עופר חישב את הנזק במתודולוגיה של "מבחן אירוע" שבודק את התשואה העודפת של מניות החברה בתקופת פרסום ההודעות בדבר הכרה ברווחים. לבקרה על מבחן הארוע נבחנה תגובת המשקיעים לאירועים מהותיים אחרים בחיי החברה ובפרויקט שפורסמו לציבור.
התשואה העודפת (שמשקפת את תשואת המניה בנטרול תשואת שוק המניות ובנטרול השפעת הסיכון) חושבה סביב שלושת האירועים שבהם פורסמו דוח"ות החברה לשנת 2006, לרבעון הראשון בשנת 2007, ולרבעון השני בשנת 2007. אלו הדו"חות שתוקנו לפי דרישת הרשות.

17.
בקשר לעילה השניה (שאלה א' לעיל) קבע פרופ' עופר כי לא נגרם לבעלי המניות נזק כתוצאה מפרסום לא מדויק על הרווח בדו"חות הכספיים לרבעון האחרון של שנת 2006 ולשני הרבעונים הראשונים של שנת 2007. פרסום הרווח הרעיוני בגין הפרויקט בדו"חות הכספיים של החברה לתקופות שנבדקו לא השפיע על מחיר המניה, ולכן הצגתם מחדש של הדו"חות לא צפויה היתה להשפיע על מחירה.

18.
בקשר לעילה הראשונה (שאלה ב' לעיל), קבע פרופ' עופר כי הנזק הנטען לתקופה הרלוונטית (1.2.2008 - 2.3.2008) עומד על סכום של
4,972,326 ₪.
הנזק הנטען למניה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד 3.4.13 עומד על כ- 10.28 ₪

ל-
483,585 מניות, כך שסך הפיצוי, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין (ליום 3.4.13) עומד על סך 4,972,326 ₪. הצדדים הסכימו על פיצוי בשעור 76% מסכום זה, כך שסכום הפיצוי הוא 3,778,968 ₪ (סעיף 76 בחוות הדעת).

19.
הצדדים בקשו לאשר הסדר פשרה שאלו עיקריו ("הסדר הפשרה המקורי"):

א.
קבוצת התובעים היא "כל מי שביצע פעולה בניירות ערך של החברה בין התאריכים 12.3.2007 ועד וכולל 2.3.2008, למעט המשיבים עצמם או גופים המוחזקים בבעלות מלאה שלהם".

ב.
התובעים המיוצגים הזכאים לפיצוי יהיו מי שרכשו את מניות החברה בבורסה בימים שבין יום 1.2.08 לבין יום 2.3.08, והחזיקו במניות אלה ביום 3.3.08.

ג.
התובעים המיוצגים הזכאים לפיצוי, אשר יגישו דרישה בכתב לתשלום פיצוי, עד 60 ימים ממועד פרסום ההודעה השניה, ואשר ב"כ המבקשים ("הנאמנים") יכירו בזכאותם לפיצוי – יהיו זכאים לפיצוי של 7.85 ₪ לכל מניה שהחזיקו ביום 3.3.08.

ד.
סכום הפיצוי המוסכם על הצדדים עומד על כ- 3.8 מליון ₪. במידה שלאחר חלוקת הכספים לחברי הקבוצה יוותר סכום כלשהו,

הוא ייתרם כך:

מחציתו תיתרם לעמותת ילדים בסיכוי – המועצה לילד החוסה, ומחציתו תיתרם לעמותת אקים ו/או לעמותת אלו"ט בהתאם לשיקול דעת החברה.

ה.
מומלץ לקבוע גמול למבקש בסכום של 50,000 ₪ ושכר טרחה לבא כוחו בסכום של 550,000 ₪ בתוספת מע"מ. הסכום ישולם במלואו בתוך 30 ימים מהמועד בו פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך לחלוט.

20.
הפיצוי לצורך הפשרה מהווה כ – 76% מההפרש בשער המניה ביום המסחר שקדם לאזהרת הרווח (2.3.08) לעומת שער המניה ביום שבו פורסמה אזהרת הרווח, משוערך לערכו במועד סמוך לפני חתימת ההסכם (כ– 0.76 ₪

x
10.3 ₪). הסכום משקף את הסיכון בניהול ההליך במלואו; את העובדה שהוא שוערך עד למועד סמוך לפני חתימת ההסכם; ואת פרק הזמן שנחסך לניהולו של הליך משפטי.

21.
הצדדים סבורים שאין למנות בודק משום חוות דעת פרופ' עופר, שהוא מומחה בלתי תלוי שבחן את היקף הנזק שנגרם לבעלי המניות של החברה; משום שהפשרה משפטית בעיקרה; משום שהעניין נבחן על ידי הרשות לניירות ערך בעבר, וייבחן גם בעתיד במסגרת אישור ההסדר; ומשום שמינוי בודק עלול לסרבל ולהאריך את הדיון שלא לצורך.

22.
לאחר עיון בהסדר הפשרה המקורי נתקבלו הבהרות שונות, לרבות הרחבת דרכי הפרסום והפניה לנאמנים.

התנגדות היועץ המשפטי לממשלה
23.
לאחר שלא מצאתי לדחות את הסדר הפשרה על הסף, הוא פורסם ברבים, אך לא נתקבלו התנגדויות מצד חברי הקבוצה (החלטה מיום 30.6.2013),

למעט זו של היועץ המשפטי לממשלה, אשר התנגד להסדר, מן הנמוקים הבאים:

א.
הסתלקות מאחת מעילות התביעה: הסדר הפשרה מתייחס רק לעילת התביעה של אי פרסום אזהרת רווח במועד. הקבוצה המתייחסת לעילת התביעה השנייה (מי שרכש את ניירות הערך של החברה החל מיום 12.3.2007 ואילך), אינה מפוצה כלל למרות שההסדר מהווה מעשה בית דין ביחס אליה.
קיים קושי לתמחר את עילת התביעה השניה ב– "0" במיוחד לאור העובדה שהרשות לניירות ערך הורתה לחברה לתקן את הדוחות הכספיים הרלוונטיים.

ב.
הסכם הפשרה "מקצר" משמעותית את משך התקופה הרלוונטית לעילה הראשונה: לפי הסדר הפשרה, החובה לפרסם את אזהרת הרווח שהפרתה מהווה את הבסיס לעילה הראשונה, קמה רק ביום 1.2.2008, ולא בתחילת הרבעון השלישי של 2007, כאמור בבקשת האישור.
בעוד שבבקשת האישור נטען כי הפרת הדין נמשכה כ – 8 חודשים (מיולי 2007 ועד מרץ 2008, ובהתאם הוגדרה הקבוצה כמי שרכש את מניות החברה החל מיום 1.7.2007), הרי שבהסכם הפשרה הוסכם כי הפרת הדין נמשכה חודש אחד בלבד (פברואר – מרץ 2008).

ג.
הפיצוי אינו מוצג בשלמות: הצדדים גזרו את הפשרה מירידת שער המניה רק ביום שלאחר פרסום אזהרת הרווח, ולא מהימים שלאחר מכן. יש למנות בודק שיבחן איזה חלק מירידת שער המניה בימים שלאחר מכן, יש לייחס לפרסום אזהרת הרווח.

ד.
יש להורות על מינוי בודק בלתי תלוי מטעם בית המשפט. המומחה מטעם הצדדים חישב את הנזק בנוגע לעילה הראשונה מתוך הנחה שהיה צריך לפרסם את האזהרה ביום 1.2.08, והוא לא דן בשאלת מועד הפרסום. יש למנות בודק שיעריך את הנזק שנגרם בגין הגילוי המאוחר של אזהרת הרווח ובגין הפרטים המטעים. אלו סוגיות כלכליות רלוונטיות לבחינת איכות הפשרה.

בניגוד לנטען על ידי המבקשים, רשות ניירות ערך אינה בוחנת את איכות ההסדר, אלא מחווה דעתה על מבנה הפשרה, מנגנון היידוע, עיוותים שנפלו בפשרה וכיוצ"ב. הניתוח הכלכלי של הפשרה נעשה בידי בודק מטעם בית המשפט ולא בידי הרשות או היועץ המשפטי לממשלה.

ה.
אין די בפרסום דבר ההסדר בעתונים. מוצע לאמץ מנגנון דומה לזה שאומץ על ידי בית המשפט בת"צ 4425-01-10 (מחוזי ת"א) סמדר חפץ נ' מקסאל השקעות בע"מ (1.8.13) ("עניין חפץ") שעיקרו צווי למסלקת הבורסה למסור דו"ח יתרות שלפיו ישולמו הסכומים לידי הנאמנים.
אפשרות נוספת היא שבית המשפט יוציא צווים לכלל חברי הבורסה, שיחייבו אותם להעביר לנאמן רשימת פרטי קשר בנוגע לחברי הקבוצה, כמות המניות שבידי כל אחד מהם וכל פרט אחר הדרוש לצורך קביעת סכום הפיצוי, והנאמן יבצע ישירות את התשלום, בין בעצמו, בין בסיועו של גוף מקצועי.
עוד הציע ב"כ היוה"מ כי ההתקשרות בין הנאמנים לבין חברי הקבוצה לא תוגבל לדואר רשום בלבד.

ו.
מוצע לחלק את שכר הטרחה כך שמחצית ממנו תשולם לב"כ המבקשים רק לאחר יישומו המלא של הסדר הפשרה.

24.
בתשובת המבקשים לעמדת היועץ המשפטי לממשלה נטען כי אין בהסכם הפשרה משום ויתור או הסתלקות מעילת תביעה מסוימת. הפיצוי מתייחס לכל עילות התביעה. במסגרת הסדר הפשרה הוקטן גודלה של הקבוצה, ללא קשר לעילת תביעה זו או אחרת.
לאור העובדה שהקבוצה המפוצה במסגרת ההסדר קטנה מהקבוצה הנטענת במסגרת התביעה הייצוגית המתוקנת, הציעו המבקשים כי הסבב הראשון של חלוקת הפיצויים ייעשה כאמור בהסדר הפשרה, ואילו הכספים שיוותרו בידי הנאמן יחולקו במסגרת סבב חלוקה נוסף ליתר חברי הקבוצה המתוקנת, כך שתינתן להם אפשרות ליהנות מכספי הפיצויים.

25.
בתשובת המשיבים לעמדת היועץ המשפטי לממשלה נטען כי:
א.
בהתבסס על הערכת הצדדים את הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול ההליך, הוסכם כי מתוך תת הקבוצה הרלוונטית לעילת התביעה הראשונה (אי פרסום דיווח מידי במועד), עילת התביעה תתקבל רק לגבי בעלי המניות שרכשו את מניותיהם החל מיום 1.2.08 (מהמועד בו לשיטת רו"ח אלקלעי היו בידי החברה אינדיקציות להפסדים בפרויקט), ותידחה לגבי בעלי המניות שרכשו מניותיהם מיום 1.7.07 ועד ליום 31.1.08 (מהמועד בו לשיטת רו"ח בר לב היו בידי החברה אינדיקציות להפסדים). רשות ניירות ערך דחתה את דו"ח בר לב ולא בקשה תיקון לדו"ח הרבעון השלישי בשנת 2007.

ב.
נוכח ממצאי פרופ' עופר בדבר היעדר נזק לתת הקבוצה הרלוונטית לעילת התביעה השניה (פרסום מטעה), נקודת המוצא של הצדדים להסכם היתה כי זו גם היתה מסקנת בית המשפט במידה וההליך היה מתברר עד תומו.

לאור האמור, הוסכם בין הצדדים כי תת הקבוצה הרלוונטית לעילת התביעה השניה היא אמנם חלק מהקבוצה המיוצגת בבקשת האישור ובהסכם הפשרה, אך מאחר ולא נגרם לה נזק, עילת התביעה לגביה נדחית, והיא אינה מפוצה במסגרת ההסדר. הוראת רשות ניירות ערך לחברה לתקן את הדו"חות הכספיים אינה מלמדת כי כתוצאה מפרסום פרטים לא מדויקים בדו"חות נגרם נזק לבעלי המניות. לא כל נתון לא מדויק בדיווח של חברה מסב בהכרח נזק.


ג.
אין למנות בודק: פרופ' עופר מומחה מקצועי ובלתי תלוי שמונה כבודק על ידי בית המשפט בתיקים שונים, בחן את הסוגיות שהועלו על ידי היוה"מ; פרופ' עופר בצע עבודה זהה לזו שבודק היה מבצע תוך שימוש במתודולוגיות מתאימות ומוכרות; יתר העניינים העולים מהסכם הפשרה הם עניינים משפטיים אשר אין צורך במינוי בודק לצורך מתן מענה עליהם; ומכל מקום, מינוי בודק עלול לסרבל ולהאריך את הדיון שלא לצורך.
במידה שימונה בודק, המשיבים שומרים על זכותם לצרף חוות דעת מומחה מטעמם.

ד.
הוצע כי אם יוותר בידי הנאמן סכום כלשהו מתוך הפיצוי הכולל, סכום זה יחולק בין מי שהחזיקו במניותיה של החברה מיום 12.3.07 ועד ליום 31.1.08, בדומה למנגנון המוצע לגבי חברי הקבוצה המיוצגת.

ה.
הנזק חושב לפי היום שבסמוך לאחר פרסום אזהרת הרווח כיוון שכך חושב ע"י המבקשים עצמם. הסכם פשרה אינו צריך להרחיב את היקף התובענה הייצוגית או להגדיל את הסעד מעבר לנתבע; וקיים הגיון כלכלי בחישוב הנזק על בסיס ביצועי המניה ביום שבסמוך לאחר פרסום הדיווח, כפי שקבע פרופ' עופר בחוות דעתו המשלימה.

חוות דעת משלימה
- פרופ' עופר
26.
בחוות דעתו המשלימה פרופ' עופר קבע שחלון הזמן לבחינת הנזק כתוצאה מפרסום הדיווח המידי של החברה בדבר הפסדים מהותיים בפרויקט ביום 3.3.08 (חלון זמן של יום אחד, 3.3.08) הוא המתאים בנסיבות העניין, משלוש סיבות עיקריות:
א.
יעילות שוקי ההון גורמת למידע חדש להיות מגולם באופן מידי במחירי המניות.
ב.
הדיווח המידי פורסם עם פתיחת המסחר היומי כך שלמשקיעים היה מספיק זמן להגיב ולגלם את ערכה של הודעה זו במהלך יום המסחר.
ג.
בחינת סחירות המניה מלמדת כי המידע גולם במלואו.

תיקון הסדר הפשרה
27.
לאחר דיון בהתנגדות היועץ המשפטי לממשלה הגישו הצדדים הסדר פשרה מתוקן שרוב תנאיו זהים לתנאי ההסדר המקורי למעט בעניינים הבאים:

א.
המבקשים הסתלקו מהעילה שעניינה תיקון דו"חות החברה לשנת 2006 ולרבעון הראשון והשני לשנת 2007 ופרסומם מחדש.

ב.
חברי הקבוצה הוגדרו כ"כל מי שביצע פעולה בניירות ערך של החברה בין התאריכים 1.7.2007 ועד וכולל 2.3.2008, למעט המשיבים עצמם או גופים המוחזקים בבעלות מלאה שלהם".

בדומה להסדר הפשרה המקורי, התובעים המיוצגים הזכאים לפיצוי הם "מי שרכשו את מניות החברה בבורסה, בימים שבין 1.2.2008 ליום 2.3.2008 והחזיקו במניות אלה ביום 3.3.2008".

כמוסכם על בעלי הדין, מעשה בית דין יקום כנגד כל חברי הקבוצה רק בכל הנוגע לעילה הראשונה, כלומר אי פרסום במועד דיווח מיידי שעניינו אזהרת רווח.


ג.
הפיצוי ינתן באופן הבא:

1.
נציג ב"כ המבקשים ישמש נאמן לצורך בצוע ההסכם.
2.
לא יאוחר מ – 10 ימים לאחר המועד הקובע יעבירו המשיבים את סכום הפיצוי המוסכם לחשבון שייפתח ע"י הנאמן לצורך חלוקת הפיצוי.
3.
לא יאוחר מחלוף 10 ימים ממועד פתיחת החשבון יגיש הנאמן בקשה להוצאת צווים לחברי הבורסה אשר נמנים בדוח היתרות שיצורף לבקשה. דוח היתרות יפרט את שיעור האחזקות של כל אחד מחברי הבורסה שרכשו את מניות החברה בבורסה בימים שבין יום 1.2.2008 לבין יום 2.3.2008, ושהחזיקו במניות אלה ביום 3.3.2008 ("דוח היתרות").
4.
במסגרת הבקשה יתבקש בית המשפט להוציא צווים לחברי הבורסה הנ"ל, שיחייבו אותם לבצע את התשלום ללקוחותיהם, חברי הקבוצה.
התשלום יבוצע תוך 30 יום מקבלת הצו או בעת שחבר הבורסה יקבל את הסכומים מן הנאמן, לפי המאוחר.
5.
חברי הבורסה ישיבו לנאמן את החלק שלא שולם ללקוחות.
6.
במקביל, חברי הבורסה יעבירו לנאמן רשימת פרטי קשר בנוגע לחברי הקבוצה שאינם עוד לקוחותיהם, והנאמן יעביר להם את סכום הפיצוי ככל שיעלה בידו לאתרם.

ד.
80% מתשלום שכ"ט וגמול ישולמו תוך 30 ימים מיום שפסק הדין המאשר את ההסדר יהפוך חלוט, והיתרה לאחר השלמת ביצוע ההסכם.

28.
לאחר שלא מצאתי לדחות את הסדר הפשרה המתוקן על הסף, הוא הועבר לבחינת היועץ המשפטי לממשלה (החלטות מימים 10.4.14 ו – 16.4.14). לאור הבהרות הצדדים, ההסדר המתוקן לא פורסם.

29.
היועץ המשפטי לממשלה הסיר את התנגדותו מן הטענות שעניינן הסתלקות מאחת מעילות התביעה; אופן הצגת הפיצוי; ומנגנון היידוע. גם הדרישה למנות בודק הוסרה, משום שמרבית ההערות בעניין זה התיחסו לחישוב הנזק בגין העילה הראשונה, שממנה הסתלקו המבקשים. הנזק בגין העילה השניה מחושב אריתמטית, וספק אם הוא מחייב מינוי בודק.
עדיין סבור ב"כ היועץ המשפטי כי הסכם הפשרה המתוקן אינו מרפא את הפגמים שעניינם קיצור משך התקופה של העילה הראשונה, והחלת הלכת רייכרט (ע"א 2046/10) בכל הקשור לתשלום שכר טרחה. כמו כן נתבקש בית המשפט לשקול את פרסום ההסדר המתוקן על מנת לאפשר לתובע חלופי ליטול על עצמו את ניהול ההליך בכל הקשור לעילה שנזנחה.

30.
הצדדים הוסיפו התייחסות לטענות היוה"מ להסדר המתוקן.
בדיון שהתקיים ביום 19.6.14 הבהירה ב"כ המשיבים כי פרופ' עופר לא התייחס לשאלת המועד שבו אמור היה להתפרסם הדיווח המיידי כיוון שמדובר בשאלה עובדתית משפטית; כי הצדדים הסתמכו בעניין זה על דו"ח אלקלעי שקבע כי ביום 31.1.08 היו אינדיקציות ראשוניות להפסדים משמעותיים בפרויקט; כי גם במועד זה לא היתה לחברה ידיעה מלאה באשר להיקף ההפסדים; וכי מדובר במידע "רך" שדרש בדיקה מעמיקה מצד החברה. ב"כ המשיבה הדגישה כי רו"ח אלקלעי בחן התכתבויות פנימיות ונפגש עם אנשי החברה.
ב"כ המבקשים הוסיף כי המבקשים סברו שהרשות נסוגה מדו"ח בר לב, ולכן הסכימו להתפשר בסוגית קיצור התקופה הרלוונטית לעילת התביעה הראשונה.
היועץ המשפטי לממשלה הדגיש כי הרשות לא דחתה את דו"ח בר לב אלא התמקדה בתיקון הדוחות, וחזר על עמדתו כי יש להורות על פרסום ההסתלקות מעילת התביעה שנזנחה.
ב"כ הצדדים סברו כי אין צורך בפרסום משום שלא נוצר מעשה בית דין ומשום שמצב הקבוצה הוטב ביחס להסדר הפשרה המקורי.

אישור ההסכם
31.
בהמשך להחלטתי מיום 10.4.14 החלטתי לאשר את הסדר הפשרה המתוקן שעונה לדעתי על דרישות סעיף 19 (א) בחוק תובענות ייצוגיות שזו לשונו:
"בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".
32.
הצדדים הסתלקו מעילת התביעה שעניינה "פרסום פרטים מטעים בדו"חות הכספיים של החברה אשר יש בהם כדי להטעות משקיע סביר", כך שהסדר הפשרה אינו כולל אותה ואינו מהווה מעשה בית דין לגביה.
הפיצוי שניתן בגין העילה שנותרה נותן מענה לנושא התובענה הייצוגית: המשיבים התחייבו לפצות את מי שרכשו את מניות החברה בבורסה, בימים שבין 1.2.2008 לבין 2.3.2008, והחזיקו במניות אלה ביום 3.3.2008, בסכום של 7.85 ₪ למניה. פיצוי זה מהווה כ – 76% מההפרש בין שער המניה ביום המסחר שקדם לאזהרת הרווח לבין שערה ביום פרסום אזהרת הרווח (ההפרש שוערך לערכו במועד סמוך לפני חתימת הצדדים על ההסכם). סכום הפיצוי המוסכם עומד על כ – 3.8 מליון ₪, ובמידה ולאחר חלוקת הכספים יוותר סכום כלשהו
–
הוא יועבר כתרומה לעמותות שצוינו בהסדר.

33.
טענת היועץ המשפטי כי הסכם הפשרה "מקצר" את התקופה הרלוונטית לעילת התביעה הראשונה, שנותרה, אין בה כדי להביא לדחיית ההסדר:
אכן, בעוד שבבקשת האישור נטען כי הפרת הדין החלה בחודש יולי 2007,
לצורך הסדר הפשרה סוכם בין הצדדים כי אזהרת הרווח היתה צריכה להתפרסם ביום 1.2.2008, ובהתאם הוגדרה קבוצת הזכאים לתשלום (סעיף 56 לחוות דעת פרופ' עופר).
דו"ח בר לב קבע אמנם כי בידי החברה היו לכאורה אינדיקציות חד משמעיות לגבי השינויים באומדנים, ככל הנראה כבר ברבעון השלישי של שנת 2007. אולם בדו"ח אלקלעי נקבע מנגד כי לא אותרו מסמכים המלמדים על מועד גילוי ההפסדים לפני חודש ינואר 2008. גם רשות ניירות ערך הסתפקה בתיקון הדו"חות הכספיים של החברה לשנת 2006 ולרבעונים הראשון והשני של שנת 2007, ולא דרשה מן החברה לתקן את הדו"חות הכספיים לרבעון השלישי של שנה זו.
לאור האמור לא מצאתי להתערב בהסכמה זו של הצדדים.

אני סבורה כי ההסדר עונה על מטרות החוק:
הקבוצה מממשת את זכות הגישה לבית המשפט; הדין נאכף וההסדר יביא להרתעה מפני הפרה; ניתן סעד הולם לרוב הנפגעים מן ההפרה; והתביעה הייצוגית נוהלה באופן יעיל כך שפשרה ראויה הושגה בשלב מוקדם. ככל הסדר פשרה, ההסדר מחשב גם את סיכויי התביעה וסיכוניה.

המנגנון להעברת הכספים שהוצע על ידי היועץ המשפטי לממשלה והתקבל על ידי הצדדים מבטיח את העברת הפיצוי לחברי הקבוצה הזכאים לו, ומאפשר לפקח על מתן הפיצוי.
הפשרה מייתרת את הדיון בבקשת האישור ובתובענה, ובהידרשות לשאלות המשפטיות שהועלו בהן, לרבות בשאלת אופן חישוב הנזק. משום כך אני סבורה כי יש בהסדר יחס ראוי בין סיכויי הבקשה להתקבל לבין הסיכונים הכרוכים בניהול ההליך.

הגדרת הקבוצה
34.
כאמור לעיל, במסגרת הסדר הפשרה המתוקן שינו הצדדים את הגדרת הקבוצה מכפי שהוגדרה בבקשת האישור המתוקנת.
על מנת להעמיד דברים על דיוקם, אני רואה בכך משום תיקון של בקשת האישור המתוקנת, ועל המבקשים לתקן בהתאם את הגדרת הקבוצה המיוצגת בפנקס התובענות הייצוגיות, תוך 15 ימים.

תרומות
35.
הצדדים ובאי כוחם יואילו להוסיף תצהירים

שיבהירו את קשריהם עם העמותות שנמנו בהסדר בעבר או בהווה; ותצהיר החברה המפרט את התחייבויותיה הקודמות להעברת הכספים לאותן עמותות וחיובים על פי הסדרי פשרה ואחרים בתובענות ייצוגיות אחרות.
התצהירים יצורפו תוך 30 ימים
.

התרומות תועברנה על ידי החברה בלווית מכתב שיקבל את הסכמת ב"כ המבקשים מראש, ויובהר בו כי התרומות ניתנות מכח הסדר פשרה בתביעה זו.

פרסום ההסתלקות
36.
היוה"מ סבור כי יש לפרסם את ההסתלקות מעילת התביעה שעניינה פרסום מטעה על מנת לאפשר לתובע ייצוגי חלופי ליטול על עצמו את ניהול ההליך.

אף אני סבורה כי יש לפרסם את ההסתלקות, אולם בנסיבות ענייננו אין צורך בפרסום נפרד. הפרסום יעשה במסגרת ההודעה לציבור על ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה (סעיף 25 (א) (4) בחוק תובענות ייצוגיות).
ברי כי "השחקנים הראשיים" שעשויים לשמש תובעים חלופיים פוטנציאליים הם אלו שעוקבים אחר הפרסומים אודות הסדר הפשרה, כך שמטרת הפרסום תושג בעיקרה.
על מנת להבהיר ענין זה, יש לתקן את הודעת הפרסום המוצעת, כך שבעמ' 2 לאחר הכותרת "תמצית הסכם הפשרה המתוקן" יבוא:
"הסתלקות
התובע הייצוגי מודיע על הסתלקות מהעילה שנכללה בבקשת האישור המתוקנת, קרי תיקון דו"חות החברה לשנת 2006 ולרבעון הראשון והשני לשנת 2007 ופרסומם מחדש".

מינוי בודק
37.
הצדדים בתביעה שלפני פעלו באופן עצמאי למינוי פרופ' עופר. פעולה כזו יכולה ואכן הצליחה לקדם הסדר פשרה, אך אין בה, כשלעצמה, כדי לאיין מינויו של בודק כאמור בסעיף 19(ב)(1) בחוק תובענות ייצוגיות. אדרבא, באופן כללי יש לחשוש שמא מייצגי הקבוצה והמשיבה יגישו חוות דעת של מומחה לצורך קידום הסדר שאינו דוקא לטובת הקבוצה. משום כך יש לבדוק היטב את זהותו של המומחה שמונה, ובודאי את חוות דעתו. פרופ' עופר בעל שם בתחום ניירות ערך, וחוות דעתו מקיפה ומלומדת, אם כי בחוות הדעת המקורית לפחות קבל את עמדת הצדדים בשאלה העובדתית לחישוב הנזק ביום שלאחר פרסום הדו"ח כנקודת מוצא שלא נחקרה. בחוו"ד המשלימה הבהיר פרופ' עופר כי חלון הזמן שנבחן הוא המתאים בנסיבות ענייננו בשל יעילות שוקי ההון; מועד פרסום ההודעה המידית; וסחירות המניה. לשיטתו, יום המסחר שבו התפרסם הדיווח המידי הכיל בתוכו היקפי מסחר של 4-7 ימי מסחר רגילים; והיקפי מסחר אלו מעידים כי ציבור בעלי המניות היה מודע להשפעת המידע שכלל הדיווח המידי וגילם את המידע כולו כבר ביום זה.

היועץ המשפטי לממשלה חזר בו מן הדרישה למנות בודק משום שרוב טענותיו התייחסו לעילה שנזנחה, בעוד שבכל הנוגע לעילה שנותרה – מדובר בחישוב אריתמטי פשוט שאינו מצריך מינוי בודק.
הקביעה לפצות בשיעור 76% אינה מקצועית חשבונאית כי אם הערכת סכונים משפטית, וממילא נתונה לבית המשפט.

היועץ המשפטי אף חזר בו מטענתו כי הפיצוי לא הוצג באופן שלם, ככל הנראה בעקבות חוות הדעת המשלימה של פרופ' עופר.

לאור האמור אני סבורה שבנסיבות עניננו אין צורך במינוי בודק.

גמול ושכר טרחה
38.
בהתאם לסעיפים 22 ו-23 בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006,

על בית המשפט
להתחשב, בין היתר, בטרחה שטרח התובע הייצוגי ובא
-
כוחו ובסיכון שלקחו על עצמם בניהול התביעה; במורכבות ההליך; במידת החשיבות הציבורית שבתובענה הייצוגית; ובתועלת שהביאה התובענה הייצוגית לקבוצה. כן יישקל הפער בין הסעדים שנתבעו לבין אלו שנפסקו בתובענה.

בנוסף, יש לשקול שיקולים הנוגעים לתמריצים להגשת תובענה ייצוגית ראויה ולמנוע תביעות סרק; את התנהלותם של בא-כוח התובע המייצג; ויש להימנע מפסיקת שכר טרחה שיעקר את טובת ההנאה אשר אמורה לצמוח לקבוצה או יפחית ממנה באופן בלתי סביר (
ע"א 2046/10
עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט
(23.5.2012)).

הצדדים המליצו לשלם למבקש גמול בסך 50,000 ₪ ושכר טרחה בסכום של 550,000 ₪ בתוספת מע"מ.

לאור חשיבותה הציבורית הברורה של התובענה, ובהתחשב בכך שהפיצוי ניתן בכסף ממש לזכאים לכך ושעורו מתאים לשעור המקובל בכגון אלו – החלטתי לאשר את הסכומים המבוקשים.

39.
עם זאת, תפקיד המבקשים ובא כוחם לא הסתיים, ויהיה עליהם לבחון גם את בצוע ההסדר.
לצורך פקוח על בצוע ההסכם, יפוצל התשלום למבקשים ולבא כוחם כדלקמן: 50% ממנו ישולם לפי הסכמת הצדדים, ואילו 50% הנותרים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית, ישולמו לפי החלטה שתינתן לאחר שתתקבל עמדתם של הצדדים המלמדת על בצוע ההסדר.


סיכום
40.
אם כן, אני מאשרת את הסדר הפשרה, ונותנת לו תוקף של

פסק דין
.

קבוצת התובעים הוגדרה בסעיף 27 ב' לעיל, ועילות התביעה צוינו בסעיף 3 בפסק הדין.

המשיבים יפרסמו את ההודעה בדבר אישור הסדר הפשרה, בשינוי שהוכנס בה בסעיף 38 לעיל, בגליון יום ו' של שני עתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה, תוך 10 ימים מהיום.
בהתאם לסעיף 12.1.2 בהסכם הפשרה המתוקן יואיל ב"כ המבקשים לפתוח חשבון נאמנות. הצדדים יואילו להגיש נוסח של צווים לחברי הבורסה, כמוסכם בהסכם הפשרה.

תזכורת פנימית להודעה בדבר בצוע ההסדר נקבעת ליום
1.2.2015.

41.
המזכירות תואיל לשלוח העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה (כאמור בסעיף 19(ה)

ב
חוק תובענות ייצוגיות
) למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.


ניתן היום,

27 ספטמבר 2014
, בהעדר הצדדים.
















תצ בית משפט מחוזי 18433-05/09 אשרת הרבגיו, יוסף כהן, מאיר יוסף ואח' נ' דניה סיבוס בע"מ, ארז מלצר, שאול גליקסברג ואח' (פורסם ב-ֽ 27/09/2014)