פסקי דין על אליהו קחטן | פסקי דין על עזרא קחטן | פסקי דין על עו"ד יהודה רסלר

44517-12/12 עא     08/12/2014




עא 44517-12/12 אליהו קחטן, עזרא קחטן נ' עו"ד יהודה רסלר








בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים


8.12.14
ע"א 44517-12-12 קחטן ואח' נ' רסלר





לפני כב' השופט ישעיהו שנלר
, ס"נ-אב"ד, השופט ד"ר קובי ורדי
- ס"נ, השופט חגי ברנר

המערערים:
1. אליהו קחטן
2. עזרא קחטן
ע"י ב"כ עוה"ד שאול קוטלר
ויונת מאיר


נגד

המשיב:
יהודה רסלר
, עו"ד



פסק דין


כב' השופט ישעיהו שנלר
, סגן נשיאה – אב"ד:
לפנינו ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט אהוד שוורץ), מתאריך 11.11.12 (תא"ק 38863-04-11) אשר לפיה נדחתה בקשת רשות להתגונן שהגישו המערערים כנגד תביעה כספית שהגיש נגדם המשיב בסדר דין מקוצר, בסך של 1,590,759 ₪ (להלן: התביעה). כן דחה בית המשפט בהחלטתו בקשה לסילוק התביעה על הסף שהגישו המערערים נגד המשיב.
בעקבות האמור ניתן

פסק דין
, וזאת בפסיקתא (להלן: הפסיקתא) תוך חיוב המערערים בהוצאות ושכ"ט עו"ד, והערעור על ההחלטה הינו במסגרת ערעור על פסק הדין.

רקע עובדתי וטענות הצדדים לפני בית משפט קמא:

1.
המערערים הנם בעלי השליטה בחברת גרנד סנטר חברה לפיתוח והשקעות ברחוב דיזינגוף בע"מ (להלן: גרנד סנטר). המשיב הנו בעל השליטה בחברת ד.ש.א.מ.ר. בע"מ (להלן: דשאמר).

2.
בתביעה מושא פסק הדין, אשר הוגשה בחודש אפריל 2011, טען המשיב כי בחודש ינואר 2001 נערכה עסקת מכר (להלן: עסקת המכר), במסגרתה רכשה דשאמר מגרנד סנטר שתי קומות ועוד זכויות בבניין שהיה שייך לגרנד סנטר בדרך השלום בתל אביב (להלן: הנכס). לשם רכישת הזכויות בנכס לקחה דשאמר הלוואות מבנק דיסקונט ובנק הפועלים (להלן: הבנקים), שהובטחו במשכנתאות (להלן: ההלוואות), כשהמשיב ערב להלוואות באופן אישי.
3.
כן טען המשיב כי בתאריך 23.1.01 התחייבו המערערים לשפותו בגין מחצית מכל סכום שיידרש לשלם לבנקים בגין ערבותו להלוואות שנטלה דשאמר (להלן: כתב השיפוי). לטענתו, דשאמר שילמה את התשלומים שהושתו עליה בגין ההלוואות וזאת עד לחודש אפריל 2002. החל מחודש מאי 2002, חדלה דשאמר לשלם את חובותיה, כך שנוצר חוב פיגורים כלפי הבנקים ובגין כך, הגישו הבנקים במשך השנים מספר תביעות כנגד דשאמר ונגדו (נגד המשיב) באופן אישי בשל ערבותו האישית, כך שהוא נאלץ לממן בעצמו את התשלומים בגין ההלוואות, ולהגיש מספר תביעות כנגד המערערים בהתאם לכתב השיפוי.

4.
המשיב פירט בכתב התביעה אודות התביעות הקודמות שהגיש נגד המערערים. התביעה הראשונה הוגשה בחודש ינואר 2005 (ת.א. 11431/05) בה תבע מהמערערים סך של 552,228 ₪ בגין מחצית הסכומים אשר שילם בפועל לבנקים למשכנתאות עקב ערבותו האישית לפרעון המשכנתאות עד למועד הגשת התביעה (להלן: התביעה הראשונה).
השופטת רביב חייבה את המערערים בפסק דינה מחודש ינואר 2007, בתשלום מרבית הסכומים שנתבעו על ידו, וקבעה כי כל סכום שהמשיב נדרש לשלם לבנקים הנושים, מקים לו עילה "כשירה" לתבוע במסגרתה את השתתפותם של המערערים באותו סכום "גם אם התשלום בגינו טרם בוצע על ידי התובע" (להלן: פס"ד רביב).
תביעה שנייה נגד המערערים הוגשה בחודש פברואר 2007 (ת.א. 20551/07) שהיא (לטענתו) תביעה זהה לחלוטין לתביעה הראשונה אלא שהיא נסובה על הסכומים שהוא שילם בפועל עקב ערבותו האישית למשכנתאות "במועד מאוחר יותר למועד הגשתה של התביעה הראשונה" (ההדגשה במקור), קרי בגין הסכומים ששולמו בפועל בגין התקופה שמיום הגשת התביעה הראשונה ועד יום הגשת התביעה השנייה. התביעה הועמדה בסופו של דבר לאחר ששילם תשלומים נוספים, על סך של 1,045,687 ₪.

5.
בתביעה השנייה אומנם ניתנה למערערים רשות להתגונן, אולם השופט סובל בפסק דינו מחודש מאי 2008, חייב את המערערים במלוא סכום התביעה. נקבע כי האמור בפס"ד רביב אשר חייב את המערערים לשיפוי המשיב בגין כל סכום שהוא יידרש לשלם לבנקים, וזאת מבלי לכרוך את חובת השיפוי בסילוקו של אותו סכום על ידי המשיב טרם דרישתו לשיפוי מצד המערערים, "מהווה מעשה בית דין והשתק פלוגתא" (להלן: פס"ד סובל הראשון). כן הפנה המשיב לקביעתו של השופט סובל כי לו היה נדרש להכריע במחלוקת האמורה, הרי שלא היה מחליט אחרת, תוך שדחה את פרשנות המערערים כי עליהם לשפותו רק בגין מה שישלם בפועל.

6.
תביעה שלישית (ת.א. 42767/08) שהוגשה נגד המערערים, הסתיימה בפשרה ונקבע בה כי המערערים ישלמו לו סך של 900,000 בגין הסכומים ששילם מיום הגשת התביעה השנייה ועד ליום הגשת התביעה השלישית. התביעה הרביעית (ת.א. 152831/09) נסובה על הסכומים ששילם המשיב בתקופה העוקבת. לטענת המשיב, תביעה זו התקבלה במלואה ונקבע בפסק הדין מחודש מאי 2009 כי המערערים ישלמו למשיב סך של 265,000 ₪ תוך שהשופט סובל שב וחזר על קביעותיו מפס"ד הראשון שנתן תוך שהפנה גם לאמור בפס"ד רביב (להלן: פס"ד סובל השני).

7.
לטענת המשיב, הוא זכה בתביעות נוספות שהגיש נגד המערערים, וכשהמערערים שילמו את הכספים הנתבעים, בין היתר, לאחר נקיטת הליכי הוצאה לפועל נגדם (סעיפים 17-15 לכתב התביעה).

8.
המשיב טען כי בכל התביעות שהגיש עסקינן באותן טענות בשינוי התקופה הרלוונטית, כשלטענתו, טענותיו התקבלו בכל התביעות שהוגשו על ידו נגד המערערים. על כן טען המשיב כי המערערים מושתקים ומנועים מלטעון כל טענה כנגד התחייבויותיהם לשלם לו מיד עם דרישתו הראשונה מחצית מכל סכום אותו יידרש לשלם ו/או אשר ישלם בפועל, תוך שנקבע כבר כי כתב השיפוי ברור וחד משמעי.

9.
המשיב פירט כי התביעה דנן הוגשה נגד המערערים לאחר שבנק הפועלים
(משכן) הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד דשאמר ונגדו, על-סך של 3,100,799 ₪, בגין אי תשלום המשכנתא הרשומה על הנכס לטובת הבנק, ואף ניתן

פסק דין
בחודש אפריל 2011 לטובת הבנק, אשר חייב את דשאמר ואותו לשלם את הסך האמור. המשיב עתר לכך בתביעתו כי בהתאם לכתב השיפוי, על המערערים לשאת במחצית החוב האמור.
10.
מנגד, המערערים טענו לפני בית משפט קמא בבקשתם למתן רשות להתגונן, כי העסקה מושא התביעה היא עסקת שותפות, כשהמשיב שימש במשך שנים רבות יועץ משפטי של גרנד סנטר וכן שימש כדירקטור בגרנד סנטר עד עסקת המכר עם דשאמר. לטענת המערערים בשל קושי לעמוד בהחזר אגרות חוב שהנפיקה גרנד סנטר במסגרת פעילותה העסקית השוטפת, "נרקמה עסקה" ולפיה גרנד סנטר מכרה מחצית מהנכס לדשאמר, אשר הוקמה לצורך זה בלבד, כשהמשיב נרשם כבעליה וכמנהלה, וכאשר דאשמר מממנת את הרכישה באמצעות משכנתאות שנטלה. לטענתם, מימון התשלומים אמור היה להיעשות באמצעות תשלומי שכר דירה שדשאמר הייתה זכאית להם בגין השכרת הנכס, כשבכל מקרה סוכם כי במידה שיווצר הפרש, כלומר, היה ותשלומי שכר הדירה לא יכסו את תשלומי המשכנתא, המשיב אשר ערב להלוואות שנטלה דשאמר, ישלם את התשלומים מכח ערבותו, ואילו הם (המערערים) ישפו אותו במחצית מהסכום. לטענתם, ההבנה וההסכמה בין הצדדים שלא הועלתה במלואה על הכתב בשל היחסים הקרובים בין הצדדים (כך לדידם), הייתה כי המערערים הם אלה שיהיו הבעלים של מחצית הזכויות בנכס שנרכשו על ידי דשאמר כשלטענתם "למבקשים חלק בדשאמר (50%), ובבעלות משותפת עם המשיב".

11.
כן טענו המערערים כי תנאי למימוש כתבי השיפוי הוא "מיצוי יכולת המימון של דאשמר לשאת בתשלום המשכנתאות", כשלטענתם המשיב החל בשלב מסוים, באמצעות דשאמר, להתכחש לתשלומים השוטפים שהיה עליה לשלם בגין הבניין והחזקתו. לטענתם, נוצר מנגנון לפיו הם מממנים את רכישת הנכס על ידי דשאמר אולם אינם מקבלים כל שיפוי בגין התשלומים - בניגוד למוסכם.

כן טענו, כי המשיב קיים רק חלק מהעסקה באופן חד צדדי ואינו פועל להשלמת חלקו בעסקו, אינו משכיר "חלקים גדולים" מהנכס, מתחמק מחשיפת נתוני חברת דשאמר ואינו פועל להקטנת הנזק, כשלדידם לא התקיימו התנאים לצורך מימוש כתב השיפוי. כך גם טענו כי לנוכח עליית מחירי הנדל"ן והקטנת גובה המשכנתאות, יש לבחון אפשרות של מכירת הנכס. כן הפנו לחוות דעת מטעמם (פרופ' לרנר) לפיה לטענתם, הם זכאים לתבוע את השבת התשלומים ששולמו על ידם (להלן: חוות הדעת). בנוסף, כמפורט בהחלטה, המערערים טענו ביחס לחוב לבנק הפועלים, כי המשיב הגיש את התביעה על בסיס כתב השיפוי המתייחס לחוב זה, ואולם בפועל הוא לא שילם דבר.
12.
המערערים טענו בנוסף, כי הם הגישו בחודש יולי 2012 בקשה לסילוק התביעה על הסף, בטענה כי כיוון שהמשיב מתעתד לפדות באמצעות צד ג' את הנכס, הרי שאין עוד מקום לדרישות לתשלום החוב וממילא אין מקום להפעיל את כתב השיפוי.

13.
המשיב טען בתשובתו, כי
העובדה שבתחילה שולמו תשלומי שיפוי על ידי המערערים ללא הליכים, מצביעה על "אפסות" טענותיהם. כן טען כי הסכומים שאותם כן שילמו המערערים נבעו מהכרעות שיפוטיות ושהוא נאלץ לפתוח נגד המערערים תיקי הוצל"פ, ועל פי כתב השיפוי, המערערים צריכים היו לשלם לו מחצית ממה שהוא יידרש לשלם לבנקים, ומתקיים השתק פלוגתא ומעשה בי-דין כשלטענתו, דשאמר, חייבת כספים רבים הן בגין ההלוואות והן בגין חיובי ארנונה, וחיובים נוספים הקשורים לנכס.

המשך ההליכים בין הצדדים והחלטת בית משפט קמא:


14.
בחודש אוקטובר 2012 המערערים הודיעו לבית המשפט כי בשל כישלון הליך הפידיון של הנכס, ובהעדר הפקדת 10 אחוז מהחוב, כיסוי החוב יעשה באמצעות מכירת הנכס לצד ג', ומשכך, לא ניתן לממש את כתב השיפוי.
מנגד, המשיב עתר לבית המשפט וביקש החלטה סופית בעניינו וכן טען כי יש לדחות את בקשת הסילוק של התביעה שכן שאלת הפידיון של הנכס או מימוש בדרך של מכר לצד ג', אינה מעלה ואינה מורידה ואין בכך כדי לגרוע מתוקף כתב השיפוי והכרעות קודמות שניתנו בעניין.

15.

בית המשפט קמא דחה את בקשת הרשות להתגונן שהוגשה על ידי המערערים.
נקבע בהחלטה שמרבית טענות המערערים הינן "טענות ממוחזרות",
שכבר נדחו בהחלטות שיפוטיות קודמות, וכך כבר הוכרע שהתביעה על פי כתב השיפוי אינה מותנית בסילוק מוקדם של החוב הנתבע על ידי המשיב, וטענת המערערים כי מימוש כתב השיפוי מותנה בהשלמת הליכי גבייה מול דשאמר ומימוש נכסיה - נדחתה. כן נדחו שאר טענות המערערים לגבי מהות העסקה האמיתית שבין הצדדים, ככאלו אשר שוללות מן המשיב זכות לשיפוי כנדרש.
בית המשפט קבע בהחלטתו כי אומנם הנכס עומד לפני מימוש בהוצל"פ, אולם לעת הזו, אין החלטה סופית בעניין, למרות שמדובר בהליך מימוש מתקדם. בית המשפט העדיף את עמדת המשיב לפיה, אין מקום כלל לבדוק אם החוב סולק בדרך של מימוש הנכס בהוצל"פ, ואם ישארו כספים בתום הליך המימוש, ולאחר חלוקת תמורתו, ככל שיסתיים ההליך, לנוכח השתק פלוגתא לגבי הקביעה בדבר חובת תשלום מחצית חובו של המשיב.

16.
בית המשפט קבע עוד כי אכן למימוש הנכס בהוצל"פ יכול ותהיה השפעה לגבי מצבת החוב לבנק ומכאן גם על חובו של המשיב לבנק, ואולם בשלב זה, טרם אושר המכר וטרם חולקו הכספים בגינו לנושים השונים, כך שטרם ידוע בכמה, ואם בכלל, הופחתה חבות המשיב לבנק. כן נקבע כי בשלב זה בטרם אושר המכר או הפידיון של הנכס, אין די בעצם קיום הליך מימוש מתקדם כדי להוות פירעון החוב וכנגזר מכך, היעדר חוב ערבות בר שיפוי של המשיב.

17.
כן קבע בית המשפט בהחלטתו, כי ככל שעומדת למערערים טענת פירעון, להבדיל מטענת היעדר חבות מכוח מימוש הנכס, הרי שיש להמתין בעניין זה עד לאישור מכר/פדיון סופי וחלוקת כספים על פיו. כלומר, אם יגיעו המערערים לכדי מסקנה כי שולמו לבנק כספים שיש בהם לפחות את "החבות הנערבת המובטחת בכתב השיפוי", יוכלו להגיש טענת פירעון בהוצל"פ (תוך שצוין בהחלטה שאין באמור לקבוע ממצא סופי כלשהי לגבי טענה זו).

18.
בתאריך 27.11.12 נחתמה פסיקתא שהגיש המשיב לפיה הסכום הנתבע ישא ריבית בנקאית בשיעור 17%, כפי שתשתנה מעת לעת ממועד יתרות החוב על פי כתב התביעה של הבנק נכון ליום 15.7.10.

טענות הצדדים בערעור:

טענות המערערים:
19.
המערערים חזרו על מרבית טענותיהם שהועלו על ידם בבקשת רשות להתגונן שנדחתה, כשלטענתם, אכן סוכם כי הם ישפו את המשיב במחצית (כך במקור) הסכומים שיידרש לשלם בגין ערבותו במקרה בו ייווצר הפרש עת דמי השכירות לא יכסו את כלל תשלומי המשכנתא, אולם השיפוי נובע מעסקה כוללת ורחבה, לפיה המערערים ייוותרו, בדרך עקיפה, הבעלים של מחצית מהזכויות שנרכשו על ידי דשאמר בנכס, תוך שסמכו על המשיב כי כל התשלומים אשר שולמו על ידם נרשמים בספרי דשאמר כהלוואת בעלים או בדרך אחרת שיש בה כדי להבטיח שהם יקבלו חזרה את התשלומים שביצעו בין אם בדרך של חלוקת רווחים או אם במועד מימוש הנכס. לטענתם, בד בבד עם חתימתם על הסכמי המכר, הם הוחתמו על כתבי שיפוי דרקוניים לשיטתם, שנוסחו על ידי המשיב, אולם הם חלק מעסקה כוללת והבנות לפיהן, תשלומי המשכנתאות ישולמו על ידי דשאמר מדמי השכירות בגין הנכס, וככל שדמי השכירות לא יספיקו לצורך מימון תשלומי המשכנתא, יימכר הנכס.

20.
לטענתם, כאשר דמי השכירות לא כיסו את תשלומי המשכנתאות, הם השלימו את חלקם בגין ההפרשים שנוצרו, כשהתוצאה היא, שנוצר מנגנון אשר מנוגד לעסקה, לפיו הם מממנים את רכישת הנכס על ידי דשאמר, כשלמעשה הם אינם מקבלים כל שיפוי בגין כך, כשעד כה הם שילמו כארבעה מיליוני ₪.

21.
לטענתם, התביעה דנן הוגשה על ידי המשיב בגין

פסק דין
שניתן נגד דשאמר והמשיב לטובת בנק הפועלים. אולם לטענתם חל שינוי בנסיבות, שכן נכון למועד הגשת התביעה דנן, מנוהלים נגד דשאמר ונגד המשיב מספר תיקי הוצל"פ למימוש הנכס, בשל חובות הן לבנקים והן לעיריית תל אביב. לטענתם, המשך הליכי מימוש הנכס יביאו לכך שהחוב בגין הנכס יפרע ממקורותיה של החברה, קרי באמצעות הנכס. בנסיבות אלו, אין כל עילת תביעה נגדם ויש להורות על סילוק התביעה דנן, ובנסיבות אלו אין עילה לדרישת המשיב כלפיהם על בסיס כתב השיפוי. כן טענו כי עם התקדמות הליכי הוצל"פ, הם הגישו בקשה לסילוק התביעה בהעדר עילה, שכן עם ביצוע הליכי מימוש הנכס, דרישת הבנק במתכונתה המקורית והדרישה עליה מבוססת תביעת המשיב אינן קיימות עוד. בהקשר לכך טענו כי אין די בדרישה של הבנקים כדי להעמיד בסיס למימוש כתב השיפוי, כשתחילה יש לפעול לכיסוי החובות באמצעות מקורות החברה כגון מימוש הנכס.

22.
לטענת המערערים, טעה בית משפט קמא עת דחה טענתם זו, מבלי לייחס משקל לנסיבות החדשות שהובאו בפני
ו ביחס למימוש הנכס, וכאשר לא סילק את תביעת המשיב נוכח הליכי מימוש הנכס שכן הליכים אלו, לטענתם, מובילים לאיונה של דרישת החוב של הבנק, סילוקו או הפחתתו בצורה משמעותית. כן טענו המערערים כי טעה בית משפט קמא כאשר מחד גיסא קיבל את טענותיהם כי נסיבות התביעה דנן שונות מנסיבות התביעות הקודמות שהגיש נגדם המשיב, אולם מאידך גיסא קבע בית משפט קמא, כי אין בשינוי הנסיבות כדי להשליך על עצם חבות המערערים מול המשיב מכוח כתב השיפוי, אלא לכל היותר רק על שאלת הפירעון של הנכס, כשההבחנה בין עצם החבות לשאלת הפירעון הנה, לטענתם, מלאכותית בלבד.

23.
כן טענו המערערים כי טעה בית משפט קמא כאשר לא הכריע בטענת הקיזוז שנטענה על ידם, לפיה המערערים זכאים לחזור למשיב ולדשאמר בתביעת השבה בגין התשלומים ששילמו, כשבהתאם לחוות הדעת יש לפרש את כתב השיפוי בהתאם לכוונת הצדדים לפיה למערערים תקום זכות בנכס, במידה שיממנו את תשלומי המשכנתא, כפי שעשו. פועל יוצא הוא כי המערערים זכאים לקבל שיפוי מהמשיב או מחברת דשאמר, ועומדת להם זכות קיזוז בגין מלוא התשלומים ששילמו עד כה בסך של 4,172,032 ₪. לטענתם, טעה בית משפט קמא עת לא דן כלל בטענה זו.

24.
המערערים טענו בנוסף כי טעה בית משפט קמא כאשר לא ייחס כל משקל לטענתם כי יש להורות על גילוי מסמכים, וכי די בסירובו של המשיב לגלות מסמכים, כדי ליתן למערערים רשות להתגונן.
עוד טענו המערערים כי טעה בית משפט קמא כאשר הכריע בבקשתם לסילוק התביעה מבלי שאפשר למערערים לחקור את המשיב על תצהירו שצורף בתמיכה לתגובת המשיב לבקשתם בנושא זה.
כן טענו כי טעה בית משפט קמא כאשר אישר את הפסיקתא, שכן אין היא משקפת את הכרעות בית משפט קמא בפסק-דינו ואשר כוללת חיובים שלא נקבעו בפסק הדין לרבות חיובי ריבית בנקאית, כשלטענתם שיעור הריבית שנקבע על ידי בית משפט קמא במסגרת החלטתו, שונה משיעור הריבית המצוי בפסיקתא ומכאן עולה שיש לבטלה. לטענת המערערים ראוי היה כי נושא זה יוכרע ויתברר במסגרת הדיון בבקשת הרשות להתגונן כמו גם בהחלטתו של בית משפט קמא.

25.
על כן טענו המערערים כי יש להורות על קבלת הערעור, לבטל את החלטת בית משפט קמא, לקבל את בקשתם לסילוק התביעה או לחלופין לקבל את בקשת הרשות להתגונן שהוגשה על ידם ולהשיב את הדיון לבית משפט קמא להמשך בירורו.
טענות המשיב:
26.
לטענת המשיב, המערערים מבקשים לחמוק מקביעות חלוטות המהוות מעשה בית דין תוך העלאת טענות חדשות שלא בא זכרן בכל ההליכים הקודמים בין הצדדים. לטענתו, טענות המערערים שבמסגרת העסקה בין הצדדים היו אמורות להיוותר בידי המערערים מחצית הזכויות בנכס הנן טענות חדשות שמצאו ביטוין רק במסגרת התביעה דנן ואין לקבלן. לטענת המשיב מדובר בגרסה כבושה שעומדת בניגוד לפסקי הדין שנתנו בעניינם של הצדדים, תוך שהפנה לאמור בפס"ד רביב בו נקבע כי כתב השיפוי לא הותנה בתנאים כלשהם והוא מחייב את המערערים גם בעצם דרישת חוב מצד הבנקים, כשנקבע כי "... הנתבעים אינם מבטיחים לעצמם, בתמורה לשיפוי, שום נתח בזכויות בנכס עצמו או בתמורה למימושו, למקרה שידרשו להשתתף בתשלומי המשכנתא במשך תקופה ארוכה, כפי שאכן אירע". כך גם טען ביחס לטענת המערערים, כי העסקה בין הצדדים הינה עסקת שותפות, כי זו טענה שעלתה לראשונה במסגרת ההליך מושא הערעור, שהתנהל בבית משפט קמא, ויש לדחותה.

27.
כן טען כי טענות המערערים בקשר לכתב השיפוי, הוכרעו כבר ונדחו, תוך שהפנה לפס"ד סובל השני, אשר דחה את טענותיהם ואת פרשנותם של המערערים למסמך השיפוי. כן דחה בית המשפט את טענות המערערים כי המשיב לא ניהל רישום של הכספים עת קבע כי מדובר ב"טענה סתמית" שהועלתה על ידם. בנוסף טען המשיב כי יש לדחות את טענות המערערים ביחס לכך כי בית משפט קמא נתפס לטעות עת דחה את דרישתם לגילוי מסמכים. לשיטתו, במסגרת ההליכים הקודמים גולו למערערים מלוא המסמכים שעתרו לקבלם, וכן טען כי המערערים מעולם לא ביססו כל עילה על יסוד המסמכים שגולו והומצאו להם. בנוסף טען המשיב כי יש לדחות את טענות המערערים בכל הקשור לחוות הדעת שלטענת המערערים תומכת בכך שכוונת הצדדים הייתה לביצוע עסקה מימונית שבה יובטחו להם זכויות בנכס או בחברה. לטענת המשיב, חוות הדעת הוגשה אל המערערים עוד בשנת 2009 ומאז, למרות שהוגשו נגדם 3 תביעות שהתקבלו, המערערים נמנעו מלטעון כן. כן טען כי תביעה לסעד הצהרתי שהגישו המערערים על יסוד חוות הדעת, בה עתרו המערערים להצהיר כי כל עוד דשאמר לא פעלה לפרוע את המשכנתאות ממקורותיה לרבות באמצעות מימוש הנכס, הוא מנוע להפעיל את כתבי השיפוי, נדחתה על הסף.
28.
באשר לטענת הקיזוז, טען המשיב בהסתמך על האמור בפס"ד סובל הראשון כי אין מדובר בטענת קיזוז בין צדדים זהים לאותה עסקה, וכי קיים השתק פלוגתא לעניין היותה של דשאמר אישיות משפטית נפרדת והיא (דשאמר) לא הייתה צד להליך בפני
בית משפט קמא והמערערים גם לא ביקשו לצרפה, ועל כן יש לדחות טענה זו. כן טען כי חוות הדעת סותרת את כל הקביעות בפסקי הדין כי עסקינן בכתב שיפוי שאינו מותנה בתנאים כלשהם ויש לדחות את האמור בחוות הדעת כי לא הגיוני להניח שהמערערים חתמו על כתב שיפוי ללא תמורה. כן טען המשיב כי הואיל וחוות הדעת היא משפטית, יש להורות על הוצאתה מתיק בית המשפט כיוון שבית המשפט הוא בעל הסמכות לניתוח ויישום הדין.

29.
לגבי טענות המערערים לגבי שינוי נסיבות טען המשיב כי יש לדחות את טענתם שכן משמעותה היא כי הוא ייאלץ להמתין עד לסיום הליכי המימוש של הנכס תוך שיידרש לפרוע את החוב לבנקים מבלי שיזכה לשיפוי כלשהו מצד המערערים, בניגוד לכתב השיפוי. מה עוד שלטענתו בכל מקרה הוא יידרש לפרוע בפועל את חובו באופן אישי לאחר שימכור את מניותיו בדשאמר לצד שלישי, כך שבלאו הכי יהא על המערערים לשפותו בגין מחצית הסכומים שנדרש לשלם.

30.
באשר לטענת הפירעון שטענו המערערים, טען המשיב כי טענה זו יש להעלותה, אם בכלל, במסגרת הליכי הוצל"פ התלויים ועומדים כנגדם, ואין מקום להעלותה במסגרת הערעור. כן טען המערער כי מאז ההחלטה אין כל שינוי בנסיבות בניגוד לטענת המערערים, שכן הנכס טרם מומש, כשלטענתו, "הליכי הגביה שמנוהלים על ידי הבנקים נגדו אינם מאיינים את דרישת החוב של הבנקים שבעקבותיה הופעל כתב השיפוי", ואין בהם כדי להוות שיקול כדי להיעתר לבקשת המערערים לסילוק התביעה על הסף.
בנוסף, טען המשיב כי לא נפל כל פגם בהחלטת בית משפט קמא שדחה את בקשת המערערים לסילוק התביעה על הסף ללא חקירת מצהירים שכן טיבו של הליך זה להיות מוכרע על בסיס האמור בכתבי הטענות, ובכל מקרה כל עוד הנכס לא מומש, הרי שאין כל נפקות לקיום החקירה. כן טען כי מדובר בהחלטה שבשיקול דעת הערכאה הדיונית ואין מקום להתערבות ערכאת הערעור.

31.
לגבי טענת המערערים כי נפל פגם בפסיקתא, טען המשיב כי בית משפט קמא חייב את המערערים באותו שיעור ריבית בו הוא מחויב, כפי שהתבקש בתביעה.
על כן עתר המשיב לדחיית הערעור.

דיון והכרעה:

32.
השאלה העיקרית הטעונה הכרעה היא האם צדק בית משפט קמא עת דחה את בקשת המערערים להעניק להם רשות להתגונן נגד התביעה, וכן כאשר דחה את עתירתם לסילוק תביעת המשיב על הסף.

33.
דחיית בקשה למתן רשות להתגונן אינה נעשית בנקל אלא במקרה בו בית המשפט מתרשם כי הגנת העותר למתן רשות להתגונן אינה אלא בגדר "הגנת בדים" וכש- "אין לה על מה שתסמוך" [ע"א 620/06 חברת טימאט קאופמן סילבר נ' אטלי (18.11.08), פסקה 20]. כך גם נקבע, כי:
"בשל מעמדה הרם של הזכות הדיונית להתגונן, יש צורך במידת וודאות גבוהה בדבר חוסר רצינותן והיעדר ממשותן של טענות ההגנה, כדי להצדיק דחיית בקשה לרשות להתגונן. לפיכך, די אם הנתבע הראה, ולו קצה חוט של טענת הגנה, כדי להצדיק, בהתמודדות בין האינטרסים השונים, את ההכרה בזכותו להתגונן. המימד החוקתי הנילווה לזכות להתגונן מוסיף חיזוק-יתר לכלל הנקוט בהלכה הפסוקה מזה שנים רבות לפיו בקשת רשות להגן תידחה רק כאשר אין, ולו בדל סיכוי אפשרי, כי טענה מטענות ההגנה המועלית תתקבל במשפט גופו"
[ע"א 10189/07 ששון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ
(
15.6.09)].
בהקשר לכך צוין עוד, כי הנתבע איננו נדרש להוכיח את גרסתו, אלא רק להראות הגנה אפשרית, "ולו בדוחק" נגד התביעה
[ראו למשל בע"א 527/07 נחום נ' קרן אהרונסון

(18.2.08)].
הגם שכך, במקרה שאין בנטען בבקשת הרשות להתגונן, גם אם הנחת המוצא כי אשר נטען עובדתית נכון הוא, להקים טענת הגנה ראויה, תידחה בקשת הרשות להגן.
במקרה דנן, נדרשו המערערים להתגבר על טענות של מעשה בי-דין והשתק פלוגתא, והכרעות שניתנו בהליכים קודמים בין הצדדים.
מכאן, שלמעשה ההכרעה שנצרך לה בית משפט קמא, לא הייתה האם אכן יש בנטען משום הגנה כנגד התביעה, אלא אם המערערים רשאים להעלות טענות אלו, לאור ההכרעות שניתנו בעבר.
בלשון אחרת, גם אם היה מדובר בתביעה אשר הייתה מוגשת בסדר דין רגיל, לכאורה רשאי היה המשיב להתנגד להעלאת טענות הגנה הסותרות ואינן מתיישבות עם מעשה בי-דין או השתק פלוגתא בגין ההליכים הקודמים [וראו בדומה ובהשאלה להוראת תקנה 143(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984].

34.
לא בכדי לאחר פסקי הדין שניתנו במסגרת התביעות הקודמות, בחרו המערערים לטעון, כטענה מרכזית, שחל שינוי נסיבות מאז פס"ד רביב לנוכח התקדמות ההליכים למימוש הנכס, באופן שמשנה מהותית את חיובם על פי כתב השיפוי, שכן מימוש הנכס יביא לשינוי מהותי בדרישת החוב של הבנק מהמשיב וממילא אין עוד עילה לתביעת המשיב שמתבססת על דרישת החוב של הבנק, ועל כן לדידם שינוי נסיבות זה מקים להם טענת הגנה ראויה שיש להתחשב בה.
בצדק קבע בית משפט קמא כי אין מקום לקבל טענה זו, לרבות הואיל וגם הנטען נכלל במסגרת הליכים קודמים.
35.
הכלל בעניין "מעשה בית-דין", הן זה שעניינו בהשתק עילה והן זה הנוגע להשתק פלוגתא, יסודם בעקרון "סופיות הדיון" והם מבטאים את התפיסה, לפיה יש בכוח הכרעה שיפוטית קודמת, להביא, במקרים המתאימים, לסיום ההתדיינות המשפטית שבין הצדדים באותו עניין. כלל זה נועד לשרת את האינטרס הציבורי, למנוע הכרעות שיפוטיות סותרות ובזבוז זמן שיפוטי יקר, וכן לענות על האינטרס של בעלי הדין שלא יוטרדו שנית בשל עילה או פלוגתא שהתדיינו בה בעבר בפני
בית המשפט [ראו למשל ע"א 2053/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י בע"מ, פ"ד נח(6) 447 (2004); נ' זלצמן מעשה בית דין בהליך האזרחי 15-12 (1991)]. וכידוע, היווצרות השתק פלוגתא מותנה בקיומם של ארבעה תנאים שונים ומצטברים: הפלוגתא העולה בכל אחת מהתדיינות היא אכן אותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; התקיים דיון באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה הפלוגתא; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא באותה פלוגתא תוך שנקבע ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממצא הנובע מהעדר הוכחה; ההכרעה הייתה חיונית לצורך מתן פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה [ראו למשל
ע"א 9211/09 איזוטסט בע"מ נ' דריזין (4.7.12)].

36.
במקרה דנא, אין ספק, כי הפלוגתא המרכזית העולה בשאלת חובת השיפוי המוטלת על המערערים לטובת המשיב היא זהה בתובענות השונות, התקיים בה דיון כמעט זהה וניתנו בה הכרעות שיפוטיות ברורות ומפורשות במסגרת התביעות הקודמות כפי שפירט המשיב בכתב התביעה, ב

פסק דין
רביב ובפסקי דין סובל, ומדובר בהכרח בהכרעה חיונית אשר היה בה כדי להכריע לטובת המשיב בכל התביעות הקודמות.
כך גם התקיימו שאר התנאים המפורטים לעיל, שעל כן אין מקום ולא היה מקום "לפתוח" את אותן סוגיות שהוכרעו בשנית.

37.
כאמור, במסגרת הערעור טוענים המערערים לשינוי נסיבות אשר משנה את מצבם ויש בו כדי לסטות מהכרעות בתי המשפט שנתנו עד כה בפלוגתא דנן בכל הקשור להתקדמות בהליכי מימוש הנכס. אולם מעיון בפרוטוקול (29.1.14) בתשובה לשאלת בית המשפט לגבי התקדמות הליכי המכירה של הנכס טען המשיב כי "יש קונה פוטנציאלי" וכי "יש הסכם שבו חב' בורסאית קונה את המניות שלי ואת הנכס ועם הכסף שהם נותנים לי עבור המניות שלי, עבור הנכס, אני משלם את המשכנתא", כאשר ציין גם כי "הסכום לא יכסה את חוב המשכנתא" (עמוד 1 לפרוטוקול), כשמנגד המערערים לא סתרו זאת וטענו כי בעבר הליכי מימוש הנכס עמדו בפני
סיום, אולם לא השתכללו (עמוד 4 לפרוטוקול) וזאת גם כעבור מספר שנים.
למעשה, גם בדיון בפני
נו הסתבר כי המימוש טרם בוצע.
דהיינו, גם מהפן העובדתי שלא היה במחלוקת בשאלה זו, המימוש בפועל לא אירע, וממילא החוב שריר וקיים.
לכל האמור יש להוסיף, לרבות בפן המשפטי, כי בסופו של יום, ניתנו פסקי דין נגד המשיב, המחייבים אותו בתשלום לבנקים, ועל כן זכאי הוא לשיפוי מהמערערים, ולא להיות חשוף לבדו מול הבנקים.
עוד יש להוסיף, את אשר נקבע ב

פסק דין
רביב, לפיו נקבע מפורשות כי עסקינן בכתב שיפוי, כשהנתבעים אינם מבטיחים לעצמם בתמורה לשיפוי שום נתח בזכויות הנכס או בתמורה ממימושו. משכך, אין בהתקדמות הנטענת על ידי המערערים של הליכי המימוש כדי להצביע על נסיבה כלשהי שיש בה כדי להצדיק התערבות בהחלטת בית משפט קמא.

38.
בנוסף טענו המערערים במסגרת הערעור כי כוונת הצדדים הייתה לכונן עסקה מימונית או עסקת שותפות לפיה תקום להם זכות בנכס ועל כן הם זכאים לקיזוז, בהתבססם על חוות הדעת.
אולם, מעיון בחוות הדעת – ומבלי להידרש לאפשרות הגשת חוות דעת שכזו והסתמכות עליה - עולה כי פרופ' לרנר המליץ למערערים בזו הלשון: "אני ממליץ למרשך ... [ו]לשלם לרסלר את הסכום הנקוב בכתב התביעה הרביעית. לאחר ביצוע התשלום האמור, על קחטן להגיש תביעה נגד ד.ש.א.מ.ר ..." (פסקה 6 לחוות הדעת) וכך גם בפרק הסיכום ציין פרופ' לרנר אודות תשלום הסכומים השונים לרסלר (פסקה 28).
דהיינו, גם לפי דעתו של פרופ' לרנר, עצם החיוב לפי כתב השיפוי לחוד, ועצם הטענות האחרות, לרבות קיזוז לחוד, ובמיוחד יפים הדברים, מעת שעסקינן בתביעה של המשיב, תביעה אישית, מול טענות של המערערים בהתייחס לחברה.

39.
על כן בנסיבות אין אני מוצא גם מקום להיעתר לטענות המערערים כי טעה בית משפט קמא כאשר לא התייחס לטענותיהם כי יש להורות על גילוי מסמכים וכך גם כאשר לא אפשר למערערים לחקור את המשיב על תצהירו. משהתרשם בית המשפט כי המערערים משיגים למעשה על קביעות שכבר הוכרעו ("טענות ממוחזרות") בפסקי דין שנתנו בתביעות הקודמות שהגיש המשיב נגד המערערים, הרי שאכן דומה כי לא קמה להם טענת הגנה כלשהי המצדיקה התערבות בהחלטת בית משפט קמא.

40.
די במפורט לעיל, ובמיוחד נוכח פסקי הדין שניתנו בתביעות השונות שבין הצדדים, לדחות את הערעור.
עם זאת, יש לחזור ולהדגיש את מהותה של עילת התביעה, בנסיבות דנן.
סעיף 16 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 אשר מהותו התחייבות לשיפוי, קובע כי בעת שמדובר בהתחייבות שאינה בבחינת ערבות, חלה הוראת הסעיף האמור.
מדובר למעשה באותו "מוסד" הידוע כ"ערבות בנקאית אוטונומית", וכשמהותו, התחייבות של צד לשלם תשלום עם דרישה, ללא קשר וללא זיקה ל"עסקת היסוד". בכגון דא נאמר כי:
"עקרון בסיסי עליו מושתתת ערבות בנקאית אוטונומית, הוא עקרון העצמאות, אשר מקנה לעסקת הערבות מעמד עצמאי ומנתק אותה מעסקת היסוד, שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. עקרון זה מקנה בטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד"
[ראו ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (2.10.05) פסקה 8].
משכך, בניגוד לערבות אשר הערב רשאי לטעון כל טענה שהחייב העיקרי היה רשאי לטעון, לרבות בכל הקשור לעסקת היסוד, לא כן הדברים בעת שמדובר בהתחייבות לשיפוי.
כל נושא "הערבות", הינו אך ורק לאור זיקה לאי קיום חיובו של חייב, אולם לא מעבר לכך.

41.
התחייבות לשיפוי דומה במהותה לכתב אשראי דוקומנטרי, ועל כן בית המשפט יימנע מלאוכפה, רק
במקרים של תרמית, או נסיבות יוצאות דופן, אשר לא נטענו [ראו רע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד מטרי, פ"ד נו(6) 97, 101].
במקרה דנן, התביעה מבוססת על כתב שיפוי אשר נוסחו הינו כנוסחה של התחייבות לשיפוי.
אין כל זיקה בין "עסקת היסוד" לבין חובת התשלום המותנית אך ורק בדרישת הבנק מהמשיב, זאת ותו לא.
מעת שנדחו בעבר טענות אודות מי שניסח את כתב השיפוי, ומעת שלא היה חולק שהתמלאו התנאים שבכתב השיפוי, שוב לא היה מקום לתת למערערים רשות להתגונן.

42.
לבסוף, באשר לטענות המערערים נגד הפסיקתא, צודק המשיב כי לאור העתירה בסופה של התביעה, בסעיף 22, בה עתר מפורשות לחיוב בריבית בנקאית נהוגה, אין ממש בהשגה על תוכנה של הפסיקתא.

43.
אשר על כן, דין הערעור להידחות.
המערערים ישלמו למשיב שכ"ט עו"ד בסך 23,000
₪.
המזכירות תעביר את הפיקדון שהפקידו המערערים למשיב.
___________________
ישעיהו שנלר
שופט, ס"נ
השופט ד"ר קובי ורדי
:
אני מסכים.
___________________
ד"ר קובי ורדי
, שופט, ס"נ
השופט חגי ברנר
:
אני מסכים ומצטרף לאמור בפסק דינו של חברי, כב' סג"נ השופט שנלר.
אבקש להוסיף ולציין כי המערערים מבקשים להסתמך על חוות דעת מומחה של פרופ' שלום לרנר, ואף מלינים על כך שבית המשפט קמא התעלם מחוות דעת זו, ברם, עסקינן בחוות דעת מומחה העוסקת כל כולה בשאלות משפטיות, וממילא אין ולא יכול להיות לה כל משקל ראייתי, שכן הדין המקומי איננו טעון הוכחה. יתר על כן, הכלל הוא שאין מביאים חוות דעת מומחה להוכחת תוכנו של הדין המקומי, וממילא מדובר בחוות דעת שאינה קבילה.
___________
חגי ברנר
, שופט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שנלר.
המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ט"ז כסלו תשע"ה,
8 בדצמבר 2014.


ישעיהו שנלר
, סג"נ
אב"ד

ד"ר קובי ורדי
, סג"נ

חגי ברנר
, שופט







עא בית משפט מחוזי 44517-12/12 אליהו קחטן, עזרא קחטן נ' עו"ד יהודה רסלר (פורסם ב-ֽ 08/12/2014)