פסקי דין על פאטמה עפוני | פסקי דין על מוחמד כנעאן | פסקי דין על ח'ליל ח'וטבא |

54771-09/11 א     27/11/2014




א 54771-09/11 פאטמה עפוני נ' מוחמד כנעאן, ח'ליל ח'וטבא








בית המשפט המחוזי בחיפה

ת"א 54771-09-11 עפוני נ' כנעאן ואח'


בפני
כב' השופטת רבקה פוקס



התובעת
פאטמה עפוני

ת"ז 053728861
ע"י ב"כ עו"ד ויסאם לידאוי
ועו"ד גב' ליבנה קציר


נגד

הנתבעים
1. מוחמד כנעאן

ת"ז 052492758
ע"י ב"כ עו"ד בכרי חוסאם
2. ח'ליל ח'וטבא

ת"ז 055825517
ע"י עו"ד האשם דלאשה


פסק דין
מבוא
:
1.
בפני
י עתירה למתן

פסק דין
הצהרתי שעניינו במחלוקת על זכות בעלות במקרקעין.
התובענה הוגשה ע"י פאטמה עפוני
(להלן: "התובעת") כנגד כנעאן מוחמד (להלן: "הנתבע מס' 1") וח'ליל ח'וטבא
(להלן: "הנתבע מס' 2") ולהלן עתירותיה כמפורט בסיכומים מטעמה:
א.
להצהיר כי הסכם המכר מיום 8.3.1995 שנכרת בין התובעת ובין נתבע מס' 1, תקף ועל כן מבקשת התובעת להצהיר כי הנתבע מס' 1 מכר לתובעת 3 דונם מתוך חלקה 1 בגוש 19376 מאדמות כפר עראבה (להלן: "המקרקעין").
ב.
להצהיר כי הסכם המכר מיום 26.10.2003 שנכרת בין הנתבע מס' 1 ובין הנתבע
מס' 2 אין לו תוקף.
ג.
להורות לרשם המקרקעין לבטל את הרישום בפנקסי המקרקעין של הנתבע מס' 2 כבעל זכות בעלות בחלק מהמקרקעין האמורים, ותחתיו לרשום את התובעת כבעלת זכות בעלות בחלק מהמקרקעין האמורים.
ד.
להצהיר כי לנתבעים אין כל זכויות במקרקעין האמורים.
ה.
לחילופין, ככל שיוכח כי הנתבע מס' 1 רימה והונה את התובעת כשמכר לה את הבעלות על חלקו של אחיו יוסף במקרקעין (להלן: "האח יוסף"), כלומר ככל שיתברר כי הנתבע מס' 1 הוא בעלים רק של 1,753 מ"ר בלבד מהמקרקעין האמורים, כי אז עותרת התובעת כי על חלקו של הנתבע מס' 1 בשטח של 1,753 מ"ר האמור יירשמו זכויותיה (במקום הרישום של הנתבע מס' 2) וכן לקבוע כי הנתבע מס' 1 הונה את התובעת כשמכר לה שטח נוסף של 1,753 מ"ר, שאינם שלו.
ו.
כמו כן עותרת התובעת לחייב את הנתבעים לשלם לה פיצוי עקב ההפרה ובשל התנהלותם, ולהוסיף הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור גבוה, כלשונה. כן לפסוק לה הוצאות בגין בקשה שהוגשה ע"י הנתבע מס' 2 במהלך שמיעת הראיות ושנדחתה בהחלטה מיום 4.2.2014.
2.
מטעם התובעת העידה התובעת, מטעם הנתבע מס' 1 העיד הנתבע מס' 1, ומטעם הנתבע מס' 2 העידו הנתבע מס' 2 וכן מר סעיד ח'ליל עואד. כמו כן הוזמן לעדות לבקשת הצדדים עו"ד מוסטפא סח, מבלי שמי מהצדדים דיבר עימו קודם לעדותו.

הרקע:
3.
על פי נסח רישום המקרקעין חלקה 1 בגוש 19376 בכפר עראבה, בשטח של 17,539 מ"ר הועברה בשנת 1961 בירושה באופן שווה ל-10 יורשיו של המנוח תאופיק כנאענה (להלן: "המנוח תאופיק"). אחד מהיורשים הוא הנתבע מס' 1.
בנסח רישום המקרקעין נרשמו זכויות של כל עשרת היורשים, בניו ובנותיו של המנוח תאופיק, בחלקים שווים (1/10 לכל אחד) הם ה"ה עבד אר ראוף, עבדאללה, צאליח, יוסף, מוחמד (נתבע מס' 1), אחמד, עטאף, פאטמה, מייסר ורסמייה, קרי לכל אחד מהיורשים האמורים בעלות של 1/10 בשטח של כ-1,753 מ"ר (להלן: "החלקה של הנתבע מס' 1", "חלקה של רסמייה", "חלקה של יוסף", ובהתאמה לכל אחד מהיורשים).
כעולה מעדות הנתבע מס' 2, קיים תשריט חלוקה מוסכם בין היורשים, הגם שלא הוגש לבית המשפט, כך שכל אחד מהשותפים בחלקה מחזיק שטח מסוים בהתאם לחלקו במקרקעין (ר' עמ' 41 לפרוטוקול).
דומה כי גם התובעת מסכימה לאמור, בנסיבות בהן מסכימה היא לעובדה שכל יורש יכול למכור חלק מסוים בחלקה בשיעור 1/10, בהתאם לחלוקה מוסכמת בין השותפים-היורשים; כך רכשה התובעת לשיטתה מהנתבע מס' 1 חלק מסוים, כך רכשה את חלקו של יוסף, וכך גם קנה בנה מיוסף ואח' חלקות מסוימות מתוך המקרקעין האמורים (ר' עמ' 13 לפרוטוקול וכן ר' את החוזה שהוגש ע"י התובעת בין בנה לבין יוסף ואח' מיום 1.8.05 – אודותיו יובהר להלן).

תמצית גרסת הנתבע מס' 1
:
4.
למען הבהירות והנוחות בהבנת המחלוקת, אפתח תחילה בפירוט גרסת הנתבע מס' 1.
5.
ביום 8.3.1995 נחתם הסכם מכר בכתב בין התובעת ובין הנתבע מס' 1, שנוסח ע"י עו"ד מוסטפא סח (להלן: "ההסכם מיום 8.3.1995" או "ההסכם הראשון").
על פי ההסכם מיום 8.3.1995 מצהיר הנתבע מס' 1 כי הוא הבעלים ו/או המחזיק הבלעדי ו/או בעל הזכויות במקרקעין האמורים בשטח של 3 דונם, וזאת בצד הצהרה כי הוא הבעלים ו/או המחזיק הבלעדי גם של החלק הרשום על שם אחיו יוסף, ממנו רכש את חלקו.
ההסכם נחתם ע"י הנתבע מס' 1 וע"י התובעת ביום 8.3.1995, מבלי שלהסכם צורפו נספחים כלשהם המאששים את רכישת החלק של יוסף ע"י אחיו הנתבע מס' 1, ובכלל זה הסכם מכר שנחתם ביניהם בעבר, ייפוי כוח בלתי חוזר שניתן, הצהרה על המכר לרשויות המס או רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין.
6.
הנתבע מס' 1 במהלך עדותו מאשר כי בשנת 1995 מכר לתובעת 3 דונם מהמקרקעין. לדבריו מדובר בחלק שלו (1/10) ובחלקן של אחיותיו מבלי שמפרט טענותיו אלה. לטענתו ההסכם האמור מיום 8.3.95 שנקשר בין הצדדים בוטל בהסכמת שני הצדדים, משלא עמדה התובעת בתשלום מלוא התמורה כפי שהוסכמה בעל פה.
7.
כאן המקום להדגיש את חוסר הבהירות בגרסת הנתבע מס' 1, אשר מחד גיסא על פי החוזה מיום 8.3.1995 (שהוא מכחישו) מכר לתובעת 3 דונם שהם חלקו במקרקעין וחלקו של אחיו יוסף שנמכר לו, ומאידך גיסא בבית המשפט המשיך לטעון כי אכן התחייב למכור לתובעת 3 דונם בשנת 1995 אך מדובר בחלקו וחלקן של אחיותיו, ששמן לא פירט, וכלשונו בעמ' 31 שורות 29-33:
"ש.
קודם אמרת שבבעלותך היו 3 דונם שם, בחלקה 1 גוש 19376. ואתה מכרת רק מה שהיה בבעלותך לגב' עפוני (התובעת). איך אתה מסביר שמעולם לא היית רשום כבעלים של 3 דונם? ובכל זאת מכרת לה את ה-3 דונם האלה?
ת.
האחיות שלי ויתרו על החלק שלהן וכל אחת ויתרה על 3/4 שזה החלק שלה, שלוש ויתרו לי, וזה החלק שלי, 3 דונם."
8.
לדבריו, בהסכם נרשם כי 3 דונם יימכרו תמורת 20,000 דולר, אולם בעל פה סוכם על תשלום של 30,000 דולר.
התובעת לטענתו שילמה 20,000 דולר במעמד חתימת החוזה אך לא יכלה לגייס את 10,000 הדולר הנוספים, בנסיבות אלה בוטל החוזה בהסכמה, ואת אותם 20,000 דולר שהעבירה לו התובעת, החזיר לה כמו שהם.
לגרסתו, ההסכם שנכרת בין הצדדים אינו ההסכם שהוגש ושסומן ת/3, אלא הסכם אחר שלא הוגש, וכן הוסיף לראשונה בעדותו כי חתימותיו על גבי מסמך ת/3 הן מזויפות. משבוטל החוזה פנה הנתבע מס' 1 לגרסתו, לקבל הלוואה מהבנקים, במקום למכור את חלקו במקרקעין בשנית לאחר.

תמצית גרסת התובעת
:
9.
התובעת מכחישה מרבית טענות הנתבע מס' 1 וטוענת כי ההתקשרות בינה ובין הנתבע מס' 1 על פי הסכם ת/3 – שרירה וקיימת, ומחייבת את הצדדים לו. לדבריה, בניגוד לאמור בסעיף 5 לחוזה ת/3, במעמד החתימה על ההסכם שילמה רק 10,000 דולר ואת 10,000 הדולר הנותרים השלימה מאוחר יותר בעזרת בעלה.
10.
באלה הנסיבות נמצא כי שני הצדדים טוענים למעשה טענות בעל פה כנגד מסמך בכתב, אך הלכה ולמעשה אין מחלוקת כי בשנת 1995 נקשר חוזה בין הנתבע מס' 1 ובין התובעת למכירת 3 דונם, הסכם אשר לטענת התובעת תקף ומחייב את הצדדים לו, ולטענת הנתבע מס' 1 בוטל בהסכמת הצדדים, כשהתשלום ששילמה התובעת לנתבע מס' 1 הוחזר לה בעקבות ביטול החוזה.
11.
להשלמת התמונה אציין כי הנתבע מס' 1 הוא גיסה של התובעת (נשוי לאחותה).
12.
אין חולק כי התובעת לא רשמה את זכויותיה בחלקה בהתאם לחוזה משנת 1995, ואף לא דיווחה על העסקה לרשויות המס בשום מועד מאז 1995 ועד היום, וכלשונה בכתב התביעה
בסעיף 8:
"יצוין כי מאז החתימה על ההסכם לא ננקטה אף פעולה, אפילו לא דיווח לרשויות מיסוי מקרקעין ולא רישום הערת אזהרה מהטעם שחלקו הרשום של נתבע מס' 1 אינו מכסה את חיובו עפ"י ההסכם." (הדגשה שלי ר.פ)
13.
אשר לקבלת חזקה:
כאמור, לגרסת התובעת בשנת 1995 רכשה 3 דונם, קרי את החלק של הנתבע מס' 1 ואת החלק של אחיו יוסף (אשר מכר קודם לחוזה עם התובעת את חלקו לנתבע מס' 1), וזאת כפי שהצהיר הנתבע מס' 1 בחוזה (להלן: "שתי החלקות").
כעולה מהראיות התובעת ראתה את החוזה שנקשר בינה ובין הנתבע מס' 1 כמקשה אחת, כך גם לא פעלה לרישום זכויותיה בשתי החלקות שנמכרו לה, לא זו הרשומה על שם הנתבע מס' 1 ולא זו הרשומה על שם אחיו יוסף, כשהדגש מושם במיוחד על חלקו של הנתבע מס' 1, לגביו לא היתה מניעה להשלמת הרישום.
התובעת בראשית ההליך אינה משאירה כל ספק בטענתה כי ממועד חתימת החוזה בשנת 1995 ועד מועד הגשת התביעה מחזיקה היא בשתי החלקות שנרכשו על ידה, דא עקא שגרסתה זו קיבלה תפנית בהמשך ההליך, דבר המלמד על סתירות מהותיות בגרסתה המקעקעות אותה עד היסוד ומשמיטות את הבסיס לטענתה כי אכן קיבלה חזקה בשתי החלקות האמורות מושא החוזה שנכרת על ידה, ולהלן אפרט גרסותיה של התובעת;
בכתב התביעה בסעיף 6, מפרטת התובעת גרסתה לפיה במעמד חתימת החוזה ואילך היא מחזיקה בשתי החלקות, וכלשונה;
"החל מתאריך זה (הכוונה ליום 8.3.95 מועד הנזכר בסעיף 4 לכתב התביעה – הערה שלי) התובעת מחזיקה בקרקע חזקה של בעלים ללא עוררין" (הדגשה שלי – ר.פ)
הדברים מאומתים ע"י התובעת בחוזה שנכרת ואשר צורף לכתב התביעה, לפיו במעמד חתימת החוזה ביום 8.3.95 שילמה את התמורה וקיבלה כנגדה בעלות וחזקה בשתי החלקות.
באלה הנתונים, תצהיר עדות ראשית שהוגש מטעם התובעת (ת/1) בו אין כל הבחנה בין שתי החלקות שנרכשו, בכל הנוגע לתקופות בהן החזיקה התובעת בשתי החלקות – אינו יכול להיות מובן אלא ברוח גרסת התובעת בכתבי בי-דין, קרי קבלת חזקה בשתי החלקות והחזקה בהן בפועל ללא כל עוררין, כלשון כתב התביעה, ולהלן הגרסה בתצהיר עדות ראשית (ת/1) בסעיף 5, שם מצהירה התובעת כי
"הריני להצהיר כי החזקתי בקרקע נשוא התביעה במשך שנים והייתי בטוחה שאני הבעלים היחיד של האדמה".
בהמשך עדותה בבית המשפט חוזרת התובעת על גרסתה שבתצהיר (ת/1) ומדגישה את החזקתה במקרקעין מושא החוזה (שוב ללא שנעשית כל הבחנה בין שתי החלקות) שמתבטאת בביצוע מסיק על ידה ועל ידי בני משפחתה ובעיבוד הקרקע. ר' עדותה בעמ' 11 לפרוטוקול, שורות 2-10:
"ש.
אז מי קוטף את הזיתים של החלקה שהיתה בבעלות מוחמד כנעאן
? מי קוטף את הזיתים שלו?
ת.
אין בה הרבה זיתים, וזה לא נותן פרי כל שנה, זה כל כמה שנים.
ש.
כמה עצים יש שם?
ת.
לא יודעת.
ש.
בערך?
ת.
בערך אולי 15.
ש.
אלה ה-15 עצים, מי קוטף אותם?
ת.
אנחנו מסקנו אותם. אני והילדים שלי." (הדגשה שלי – ר.פ)
וכן עדותה בעמ' 13 לפרוטוקול, שורות 7-12:
"ש.
את יכולה להגיד לנו מה עשיתם בקרקע משנת 1995 עד היום?
ת.
שום דבר.
ש.
לא נטעתם עצים?
ת.
לא.
ש.
ומה שכתוב בתצהיר התשובות שלך לא נכון? את טוענת שאת נטעת עצי זית בחלקה.
ת.
לקחתי את האדמה מוכנה, נטועה. העצים נטועים." (הדגשה שלי – ר.פ)
אלא מאי, שלנוכח גרסת הנתבע מס' 2 בעדותו בבית המשפט על כי קיבל חזקה בחלקתו של הנתבע מס' 1 בשנת 2003, בעקבות התקשרות בחוזה עמו (כפי שיפורט להלן) וכן נוכח האמור בסיכומיו, עושה התובעת בסיכומי התשובה מטעמה תפנית חדה, ללא כל תשתית ראייתית; דבר
המלמד כי אין אמת אחת בפיה.
דומה כי למקרא סיכומי הנתבע מס' 2 אשר הפנה תשומת הלב לעובדה כי בתצהיר התובעת נוקטת התובעת בתיאור "החזקתי בקרקע" בלשון עבר ללא כל הסבר, נזעקה התובעת בחשיפת גרסתה הנוספת בדרך לא דרך. ר' בסיכומי התשובה סעיף 42:
"לעניין שינוי מושג של מחזיקה בזמן הווה להחזקתי בזמן עבר – ראשית מדובר בטענה נטענה בסיכומים אלו לראשונה, שנית, הרי אין ויכוח כי כאשר גילתה התובעת על מעשה המרמה הגישה תלונה במשטרה בשנת 2007, כך שברור שמזמן זה לא ניתנה לה כל גישה לחלקה."
כיצד מה שברור בסיכומי התשובה לא היה ברור בעדותה של התובעת ובגרסתה במסמכים השונים לרבות בכתב התביעה ובתצהיר (ת/1) – לתובעת הפתרונים.
הסתירות הללו ולמצער העמימות העולה מגרסתה של התובעת, היא הנותנת כי לא הועברה אליה החזקה במקרקעין מושא החוזה משנת 1995, לא בחלקו של הנתבע מס' 1 ולא בחלקו של יוסף אחיו, וכך אני קובעת. הדברים עוד יורחבו בהמשך כשאדון בעמימות בכל הנוגע לחלקו של יוסף, אשר נמכר למשפחת התובעת לכאורה פעם נוספת גם בשנת 2005, שם ללא כל סייג מצהיר בנה כי ראה את החלק של יוסף שנרכש על ידו כפנוי, ומצהיר על קבלת החזקה בחלקו של יוסף, מבלי כל הסבר כיצד הדבר אפשרי בעת שהתובעת (אמו) טוענת שמחזיקה היא בפועל בחלקו של יוסף שנמכר לה ע"י הנתבע מס' 1 עוד משנת 1995.

תמצית גרסת הנתבע מס' 2:
14.
ביום 26.10.2003, נערך הסכם מכר בכתב בין הנתבע מס' 1 ואחותו רסמייה מצד אחד ובין הנתבע מס' 2 מצד שני (להלן: "ההסכם מיום 26.10.2003" או "ההסכם השני"), לפיו הנתבע מס' 2 רכש 2,923 מ"ר, קרי את מלוא זכויותיו של הנתבע מס' 1 במקרקעין וחלק ארי מזכויותיה של האחות רסמייה במקרקעין.
לגרסת הנתבע מס' 2, במועד חתימת החוזה התקשר בתום לב עם הנתבע מס' 1 ועם רסמייה, ובמעמד החוזה שילם גם את מלוא התמורה.
15.
בניגוד לתובעת, הנתבע מס' 2, אשר חתם על חוזה עם הנתבע מס' 1 ועם אחותו רסמייה ביום 26.10.2003, כבר ביום 14.12.03 הגיש בקשה לרשם המקרקעין ורשם הערת אזהרה על זכות הבעלות של הנתבע מס' 1 ושל רסמייה במקרקעין, וכן דיווח על העסקה לרשויות המס ביום 22.3.04 (הדיווח נחתם ביום 21.3.04). כמו כן ניהל הנתבע מס' 2 הליכי השגה על השומה שנקבעה לו, כשלבסוף השלים את רישום זכויותיו על שמו במקרקעין ביום 7.4.08, ללא כל הסתייגות מטעם התובעת, אף שידעה, לשיטתה, על העסקה שנקשרה בין הנתבע מס' 1 ובין הנתבע מס' 2, למצער בשנת 2005, כלשונה בסיכומיה בסעיף 114 וכן כאמור בעמ' 14 לפרוטוקול, כדלקמן:
"ש.
את עם חליל אף פעם לא דיברת, נכון?
ת.
נכון.
ש.
לא היום ולא לפני 10 שנים, לא דיברת איתו בקשר לקרקע הזאת, עם חליל?
ת.
מה יש לו בקרקע שאני אדבר איתו?
ש.
את מכירה את הקרקע איפה היא?
ת.
כן."
דהיינו, התובעת לשיטתה יודעת על העסקה שנקשרה בין הנתבע מס' 1 ובין הנתבע מס' 2 למצער בשנת 2005, ומאשרת כי לא נקטה בכל פעולה שיש בה כדי למנוע השלמת הרישום ע"י הנתבע מס' 2, שהושלם הלכה ולמעשה בשנת 2008.

השאלות הדורשות הכרעה
:
16.
שתי שאלות עיקריות עומדות להכרעה בפני
י.
הראשונה היא האם הוכיחה התובעת כי רכשה 3 דונם מהנתבע מס' 1 במקרקעין האמורים המורכבים מחלקו של הנתבע מס' 1 וחלקו של אחיו יוסף, בנסיבות בהן על פי המוצהר בחוזה רכש הנתבע מס' 1 עוד קודם לעסקה עם התובעת, את חלקו של יוסף אחיו (להלן: "העסקה הראשונה").
השאלה השנייה מניחה כי תוכר תקפותה של העסקה הראשונה עם התובעת, ועל כן תישאל השאלה מה דין העסקה המאוחרת בזמן בין הנתבע מס' 1 לנתבע מס' 2, והאם עדיפה היא על פני העסקה הראשונה (שבין הנתבע מס' 1 ובין התובעת).
ודוק, השאלה השנייה מניחה תשובה חיובית לשאלה הראשונה, שכן אם התשובה שלילית לא נדרשת הכרעה בשאלה השנייה, שעניינה רק אם יוכחו שתי עסקאות נוגדות.
למותר להדגיש כי עסקה נוגדת בענייננו נסובה רק לגבי חלקו של הנתבע מס' 1 וכי החלק הנוסף שנרכש ע"י הנתבע מס' 2 מהאחות רסמייה, אינו במחלוקת כלל ועיקר עם התובעת (ובוודאי לא עם הנתבע מס' 1).
העסקה הראשונה מיום 8.3.1995
:
17.
מקובלת עלי עמדת ב"כ התובעת לפיה נטל השכנוע כי העסקה הראשונה אינה בתוקף, מוטל על הנתבע מס' 1, בהיותה שאלה מסוג "הודאה והדחה". ודוק, הנתבע מס' 1 בעדותו, הגם שטוען כי ההסכם ת/3 אינו ההסכם שנחתם בין הצדדים וכי חתימותיו על גבי המסמך ת/3 מזויפות, אינו מתכחש ואינו מכחיש כי אחרי הכל היה, גם היה, חוזה מכר מקרקעין בשנת 1995 למכירת 3 דונם, שנחתם על ידו ועל ידי התובעת.
יתרה מזאת, לא רק שהחוזה נחתם אלא שעל פיו, כעדות הנתבע מס' 1, שולמה לו ע"י התובעת תמורה בסך 20,000 דולר. דא עקא שמשום שבעל פה סוכם על תמורה גבוהה יותר בשיעור 30,000 דולר, ומאחר והיתרה לא שולמה ע"י התובעת, תוך ימים ועד שבועיים בהם המתין הנתבע מס' 1 לתשלום, בוטל ההסכם מיום 8.3.1995 בהסכמת הצדדים, והתשלום ששולם עד לאותו שלב (20,000 דולר) הוחזר על ידו לתובעת עוד באפריל 1995.
הנתבע מס' 1 קרע את עותק החוזה שהיה ברשותו לעיני התובעת, אשר הבטיחה לו להשמיד את העותק שברשותה (עמ' 21 לפרוטוקול).
התובעת מאידך טוענת כי ת/3 הוא חוזה ההתקשרות בינה ובין הנתבע מס' 1. אמנם על פי החוזה נרשם כי שילמה במועד החתימה 20,000 דולר, אלא שפני הדברים שונים.

לשיטתה היא שילמה 10,000 דולר במעמד חתימת החוזה וסך של 10,000 דולר נוספים שילמה מאוחר יותר, לאחר שקיבלה אותם מבעלה.
ויודגש, טענותיה של התובעת האמורות נשמעו למקוטעין, בלשון המעטה, כך נמצא שתחילה העידה בעמ' 10 לפרוטוקול, כדלקמן:
"ש.
את זו שהלכת לעורך דין מוסטפא סח?
ת.
אני הלכתי אליו, שילמתי לו 10,000 דולר, ואז בעלי לא ידע, ואז סיפרתי לבעלי ואז בעלי נתן לי עוד 10,000 דולר להשלים את העסקה." (הדגשה שלי – ר. פ)
אמנם תחילה העידה התובעת כי בעלה לא ידע על העסקה, אך בהמשך עדותה, עת ביקשה להסביר כיצד שילמה עוד סך של 10,000 דולר, בנוסף לסך של 10,000 דולר ששילמה בעת כריתת החוזה, שינתה גרסתה בצוק העיתים וטענה כי בעלה ידע גם ידע על העסקה עוד בטרם חתימת ההסכם עם הנתבע מס' 1 והוסיפה כי גם ביקר בשטח ביחד עימה בטרם ההתקשרות. ר' עמ' 14, כדלקמן:
"ש.
אז איך קנית את האדמה, על סמך מה?
ת.
הוא הראה לנו את הקרקע ואמר שזו שייכת לנו, ואנחנו קנינו.
ש.
מי זה אנחנו?
ת.
אני ובעלי, אני שילמתי חלק ובעלי השלים את החלק השני." (הדגשה שלי – ר.פ)
למותר לציין כי מטעם התובעת העידה רק התובעת מבלי שזומנו עדים נוספים על ידה, לרבות בעלה, ועל כן הסתירה בעדות, כמפורט לעיל, נותרה בעינה כסתירה, היורדת לשורש אמינותה של התובעת.
התובעת מכחישה כי בחוזה בכתב נרשם 20,000 דולר, כתמורה לעסקת המכר, ובעל פה סוכם על סכום גבוה יותר של 30,000 דולר, במטרה להונות את שלטונות המס, כטענת הנתבע מס' 1, אך מותירה על כנה את גרסת הנתבע מס' 1 כי שילמה במעמד חתימת החוזה חלק מהתמורה, באופן שנותר תשלום נוסף של 10,000 דולר.
18.
התוצאה היא כי תמיהות לא פשוטות בגרסאותיהם של התובעת ושל הנתבע מס' 1 נותרו בעינן, ועל כן לא על פי גרסת התובעת ולא על פי גרסת הנתבע מס' 1, כשהן לעצמן, ניתן להכריע במחלוקת, אלא על סמך יתר הראיות שהובאו בפני
י.
19.
כפי שאפרט להלן, על פי מכלול הראיות מעבר לעדויות של התובעת והנתבע מס' 1, ניתן לקבוע, וכך אני קובעת, כי החוזה מיום 8.3.1995, אף לשיטת התובעת, חסר כל תוקף משפטי מחייב, וכפועל יוצא עמד הנתבע מס' 1 בנטל השכנוע המוטל עליו, ואבהיר.
א.
התובעת, כעולה מהראיות, חותמת על החוזה מיום 8.3.1995 לרכישת 3 דונם מתוך החלקה כולה, ביודעה כי לזכות הנתבע מס' 1 יש לכל היותר 1,753 מ"ר (1/10 מהחלקה), כפי שגם רשום בנסח רישום המקרקעין.
התובעת שיודעת, כאמור, כי בחוזה שנקשר לנתבע מס' 1 רק 1/10 מהחלקה (קרי 1,753 מ"ר), מסכימה במסגרת ההתקשרות לרכוש גם את חלקו של האח יוסף, שעל פי הנטען מכר בעבר את חלקו לנתבע מס' 1. אלא מאי שבמעמד החתימה על ההסכם התובעת כלל לא טורחת לדרוש כי, לחוזה שנחתם מיום 8.3.1995, יצורף חוזה בין יוסף ובין הנתבע מס' 1 או ייפוי כוח או כל מסמך אחר המאשר דבר רכישת חלקו של יוסף (1/10) ע"י הנתבע מס' 1.
כך מסתפקת התובעת ב"הצהרה" בעלמא של הנתבע מס' 1 כפי שנוסחה בגוף החוזה, גם בנסיבות בהן בנקל ניתן היה לדרוש כי האח יוסף, לכל הפחות, יוסיף חתימתו על חוזה המכר מיום 8.3.1995, כתנאי להתחייבות התובעת בתשלום מלוא התמורה על ידה (כפי שנעשה מאוחר יותר בהתקשרות עם בנה איימן – ועל כך יפורט להלן).
ב.
התובעת בעדותה ניסתה, ללא הצלחה, כפי שמובהר להלן, להסיר מעצמה אחריות לאי רישום הערת אזהרה ואי דיווח לשלטונות המס על העסקה, בהפנותה אצבע מאשימה כנגד עו"ד מוסטפא סח מנסח ההסכם, הגם שהוא העיד במפורש כי ניסח את החוזה לבקשת הצדדים ועל פי נתונים שנמסרו על ידם, מבלי שבדק את הרישום בפנקס המקרקעין ומבלי שנדרש לפעולות נוספות של דיווח ורישום. האם לכך ייקרא הסכם בעל תוקף מחייב?
זאת ועוד, בגרסתה התובעת, המטילה אחריות על עו"ד מוסטפא סח, שוכחת היא את גרסתה בכתבי בי דין, שם מסבירה כי מדעת לא דיווחה על העסקה לשלטונות המס ולא רשמה הערת אזהרה, משום העדר שיתוף פעולה מצד הנתבע מס' 1, וכלשונה בסעיף 9 לכתב התביעה:
"פניות התובעת לנתבע מס' 1 ובקשותיה החוזרות ונשנות במשך השנים להמצאת ההסכם כשלו, עד אשר גילתה כי נתבע מס' 1 ביצע את זממו ומכר לאדם אחר בשם ח'וטבא ח'ליל להלן נתבע מס' 2 חלק מהקרקע." (הדגשה שלי – ר.פ)
ג.
עיון בגרסת התובעת מעלה קושי נוסף בקביעת תוקף לחוזה משנת 1995 שהרי אם היה לה קושי להביא את הנתבע מס' 1 לשתף עימה פעולה ברישום זכויותיה בלשכת רישום המקרקעין ובדיווח על העסקה לשלטונות המס, מדוע לא פעלה לבדה נוכח מחדליו של הנתבע מס' 1 והעדר שיתוף פעולה מצידו, למצער, ברישום הערת אזהרה ודיווח לשלטונות המס על רכישת חלקו של הנתבע מס' 1 בלבד, קרי רכישת 1/10 מתוך המקרקעין.
אין זאת אלא כדי לחזק את הקביעה כי החוזה מיום 8.3.1995 אינו אלא חוזה "למראית עין" על מנת שהתובעת תוכל לרצות את בעלה בעצם קיומו ומבלי שיינתן לו תוקף מחייב, וכלשונו של עו"ד מוסטפא סח, שכנם של התובעת ומשפחתה, מנסח החוזה עבור שני הצדדים, בעמ' 53 לפרוטוקול, שורות 5-11:
"ש.
חברי הציג לך את המקור של ההסכם. איפה המקור אצלך במשרד?
ת.
אין לי מקור, לא שומר מסמכים תקופה ארוכה. גם הצעתי להם להמשיך לעשות את הרישום בטאבו, והם לא רצו.
ש.
מי לא רצה?
ת.
הקונה פאטמה לא רצתה. רצתה סתם מסמך, אמרה "להראות לבעלי".
ש.
אתה עורך דין באותה שנה כבר שלוש שנים. אתה לא בדקת נסח רישום?
ת.
הם לא רצו ולא בדקתי." (הדגשה שלי – ר.פ)
יצוין כי התובעת מייחסת לעדותו של עו"ד מוסטפא סח משמעות רבה, בהיותו עד נייטרלי שאין לו אינטרס בהליך (ר' סעיף 26 לסיכומיה וסעיף 15 לסיכומי התשובה), ומכאן קלישות טענותיה כנגדו, גם לשיטתה.
ד.
לכל האמור לעיל ניתן למצוא חיזוק נוסף בראיה אשר הוגשה ע"י התובעת, ובעניין זה אפנה לחוזה שחתם בנה של התובעת (איימן עפוני) אשר פעם הוגש לתיק בית המשפט ע"י התובעת בבקשה מס' 19, כששם הקונה מחוק, ופעם הוגש לתיק בית המשפט ע"י התובעת וסומן ת/2 כששם הקונה הוא איימן עפוני הרשום בכתב יד.
מדובר בהסכם מכר שבכותרתו נרשם התאריך 1.8.05, כאשר תחילה ניסתה התובעת במהלך עדותה לעמעם ידיעתה בדבר קיומו, בטענה כי מדובר ב"עסקים" נפרדים של בנה, אך בהמשך הואילה להודות כי אכן בנה ובעלה רכשו זכויות בחלקה שאינן קשורות בה (עמ' 17 וכן עמ' 19 לפרוטוקול), גם בנסיבות בהן בהתקשרות עימה ובהתקשרות של בנה באופן מפגיע אותו אח (יוסף) מוכר את חלקו, בדרך זו או בדרך אחרת, פעם לתובעת ופעם למשפחתה וליתר דיוק לבנה.
ודוק, על פי החוזה מיום 1.8.05 רכש הבן איימן עפוני מארבעת יורשי המנוח תאופיק צאלח כנאענה את זכויותיהם שקיימות או שנותרו (בהתאמה) במקרקעין סה"כ 2,830 מ"ר נטו, כעולה מעיקרי החוזה, כדלקמן:
מיוסף תאופיק צאלח כנאענה – 1,698 מ"ר;
מפאטמה תאופיק צאלח כנאענה – 566 מ"ר;
מרסמייה תאופיק צאלח כנאענה – 283 מ"ר;
מעטאף תאופיק צאלח כנאענה – 283 מ"ר.
קיומו של חוזה המכר מיום 1.8.05 האמור, שהוגש ע"י התובעת כחלק מראיותיה, מלמד יותר מאלף עדים כי חוזה המכר מיום 8.3.1995 חסר תוקף גם לשיטתה, שהרי ככל שהיה בתוקף לא היה מקום כי ייחתם חוזה מיום 1.8.05 ע"י בנה של התובעת, כאשר קיומו משמיט את הקרקע מהחוזה מיום 8.3.1995, אותו קוראת התובעת כמקשה אחת של התחייבויות הדדיות.
כיצד יכול בנה של התובעת בשנת 2005 לחתום על חוזה לרכישת חלקו של יוסף בשטח הקרוב ל-1,753 מ"ר (1/10 מהחלקה) כשכבר על פי חוזה עם התובעת (אמו) נמכר אותו חלק לתובעת עוד בשנת 1995.
האם מ"בית מדרשן" של התובעת ומשפחתה יכולים לצאת שני חוזים שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת, האחד משנת 1995 והשני משנת 2005, אלא אם כן מוסכם על התובעת ומשפחתה, כפי שאני קובעת, כי החוזה מיום 8.3.1995 אינו בתוקף, ומכאן נסללה הדרך למשפחת התובעת, וליתר דיוק לבנה, לחתום על חוזה לרכישת חלקו של יוסף (1/10) בשנת 2005 ללא מפריע.
בנסיבות אלה יכול גם אותו יוסף, כצד לחוזה עם איימן עפוני, לאורך סעיפי החוזה מיום 1.8.05, להצהיר באישור איימן (בנה של התובעת), על הבעלות ועל ההחזקה בחלקו בשטח של 1,698 מ"ר והעברתו "חופשית מכל חוב, שעבוד זכות צד ג' ו/או התחייבות כלשהי" לידי איימן (סעיף 5 להסכם מיום 1.8.05), וזאת לאחר שאיימן בתורו מאשר כי בדק את החלקה הנ"ל ומצא אותה מתאימה לצרכיו ולמטרותיו (סעיף 9).
כלומר איימן עפוני מצהיר, הלכה ולמעשה, כי החלק של יוסף במקרקעין הנרכש על ידו, נבדק ונמצא מתאים לו, וכפועל יוצא מצהיר כי אמו (התובעת) אינה מחזיקה בשטח האמור, חרף החוזה מיום 8.3.1995 המלמד ההיפך.
ה.
זאת ועוד, חוזה המכר מיום 1.8.05, האמור, אינו רק מלמד על העדר תוקף לחוזה משנת 1995 ושולל כי הועברה חזקה על פיו לתובעת, כטענתה, אלא גם מלמד הלכה ולמעשה על "הכרה" של משפחת עפוני בחוזה של הנתבע מס' 2 משנת 2003. ודוק, במסגרת החוזה עם בנה של התובעת נרכשו לא רק זכויותיו של יוסף אלא גם זכויותיה של אחותו רסמייה, שהן זכויות עודפות בשטח של 283 מ"ר שנותרו לאחר המכר על פי החוזה בין רסמייה ובין הנתבע מס' 2 משנת 2003. דבר זה לשיטתי, מאשש את העובדה כי רסמייה אכן העבירה את עיקר זכויותיה במקרקעין בשנת 2003 לנתבע מס' 2, חוזה שקיבל הכרה גם בקרב משפחת עפוני, ועל כן בשנת 2005 יכלה להעביר לאיימן עפוני רק זכויות מצומצמות בשטח 283 מ"ר שנותרו לה בחלקה. אמור מעתה, מי שחתם על החוזה מיום 1.8.05 (בנה של התובעת), ידע על החוזה משנת 2003 עם הנתבע מס' 2 והלכה ולמעשה מאשרר אותו, כך גם נלמדת ידיעתה של התובעת (אמו); קרי ידיעה כי רסמייה מכרה את עיקר זכויותיה בחלקה לנתבע מס' 2 עוד בשנת 2003 כך נותרה לה זכות עודפת מצומצמת מאוד, אותה מכרה בשנת 2005 לבנה של התובעת בחוזה שדן גם במכירת זכויותיו של האח יוסף.
20.
אשר על כן, אני קובעת כי החוזה שנחתם בין התובעת ובין הנתבע מס' 1 מיום 8.3.1995 אין לראות בו כהתחייבות בת תוקף בין התובעת ובין הנתבע מס' 1 שהצדדים מחויבים בו – בין שנזנח והפך לאות מתה, בין שמלכתחילה היה רק למראית עין, ובין שבוטל מכללא בשים לב להתנהגות שני הצדדים לחוזה, קרי התובעת והנתבע מס' 1 (גיסה) לאורך שנים.
ויודגש כי עמדתי מבוססת על האמור לעיל גם בנסיבות בהן אניח לטובת התובעת כי את הכספים ששילמה לנתבע מס' 1, לטענתה, בסך כולל של 20,000 דולר לא החזיר לה הנתבע מס' 1 עד היום חרף טענתו כי החזיר את הסך האמור עוד בשנת 1995.
21.
בעניין זה אדגיש ואציין כי אין בדעתי להכריע בשאלה האם כספים ששולמו ע"י התובעת לנתבע מס' 1 בשנת 1995, אשר בקבלתם הודה הנתבע מס' 1, הוחזרו לתובעת כטענתו או שלא הוחזרו, כטענת התובעת, משקבעתי כי בכל מקרה אין מדובר בחוזה בר תוקף. הטעם לאמור נעוץ בעובדה שאין מדובר בשאלה הנדרשת להכרעה לצורך הליך זה, וזאת משום שהתובעת הגישה כתב תביעה שכותרתו עתירה ל

פסק דין
הצהרתי מבלי ששולמה אגרה עבור סעד כספי (ר' החלטה מיום 19.2.13), משום שדחיתי, ערב מועד ההוכחות, בקשה לתיקון כתב תביעה והוספת סעד כספי (ר' החלטה מיום 6.10.13) וכן משום שהשאלה לא עמדה כשאלה עצמאית הדורשת הכרעה, לרבות הכרעה בסוגיות הקשורות וכרוכות בשאלה זו, כגון שאלת ההתיישנות.
22.
חיזוק לאמור לעיל אפנה למקרים דומים אשר נדונו בפסיקה, בהתאמה מתחייבת לעובדות דנן, ובעניין זה ר' ע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' ברכה כץ-שיבאן (מיום 15.3.10) פסקה 20:
"כאמור קבע בית משפט קמא כי הסכם הפשרה לא קויים במשך עשרות שנים ועל כן הינו בבחינת "חוזה שפקע בהסכמת הצדדים, על ידי חוסר מעש ושתיקה". עוד קבע בית המשפט כי "חוסר המעש של [תדי ירושלים] הינו חריף במיוחד, והשיהוי בקיום [הסכם הפשרה] הוא כה כבד שתוצאתו מובילה בהכרח לביטולו". מסקנתו זו של בית משפט קמא בדבר זניחת הסכם הפשרה נסמכת כדבעי על הראיות שבאו בפני
ו מהן גזר ממצאי עובדה שאינם מצדיקים את התערבותנו (להלכה על פיה אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאי עובדה ובקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית אלא במקרים יוצאי דופן, שהמקרה דנן אינו נמנה עימם ראו:
ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט
(4) 625, 631 (2004);
ע"א 10225/02
פרץ נ' פרץ בוני הנגב אחים פרץ בע"מ, פסקה 3 ([פורסם בנבו], 15.1.2004)). המסקנה המשפטית בדבר זניחת ההסכם ופקיעתו, אותה גזר בית משפט קמא מן העובדות שהוכחו בפני
ו אף מעוגנת היטב בפסיקתו של בית משפט זה בה נקבע כי ייתכנו מקרים בהם שתיקה, חוסר מעש והעדר כל פעולה לביצוע החיובים הקבועים בחוזה במשך תקופה ארוכה מאוד, יהא בהם כדי ללמד על כך שהצדדים זנחו את ההסכם וויתרו על ביצועו ולכן יש לראותו כהסכם שפקע או בוטל בהסכמת הצדדים ועבר מן העולם (ראו:
ע"א 1330/93
אלבז נ' אלבז, פסקאות 15-18 ([פורסם בנבו], 12.6.1997);
ע"א 3991/96 וילוז'ני נ' מעלה השרון (הרצליה) בנין ןהשקעות 93 בע"מ, פ"ד נב
(5) 278, 286-288 (1998) (להלן: עניין וילוז'ני)). אכן, לא בנקל ייקבע כי בעל זכות על פי הסכם זנח אותה, ובייחוד כך הוא מקום שזכות זו נובעת מהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. בהקשר זה כבר נפסק כי:
על מנת שבעל זכות ייחשב כמי שזנח אותה יש להצביע על נסיבות מיוחדות המלמדות כי ויתר עליה או כי זו פקעה בחלוף השנים והנטל בעניין זה מוטל על הטוען. כך בדרך כלל וכך ביתר שאת מקום שבו מדובר בזניחת זכות הנובעת מהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין (ראו:
ע"א 2907/04
סופיוב נ' עזבון המנוח בכור סופיוב ז"ל, פסקה 6 ([פורסם בנבו], 13.6.2007) (להלן: עניין סופיוב);
ע"א 3991/96 וילוז'ני נ' מעלה השרון (הרצליה) בנין והשקעות 93 בע"מ, פ"ד נב
(5) 278, 287 (1998);
ע"א 1901/91
מראות יפו העתיקה בע"מ נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ, פסקה 7 ([פורסם בנבו], 9.4.1997)). וכדברי בית משפט זה בעניין סופיוב:
זכות-שביושר במקרקעין אינה זכות אובליגטורית "רגילה" מבחינת עוצמתה. היא זכות "מעין קניינית" הקמה לרוכש להירשם כבעלים בנכס ומקימה יחס של נאמנות קונסטרוקטיבית בין המוכר לבין הקונה (ע"א צימבלר 57;
ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג
(4) 199, 254 (1999);
ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'זאן, פ"ד נח
(1) 224, 238 (2003)). לא בנקל נקבע כי בעל זכות-שביושר שכזאת זנח אותה וויתר עליה.
(עניין שחם, פסקה 13)."
אולם, במקרה דנן וכפי שקבע בצדק בית משפט קמא, עמדה כץ-שיבאן בנטל המוטל עליה להראות כי תדי ירושלים זנחה את הסכם הפשרה וויתרה על זכויותיה מכוחו. כזכור נחתם הסכם הפשרה בין המנוח ובין תדי ירושלים במחצית שנת 1976 ועל פיו אמורה היתה תדי ירושלים להקים בנין בנכס המקרקעין אותו רכש מן המנוח. נכס זה היה למעשה יחידת דיור אחת מתוך שתיים בבית משותף צמוד קרקע והיחידה הנוספת היתה בבעלות ג'רסי שלא היה צד להסכם. מאז חתימת הסכם הפשרה ועד תחילת ההליכים בתיק דנן חלפו למעלה מעשרים שנה, אך הבנין לא הוקם. המנוח נפטר עוד בשנת 1980, תדי ירושלים חדלה לפעול סמוך לאחר מכן ובשנת 1982 אף נמחקה מן הרישום ולמעשה לא נקטה מצידה בהליך כלשהו לאכיפת הסכם הפשרה. היא נעורה לעשות כן בתביעה שכנגד רק לאחר שכץ-שיבאן הגישה נגדה בשנת 2001 את התביעה דנן, בה עתרה להצהיר על בטלות הסכם הפשרה."
וכן ר' ע"א 1330/93 בוהיה בתיה אלבז נ' גבי אלבז (מיום 12.6.97).
23.
אמור מעתה, נוכח הנסיבות הקיצוניות שהוכחו ואשר פורטו לעיל יש לקבוע כי החוזה משנת 1995 בין התובעת ובין הנתבע מס' 1 אינו מחייב ואין מקום להצהיר על קיומו, בין שמלכתחילה נחתם למראית עין, בין שנזנח ועבר מן העולם, ובין שבוטל בהסכמה מכללא בדרך של התנהגות, כשהתשלום בגינו ייוותר להכרעה בשים לב לטענות הצדדים שעוד יתבררו, בראי העובדה כי אחרי הכל מדובר בסכסוך בין התובעת ובין גיסה (הנתבע מס' 1).
24.
בנסיבות אלה אני דוחה עתירת התובעת להצהיר כי החוזה מיום 8.3.1995
שנחתם בינה ובין הנתבע מס' 1 לגבי חלקו במקרקעין ולגבי חלקו של אחיו יוסף מחייב את הצדדים לו.
פועל יוצא לאמור, אני מורה, כגרסת הנתבע מס' 2, עליה אין הנתבע מס' 1 חולק, כי חוזה המכר מיום 26.10.03 שנכרת ביניהם לגבי זכויותיו של הנתבע מס' 1, חוזה שדווח לשלטונות המס, שנרשם בגינו הערת אזהרה, ושהליכי הרישום לגביו נסתיימו ברישום זכויותיו של הנתבע מס' 2 על חלקו של הנתבע מס' 1 (וכן גם על חלקה של האחות רסמייה) – תקף ומחייב.
בנסיבות אלה נדחית העתירה להצהיר כי אין לנתבע מס' 2 כל זכויות בחלקה ולבטל רישום זכות הבעלות של הנתבע מס' 2 על חלקו של הנתבע מס' 1 ועל חלקה של אחותו רסמייה בפנקס המקרקעין.
תחרות בין עסקאות נוגדות
:
25.
מצאתי להידרש גם לשאלה השנייה שהוצגה לעיל, קרי לתחרות בין שתי עסקאות נוגדות וזאת למעלה מן הנדרש, ולשם כך אניח, חרף הקביעה דלעיל, כי החוזה שנחתם בין התובעת לבין הנתבע מס' 1 מיום 8.3.1995 שריר וקיים, גם אם לא דווח לרשויות המס וגם כשלא נרשמה בגינו הערת אזהרה, לא בשנת 1995 ולא עד היום.
הנחת המוצא, חרף הכרעתי דלעיל היא, אם כן, שבין התובעת ובין הנתבע מס' 1 נקשרה ביום 8.3.1995 התחייבות לעשות עסקה במקרקעין ולכל הפחות בכל הנוגע לזכויותיו של הנתבע מס' 1, ומכאן קיומן של עסקאות נוגדות בעקבות ההתקשרות מיום 26.10.03 בין הנתבע מס' 1 ובין הנתבע מס' 2, וזאת בנוגע לאותן זכויות של הנתבע מס' 1.
ויודגש כי בעסקת מכר בין הנתבע מס' 1 ובין הנתבע מס' 2 מיום 26.10.03 מדובר בעסקה במקרקעין גם על זכויות הבעלות של רסמייה (אחותו של הנתבע מס' 1), אך היא אינה במחלוקת בהליך זה וכנגדה אין כל טענה מצד התובעת.
כמו כן אדגיש כי גם מכירת זכויות הבעלות של יוסף ע"י הנתבע מס' 1 בחוזה מיום 8.3.1995 אינו על המדוכה, משום שאין לגביו כל טענה לעסקה נוגדת עם העסקה השנייה של הנתבע מס' 2, ובמיוחד בנסיבות בהן יורשי המנוח יוסף שהלך לעולמו, כלל לא צורפו כבעלי דין בהליך, כשלתובעת אין גם כל אסמכתא לעסקה שעניינה זכויותיו של יוסף עליהן התחייב, לכאורה, הנתבע מס' 1 בחוזה עימה מיום 8.3.1995.
יחד עם זאת, אדגיש כי לעדותו של הנתבע מס' 1 בפני
י, לפיה את חלקו של יוסף כלל לא מכר לתובעת בשנת 1995, חרף הצהרתו בגוף החוזה, אני נותנת מלוא המשמעות, וזאת אני קובעת כקביעה עובדתית על כל השלכותיה בהליכים שיהיו, ככל שיהיו, בין התובעת ובין הנתבע מס' 1.
26.
בשאלה של התחרות בין עסקאות נוגדות, זו של התובעת עם הנתבע מס' 1 מיום 8.3.1995 על הזכויות של הנתבע מס' 1 בחלקה (1/10 מהמקרקעין) וזו של הנתבע מס' 2 עם הנתבע מס' 1 מיום 26.10.03 על זכויותיו של הנתבע מס' 1 בחלקה (1/10 מהמקרקעין), עדיפה לשיטתי העסקה השנייה בזמן, קרי העסקה מיום 26.10.03 בין הנתבע מס' 1 והנתבע מס' 2, ואבהיר עמדתי אליה הגעתי, לאחר ששמעתי ראיות, בחנתי משקלן ועיינתי בטענות הצדדים.

הקדמת מילין
:
27.
בסעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), נאמר:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב – זכותו עדיפה".
בפסיקה ניתנה פרשנות לסעיף האמור, וכך נפסק בע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' אבראהים גדיר (10.3.14) בעמ' 19;
"נקבע, בהקשר להוראת
סעיף 9 לחוק המקרקעין,
כי אין לפרש את הסעיף כהסדר ממצה, והוא מהווה חלק ממערך נורמטיבי כולל. במצבים מסוימים אפשר שתגבר ידו של הקונה השני, אף אם לא התמלאו כל התנאים הנקובים
בסעיף 9:
רישום, תום-לב ותמורה
. נפסק, בהקשר זה, כי כאשר הקונה הראשון בזמן מפר את חובת תום הלב האובייקטיבי, וגורם ליצירת "תאונה משפטית", הוא עלול לאבד את עדיפותו (ראו, לעניין זה, ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאלי, פ"ד נז(2) 385 (2003);

ע"א 3099/10 אבו שקרה נגד חדאד [פורסם בנבו] (9.10.2012) (להלן: עניין אבו שקרה); עניין ניר שיתופי).
יפים, בנושא הנדון, דברי השופטת א' חיות בעניין אבו שקרה:

"הרוכש הראשון בזמן חייב אף הוא לפעול בתום-לב וזאת הן במישור יחסיו עם המוכר הן כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על מנת שלא תארע 'תאונה משפטית' ותתאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר (ראו
ע"א 3180/05
זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקה 22 (29.4.2007) (להלן: עניין זריק)). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצדו (ראו
ע"א 2643/97
גנז נ' בריטיש וקולוניאלי [פורסם בנבו] (5.2.2003), עמ' 404). יחד עם זאת, במישור היחסים שבין הרוכש הראשון למוכר, אין מוטלת על הרוכש במצב הדברים הרגיל החובה לרשום הערת אזהרה כאמור שכן 'מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית?' (שם, 405). אולם, ייתכנו מצבים למשל כאשר הלך המוכר לעולמו, שבהם מוטלת על הרוכש הראשון החובה ליידע את היורש על התחייבותו של המנוח כלפיו וזאת בין בדרך של רישום הערת אזהרה ובין בדרך אחרת, על מנת למנוע מצב בו יתחייב היורש בהתחייבות נוגדת כלפי רוכש אחר משום שלא ידע על דבר קיומה של העסקה הראשונה (ראו: עניין רז, 747; עניין גנז, 406-405). גם במישור היחסים שבין הרוכש הראשון והרוכש השני בזמן יתכנו מצבים אשר בהם לא יכשיל אי-רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון את העדיפות שתוקנה לו בתחרות שבינו ובין הרוכש השני (שם, 406; וראו גם: עניין זריק, פסקה 22; עניין אלקודס, פסקה 31). כך למשל אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב, כי אז אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון ואין לראותו כמי שגרם באשמו לקיומן של העסקאות הנוגדות (ראו: עניין אלקודס, פסקה 32;
ע"א 7643/06
אבו זיאד נ' בשיר, פסקה 9 (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 28.10.2008) (להלן: עניין אבו זיאד)). על כן אנו נדרשים לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני רק מקום שבו היה הרוכש השני תם-לב לאורך כל שלבי העסקה (ראו עניין זריק, פסקה 23)" (פסקה 11).
ובהמשך נאמר, כי:
"על מנת להגיע אל המסקנה כי הרוכש השני פעל בחוסר תום-לב, אין צורך להוכיח כי הוא ידע ידיעה של ממש על עריכת העסקה הראשונה ודי בכך ש'עצם עיניו' לאפשרות כי לרוכש אחר שקדם לו בזמן קיימת זכות בנכס. שאלת תום-לבו של הרוכש השני בזמן נבחנת בשני היבטים מרכזיים: בהיבט הסובייקטיבי- האם הרוכש השני בזמן ידע על העסקה הראשונה בעת שהתקשר בעסקה שלו; ובהיבט האובייקטיבי- האם הרוכש השני בדק את מצב המקרקעין בשטח ובפנקס הרישום טרם עריכת העסקה (ראו: עניין אבו זיאד, פסקה 8; דויטש, כרך ג', 219-218)"

(שם, פסקה 13)."

מהתם להכא
:
28.
ראשית אדגיש כי ביחסים שבין התובעת לבין הנתבע מס' 2, התובעת נושאת בנטל השכנוע ובנטל הבאת הראיות, ודומה כי בנסיבות בהן היא העדה היחידה לגרסתה, כשגרסתה אינה אלא אמירה בעלמא של "עובדות" שלא הוכחו כפי הציטוט הבא, יש כדי להביא לקביעה כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה.
כך טוענת התובעת בעלמא כנגד חוסר תום הלב של הנתבע מס' 2, כעולה מסעיף 7 לתצהירה:
"הריני להצהיר כי מר ח'ליל ח'וטבא
ידע כי אני הבעלים ועל אף האמור הסכים לרכוש את האדמה".
התובעת לא רק שאינה מוכיחה כי הנתבע מס' 2 "ידע" על העסקה עימה ועל כן רכש מדעת חלק מהמקרקעין שבעסקה קודמת נמכרו לה ע"י הנתבע מס' 1, אלא למעשה לא מבהירה מדוע גם כשידעה על העסקה עם הנתבע מס' 2 בשנת 2005, כשנתיים לאחר שנקשר חוזה בין הנתבע מס' 1 ובין הנתבע מס' 2, לא טרחה להתעמת עימו. ודוק, כשנודע לתובעת בשנת 2005 על ההסכם השני, פנתה בטרוניה רק לנתבע מס' 1 כטענתה, בדרישה כי ימצא פתרון למחלוקת, תוך "גרירת רגליים" של חודשים ושנים, כשרק בשנת 2007 הגישה תלונה במשטרה בגין מרמה וזאת שוב רק נגד הנתבע מס' 1 (תלונה שאין התובעת יודעת מה עלה בגורלה – כעולה מעדותה בעמ' 18 לפרוטוקול).
מאוחר לכל אלה ורק בשנת 2011 הוגשה התביעה דנן כנגד הנתבע מס' 1 והנתבע מס' 2.
כפי המצוטט לעיל מודה התובעת כי לא רק שלא יצרה כל קשר לאורך השנים עם הנתבע מס' 2, כדי להעמידו על טעותו בסוגית חוזה המכר שקשר עם הנתבע מס' 1, אלא גם לא עתרה לקבלת צו מניעה על מנת שהרישום של הנתבע מס' 2 לא יושלם, דבר האומר דרשני.
הנה כי כן, התובעת לא רק שאינה מוכיחה מתי, אם בכלל, ידע הנתבע מס' 2 על העסקה שנקשרה עימה, אלא שגם לא טרחה לעדכנו באופן דווקני לאורך שנים על החוזה שקשרה עם הנתבע מס' 1, לגבי חלקו של הנתבע מס' 1 שבמחלוקת, לא בשנת 2005 כשנודע לה על העסקה השנייה, לא בשנת 2007 כשהגישה תלונה במשטרה ולא עד מועד הגשת התובענה.
29.
מן הצד האחר, הנתבע מס' 2 בתצהירו ובעדותו, בהם נתתי משקל רב, מוסר גירסה סדורה וברורה אותה תומך במסמכים ובעדות מר סעיד ח'ליל עואד (נ/3), חקלאי שבמשך כ-10 שנים עיבד עבורו את המקרקעין אותם רכש מהנתבע מס' 1 ומאחותו רסמייה.
לשיטתו של הנתבע מס' 2, ערך הוא חוזה מכר עם הנתבע מס' 1 על זכויותיו במקרקעין (1/10 מהמקרקעין) ועל זכויותיה של אחותו רסמייה במקרקעין (1/10) בתאריך 26.10.03.
חוזה נערך כדבעי אצל עו"ד, לאחר שאותו עו"ד (מטעמו) בדק את הרישום בלשכת רישום המקרקעין ורק לאחר שמצא הן את זכויות הנתבע מס' 1 והן את הזכויות של רסמייה נקיות, משוחררות מכל שעבוד ו/או עיקול ו/או זכויות צד ג', ובהעדר הערת אזהרה קודמת ומניעה אחרת להשלמה העסקה (ר' סעיף 5 לתצהיר ת/4) – נקשרה העסקה. עוד יצוין כי בטרם חתימת החוזה יצא הנתבע מס' 2 לשטח כדי לאשש את הנתונים שנמסרו לו ולוודא כי מדובר ברכישת חלקים פנויים במקרקעין.
הנתבע מס' 2 התקשר בחוזה עם הנתבע מס' 1 ואחותו בתום לב, ומשסבר שנקשר חוזה מחייב, דיווח על העסקה לרשויות המס ביום 22.3.04 ובסמוך גם רשם הערת אזהרה (ביום 14.12.03).
מסמכי הדיווח לשלטונות המס ואישור על רישום הערת אזהרה על זכויותיו של הנתבע מס' 1 והאחות רסמייה, על שם הנתבע מס' 2, צורפו לתצהיר כחלק מראיות הנתבע מס' 2.
הנתבע מס' 2, מיום חתימת החוזה בתאריך 26.10.03 כאמור בסעיף 8, מחזיק באופן בלעדי בחלקה, כך אני קובעת. הנתבע מס' 2 מעבד את החלקה, נוטע בה עצים ומוסק זיתים, ולשם כך נעזר בשכנו, חקלאי בהכשרתו, שהובא על ידו לעדות, מר סעיד ח'ליל עואד. נתון זה דומה כי גם התובעת מאשרת בסיכומי התשובה בסעיף 42, אם כי באופן עקיף.
העד סעיד ח'ליל עואד העיד כי חרש את חלקתו של הנתבע מס' 2, אותה רכש מהנתבע מס' 1 ממועד הרכישה ועד 2012. אמנם העד לא יכול היה ליתן סימנים מובהקים כיצד זוכר את השנים הראשונות בהן החל לעבוד במקום, אך די בעובדה כי חרש את האדמה שקנה הנתבע מס' 2 מספר שנים, כהוכחה לכך שהחלקה היתה בהחזקתו של הנתבע מס' 2, ולא בידי אחרים.
30.
בעניין זה אציין כי טענת התובעת לפיה על פי חוזה משנת 1995 היא המחזיקה הבלעדית של החלקה הרשומה על שם הנתבע מס' 1 ואחיו יוסף, אין אני מקבלת, שכן מתוך ראיותיה היא נסתרת כמבואר לעיל.
יתרה מזאת, אם בנה רכש את זכויותיו של יוסף בשנת 2005, כשהן, על פי המוצהר בחוזה, חופשיות מכל זכות של צד ג', כיצד יכולה התובעת לטעון כי החזיקה בחלקות שנמכרו לה (מבלי שנעשית כל הבחנה בין חלקו של הנתבע מס' 1 לבין חלקו של יוסף), כשאין מן דפליג שהחלקה של יוסף נרכשה מאוחר יותר ע"י בנה איימן "נקייה מכל זכות".
31.
זאת ועוד, התובעת טוענת כי מחזיקה היא בחלקותיהם של הנתבע מס' 1 ויוסף מאז שנת 1995, הגם שלא הביאה כל עד לתמוך בגרסתה, לרבות בעלה ובניה שעזרו לה במסיק במשך השנים. הדברים מקבלים משנה תוקף עת לא ידעה התובעת גם לומר כמה עצים יש בחלקות, כאשר מצד אחד טענה שקיבלה קרקע נטועה ולא הוסיפה נטיעות (עמ' 13 לפרוטוקול), ומצד שני טענה כי נטעה בחלקה עצים (תשובות לשאלון נ/2 ב' שאלה 7 ובפרוטוקול עמ' 18).
32.
מאידך גיסא הנתבע מס' 2 בכתב הגנתו ובתצהירו מדייק במונחים עת מצהיר כי רכש את חלקותיהם של הנתבע מס' 1 ואחותו רסמייה במקרקעין בשנת 2003 בתמורה ובתום לב בהסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין ולאחר בדיקת המצב הפיזי בשטח (עמ' 39 לפרוטוקול).
לדבריו, בסעיף 10 לתצהירו נ/4 וכך גם בעדותו, קיבל חזקה ממועד חתימת החוזה ובעונת מסיק הזיתים הראשונה של שנת 2003 (בסוף חודש אוקטובר), במועד שלאחר ההתקשרות עם הנתבע מס' 1, פגש בתובעת ובבני משפחתה לראשונה במקרקעין האמורים וסיפר להם על שרכש את זכויות הנתבע מס' 1 ואחותו רסמייה, ומנגד התובעת ובני משפחתה לא רק שלא הביעו כל התנגדות או פליאה, נהפוך הוא, בירכו אותו על העסקה.
הנתבע מס' 2 שאינו יודע ליתן פרטים מדויקים על עסקאות של התובעת ומשפחתה, העיד כי למיטב ידיעתו בעת שפגש בתובעת ובמשפחתה, כאמור לעיל, סבר שהם כבר מחזיקים בחלקתו של יוסף.
33.
אמור מעתה, הנתבע מס' 2 רכש את חלקו של הנתבע מס' 1 (ואת חלקה של רסמייה) בשנת 2003 בתום לב ובתמורה, עליה הצהיר ובגינה רשם הערת אזהרה בסמוך, בדגש כי לא ידע על העסקה הראשונה כלל ועיקר. אלא מאי שהנתבע מס' 2 לא הספיק להשלים את הרישום על שמו, מעבר לרישום הערת אזהרה, כשבין לבין עודכן בעסקה הראשונה, עליה נודע לו לכל המוקדם בשנת 2007, כפי שאפרט להלן.
34.
התובעת מבקשת להוכיח "דרך" גרסת הנתבע מס' 2 האמורה, שהפגישה עם משפחתה במקרקעין, עליה העיד, לא יכולה היתה להתקיים בשנת 2003 אלא רק בשנת 2005, רק אז בנה איימן רכש זכויות בחלקה, ועל כן אם היתה הפגישה בשנת 2003, עליה מעיד הנתבע מס' 2, הפגישה היתה בחלקה שבמחלוקת ולמעשה מתכוונת היא כי הפגישה היתה בחלקה של הנתבע מס' 1 (מושא המחלוקת).
35.
עיינתי בטענות הצדדים ומצאתי לקבוע כי אין לקבל את גרסת התובעת אשר גילתה חוסר עקביות, מהימנות וקוהרנטיות, כשבצוק העיתים גם נאחזת במגוון נתונים אותם מלקטת מכלל הראיות, המקבלים פירוש על ידה בדרך לא דרך.
ראשית, אם מסכימה התובעת לקיומה של פגישה עליה מדווח הנתבע מס' 2, הרי שמדובר בפגישה לאחר שהחוזה בין הנתבע מס' 2 והנתבע מס' 1 נחתם, ולאחר שהתמורה שולמה, ומניה וביה מסכימה כי אין פגם ואין חוסר תום לב בהתנהלות הנתבע מס' 2 שנקשר בחוזה מחייב עם הנתבע מס' 1 לפני שפגש בה.
שנית, ככל שמבקשת התובעת לדייק בפרטי הפגישה האמורה, נמצא כי מוסיפה היא חיזוק ומתן תוקף לעסקת המכר בין הנתבע מס' 1 ובין הנתבע מס' 2, אשר מדווח על פגישה חיובית עם משפחת התובעת, שבמסגרתה לא מועלות טרוניות וטענות כנגד העסקה שזה עתה קשר עם הנתבע מס' 1, כעדות הנתבע מס' 2 שלא נסתרה ע"י התובעת שהעידה לבדה בהליך, ולא הזכירה כלל ועיקר את הפגישה האמורה בעדותה ובתצהירה.
שלישית, השאלה מדוע היו בני משפחת התובעת במקום בשנת 2003 והאם כבר החזיקו למצער בחלקו של יוסף, לתובעת ובני משפחתה הפתרונים. דומה כי בעניין זה לא די בהצגת חוזה שנחתם בין איימן לבין חלק מבני משפחת כנאענה, במיוחד כשהחוזה מודפס במחשב והתאריך שבכותרתו, כמו גם שמו של איימן, הוספו בכתב יד. בנסיבות אלה, יש גם ליתן את הדעת לא רק לעובדה כי התאריך בכותרת המסמך הוסף בכתב יד אלא שבעמוד 3 בסמוך לחתימות הצדדים אין כלל ועיקר תאריך. סוגית התאריך, לשיטתי, דורשת הוכחה, ולא די בהגשת המסמך שבכותרתו נרשם התאריך 1.8.05.
אמנם ניתנה לתובעת בסוף שמיעת הראיות האפשרות להגיש את החוזה של בנה, אך עדיין יש להתייחס אליו בזהירות ובקפדנות, שהרי לא הוגש על ידי מי מעורכיו אלא על ידי התובעת שאינה צד לו.
36.
אמור אם כן, כי הוכח שהנתבע מס' 2 התקשר בחוזה מחייב עם הנתבע מס' 1 בתום לב, כך גם שילם את מלוא התמורה במעמד חתימת החוזה, והמשיך להתנהל בתום לב, כשדיווח לרשויות המס ביום 22.3.04 וכשרשם הערת אזהרה בסמוך לחתימת החוזה ביום 14.2.03.
דומה כי תום ליבו של הנתבע מס' 2 גם לא נפגע כשנודע לו לראשונה, כפי שאקבע להלן, בשנת 2007 על החוזה בין התובעת ובין הנתבע מס' 1, במועד בו הוגשה תלונה במשטרה ע"י התובעת.
דא עקא, שנתון זה מוביל לבירור מורחב יותר של העדיפות אשר יש ליתן למי מהעסקאות הנוגדות, כמבואר בפסיקה.
37.
לשיטתי ועל פי הראיות שהוצגו בפני
י יש לקבוע כי לאחר שהוגשה תלונה במשטרה בשנת 2007 על זיוף ומרמה, הגם שהוגשה ע"י התובעת רק נגד הנתבע מס' 1 (נספח ב' לתצהיר התובעת), הרי שממועד זה נכון לקבוע שהמחלוקת בסוגית העברת זכויות הבעלות של הנתבע מס' 1 לתובעת – כטענתה, ולנתבע 2 – כטענתו, היתה גלויה לכל, ובכלל זה לנתבע מס' 2, עת נפתחה חקירת משטרה על כל הכרוך בה.
כפועל יוצא מהאמור נמצא כי השלמת הרישום המלא של הזכויות שרכש הנתבע מס' 2 בשנת 2008 על שמו בלשכת רישום המקרקעין לאחר שהסתיימו הליכי ההשגה שהוגשו על ידו, התקיים לאחר שכבר נודע ברבים קיומן של שתי עסקאות נוגדות בנוגע לחלקו של הנתבע מס' 1.
בעניין זה הנתבע מס' 2 אינו מנסה לטעון אחרת ועל כן אמינותו בעיניי; כך נמצא שבמועד ההתקשרות ביום 26.10.03 בין הנתבע מס' 2 ובין הנתבע מס' 1 ואחותו רסמייה, רכש הנתבע מס' 2 את זכויותיהם בתום לב ובתמורה, לאחר שבדק, כאמור, את הרישומים בלשכת רישום המקרקעין עוד ביום 14.9.03 (נספח ג' לתצהיר) וביקר בשטח, ורק על סמך כל אלה התקשר בחוזה, כשאין הוא יודע דבר על העסקה הראשונה.
דא עקא, שהנתבע מס' 2 לא הספיק כאמור להשלים את הרישום המלא של זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין, מעבר לרישום הערת אזהרה בגין עסקת המכר, רק משהסתיימו הליכי השגה לקראת שנת 2008, וזאת לאחר שנודע ברבים בשנת 2007 (מועד הגשת התלונה במשטרה ע"י התובעת) על העסקאות הנוגדות.
38.
בעניין זה אדגיש כי הנתבע מס' 2 אינו נדרש לשאלה מתי בדיוק נודע לו על העסקה הראשונה (משנת 1995) וגם לא נשאל בחקירה נגדית ע"י התובעת על כך, בנסיבות בהן העיד ועדותו לא נסתרה כי התקשר בעסקה מלכתחילה בתום לב ובתמורה ופעל ממועד זה לרישום זכויותיו בנכס בשקידה. העובדה כי נודע דבר העסקאות הנוגדות בשנת 2007 במועד הגשת תלונה במשטרה, מוציאה אמנם מתחולה את סעיף 9 לחוק המקרקעין אך מכניסה לתחולה את כל ההלכות שנקבעו במרוצת השנים, ועל כך אדון להלן.
הנה כי כן, לא חוסר תום לב מטעם הנתבע מס' 2 בעת ההתקשרות בחוזה, יש פה, אלא ידיעה מאוחרת על עסקה נוגדת, לאחר שהתקשר בתום לב בחוזה מחייב ולאחר ששילם תמורה מלאה במעמד חתימת החוזה.
39.
מכאן אדון בשאלה מה המשמעות הידיעה בשנת 2007 על החוזה שנכרת בשנת 1995 עם התובעת, בטרם הנתבע מס' 2 הספיק להשלים רישום העסקה השנייה בלשכת רישום המקרקעין מעבר לרישום הערת אזהרה שנעשה על ידו בסמוך לחתימת החוזה.
40.
ככלל, ורק על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין אין לקבוע עדיפותו של הנתבע מס' 2, שלא הספיק להשלים את הרישום בטרם נודע על המחלוקת בגין עסקה קודמת, אלא שעל פי הפסיקה כפי שתובא להלן בשל תום ליבו של הנתבע מס' 2 בהתנהלותו מחד גיסא במועד כריתת החוזה, ובשל חוסר תום לב של התובעת בהתנהלותה, לרבות חוסר תום לב באי רישום זכויותיה (להן היא טוענת) מאידך גיסא, כשעל המדוכה עסקה הנוגדת רק בעניין זכויותיו של הנתבע מס' 1– עדיפה לשיטתי העסקה של הנתבע מס' 2 על העסקה של התובעת.
41.
ודוק, סעיף 9 לחוק המקרקעין דן בנסיבות בהן ניתן להצביע על קיומן של התחייבויות לעשות עסקאות נוגדות, דהיינו כאשר התחייב מוכר למכור את אותן הזכויות במקרקעין השייכות לו לשני רוכשים שונים ובענייננו התחייבות הנתבע מס' 1 למכור את חלקו לתובעת בשנת 1995 (בהסתייגות האמורה לעיל) וההתחייבות למכור חלקו לנתבע מס' 2 בשנת 2003.
מטיעוני הצדדים עולה כי מדובר בזכויות שנרכשו מהנתבע מס' 1 בחלקה מסוימת בהתאם לחלוקה מוסכמת בין כל היורשים, ככל שבסופו של יום יסתיים הרישום בדרך של איחוד וחלוקה, כשלעת הזאת מדובר בחלקים במושע.
(שוב נזכיר כי זכויותיו של יוסף, אשר גם אותן טוענת התובעת שרכשה בחוזה עם הנתבע מס' 1 בשנת 1995, אינן סוגיה במחלוקת עם הנתבע מס' 2, שכלל לא טוען שרכש את חלקו של יוסף).
42.
ב"נקודת הזמן" בשנת 2007 (מועד בו הגישה התובעת תלונה במשטרה) בה יודעת התובעת שיש מחלוקת על אותו נכס – לא נפל כל פגם בתום ליבו של הנתבע מס' 2, אלא שיש לבחון את זכויות הצדדים לאורן.
43.
ההכרעה בין שתי עסקאות נוגדות (בהנחה עליה הוריתי) האחת היא העסקה שנקשרה בין הנתבע מס' 1 ובין התובעת, והשנייה היא העסקה שנקשרה בין הנתבע מס' 1 ובין הנתבע מס' 2, על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין תהא לכאורה ולכאורה בלבד (כפי שיובהר להלן) ידו של הרוכש הראשון בזמן על העליונה בתחרות בין שתי העסקאות הנוגדות – אלא אם כן הרוכש השני בזמן פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב. דא עקא מאחר והעסקה השנייה רישומה הסתיים רק בשנת 2008, נדרשת אני להמשך הדיון בתחרות בין העסקאות על פי עובדות אלה, בראי הפסיקה.
44.
לשיטתי, בשקלול טענות הצדדים, סבורה אני כי הימנעות התובעת מלרשום הערת אזהרה במשך השנים החל משנת 1995 ובמיוחד עד 2003, כאשר אין מחלוקת כי על זכויותיו של הנתבע מס' 1 לא היתה כל מניעה או מגבלה של רישום, מהווה התנהלות בחוסר תום לב מצידה ויש בכך להטות את הכף לטובתו של הנתבע מס' 2, אף שהוא המאוחר בזמן.
דומה כי על הרוכש הראשון בזמן (בענייננו התובעת) היה לעשות את כל הדרוש על מנת שלא תארע "תאונה משפטית" שתאפשר מכירה נוספת של אותו נכס לאדם אחר.
הפעולה המתבקשת היא, למצער, רישום הערת אזהרה בפנקס המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי רישום הערה כזו עלול להיחשב, וכך אני קובעת בענייננו, כהתנהלות בחוסר תום לב מצידו של הרוכש הראשון, קרי מצד התובעת (ר ע"א ש. גנז נ' בריטיש וקולוניאלי חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385).
45.
באלה הנתונים, כשלשיטתי התובעת נמצאת כמי שנהגה בחוסר תום לב באי רישום הערת אזהרה ובאי מניעת "תאונה משפטית", בנסיבות בהן הנתבע מס' 2 התקשר בתום לב בחוזה בשנת 2003 עם הנתבע מס' 1 על חלקו (וכן על חלקה של רסמייה) רק לאחר שעיין במסמכי לשכת רישום המקרקעין, שילם תמורה מלאה, והקפיד בדיווח על העיסקה וברישום הערת אזהרה, כעולה מעדותו בה נתתי אמון – ידו של הנתבע מס' 2 על העליונה.
46.
הכלל הוא כי החובה לנהוג בתום לב על פי דיני התחרות בין עסקאות נוגדות חלה גם על הרוכש הראשון בזמן וזאת הן כלפי המוכר והן כלפי הרוכש השני בזמן.
במקרה שבפני
נו הדגש הוא על תום הלב כלפי הרוכש השני בזמן (שהרי כלפי המוכר במקרה דנן אין צורך לכאורה לרשום הערת אזהרה כדי להזהירו שלא למכור את הנכס בשנית, בהנחה שיש להכיר בתוקפו של החוזה משנת 1995).
הטענה המרכזית היא, אם כן, כנגד הימנעותה של התובעת לרשום הערת אזהרה במשך שנים המהווה התנהלות בחוסר תום לב כלפי הנתבע מס' 1. חובת תום הלב המוטלת על הרוכש הראשון (התובעת) כלפי רוכש שני בזמן משמיעה לנו את החובה לרשום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה הראשונה, על מנת למנוע "תאונה משפטית" והתקשרות בעסקאות נוגדות לגבי אותם המקרקעין, כך לא נהגה התובעת.
לכך יש להוסיף, מעבר לנדרש, כי גם את החזקה לא קיבלה התובעת כפי העולה מהראיות, וגם לכך יש ליתן את הדעת.
47.
אמנם נפסק כי לא בכל מקרה ולא בכל נסיבות יש באי רישום של הערת אזהרה ע"י הרוכש הראשון משום פגיעה בעקרון תום הלב, למשל כשהקונה השני יודע גם ללא הערת האזהרה על הזכויות של הקונה הראשון, לא כך הנתבע מס' 2 אשר לכל המוקדם ידע על העסקה עם התובעת בשנת 2007, מועד הגשת תלונה במשטרה, ולא לפני כן, עת קנה את חלקו של הנתבע מס' 1 והתקשר בחוזה בתום לב, לאחר שבירר זכויותיו, ביקר במקום ומצא את החלקות הנרכשות על ידו פנויות מכל אדם. בעניין זה ראה ע"א 9767/08 סלמאן קדמני נ' יוסף מולא (16.1.11), עמ' 6:
"לא בכל מקרה אי רישום הערת אזהרה יוביל לעדיפות הקונה השני על הראשון. שכן, לא בכל הנסיבות אי רישום הערת אזהרה יהווה חוסר תום לב מצד הקונה הראשון כלפי הקונה השני. כך, אם ידע הקונה השני על העסקה הראשונה בזמן, אין לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא זה שהוביל ל"תאונה המשפטית", ולהתקשרות הנוגדת (ראו: עניין אלקודס;
ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח
(1) 224 (2003)). כמו כן, גם אם לא הסתמך הקונה השני על מרשם המקרקעין, או במקרים מסוימים אם לא בדק את החזקה במקרקעין, לא ישלול אי רישום הערת אזהרה את עדיפות הקונה הראשון (ראו:
ע"א 3180/05
זריק נ' ג'רייס, פסקאות 22-23 לפסק דינה של השופטת ארבל ([פורסם בנבו], 29.4.2007)). כך גם אם ישנן נסיבות מסוימות המונעות רישום של הערת אזהרה, כגון אי אפשרות בדין לרשמה (ראו: עניין גנז, בעמ' 406; מיגל דויטש קניין כרך ג 436-454 (2007)). ודוק: אין מדובר ברשימה ממצה של נסיבות בהן לא יהווה אי רישום הערת אזהרה חוסר תום לב כלפי הקונה השני. בענייננו – ופירוט יובא מיד – אי רישום הערת האזהרה גרם ליצירת "תאונה המשפטית" ולכך שהמשיבים 2 ו-3 התקשרו בעסקה נוגדת.
וכן ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן (14.4.2010) נקבע כהאי לישנא:
"תום-הלב של הרוכש השני בזמן נבחן בשני היבטים מרכזיים: הראשון, תום-לב סובייקטיבי, שעניינו אי-ידיעתו של הרוכש השני בזמן על העסקה הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני, תום-לב אובייקטיבי, שעניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או ההחזקה במקרקעין על-ידי הרוכש השני בזמן טרם עריכת העסקה. וכבר נפסק כי אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב סובייקטיבי או אובייקטיבי – אי-רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן אינו מעלה ואינו מוריד, מכיוון שאי-הרישום על-ידי הרוכש הראשון בזמן לא הוא שהוביל ל"תאונה המשפטית" (ראו: עניין זריק, שם; עניין אבו זיאד, פסקה 8; עניין סולימאן, פסקה 54). כך, למשל, אם ידע הרוכש השני בזמן בעת כריתת העסקה על קיומו של רוכש ראשון בזמן – אין לומר כי אי-רישומה של הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון הוא שהביא לקיומן של עסקאות נוגדות (ראו: עניין גנז, 407; עניין עונאללה, 239-240; עניין סולימאן, פסקה 52; ראו והשוו עניין אברהם, 708)). אשר לטיב הידיעה הנדרשת מצד הרוכש השני בזמן הדגישה השופטת ע' ארבל כי לא נדרשת ידיעה ממשית, וכדבריה:
אין צורך בידיעה של ממש מצד הרוכש השני על דבר קיומה של זכות מצד הרוכש הראשון כדי להביא למסקנה בדבר חוסר תום לב. די בכניסה לעסקה במצב של "עצימת עיניים" – קרי, בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס – כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב (עניין אבו זיאד, פסקה 8; ראו גם מיגל דויטש קניין כרך ג 219 (2006) (להלן: דויטש)).
48.
ולהלן יישום ההלכה בענייננו, בדגש על התנהלות הנתבע מס' 2;
בחינת תום הלב של הרוכש השני בזמן (הנתבע מס' 2) נבחן בשני היבטים מרכזיים (תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי) כדלקמן.
א.
תום לב סובייקטיבי, שעניינו אי ידיעת הרוכש השני בזמן על העסקה הראשונה, בשעה שערך את העסקה השנייה ביום 26.10.03 – הוכחה בפני
י, כך אני קובעת.
לשיטתי, משנתתי אמון בגרסת הנתבע מס' 2 שבטבין ותקילין רכש את הזכויות של הנתבע מס' 1 (ושל אחותו רסמייה) עת מסר תמורת הממכר במעמד כריתת החוזה, בידיעה והכרה כי רוכש זכויות נקיות מכל זכות של צד ג' – הרי שתום ליבו הסובייקטיבי הוכח.
הנתבע מס' 2 עמד במבחן זה, במיוחד בנסיבות בהן כנגד תום ליבו המוכח בעדותו, שנתמך במסמכים, עומדת אמירה בעלמא של התובעת ללא כל עוגן ראייתי לפיה הנתבע מס' 2 "ידע" על זכויותיה, גם כשמודה כי לה נודע לראשונה על העסקה הנוגדת עם הנתבע מס' 2 רק בשנת 2005, אך חרף זאת לא טרחה לעדכנו וכך לא עשתה גם לאחר מכן.
תום ליבו הסובייקטיבי של הנתבע מס' 2 ניתן ללמוד גם בדיעבד מהפגישה האקראית שלו עם משפחת התובעת במקרקעין האמורים סמוך לאחר שהתקשר בחוזה, שם סיפר למשפחת התובעת ללא כחל וסרק על ההסכם שקשר וקיבל את ברכתם.
ב.
דומה כי גם תום לב אובייקטיבי של הנתבע מס' 2 הוכח, עת צירף הנתבע מס' 2 לתצהירו תדפיס מלשכת רישום המקרקעין נכון ליום 14.9.03 (טרם חתימת החוזה) פועל יוצא של בירור שערך בלשכת רישום המקרקעין לגבי זכויות הנתבע מס' 1 ואחותו רסמייה הנרכשות על ידו, כל זאת בצד פנייה לעו"ד שינסח עבורו את ההסכם בתום בדיקות שיערוך לבירור זכויותיהם של המוכרים (המתקשרים בחוזה) וכן בצד ביקור בשטח לבדיקת המצב העדכני.
מכאן שהנתבע מס' 2, הרוכש השני, פעל בתום לב סובייקטיבי ואובייקטיבי.
49.
גם הטענה לפיה הנתבע מס' 2 נהג בדרך של "עצימת עיניים" יש לדחות, וזאת משום שלא רק שלא "עצם עיניים", אלא התקשר בחוזה באופן מפוקח והגדיל לעשות בבדיקת הרישומים בפנקס המקרקעין ובביקור בחלקה עצמה, בנוסף לבדיקה שערך עו"ד מטעמו.
50.
מנגד יש להזכיר את שנאמר לעיל בדבר התנהלות התובעת אשר לא הוכיחה שלא יכלה לרשום הערת אזהרה, כפי שרשם מאוחר יותר הנתבע מס' 2 ללא כל מגבלה – משהוכח כי לא היתה כל מניעה לתובעת לרשום הערת אזהרה, בצד העובדה הבלתי מוכחשת כי הערת אזהרה ע"י התובעת כלל ועיקר לא נרשמה לא במועד ההתקשרות בשנת 1995 ולא בכלל.
51.
אמור אם כן, כי הוכח תום ליבו של הנתבע מס' 2 שעה שהתקשר עם הנתבע מס' 1 (ואחותו) הן מבחינה אובייקטיבית והן מבחינה סובייקטיבית, כגרסתו בה נתתי את מלוא המשקל.
52.
ככל שהיתה נטענת טענה, שלא נטענה, לידיעה "בכוח" של הנתבע מס' 2 על קיומה של עסקה ראשונה, אפנה לפסיקה שם טענה דומה אודות ידיעה "בכוח", אף שהיתה מבוססת על נתונים מסוימים, להבדיל מטענה ערטילאית כבענייננו – נדחתה, משנקבע כי יש להוכיח ידיעה של הרוכש השני (קרי ידיעה בפועל או ידיעה בדרך של "עצימת עיניים") ואין להסתפק בידיעה "בכוח" גם אם יש לה ביסוס כלשהו, וכלשון בית המשפט שם בע"א 9767/08 קדמני, בעמ' 8:
"אין בידי לקבל את טענת המערער לפיה המשיבים 2 ו-3 היו צריכים לדעת כי החלקה כבר נקנתה על ידו, לאור ה"רצף הטריטוריאלי" בין הקרקע לבין נכסיו האחרים של המערער. נימוקו לכך הוא כי אדם סביר והגיוני היה מבין זאת. ואולם, לדידי אין בטענה זו ממש, במיוחד מאחר שהמשיבים 2 ו-3 כאמור ביקרו בחלקה ולא ראו סימן כל שהוא לכך שהמערער מחזיק בה, לרבות שביל העפר אשר לקיומו בחלקה טען המערער. בכל מקרה, לטעמי, בהקשר זה לא די בידיעה ב"כוח" של הקונה השני על קיומה של העסקה הראשונה, אלא נדרשת הוכחת ידיעה בפועל. כאן, מבקש המערער להטיל דרישת ידיעה ב"כוח" על הקונה השני, הנובעת ממקורות חיצוניים למרשם המקרקעין. מדובר בהטלת נטל כבד מידי על הקונה השני, לעומת הקלות היחסית בה יכול הקונה הראשון למנוע את ה"תאונה" – באמצעות רישום הערת אזהרה (ראו והשוו:
ע"א 2070/06
תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' גרינוולד, פסקה 30 לפסק דינה של השופטת ברלינר ([פורסם בנבו], 9.9.2008); ראו גם: אוריאל רייכמן "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י(2) 297, 334-335 (1984))."
53.
הנה כי כן, אילו היתה התובעת רושמת הערת אזהרה על זכויותיו של הנתבע מס' 1 בשנת 1995 ולמצער לפני יום 26.10.03, מועד בו נערך החוזה עם הנתבע מס' 2, היה הנתבע מס' 2, שכאמור לא ידע על קיומה של העסקה הראשונה, מבין כי נעשתה עסקה קודמת בחלקה ו"התאונה המשפטית" היתה נמנעת.
54.
באלה הנסיבות, הגם שהנתבע מס' 2 השלים הלכה למעשה את הרישום המלא בשנת 2008, לאחר שנודע ברבים בשנת 2007 על טענותיה של התובעת כנגד הנתבע מס' 1 (במועד הגשת התלונה במשטרה), הרי שמשנקשר החוזה עם הנתבע מס' 1 (ואחותו רסמייה) בתום לב במועד ההתקשרות ומשניתנה גם תמורה במועד חתימת ההסכם, זכותו של הנתבע מס' 2 עדיפה על זכותה של התובעת, שבהתנהלותה חסרת תום הלב גרמה ל"תאונה משפטית".
55.
במענה לטענות התובעת בסיכומיה אשוב ואומר כי אמנם עד "הלכת גנז" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאלי חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385) העובדה לפיה לא הושלם הרישום ע"י הקונה השני בתום לב, היתה לבדה מכריעה את הכף לטובת בעל העסקה הראשונה בזמן (התובעת) - אך לאור הלכת גנז והפסיקה שהתפתחה מאז נקבע כי אחרי הכל על הקונה הראשון בזמן לפעול בהגינות ובתום לב כלפי הקונה השני, על מנת שהעסקה שביצע תיאכף. לכן, אי רישום הערת אזהרה ע"י הקונה הראשון (התובעת) מוביל, כפי המקרה דנן, לעדיפות הקונה השני בזמן (הנתבע מס' 2), על אף שהלה לא השלים את הרישום המלא במרשם המקרקעין בטרם העלתה התובעת השגותיה על העסקה, בהגשת תלונה במשטרה בשנת 2007.
אי רישום הערת אזהרה גרם ל"תאונה משפטית", לכן הנתבע מס' 2 שפעל בתום לב בעת ההתקשרות, שילם תמורה מלאה, בהסתמך על פנקס המקרקעין, ובדק את החזקה בחלקה בשטח בטרם חתם על החוזה ולא ידע כי נעשתה עסקה קודמת – עדיפות תינתן לו.
הנתבע מס' 2 לא היה צריך לדעת כי זכויות הנתבע מס' 1 נמכרו כבר לתובעת, במיוחד כשהנתבע
מס' 1 עימו התקשר, מחזיק בדעה כי החוזה עם התובעת משנת 1995 בוטל בהסכמת שני הצדדים עוד בשנת 1995.

לסיכום
:
56.
אשר על כן, אני מורה על דחיית התובענה.
בנסיבות אלה, רישום זכויותיו של הנתבע מס' 2 על זכויות הנתבע מס' 1 (וכן על זכויות אחות הנתבע מס' 1 – רסמייה) בלשכת רישום המקרקעין יישאר על כנו.
אני מחייבת את התובעת בתשלום הוצאותיו של הנתבע מס' 2 בסך 15,000 ₪ הכולל שכ"ט עו"ד ומע"מ, כשבקביעת הסכום נתתי דעתי גם לבקשה שהוגשה ע"י הנתבע מס' 2 להוספת ראיות, אשר נדחתה על ידי.

איני פוסקת הוצאות לזכות הנתבע מס' 1, משלא התבררו עד תום כל המחלוקות בין התובעת ובין הנתבע מס' 1 ומשסברתי כי גרסאות השניים (הן התובעת והן הנתבע מס' 1) מעלות כל אחת כשלעצמה תהיות לא פשוטות, כמפורט בפסק הדין, ועל כן אורה בעניינם כי כל צד (קרי הן התובעת והן הנתבע מס' 1) יישא בהוצאותיו.




ניתן היום,
ה' כסלו תשע"ה, 27 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.
















א בית משפט מחוזי 54771-09/11 פאטמה עפוני נ' מוחמד כנעאן, ח'ליל ח'וטבא (פורסם ב-ֽ 27/11/2014)