פסקי דין על נצבא חברה להתנחלות בע"מ | פסקי דין על ניסים בן יקר ו-84 אחרים | פסקי דין על בן אור נועם ו-17 אחרים |

812/04 הפ     20/07/2008




הפ 812/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' ניסים בן יקר ו-84 אחרים , בן אור נועם ו-17 אחרים




בעניין:

1



בתי
-
המשפט


בביתֿֿהמשפט המחוזי בתלֿֿאביב-יפו
לפני כבוד השופט ד"ר עמירם בנימיני
ה.פ.
812/04
בש"א 8387/08
בש"א 8690/08
בש"א 9021/08




תאריך:
20/07/2008




נצבא חברה להתנחלות בע"מ

בעניין:

ע"י ב"כ
עוה"ד ניר כהן
, דוד לשם

המבקשת (נתבעת 1)


- נ ג ד -






1. ניסים בן יקר ו-84 אחרים
(התובעים)




ע"י ב"כ


עוה"ד שחר הררי
, יונת מאיר







2. בן אור נועם ו-17 אחרים





ע"י ב"כ עוה"ד חגי אשלגי
, אראל פרץ
המשיבים (נתבעים 2-19)


החלטה


1.

המשיב 1 ו-84 אחרים (להלן: 'התובעים') הגישו בקשה לאשר להם להגיש תביעה נגזרת נגד המשיבים 2-19, שכיהנו כדירקטורים וכנושאי משרה בחברה המבקשת (להלן: 'נצבא'), בשמה של נצבא. עילת תביעה מרכזית של התובעים התבססה על הטענה שנצבא רכשה שלא כדין את מניותיה באמצעות חברת בת שלה, משגב חברה להשקעות בע"מ (להלן: 'משגב השקעות'), ובאמצעות חברת בת של משגב השקעות, שהיא משגב שירותי אספקה ופרסום בע"מ (להלן: 'משגב פרסום'). משגב פרסום לקחה הלוואות מהבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: 'הבנק'), כדי לאפשר רכישת מניות החברים בנצבא (חברי 'אגד'). לשם כך, שיעבדה נצבא את נכסיה לטובת הבנק, כדי לאפשר למשגב פרסום לקחת את ההלוואות לשם רכישת מניות נצבא. כך נוצר חוב של משגב פרסום בסך 214 מיליון ₪, שנצבא ערבה לו, כתוצאה מן ההלוואות שניטלו לשם רכישת מניות נצבא בידי חברת בת שלה.

עילת תביעה שניה העומדת בבסיס הבקשה לאישור תביעה נגזרת, היא נזק כספי שנגרם כתוצאה מניהול משא ומתן למכירת מניות נצבא ל'קבוצת ברגרזון' בהצעת רכש, לאחר שבית משפט זה פסק כי עסקה זו היתה פסולה והיא בוטלה.

2.

לאחר הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת חלו שתי התפתחויות משמעותיות, שהביאו את נצבא להגשת בקשה לדחות על הסף את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת. האחת, בית המשפט העליון ביטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ופסק כי הצעת הרכש לקבוצת ברגרזון לא היתה פסולה. השניה, עסקה משנת 2006, שבמסגרתה מכרה נצבא לחברת אירפורט סיטי בע"מ (להלן: 'אירפורט') את מניותיה במשגב השקעות בע"מ, וכן נמכרו לאירפורט מניותיהם של בעלי המניות הבודדים בנצבא. במסגרת עסקה זו, כך נטען, פרעה אירפורט לבנק את החוב של משגב פרסום, שלו ערבה נצבא, ולכן לא יכולה עוד להיות טענה לנזק שנגרם כתוצאה מרכישה אסורה של מניות נצבא שהביאה ליצירת החוב הנ"ל לבנק.

3.

הבקשה לדחיה על הסף נתמכה בתצהירו של עו"ד אורי ברימר, ואילו התובעים לא תמכו את תגובתם בתצהיר, אך ביקשו לחקור את עו"ד ברימר. ביום 2.3.08 נחקר עו"ד ברימר על תצהירו, ולאחר מכן התרתי לצדדים להגיש השלמת טיעון קצרה. נצבא הגישה את השלמת טיעוניה בכתב, ולאחר מכן הגישו התובעים השלמת טיעונים. להשלמה זו צורפו ראיות חדשות כנספחים א'-ב': צילומים מתוך הדו"חות הכספיים של אירפורט לשנת 2006, שהתפרסמו באתר הבורסה לניירות ערך (אירפורט היא חברה ציבורית). יחד עם השלמת הטיעונים של התובעים, הם ביקשו להתיר להם לצרף למסמך זה את הדו"חות הכספיים של אירפורט. ביום 9.4.08 החלטתי: "אין מקום לצרף ראיה חדשה לסיכומים... המבקשת (התובעים - ע.ב.) תגיש סיכומיה מחדש בלא ראיות...".

4.

התובעים אכן הגישו את סיכומיהם מחדש, תוך השמטת הדו"חות הכספיים של אירפורט. אולם חרף הוראתו המפורשת של בית המשפט להגיש את הסיכומים מחדש, קרי: תוך השמטת כל התיחסות לראיות החדשות שהוגשו שלא כדין, בחרו ב"כ התובעים להותיר את טיעוני ההשלמה עצמם בנוסחם המקורי, תוך התייחסות לראיות החדשות שבית המשפט לא התיר לצרפן. לפיכך, הגישה נצבא בקשה להוציא מן התיק את טיעוני ההשלמה (בש"א 8387/08).

5.

התובעים הגישו תגובה לבקשה להוציא מן התיק את טיעוני ההשלמה, בה טענו כי "סברו בתום לב" שבית המשפט הורה על הוצאת הראיות החדשות בלבד, ולא על מחיקת הטענות הנוגעות אליהן. טענה זו, מוטב היה שלא הייתה מועלית כלל. לא ברור כיצד ניתן לסבור שאפשר להתייחס בסיכומים לראיות שאינן קיימות בפני
בית המשפט, ולא כל שכן - ראיות שבית המשפט הורה להוציאן. עוד טענו התובעים - טענה שלא עלה בידי להבין - כי ההפניה לראיות החדשות ממילא נכללת בחומר הראיות. אם כך הוא הדבר, לשם מה היה צורך לבקש לצרף ראיות חדשות? אך במקביל להגשת תגובה זו של התובעים - אשר דומה שהתובעים עצמם לא בנו עליה יתר על המידה - הגישו התובעים בקשה להגשת ראיות נוספות, קרי: צירוף עמודים ספורים מהדו"חות הכספיים של אירפורט לשנת 2006 (בש"א 8690/08). התובעים מתיחסים עתה לראיות נוספות אלו כאל "ראיות הזמה". לנוכח בקשות אלו, התרתי לנצבא לעכב את הגשת תשובתה לטיעוני ההשלמה של התובעים, עד למתן החלטה בבקשות אלו (נתנה לנצבא זכות תשובה בהיקף של שני עמודים, בתוך 7 ימים לאחר הגשת טיעוני ההשלמה של התובעים).

6.

טענות נצבא נגד הבקשה להגשת ראיות נוספות מוצדקות בעיקרון.

ראשית,
בית המשפט כבר דחה את הבקשה להגשת הראיות הנוספות, ומדובר בבקשה חוזרת באותו עניין.

שנית,
הבקשה איננה נתמכת בתצהיר, כנדרש על פי תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. ההלכה בעניין זה סוכמה ברע"א 2137/02, ממן נ' פז חברת נפט בע"מ,
תק-על 2002(2) 1142 לאמור:

"הכלל לעניין הגשתן של ראיות לבית המשפט הוא, כי בעל דין צריך להגישן ב"חבילה אחת". רק מקום בו מצביע בעל-דין על טעמים סבירים והוגנים המצדיקים סטייה מן הכלל הנ"ל, יענה בית המשפט לבקשתו להגיש ראיות נוספות (ראו: ע"א 579/90 מרדכי וגילה רוזין נ' ציפורה בן-נון, פ"ד מו (742 ,738 (3; ע"א ג'ני בטאן נ' יעקב זאבי ואח', פ"ד יט (339 ,337 (4). בשאלת הגשתן של ראיות נוספות, יתחשב בית המשפט, בין היתר, באופי הראיה הנוספת, האם היא "פשוטה"; מהו השלב אליו הגיע המשפט; ככל שהמשפט מצוי בשלב מתקדם יותר כן יטה בית המשפט שלא לקבל את הראיה; יש לבחון גם האם הצד המבקש את הבאת הראיה הנוספת ידע או היה עליו לדעת על קיומה של ראיה זו בשלב מוקדם יותר (ראו: ע"א 188/89 פיאד אחמד עזאיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פ"ד מז (665 ,661 (1)."


בעניינינו, היה צורך בתצהיר המבהיר את חשיבות הראיה, ובעיקר היה צריך להבהיר מתי פורסמו הדו"חות הכספיים, מתי נודע עליהם לתובעים ומדוע לא הוצגו על ידי התובעים קודם לכן, באופן שהמצהיר מטעם נצבא יכול היה להתייחס אליהם בעדותו. עוד פחות ברור מכך מדוע לא ניתן היה להגיש דו"חות כספיים אלו לשנת 2006, לפני שנצבא הגישה את טיעוני ההשלמה שלה ביום 13.3.08. על פני הדברים, ברור למדי שלא הייתה צריכה להיות כל בעיה להשיג דו"חות כספיים אלה הרבה קודם לכן. זאת ועוד, התובעים לא צירפו לבקשה להגשת הראיות הנוספות את הראיות שהם מבקשים להגיש, ואשר הוצאו מטיעוני ההשלמה על פי הוראה קודמת של בית המשפט. במצב דברים זה, קשה לבית המשפט להתייחס לחשיבות הראיה שמבקשים להגיש.

שלישית,
בשל השלב המאוחר שבו מבקשים להגיש את הראיות החדשות, לא תוכל נצבא להתייחס לראיה החדשה, אשר לא הוצגה לעו"ד ברימר בעדותו, ונצבא גם לא הייתה יכולה להתייחס אליה בתשובתה לתשובת התובעים לבקשה לדחייה על הסף.

רביעית,
התובעים טוענים כי הראיה החדשה נועדה להזים את דברי עו"ד ברימר בחקירתו הנגדית על תצהירו. לדבריהם, עו"ד ברימר "הוציא לפתע" בעדותו מסמכים המעידים על פירעון החוב לבנק. טענה זו אינה נכונה: בבקשת הדחייה נאמר במפורש שעם ביצוע עסקת אירפורט, סולק מלוא החוב לבנק, ולכן אין עוד בסיס לטענה שרכישת המניות האסורה גרמה נזק המתבטא ביצירת ערבות נצבא לחוב בבנק (סעיפים 8, 16-17, 34-36). התובעים לא ביקשו לראות מסמכים המראים על פירעון החוב לבנק, עד שאלה הוצגו בעדותו של ברימר בהסכמת ב"כ התובעים, שטען כי היה צריך להגישם קודם לכן (עמ' 17 לפרוטוקול). אך אין כל חדש בטענה שהחוב נפרע לבנק. אם סברו התובעים כי טענה זו אינה נכונה, וכי הדבר עולה מהדו"חות הכספיים של אירפורט לשנת 2006, היה עליהם להציג דו"חות אלה לעו"ד ברימר בחקירתו.

טענה אחרת של התובעים היא, כי רק בחקירתו של עו"ד ברימר הסתבר שהוא טוען כי חברת משגב נרכשה על ידי אירפורט, כי אין לה עוד קשר עם נצבא וכי לא יוטל שיעבוד על נכסי נצבא להבטחת החזר ההלוואה שנתנה אירפורט למשגב השקעות לשם פירעון החוב לבנק. התובעים טוענים כי מן הדו"חות הכספיים של אירפורט, הכוללים אף את דו"חותיהם הכספיים של נצבא ומשגב השקעות, עולה תמונה שונה. אולם גם בעניין זה טענה נצבא כבר בבקשה לדחייה על הסף כי משגב השקעות נמכרה לאירפורט (סעיפים 8, 16-17, 34-36). אם סברו התובעים כי מן הדו"חות הכספיים של אירופורט עולה תמונה שונה, לא הייתה כל מניעה להציג דו"חות אלו במסגרת תשובתם לבקשה, ולמצער בעת חקירתו של עו"ד ברימר על תצהירו. אין מדובר בראיות "הזמה", שניתן להגישם על מנת להזים טענות חדשות ומפתיעות שעלו בחקירה (ראה: רע"א 1412/06 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' ש.פרידמן ש. לנדסמן הנדסת בנין בע"מ, תק-על 2006(3) 501).

7.

נראה כי אין זה מיותר לשוב ולהזכיר לצדדים את השלב בו נמצא הדיון, קרי: בקשה לדחייה על הסף של בקשה לאישור תובענה נגזרת. אין זה המקום לבירור מחלוקות עובדתיות בין הצדדים. אם אגיע למסקנה, בסופו של יום, כי שאלת הנזק שנגרם לנצבא, כנטען על ידי התובעים בבקשה, איננה ברורה לחלוטין, יהיה צורך לברר שאלה זו - גם זאת רק בראיות לכאורה - בבקשה לאישור התובענה הנגזרת. אחת משתיים: או שיתברר באופן שאיננו יכול להיות שנוי במחלוקת כי לא נותר כל נזק לנצבא, מן הסוג שנטען בבקשה לאישור התובענה הנגזרת, ואז אין מקום לדון באישור התובענה ככל שהיא נוגעת לראש נזק זה; או שיתברר כי שאלת הנזק הנטען בבקשה שהגישו התובעים טעונה בירור עובדתי, ואז לא יהיה מקום לדחות על הסף את הבקשה לאישור התובענה הנגזרת. לשם כך, אין צורך בראיות הזמה, אלא די ביצירת ספק בנוגע לטענת נצבא כי אין כל נזק מן הסוג הנטען בבקשה לאישור התביעה הנגזרת.

8.

חרף כל האמור לעיל, החלטתי בסופו של דבר כי בנסיבות שנוצרו מן הדין יהיה להותיר את טיעוני ההשלמה של התובעים כפי שהוגשו, באופן שיכללו התייחסות לדו"חות הכספיים של אירפורט, ואף להתיר את צירופם של אותם עמודים מן הדו"חות שצורפו לטיעוני ההשלמה של התובעים שהוגשו במקור. הואיל ומדובר בהליך מרחיק לכת של דחיית תובענה על הסף, מן הדין לאפשר לתובעים להציג את הראיות הנוספות, שלטענתם ימנעו את התוצאה הקשה של דחיית התביעה על הסף, גם אם התרשלו בהבאת ראיות אלו קודם לכן, ונהגו שלא כראוי בהליך של צירוף ראיות אלו. על מנת לאזן החלטה זו, יושתו על התובעים הוצאות משפט, ובנוסף תינתן לנצבא הזכות להגיש תשובה לטיעוני ההשלמה של התובעים בהיקף גדול יותר, ובפרק זמן ארוך יותר. אם יתברר שעל מנת להגיב על הדו"חות הכספיים נדרש תצהיר משלים קצר של עו"ד ברימר, אשקול בקשה זו בחיוב, ככל שיהיה בה צורך.

9.

סיכומו של דבר: טיעוני ההשלמה של התובעים יישארו במתכונת המקורית בה הוגשו, והתובעים יגישו לבית המשפט בתוך 14 ימים את דפי הדו"חות הכספיים שצורפו לטיעוני ההשלמה המקוריים (נספחים א'-ב') בנוסח שהוגש ביום 13.4.08.

התובעים ישלמו לנצבא שכ"ט עו"ד בבקשות הנדונות בסך כולל של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. תשלום הסך האמור בתוך 14 יום הוא תנאי לצירוף הראיות הנוספות.

נצבא רשאית להגיש טיעוני השלמה, המתייחסים גם לראיות הנוספות, עד ליום 15.9.08, בהיקף של 5 עמודים.

10.

המזכירות תשלח העתק החלטה זו לב"כ הצדדים.


ניתנה היום, י"ז בתמוז, תשס"ח (20 ביולי 2008), בהעדר הצדדים.



ד"ר עמירם בנימיני


שופט








הפ בית משפט מחוזי 812/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' ניסים בן יקר ו-84 אחרים , בן אור נועם ו-17 אחרים (פורסם ב-ֽ 20/07/2008)