פסקי דין על אהרון צבי קורלנסקי | פסקי דין על ברכה קורלנסקי | פסקי דין על אריה פרידמן | פסקי דין על דבורה אן פרידמן | פסקי דין על עו"ד שלום כהן ואח' |

56036-01/11 א     18/12/2014




א 56036-01/11 אהרון צבי קורלנסקי, ברכה קורלנסקי נ' אריה פרידמן, דבורה אן פרידמן, עו"ד שלום כהן ואח'








בית המשפט המחוזי בירושלים



ת"א 56036-01-11 קורלנסקי ואח'
נ' פרידמן ואח'


תיק חיצוני:


בפני

כב' השופט בן-ציון גרינברגר


תובעים

1.אהרון צבי קורלנסקי

2.ברכה קורלנסקי
ע"י עו"ד שמעון שגיא
ו/או עינת ניומרק ואח'


נגד


נתבעים



נתבע פורמאלי- כונס נכסים


1.אריה פרידמן

2.דבורה אן פרידמן
ע"י עו"ד שלמה סירקיס

3.עו"ד שלום כהן




פסק דין


1.
עסקינן בתביעה שהגישו בני זוג, אהרון צבי וברכה קורלנסקי
(להלן גם: "התובעים"), נגד אריה פרידמן
(הנתבע 1) ודבורה פרידמן (הנתבעת 2) (להלן גם: "הנתבע" ו-"הנתבעת" בהתאמה), לאכיפת הסכם מכר במקרקעין. הנתבעים הינם גרושים, והדירה נשוא התביעה, הידועה כחלקה 77/29 בגוש 30234, הייתה דירת מגוריהם המשותפת, והיא עודנה רשומה על שם שניהם בחלקים שווים (להלן: "הדירה").
2.
מדובר בתביעה בנושא עסקאות נוגדות, כאשר התובעים עותרים לקביעה כי הסכם המכר שחתמו לרכישת הדירה גובר על הסכם מכר אגב גירושין שנחתם בין הנתבע לנתבעת, על אף שהסכם המכר אגב גירושין קודם בזמן להסכם המכר עליו חתומים התובעים, וזאת מאחר שעובר לחתימתם ניתן פסק בורר בו בוטל ההסכם הקודם שבין הנתבעים; וזאת, על אף שאותו פסק בורר בוטל בהמשך על ידי בית משפט לענייני משפחה, והסכם המכר אגב הגירושין הינו היום תקף. התובעים טוענים כי חתמו על הסכם המכר בתום לב תוך התבססות על הסכמת הנתבעת למכר ועל פסק הבורר שביטל את העסקה הראשונה.
3.
עו"ד שלום כהן מכהן ככונס נכסים לדירה להעברת חלקו של הנתבע לבעלות הנתבעת, על פי מינוי בית המשפט לענייני משפחה ביום 25.3.10 במסגרת תמ"ש 154497/98. עו"ד כהן הודיע כי יכבד את כל החלטה שתתקבל בהליך הנוכחי, והוא נתבע פורמאלי בהליך זה לפי החלטתי מיום 24.2.11.
רקע עובדתי רלוונטי
4.
בהסכם הגירושין בין הנתבעים, אשר אושר בבית הדין הרבני ביום 28.12.94, נקבע כי הדירה תישאר בבעלות שני הצדדים עד אשר תגיע הבת קטנה לגיל 18, או אז תימכר הדירה והתמורה תחולק בין שני הצדדים; ובאם תרצה האישה לרכוש את חלקו של הבעל, תהנה היא מעדיפות על פני כל קונה אחר. כן נקבע כי במקרה של חילוקי דעות, מקבלים הצדדים עליהם בקניין גמור את הבורר הרב ישראל גנס בתור בורר יחיד.
5.
לאחר שהבשילו התנאים לפירוק השותפות, ניתן פסק בורר על ידי הרב גנס (להלן גם: "הבורר") ביום 24.2.05, בו נקבע כי הנתבעת תוכל לרכוש את חלקו של הנתבע בדירה, בתנאי שתשלם לו תוך שבוע תשלום ראשון בסך 10,000$, והוא בתמורה יפקיד אצל הבורר יפוי כוח בלתי חוזר למכירת הדירה. ביום 31.3.05 חתמו הנתבע והנתבעת על הסכם מכר אגב גירושין, לפיו הנתבע מוכר את חלקו בדירה לנתבעת (להלן: "הסכם מכר אגב גירושין"). לאחר שגילתה הנתבעת כי עקב עיקול שהוטל על חלקו של הנתבע בדירה, היא לא תוכל לקבל משכנתא לצורך תשלום יתרת התמורה, אישר הבורר ביום 26.6.05, לאור פנייתה, כי עיכוב זה לא ייכלל במסגרת 45 הימים האמורים שהוקצבו לה בהסכם להשלמת תשלום התמורה.
6.
על אף קביעת הבורר האמורה, על פיה נשמרה זכותה של הנתבעת לרכוש את חלקו של הנתבע, כאשר התייצבו הצדדים לדיון בבית הדין הרבני, ביום 1.8.05, מסר הנתבע לנתבעת שלושה מסמכים שהוציא הבורר: "הבהרה" מיום 27.6.05; "

פסק דין
" מיום 10.7.05; ו"

פסק דין
" מיום 17.7.05, המבטלים למעשה את הסכם המכר בין הנתבעת לנתבע. בפסק הדין הראשון העניק הבורר זכות ראשונית לרכישת הדירה למר ניסים אלקיים, ובפסק השני מיום 17.7.05 נקבע כי מאחר שמר אלקיים לא מימש את זכותו, ניתן תוקף של

פסק דין
להסכם מכר חדש שנערך בין הנתבע לבין הזוג קורלנסקי, התובעים בהליך שלפניי. עוד נקבע שם כדלהלן:
"דבורה פרידמן מתבקשת לכבד הסכם זה ולפנות את הדירה לא יאוחר מט"ז אב ולחתום על כל מסמך שתתבקש לצורך השלמת הרכשה ולהעברת הזכויות לטובת הקונים במשרדים המתאימים (טבו וכו')
.
ביה"ד מתבקש ליתן תוקף פס"ד לזה ולהורות לצדדים לנהוג בהתאם לפה"ד הבורר
."

(הטעויות בגוף הטקסט – ב.ג.)
7.
על פי הנטען בכתב התביעה, ביום בו ניתן פסק הבורר האחרון, היינו, ביום 17.7.05 (ולא בתאריך המופיע על גבי ההסכם, 17.8.05), נחתם הסכם המכר בין התובעים לבין נתבע (להלן: "הסכם המכר"), במסגרתו מכר הנתבע לתובעים את מלוא הזכויות בדירה, לרבות זכויותיה של הנתבעת, מאחר שהסכם המכר נחתם בידיעתה ואישורה (אם כי היא אינה חתומה על ההסכם). לטענת התובעים, הם אף שילמו לנתבע 61,000$ במזומן על חשבון ההסכם; והנתבע מאשר עובדה זו. כאמור, פסק הבורר מיום 17.7.05 מאשר את הסכם המכר האמור שבין הנתבע לקורלנסקי.
8.
ב"כ התובעים דאז, עו"ד נפתלין, פנה לביה"ד האזורי בבאר שבע לאשר את פסקי הבורר, וביום 13.2.06 ניתן

פסק דין
ע"י הרב אברג'יל, בו אישר את פסקי הבורר כמבוקש. על פסק בורר זה הגישה הנתבעת ערעור לביה"ד הרבני הגדול, וביום 9.7.06 התקבל ערעורה, ונקבע כי הסמכות לאישור או לביטול פסקי הבוררות נתונה בלעדית לבית המשפט לענייני משפחה ולא לבית הדין. בעקבות

פסק דין
זה בערעורה, עתרה הנתבעת לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים בבקשה לביטול פסקי הבורר, לרבות הפסק האחרון בו אושר הסכם המכר עם קורלנסקי. ב

פסק דין
מיום 9.8.07 (כב' השופט א' כץ) קיבל בית המשפט את הבקשה וביטל את פסקי הבורר, תוך שקבע כי מתקיימות העילות המפורטות בסעיפים 24(4) ו-24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968. בית המשפט קבע כי לא ניתנה לנתבעת הזדמנות נאותה לטעון טענותיה, מאחר שהבורר לא קיים ישיבת בוררות טרם מתן פסקי הדין נשוא הבקשה, אלא נתנם על בסיס שיחות טלפוניות ומפגשים עם הנתבע בלבד, עובדה אשר כשלעצמה מצדיקה את הביטול עקב הפגיעה החמורה בכללי הצדק הטבעי.
9.
בעקבות ביטול פסקי הבורר שניתנו ביולי 2005, הגיש הנתבע נגד הנתבעת תביעה (תמ"ש 15476/98) לפירוק השיתוף בדירה, תוך שעתר, בין היתר, לביטול פסק הבורר הראשון מיום 24.2.05, בו הכיר הבורר בתוקפו של הסכם המכר אגב גירושין. כמו כן עתר הנתבע לפסיקת פיצוי בגין הפרת ההסכם, ותשלום דמי שימוש (להלן: "תביעה לפירוק שתוף"). ביום 10.7.08 ניתן

פסק דין
בו נדחתה תביעה זו של הנתבע, תוך שנקבע כי יש ליישם את הסכם המכר אגב גירושין; כי הנתבעת לא הפרה את הסכם המכר האמור; וכן, כי מחומר הראיות עולה כי השלמת ביצוע הסכם זה הייתה נתונה בידי התובע ובשליטתו, אולם הוא אשר בחר שלא להשלימו.
10.
ביום 11.5.09 הגישה הנתבעת תביעה כנגד הנתבע (תמ"ש 154497/98), לאכיפת הסכם המכר אגב גירושין. ביום 23.7.09 מונתה עו"ד גילה נפתלין לכונסת נכסים בהסכמת הצדדים. בעקבות פניית הנתבע לבית המשפט בה טען כי עו"ד נפתלין אינה מייצגת את האינטרסים שלו, מונה עו"ד שלום כהן ככונס נכסים מטעם בית המשפט לשם העברת חלקו של הנתבע לבעלות הנתבעת.

כאמור, הכונס הינו נתבע פורמאלי בתיק שלפניי והודיע כי יכבד את החלטת בית המשפט.
11.
בחלוף למעלה משנתיים מאז מתן פסק הדין בתביעה לפירוק שיתוף, הגישו התובעים את התביעה שלפניי. הנתבע איננו מתנגד לתביעה, והוא ביקש לפטור אותו מהתייצבות בהליך; והוא הודיע בכתב הגנתו כי יכבד כל החלטה של בית המשפט.
טענות התובעים
12.
התובעים טוענים כי מדובר בתחרות בין עסקאות נוגדות, קרי, מצד אחד, העיסקה שביניהם לבין הנתבע, ומצד שני, הסכם המכר אגב גירושין שנערך בין הנתבעים; ולטענתם, זכותם עדיפה על פני זכותה של הנתבעת, שכן הנתבע התחייב כלפיהם לעשות עסקה בטרם התחייב כלפי כל אדם אחר לעסקה נוגדת.
13.
לטענת התובעים, הם היו זכאים להסתמך על פסקי הבורר מעת נתינתם, אף בטרם אישורם על ידי בית המשפט, שכן דינם הוא כמעשה בית דין. ולכן, אף שפסקי הבורר הללו בוטלו לאחר מכן, אין הביטול יכול להקים לנתבעים זכות קניינית נוגדת בדירה, ובוודאי לא זכות עדיפה וקודמת לזכותם של התובעים, שהם צדדי ג' שרכשו את הדירה בהסתמך על פסקי הבורר, בתמורה ובתום לב. התובעים מתבססים על רע"א 8630/07 לייב הירש בייגל ואח'
נ' יעקב צפריר (2008) (להלן: פס"ד "בייגל"), ממנו הם לומדים כי עסקת מקרקעין שתבוצע עם צד ג' מכוח פסק בורר ובהסתמך עליו, יכול שתהיה תקפה גם אם פסק הבורר יבוטל לבסוף.
14.
התובעים מוסיפים לטעון כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב, בזה שלא רשמה לטובתה הערת אזהרה על חלקו של הנתבע בגין הסכם המכר אגב גירושין; בזה שאישרה לתובעים כי היא מסכימה למכר; ובזה שלא הגישה בקשה לעיכוב ביצוע של פסקי הבורר, כאשר בכך גרמה לתובעים לשנות מצבם לרעה בהסתמך על פסקי הבוררות.
טענות הנתבעת
15.
הנתבעת טוענת כי התובעים לא רכשו זכויות בדירה בתום לב. לדבריה, התובעים רכשו לכאורה דירה, עת היו מיוצגים ע"י עורך דין, כאשר במעמד חתימת ההסכם נוכח רק אחד מן השותפים (הנתבע), וכאשר על חלקו רובץ עיקול בלתי קצוב. למרות זאת, התובעים לא הפקידו כסף בנאמנות ולא דאגו לערובה לכספם, אלא, לגרסתם, נתנו לנתבע 61,000$ במזומן, כאשר הנתבעת איננה יודעת האם סכום זה ניתן בפועל אם לאו. התובעים המתינו שש שנים מבלי לקבל חזקה בדירה אותה "רכשו" כביכול, ומבלי לדרוש את כספם חזרה, ולא הגישו שום תביעה או בקשה ואף לא פנו אליה, כשותפה השנייה שלא חתמה על החוזה, וכן לא פנו לבית הדין. הנתבעת מוסיפה כי למיטב ידיעתה לא דיווחו התובעים לרשויות המס כמתחייב אודות הרכישה ועל התשלום ששילמו בגינה.
16.
לטענת הנתבעת, פעולות ומחדלים אלו מלמדים כי התובעים לא רכשו את הזכויות בתום לב, וכי התובעים והנתבע עשו יד אחת לגזול ממנה את זכויותיה, מתוך תאוות בצע ועשיית עושר שלא במשפט. במסגרת זו, טוענת הנתבעת כי אף עו"ד שאול נפתלין, אשר בנספח להסכם המכר מונה כנאמן, ואשתו עו"ד גילה נפתלין, אשר אמורה הייתה לקבל יפוי כוח בלתי חוזר מהמוכרים, פעלו לטובת הנתבע בלבד, והראיה לכך, שייצגו אותו נגדה בהליך שהגיש הנתבע בבית המשפט לענייני משפחה לביטול פסק הבורר המקורי, שמטרתה הייתה להגן על זכויות התובעים.
17.
הנתבעת מציינת כי בהסכם המכר בין הנתבע לתובעים אין כל אזכור לעובדה הנטענת כאילו שלנתבע ניתנה הסמכות לחתום על ההסכם ללא חתימת הנתבעת, או שכספים אמורים להיות משולמים לנתבעת, וכי העיקולים שמוטלים על הנתבע הינם חובות אישיים של הנתבע שלנתבעת אין חלק בהם. כן היא מציינת, שהיא הייתה מיוצגת באותה העת, והתובעים יכלו לפנות אליה. יחד עם זאת מופיע בנספח להסכם, שאם לא יתאפשר מימוש ההסכם בתוך חצי שנה מחתימתו, אזי מתחייב הנתבע להחזיר לתובעים את הכסף שקיבל מהם (ללא כל סנקציה בדמות פיצוי או הצמדה וריבית).
18.
באשר לטענה כי הנתבעת הסכימה למכירה, היא מפנה לנספח 1 לחוזה, המתייחס במפורש לאפשרות שהנתבעת לא תסכים למכור את הדירה; שהרי בו מוצהר כי "מוכר 2 טרם הביע הסכמתו המפורשת למכירת הדירה למשפחת קורלנסקי – הקונה"; והתובעים אינם טוענים כי במועד כלשהו לאחר חתימתם על ההסכם קיבלו את הסכמת הנתבעת. הנתבעת אף טוענת כי בתקופה שלפני עריכת הסכם המכר אגב הגירושין, הצדדים הסכימו ביניהם עקרונית למכור את הדירה, אך הין חלוקים ביניהם באשר לשווי הדירה; כאשר הנתבע טען, כי ערך הדירה הינו 245,000$ (ובמחיר זה הסכימה האישה לרכוש את הדירה ממנו), ולדעתה של הנתבעת - 350,000$. לדבריה, באותה תקופה הגיעו עשרות אנשים לראות את הדירה, כשהנתבעת מקבלת אותם בשמחה מתוך כוונה למכור את הדירה, ולדבריה, אף התובעים הגיעו לראות את הדירה; אלא שהנתבעת מעולם לא הסכימה למכור אותה להם במחיר הנקוב בהסכם, ומעולם לא אמרה להם כי תצרף את חתימתה להסכם המכר. גם בסיכומיה מוסיפה הנתבעת כי הוכח אף מהעדויות מצד התובעים עצמם שהיא מעולם לא נתנה את הסכמתה להסכם המכר וכי התובעים אף היו מודעים להליך בבית המשפט לענייני משפחה.
19.
לסיכום, הנתבעת טוענת כי לנתבע לא הייתה כל זכות למכור את הדירה לתובעים, וכי הסכם המכר בינו לקורלנסקי אינו בר תוקף, משום שהוא מסתמך על פסק בוררות אשר מעולם לא אושר (וטענה זו תקפה במיוחד כאשר הבורר כותב בפסק שיש לקבל את אישור בית הדין); ובסוף, פסק הבורר האמור אף בוטל ע"י בית המשפט.
טענות הנתבע

20.

הנתבע הגיש כתב הגנה לקוני, בו כתב כי התובעים ידעו היטב "את הבעייתיות של הדירה". כן נטען כי התובעים והנתבע ניסו במשך שנים להגיע לסיום מוצלח של מכירת הדירה אך ללא הצלחה, עקב פסיקת בית המשפט לענייני משפחה. הנתבע מוסיף כי הוא רוצה למכור את הדירה במחיר ההווה.
ההליך
21.

הצדדים הסכימו לפנות לגישור, ברם ההליך לא נשא פרי. הנתבעת הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף, אשר נדחתה, לא מבלי לבטים, בהחלטתי מיום 24.9.12.
22.
אציין כי במסגרת ההליך בבקשה האמורה לסילוק על הסף, התובעים הבהירו (כפי שסייג בא כוחם בקד"ם מיום 15.4.12), כי תביעתם מיועדת לקביעת זכותם החוזית כלפי מחצית הדירה הרשומה ע"ש הנתבע בלבד, ולא כנגד מחצית הדירה הרשומה ע"ש הנתבעת (זאת בניגוד לאמור במפורש בכתב התביעה, בו נדרש אישור למכירת הדירה אליהם במלואה, והמתבסס על הסכמת הנתבעת למכר המלא). ברם, למרות הבהרתם האמורה, התובעים הותירו את התביעה על כנה כפי שהוגשה, בטענה שמכיוון שהנתבעת טוענת לזכויות בחלקו של הנתבע בדירה, מכוח הסכם המכר אגב גירושין שביניהם, הרי שמדובר בעסקאות נוגדות, ולכן הייתה צריכה להיות מוגשת התביעה כנגד הנתבעת לבירור והכרעה איזו עסקה גוברת. הגם שציינתי עובדות אלו בהחלטתי מיום 24.9.12, התובעים לא ביקשו בשום שלב לתקן את כתב התביעה, והתובעת אף עמדה בעדותה על כך כי התביעה היא אכן על מלוא הדירה – גם על חלקה של הנתבעת.
23.
אציין כי התקיימו לפניי מספר דיוני הוכחות ארוכים, במסגרתם הצדדים הביאו מספר עדים והוגשו סיכומים.
24.
בסיכומי התובעים נטען כי התביעה היא אכן מוגבלת למחצית הדירה הרשומה על שם הנתבע בלבד. התובעים מבססים את תביעתם על שלושה אדנים:
א. עת נחתם הסכם המכר, היה

זה לאחר שהסכם המכר אגב גירושין בוטל בהחלטת הבורר, ועל כן היה אז הנתבע הבעלים הרשומים של מחצית הדירה, מבלי שהייתה לו התחייבות כל שהיא כלפי הנתבעת. לטובת התובעים נרשמה הערת אזהרה על זכויות הנתבע בדירה.
ב. הנתבעת הביעה את הסכמתה למכירה. התובעים ידעו כי היא תציית לפסק דינו של הבורר, והוא זה שאישר לתובעים לחתום על ההסכם. נטען כי התובעים רכשו את זכותם בדירה בתום לב מלא, ותוך הסתמכות על פסק הבורר ועל המצגים שקיבלו מהנתבעת ובני משפחה.
ג. הביטול המאוחר של פסק הבורר ע"י ביהמ"ש לענייני משפחה אינו יכול להקנות לנתבעת זכויות במחצית הדירה שרכשו התובעים בתום לב ובתמורה. זכותם של התובעים מכוח הסכם המכר והערת האזהרה שנרשמה מכוחו, גוברת על זכותה של האישה מכוח הסכם המכר אגב גירושין, בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), ודבר זה נכון לאור העובדה שהתובעים לא היו צד להליכי ביטול פסק הבורר, וממילא אין לביטולו תחולה לגביהם. לטענת התובעים, הואיל והנתבעת לא רשמה לטובתה הערת אזהרה, היא גרמה בכך ל"תאונה משפטית" שבעטיה נכנסו התובעים לעסקה ורכשו את חלקו של נתבע בתום לב ובתמורה; ולפי ההלכה שבע"א 2643/97
גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז
(2) 385 (2003) (להלן: "הלכת גנז"),

עסקת המכר של התובעים גוברת על זו של הנתבעת.
25.
התובעים מוסיפים לטעון בסיכומיהם כי הואיל והנתבע לא התנגד לתביעה, והוא אדיש לתוצאות ההליך ורק מבקש למכור את הדירה במחיר של היום, הרי שהתובעים זכאים לקבל

פסק דין
בתביעה נגדו. עוד נטען, כי מאחר שהנתבעת לא הסכימה לחתום על החוזה ולא ניתן לאכוף זאת עליה בשל ביטול פסק הבורר לגביה, זכאים התובעים לממש את העסקה לגבי המחצית שרכשו מהנתבע.
26.
עוד נטען בסיכומים כי התובעים והוריהם הם אנשים תמימים שרצו לרכוש דירה, הם אינם מתמצאים בהליכים משפטיים והסתמכו באופן מוחלט וכמעט עיוור על המצגים שהעמידו בפני
הם "גורמי הסמכות" שהיו מעורבים בעסקה – הן הרב גנס והן עו"ד נפתלין.
27.
הנתבעת מצביעה בסיכומיה על טענת התובעים, כאילו שהתביעה אינה אלא על מחצית הדירה של הנתבע, כהוכחה שהתובעים חזרו בהם מן הטענה שהנתבעת הסכימה להסכם המכר, שהרי אם הסכימה לו, הייתה התביעה צריכה להישאר נגד מלוא הזכיות בדירה, לרבות זכויות הנתבעת. כן היא טוענת שעצם שינוי החזית של התובעים מלמד על חוסר תום לב מצדם.
28.
כן טוענת הנתבעת בסיכומיה כי לא מתקיימים התנאים שבסעיף 9 לחוק המקרקעין, וכפי שפורשו בפסיקה, לשם קביעה כי הסכם המכר בין התובעים לנתבע גובר על הסכם המכר אגב הגירושין, שקדם לו בזמן. כן היא טוענת כי הוכח שהתובעים פעלו בחוסר תום לב, וכי כבר מאז שבימ"ש ביטל את פסקי הבורר, ידעו כי הסכם המכר שלהם מבוטל.
דיון והכרעה
עסקאות נוגדות – המסגרת הנורמטיבית

29.
סעיף 9 לחוק המקרקעין מסדיר את סוגיית העסקאות הנוגדות כדלקמן:
התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה.


פירושו של דבר, כי המחוקק מעדיף את העסקה הקודמת בזמן, אלא אם כן מתקיימים מספר תנאים לטובת הקונה השני: פעל בתום לב, ניתנה תמורה, והעסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב.

30.
לאחרונה ניתן

פסק דין
מקיף בבית המשפט העליון


ע"י כב' השופט י' עמית בנושא עסקאות נוגדות,

ע"א 7113/11 עיזבון המנוח עפיף מוחמד ביאדי ואח'
נ' עיזבון המנוח לוסני אחמד לחאם (27.2.14) (להלן: "ע"א 7113/11"). ב

פסק דין
זה, מנתח השופט עמית את הלכת גנז, אשר הכניסה למשוואה את רשלנותו של הקונה הראשון בזמן, כך שאם הקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה, הרי בכך הפר את חובת תום הלב כלפי הקונה השני, ובמחדלו זה יצר תשתית ל"תאונה משפטית", אשר יכולה להביא למתן עדיפות לקונה השני על פני הקונה הראשון.
31.
ברם, קביעה זו באשר לחוסר תום הלב שבאי-רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון איננה מוחלטת: כפי שמציין השופט עמית, הזרם המרכזי בהלכת גנז הינו אמנם כשיטת השופט א' ברק, לפיה "החובה לרשום הערת אזהרה מבוססת על עיקרון תום הלב...", ברם, מסקנה זו תישקל "...תוך בחינת כל מקרה לגופו" (סעיף 11 לפסק הדין בע"א 7113/11):
בתמצית שבתמצית, נתגבשה ההלכה לפיה 'לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב' (עניין גנז, עמ' 405). כך, מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי רישום הערת אזהרה. זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין 'התאונה המשפטית' בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין
(

ע"א 580/10

ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, פסקה 23 לפסק דינו של השופט מלצר (25.7.2013) (להלן: עניין
ניר שיתופי).
בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת
גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום ליבו של הראשון בזמן לבין 'התאונה המשפטית'.
לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב'עצימת עיניים' בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (עניין אבו זיאד, פסקה 8). אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (עניין חברת אלקודס, בפסקה 32.)...
השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית.
מן הכלל אל הפרט

32.
אין חולק כי הסכם המכר אגב גירושין, מיום 31.3.05, קודם בזמן להסכם המכר של התובעים עם הנתבע שנחתם ביום 17.7.05, וכן, שהנתבעת לא רשמה הערת אזהרה בעקבות ההסכם עם הנתבע. השאלה המרכזית העומדת להכרעה היא, האם התובעים, כ"קונה השני" (ואשר אין חולק כי עסקתם לא הושלמה), נהגו בתום לב הן בחתימת הסכם המכר והן לאחר מכן.
33.
במסגרת בדיקת תום הלב יש לבחון האם התובעים יכלו להסתמך על פסק הבורר מיום 10.7.05, אשר קבע כי הסכם המכר אגב גירושין בטל, וכי עסקינן ב"תאונה משפטית" עקב אי-רישום הערת אזהרה ע"י הנתבעת.
34.
בטרם אכנס ללב המחלוקת, יש להתייחס לשינוי שחל מצד התובעים באשר לסעד המבוקש. כאמור, בכתב התביעה עתרו התובעים להכריז כי הסכם המכר בינם לבין הנתבעים תקף. במסגרת ההליך לסילוק התביעה על הסף, וככל הנראה לאחר שהתובעים נוכחו לדעת כי קיימת בעייתיות עם טענתם כי הנתבעת נתנה את הסכמתה להסכם המכר, עליו היא איננה חתומה – הודיע ב"כ התובעים
בקד"ם מיום 15.4.12, כי תביעתם מיועדת לקביעת זכותם החוזית רק כלפי מחצית הדירה הרשומה ע"ש הנתבע, ולא כנגד מחצית הדירה הרשומה ע"ש הנתבעת. חרף העובדה כי ציינתי בהחלטתי בבקשה לסילוק התביעה על הסף, כי לאור זאת נדרשו התובעים לתקן את כתב התביעה – התובעים לא תיקנו את כתב התביעה לאחר מכן. אף התובעת עצמה התעקשה בעדותה כי התביעה היא על מלוא הדירה ולא רק על חלקו של הנתבע (פרוטוקול מיום 9.6.13, עמוד 133 שורות 20-24). יחד עם זאת, בסיכומים מטעם התובעים, ב"כ התובעים חוזר וטוען כי התביעה היא רק על חלקו של הנתבע.
35.
אין ספק כי קיים כשל רעיוני במהות תביעת התובעים, שנוצר מכך שהתובעים חזרו בהם מהדרישה לזכות בחלקה של הנתבעת. שהרי, אם הנתבעת לא הסכימה למכירת חלקה, כיצד ניתן אף לטעון לזכויות בחלקו של הנתבע לבד, על בסיס ההנחה שהיא הסכימה למכירת חלקו? התובעים מנסים להבהיר זאת בסיכומי התגובה מטעמם, וטוענים כי "שאלת הסכמתה של הנתבעת למכירה נדרשת כדי לבסס את תום הלב של התובעים בעת רכישת המחצית, ולא כדי שהסכמה זו תיתן תוקף למכירה גופא מבחינה חוזית". פירושו של דבר, כי התובעים מנסים ליצור שתי רמות של הסכמה: מצד אחד, ההסכמה שניתנה על ידי הנתבעת אכן אינה מספיקה כדי לחייבה מבחינה חוזית למכור את חלקה, ברם מצד שני, היא מספיקה בכדי לבסס את תום לבם של התובעים בעת רכישת חלקו של הנתבע. סבורני כי טענה זו הינה בעייתית ביותר, מכיוון שסירובה של הנתבעת להסכים למכר מתייחס לא רק למכירת חלקה בדירה אלא לעמדתה כי בידה הזכות לרכישת חלקו של הנתבע מכוח ההסכם אגב גירושין; וכפי שנראה להלן – אכן לא ניתנה הסכמה כלשהי שניתן לבסס עליה טענת תום לב מצד התובעים.
האם הנתבעת הסכימה למכירה?
36.
בהחלטתי מיום 24.9.12 נדחתה הבקשה לתביעת התובעים על הסף, לאחר שנמצא כי קיימת שאלה עובדתית האם ניתן היה לתובעים להסתמך בתום לב על הסכמה כלשהי של הנתבעת למכירת הדירה אליהם. התובעים טוענים בסעיף 6 לכתב התביעה, כי "לאחר ששוחחו עם הנתבעת 2, ביקרו בדירה בה התגוררה וראו אותה לצורך הרכישה, ולאחר שהנתבעת 2 הביעה בפני
הם ובפני
בני משפחתם את הסכמתה למכירה, חתמו התובעים עם הנתבע 1 על הסכם המכר." (ההדגשות שלי, ב.ג.).
37.
במסגרת העדויות התברר כי התובעים מבססים את טענתם אודות הסכמת הנתבעת למכר, על כך שהנתבעת הראתה להם את הדירה, ועל כך שהבורר, הרב גנס, אמר להם באמצעות הטלפון כי הנתבעת הסכימה לחתום על הסכם מכר עמהם (ראו עדות עו"ד שאול נפתלין, עד תביעה, שייצג את התובעים בהסכם המכר, פרוטוקול מיום 27.2.13, עמוד 113 שורות 20 -24, ועמוד 114 שורות 1 -3).

גם אביה של התובעת, מר אוסטין אלינסון (להלן: "אלינסון"), אשר נכח בביקורים בדירה - והלכה למעשה, הוא זה שסיכם עם הנתבע על מכירת הדירה - הודה כי בביקור הראשון בדירה הם בקושי שוחחו עם הנתבעת, ובתה רחל טרופ היא זו שהראתה להם את הדירה (פרוטוקול מיום 9.6.13, עמוד 21 שורות 1 -10). בביקור השני, כשבאו עם קבלן השיפוצים, רחל טרופ פתחה להם את הדירה, והוא אינו יודע אם הנתבעת הייתה שם (שם, עמוד 25 שורות 1-10).

בחקירת גב' יוכבד קורלנסקי, אם התובע, התגלה כי למרות שבסעיף 7 לתצהיר שלה היא מצהירה כי עו"ד נפתלין נפגש עם הנתבע ועם הנתבעת, וכל אחד מהם אישר לו שהוא מעוניין למכור את הדירה – היא הודתה בעדותה כי היא לא נכחה בפגישות אלו וכי שמעה את הדברים מעו"ד נפתלין (שם, עמוד 80 שורות 6 -11). כאמור, עו"ד נפתלין העיד כי שמע על הסכמת הנתבעת מהרב גנס, ברם הוא אישית לא פגש את הנתבעת לפני ההליכים המשפטיים (שם, עמוד 68 שורות 3 -10).

כן העידה התובעת מפורשות, כי עובדת הסכמתה של הנתבעת למכר הנטענת בכתב התביעה, מתבססת על כך שכשהתובעים הגיעו לראות את הדירה, הנתבעת לא התנגדה לכך, וכן, שהרב גנס אמר להם שהנתבעת מסכימה (עמודים 135 -136, עמוד 139 שורות 14 -25, ועמוד 140 שורות 1 -6).
38.
מעדויות אלו עולה בבירור כי האמור בסעיף 6 לכתב התביעה אינו נכון: למעשה, התובעים לא שוחחו עם הנתבעת, והיא לא הביעה בפני
הם או בפני
בני משפחותיהם את הסכמתה למכירה. כל שניתן לומר כעובדה – אף לגרסת התובעים – הינה, שהנתבעת לא הביעה התנגדות לכך שיראו את הדירה. אך מכאן ועד למסקנה כי היא הסכימה למכירת הדירה לתובעים דווקא, ובתנאים שבהסכם המכר, קיים מרחק גדול, הרחוק מהמציאות. דעת לנבון נקל, כי עצם העובדה שבעלים של נכס מסכים להראות אותו לקונים פוטנציאליים ללא התנגדות, אינה יכולה לבדה לבסס כל מסקנה באשר להסכמתו או התנגדותו לעסקה ספציפית המתגבשת עם קונים ספציפיים, ואפשר להסכים להראות את הנכס ולהתנגד לעסקה; והדברים ברורים.
39.
לא זו בלבד, אלא שלא נסתרו תצהיר רחל טרופ ועדותה, כי גב' אלינסון התקשרה אליה והתעניינה ברכישת הדירה בסכום של 240,000$, ורחל ענתה לה שבמחיר הזה הם (היינו הנתבעת) קונים בעצמם ואין על מה לדבר (תצהיר סעיף 5, פרוטוקול מיום 4.7.13 עמוד 67 שורות 1-9); כאשר מזה אנו למדים כי הסכמתה של הנתבעת לעסקה הייתה תלויה בתנאים אשר עליהם יוסכם, וכי על כן, הסכמתה אינה מובנת מאליה ובכל תנאי.
40.
מסקנתי היא, אפוא, כי התובעים לא יכלו להסתמך על התנהגותה של הנתבעת, ועל בסיסה להסיק את הסכמתה לעסקה עמם ולחתום על הסכם המכר עם הנתבע לבדו.
41.
אם כן, נותרנו עם עדותו של הרב גנס, הבורר, אשר העיד כי הנתבעת אמרה לו בטלפון שהיא מסכימה למכור את הדירה לתובעים. הבורר מציין כי היא לא עשתה זאת בשמחה, אבל היא הסכימה (פרוטוקול מיום 27.2.13, עמודים 33-34).
האם התובעים היו רשאים להסתמך על דברי הרב גנס לשם חתימת ההסכם?

42.
אין חולק כי הרב גנס מכיר את הנתבעת ומלוו
?

מזה עשרות שנים; וכי ניסה לעזור לה במצוקותיה במסגרת המשפחתית, לרבות בנושא מכירת הדירה. כך גם ראו זאת התובעים, כעולה מעדויותיהם, ועל כן טענו כי סמכו על דבריו שהנתבעת אכן מסכימה למכר.

43.
ברם, טענה זו אין לקבל:

אף אם ניתן היה לקחת בחשבון את דברי הרב גנס,

הרי שהסכמת הנתבעת הנטענת, שניתנה באמצעות הטלפון לרב גנס והועברה לתובעים, עוסקת לכאורה רק בעצם נכונותה להסכים למכירת הנכס; ברם אין כל סממן בעדויות מטעם התביעה כי כאשר הביעה באוזניו של הרב את הסכמתה, הייתה מודעת לעסקה הספציפית שהתגבשה עם התובעים, וכי אכן הסכימה לעסקה זו על תנאיה, והסכימה שהנתבע יחתום בשמה או שהיא תחתום לאחר מכן.

זאת ועוד: התובעים ידעו גם ידעו על הסכם המכר אגב גירושין שבין הנתבע לנתבעת, בו הוסכם כי הנתבעת תקנה את חלקו של הנתבע. גם אם לטענתם נודע להם כי התעוררה בעיה ביכולתה הכלכלית לבצע את הרכישה האמורה כמוסכם, עובדות אלו היו צריכות להדליק נורות אזהרה רבות, והצריכו בירור באופן ישיר עם הנתבעת, את השתתפותה או השתתפות מי מטעמה בקביעת תנאי העסקה, וחתימה שלה על הסכם המכר יחד עם חתימת שאר הצדדים. העובדה כי הבורר הבטיח להם שהנתבעת מסכימה וכי היא תחתום, לא הייתה צריכה להוביל לחתימה על הסכם בלעדיה, אלא יחד עמה.

44.
יש גם לציין, שאם אכן פעלו התובעים בתום לב, ניתן היה לצפות שינקטו במשנה זהירות לאחר שעו"ד גילה נפתלין הזהירה את
אלינסון שלא כדאי לחתום חוזה עם הנתבע ולהיכנס "למיטה הזו" (כשכיוונה לכריתת הסכם עם הנתבע); ברם בכל זאת הוא החליט לחתום (פרוטוקול מיום 9.6.13 עמוד 119 שורות 6 -25). גם התובעת העידה כי עוד בטרם החתימה ידעו שהנתבע "הוא בן אדם לא מהשורה", ולטענתה, בגלל כך הם אכן חששו לסיכון מפני הנתבע שלקחו על עצמם בחוזה זה; בעוד שלדבריה, הם כלל לא חששו מהנתבעת, שהיא אישה "יראת שמים" (שם, עמוד 154 שורות 10 -21).
45.
ומה עשו התובעים בפועל? ביום 10.7.05 ניתן פסק בורר המבטל את הסכם המכר אגב גירושין, ונקבע כי ניתן למכור את הדירה למציע שהיה באותה העת, או לכל צד ג' אחר. בתוך שבעה ימים בלבד, הגיעו התובעים לראות את הדירה בעצמם, וגם יחד עם קבלן שיפוץ. התובעים, ואלינסון מטעמם, ניהלו מו"מ עם הנתבע, ובדירת הזוג נפתלין התקשרו לרב גנס לשאול האם הנתבעת מסכימה; ומשקיבלו תשובה חיובית הסכימו אלינסון והנתבע על הפרטים והורו לעו"ד נפתלין לערוך את החוזה. באותו מעמד, החוזה הוכן ונחתם, שבעה ימים בלבד לאחר שביטל הבורר את הסכם המכר אגב גירושין.
46.
אם כן, חרף נורות האזהרה באשר לקיומה או אי-קיומה של הסכמה מודעת מצד הנתבעת, וכאשר לא היה ברור באותה נקודה זמן האם הנתבעת כלל מודעת להחלטת הבורר לביטול ההסכם שבינה לבין הנתבע, שניתנה, כאמור, רק שבעה ימים בלבד לפני כן, התבצע המו"מ לקניית הדירה ללא נוכחותה של הנתבעת או כל אדם מטעמה, והחוזה נחתם עם הנתבע בנוכחות התובעים, אלינסון והזוג נפתלין, כאשר אף אחד מהם אינו מייצג את האינטרס של הנתבעת, בעוד היא אחד משני המוכרים.
47.
ודוק: הספק החמור המתעורר בשאלה האם בעת חתימת ההסכם, ביום 17.7.05, הייתה הנתבעת מודעת כלל לפסק הבורר המבטל את ההסכם שלה עם הנתבע, איננו ספקולציה גרידא; שהרי מן הראיות עולה כי שלושת פסקי הבורר הומצאו יחד לב"כ הנתבעת רק ביום 1.8.05, היינו, כשבועיים לאחר שנחתם הסכם המכר – לרבות הפסק מיום 10.7.05 המבטל את הסכם המכר אגב גירושין. מכאן ביסוס של ממש לספק האם מצד התובעים או באי כוחם ו/או הנתבע, היה ידוע, בעת עריכת הסכם המכר, כי הנתבעת כלל אינה מודעת לכך שהסכם המכר אגב גירושין בוטל על ידי הבורר.
48.
ביצוע מכר של נכס משותף בנוכחות ובחתימת רק אחד מן השותפים, הינו בעייתי כשלעצמו בהעדר הוכחות ברורות וחד-משמעיות שהשותף השני אכן מסכים לחלוטין לעסקה ומסמיך את שותפו לחתום בשמו; ברם קל וחומר שהתנהגות התובעים והנתבע מעוררת סימני שאלה קשים כאשר עולה מן העדויות, שבין הנתבע לנתבעת התנהל סכסוך גירושין קשה, שנמשך שנים רבות, כך שלא בהכרח היה לנתבע אינטרס לשמור על זכויות הנתבעת, ושמא אף קיים מצדו אינטרס נגדי. יתירה מזאת, הנתבעת הייתה מיוצגת באותה העת, וחרף ידיעה זו, התובעים לא מצאו לנכון לפנות אל בא כוחה או ליידעו אודות העסקה. העובדה כי התובעים לא פנו ישירות אל הנתבעת או אל בא כוחה (ואף לא פנו אליה לאחר חתימת הסכם המכר, על מנת שהיא תחתום עליו), בשילוב הנסיבות המתוארות לעיל, לא מתיישבת עם טענת התובעים כי הנתבעת שיתפה פעולה עם מכירת הדירה.
49.
מעל לכל אלה, בנספח להסכם המכר כתוב כי: "הואיל... ומוכר 2 טרם הביע את הסכמתו המפורשת למכירת הדירה למשפחת קורלנסקי – הקונה; והואיל והבורר המוסכם על הצדדים פסק כי הדירה תימכר לקונה, ובכך מחייב את מוכר 2 למכור את חלקה בדירה." דברים אלו מלמדים כי התובעים הבינו היטב שלא קיבלו את הסכמתה של הנתבעת, אלא, שסברו, בהתאם לאמור בסעיף ה"הואיל" הבא, כי הבורר יאשר את ההסכם, ויכפה על הנתבעת לחתום על החוזה.
50.
מן המקובץ אני מסיק כי הנתבעת לא נתנה את הסכמתה למכירת הדירה לתובעים, ובוודאי שלא נתנה כל הסכמה מפורשת לתנאי החוזה כפי שנחתם; ועל כן, אין כל בסיס לטענה שהתובעים הסתמכו בתום לב על הסכמת הנתבעת עת ערכו את הסכם המכר שלהם עם הנתבע.

51.

מן האמור עד עתה ניתן אף לקבוע, כי בנסיבות המקרה דנן, אין המדובר במצב של אותה "תאונה משפטית" אליו מתייחסת הלכת גנז, שם נועד רישום הערת האזהרה להזהיר רוכשים מאוחרים על קיומה של עסקה קודמת בזמן, ומסיבה זו נדרש הקונה הראשון לרושמה (
ע"א 580/10
ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון
(25.7.2013)
). במקרה דנן, מאידך גיסא, העובדה כי הנתבעת לא רשמה הערת אזהרה בגין הסכם המכר אגב גירושין, אינה מביאה לקביעה כי גרמה במחדלה לתאונה משפטית; שהרי בנסיבות העניין שלפנינו, התובעים היו מודעים היטב לכך שהייתה עסקה קודמת בזמן, אלא שלטענתם, סברו כי היא בוטלה, באותו פסק בורר מיום 10.7.05.
52.
לטענת התובעים, מותר היה להם להסתמך על פסק הבורר הגם שטרם אושר (כפי שפורט לעיל, ההסכם שבינם לבין הנתבע נחתם שבעה ימים בלבד לאחר מתן פסק הבורר האמור), כיוון שלטענתם, עסקת מקרקעין המתבצעת עם צד ג' מכוחו של פסק בורר ובהסתמך עליו, יכול ותהיה תקפה גם אם לבסוף יבוטל פסק הבורר האמור. כאמור לעיל, טענתם זו מבססים התובעים על פס"ד בייגל; ברם, מעיון בפס"ד בייגל עולה כי אין למצוא בו תמיכה למסקנת התובעים. בפס"ד בייגל נקבע כדלקמן:
פסק הבורר מחייב את הצדדים לו גם לפני שאושר (סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך ב, 897 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)). פסק בוררות מחייב את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית דין, בכפוף להליכים בדבר ביטול הפסק, ובאין כוונה אחרת המשתמעת מהסכם הבוררות (
סעיף 21
ל

חוק הבוררות
;
רע"א 5793/05
אגודת בית הכנסת הגדול "שונה הלכות" נ' עירית נתניה (11.9.07);

רע"א 3640/03
דקל נ' דקל (16.12.07);

רע"א 1347/94
נציגות הבית המשותף, רחוב יפו 33, חיפה נ' דאהר, (27.6.94), פסקה 6). אלא שקודם לאישור הוא אינו בר-אכיפה בהוצאה לפועל. האישור הופך את פסק הבורר לבעל מעמד הזהה ל

פסק דין
של בית המשפט פרט לערעור (

סעיף 23
ל

חוק הבוררות
), מכאן, כי על הצדדים לקיים פסק בוררות שניתן במחלוקת ביניהם גם קודם שאושר, והאישור אינו תנאי לחובה לקיימו, למעט לענין היכולת לפתוח בהליכי הוצאה לפועל לצורך יישומו.
(ההדגשות שלי – ב.ג.)

עיננו הרואות, כי בפס"ד בייגל התייחס בית המשפט לחובה הנוצרת עקב מתן פסק הבורר על הצדדים עצמם; ברם אין בו דבר וחצי דבר ממנו ניתן יהיה להבין כי פסק הבורר יוצר מעשה בית דין כלפי צדדים שלישיים, אשר מכוחו – טרם אישורו – יהיו רשאים צדדי ג' להסתמך על פסק הבורר לשם התקשרות בעסקת מקרקעין, אשר יכול ותגבר על עסקאות אחרות אף אם יבוטל הפסק. ההתייחסות לצדדי ג' בפסק האמור הינה בהקשר של עיכוב מימוש הפסק כאשר מתנהל הליך לביטולו, ובין היתר, בפסק המתייחס לזכויות במקרקעין, בגין הקושי להשבת המצב לקדמותו אם אכן יבוטל הפסק (סעיפים 15-16 לפס"ד בייגל).
בהקשר להליך כזה, וכאשר הסעד הזמני המבוקש הוא עיכוב ביצועו של פסק הבורר, עשוי להינתן משקל לעובדה כי מדובר בשלב שבו פסק הבורר טרם אושר, ולכן על-פי חוק הוא עדיין איננו כפוף להליכי הוצאה לפועל. נתון זה מעיד על מידת זהירות גדולה בה נוקט הדין כלפי פסק הבורר, שאכיפתו בהוצאה לפועל נמנעת כל עוד לא זכה לאישור בית המשפט.
53.
לא זו אף זו, גם אם הייתי מקבל את טענת התובעים כי באופן עקרוני יכולים צדדי ג' להסתמך על פסק הבורר שטרם אושר, הרי שבנסיבות דנן אין כל הצדקה לכך. במקרה דנן, פסק הבורר בוטל גם לפי העילה המנויה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968, עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל

פסק דין
סופי. במצב זה, לא סביר כי צד ג' שהסתמך על פסק בורר לגביו הוכרע שניתן בניגוד לכללי הצדק הטבעי – יזכה ביתרון משום עסקאות נוגדות, גם לו היה תם-לב. קל וחומר, כשאינו תם-לב כלל.
54.
כאמור, הסכם המכר שבין התובעים לנתבע נחתם בתוך שבעה ימים ממתן פסק הבורר מיום 10.7.05, בו ביטל את הסכם המכר אגב גירושין. בנסיבות המתוארות, כאשר המו"מ והחתימה התקיימו ללא נוכחות הנתבעת, וכפי הנראה גם ללא ידיעתה; כאשר התובעים יכלו להניח כי היא תתנגד לביטול הסכם המכר אגב הגירושין (אם בכלל ידעה על ביטולו) ותפעל לביטול פסק הבורר; כאשר נחתם הסכם המכר תוך ימים ספורים ממתן החלטת הבורר ובטרם התאפשר לנתבעת לנצל את זכותה החוקית להגיש בקשה לביטול פסק הבורר במועדים שעמדו לרשותה על פי החוק והתקנות ואשר טרם חלפו במועד החתימה על הסכם המכר; כל אלה מבססות תחושה קשה כי התובעים, יחד עם הנתבע, ביצעו מחטף במכירת הדירה,

ול?
מתוך עצימת עיניים לפגיעה הפוטנציאלית בנתבעת כתוצאה מהמכירה.
55.
מסקנה זו מתעצמת גם מעיון בפרטי הסכם המכר והנספח לו. התשלום הראשון, בסך 61,000$, ניתן במלואו, במזומן, לנתבע כבר במעמד החתימה; ללא ש"יזכור" מאן דהו מתוך הנוכחים שגם הנתבעת, לשיטתם, הינה מוכרת יחד עם הנתבע, וכי עקב סכסוך הגירושין המר שביניהם, אולי מן הראוי לדאוג לכך שחלק שווה מתוך כספים אלה יגיע איכשהו גם לידיה. כן ע"פ ההסכם, חויבה הנתבעת לפנות את הדירה בתוך 45 יום מהמכירה, מבלי שנשאלה האם תוכל להיערך לכך תוך זמן כה קצר. כן תמוה ביותר, מדוע לא פנה אף אחד אל הנתבעת גם לאחר החתימה, לבקש כי תחתום על הסכם המכר כפי שהתבקשה לעשות בפסק הבורר מיום 17.7.05. כך יש גם לציין, כאמור לעיל, כי שלושת פסקי הבורר הומצאו גם יחד לב"כ הנתבעת רק ביום 1.8.05 – לרבות הפסק מיום 10.7.05 המבטל את הסכם המכר אגב גירושין. מכאן ניתן להניח, כי מצד התובעים או באי כוחם ו/או הנתבע, היה ידוע כי הנתבעת כלל אינה יודעת שהסכם המכר אגב גירושין בוטל; ויש בעובדה זו כדי לעורר חשד של ממש שמא אף "סובבו" הדברים באופן זה, שהכול ייעשה מאחורי גבה, גם אם נתנה הסכמה חלקית ועקרונית בעל פה לרב גנס, למכירת הנכס.
56.
מכל מקום, אף בפסק הבורר מיום 17.7.05 מורה הבורר עצמו כי יש לפנות לבית הדין למתן תוקף של

פסק דין
לפסק הבורר וכי שם תינתן הוראה לצדדים לקיימו. אם כן, התובעים ידעו כי קיימת לפניהם משוכה נוספת, בדמות אישור הפסק, וכי בלעדיו, אין תוקף להסכם המכר במלואו – הן כלפי הנתבעת, והן כלפי הנתבע.
57.
לא זו אף זו, התובעים לא דיווחו על עסקת המכר למס שבח. עו"ד שאול נפתלין נשאל בחקירתו האם דיווח על העסקה לרשויות המס, והוא השיב כי אינו זוכר, התחמק בעדותו, ולבסוף כשהתבקש לערוך חיפוש בעניין זה במשרדו ולהודיע לבית המשפט על ממצאיו, השיב "אסור לי להפליל אף אחד בשום דבר" (עמוד 78, עמוד 79 שורה 1). התובעים לא הציגו אישור כלשהו על דיווח העסקה, ולא סתרו את טענת הנתבעת כי העסקה לא דווחה למס שבח; וחזקה עליהם כי היו מציגים אישור שכזה לשם ביצור מעמדם כרוכשים. בע"א 7113/11 (ראו לעיל), בחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין, בה הסכים לחוות דעתו של השופט י' עמית, הוסיף הראשון כי "ככל שהמדובר גם באי דיווח לשלטונות המס ... יוסיף הדבר ל'מפלס החשדנות' כלפי תום הלב".
58.
כל האמור לעיל מוביל למסקנה כי הדברים נכונים לענייננו, ואכן קיים בענייננו "מפלס חשדנות" חמור להעדר תום לב, כאשר הוכח, לדעתי, כי התובעים לא פעלו בתום לב עובר לכריתת ההסכם ובכריתתו, ולא היו רשאים אז להסתמך על פסק הבורר מיום 10.7.05 ועל ההסכמה הנטענת של הנתבעת אשר ניתנה לרב גנס. בנסיבות אלו, לא יחול החריג שבהלכת גנז, הנוגע לרוכשים מאוחרים בתום לב; ועל כן, לאחר שבוטל פסק הבורר והסכם בני הזוג אגב גירושין "קם לתחיה", הרי שחזר ההסכם האמור למעמדו כעסקה הראשונה, אשר זכאית למעמד בכורה מול הסכם המכר של התובעים.
59.
התובעים לקחו סיכון גדול בזה שחתמו על הסכם מכר והעבירו סכום גדול במזומן לידי הנתבע, זאת בטרם ניתנה להם בטוחה כלשהי, וכאשר לא הייתה ערובה ממשית לכך שהנתבעת תחתום, מלבד דברי הרב גנס; וזאת כאשר למעשה, הסכם המכר עצמו מלמד, (כמפורט בסעיף 51 לעיל), כי התובעים היו מודעים לבעייתיות שבהיעדר חתימת הנתבעת, וכפי הנראה גם לסיכונים, וכי ידעו וקבעו כי הסכם המכר מבוסס לא על הסכמת הנתבעת, אלא על קביעת הבורר המחייבת אותה על אף שלא הביעה את הסכמתה לעסקה; וכן, הינו מותנה באישור פסק הבורר על ידי בית הדין (או למעשה בית המשפט, שלו נתונה הסמכות).
60.
כן יצוין, כי בנספח להסכם המכר מופיעות התחייבויות של הנתבע להפקיד בידי עו"ד שאול נפתלין 26,000$ (מתוך 61,000$ שקיבל) כדי להבטיח את ביצוע המכר, לרשום הערת אזהרה על דירה בראשון לציון, ולחתום על יפוי כוח בלתי חוזר, וכל אלה לא בוצעו; ומאד תמוה כי יסכימו להעביר לנתבע סכום כה גבוה במזומן ויסמכו עליו שהוא ילך ויפקיד כספים שכבר ניתנו לו לידי עו"ד נפתלין להחזיק בנאמנות, במקום שיופקד סכום הבטוחה ישירות בידי עורך הדין במעמד חתימת ההסכם. גם הסכמה תמוהה זו מעוררת סימני שאלה כבדים באשר לאופייה של העסקה כולה.
61.
אין חולק כי בפועל לא ניתנה הסכמת הנתבעת לאחר חתימת הסכם המכר. הנתבעת גילתה את פסקי הבורר, אשר ביטלו את הסכם המכר אגב גירושין ואישרו את הסכם המכר עם התובעים, רק ביום 1.8.05, ומאז הביעה התנגדות עקבית לאישור הפסקים.
62.
כן אפנה לנספח להסכם, בו נקבע כדלקמן:
הואיל ומוכר 1 הינו הבעלים על מחצית מהדירה הידועה... ומוכר 2 טרם הביע את הסכמתו המפורשת למכירת הדירה למשפחת קורלנסקי – הקונה.
והואיל והבורר המוסכם על הצדדים פסק כי הדירה תימכר לקונה, ובכך מחייב את מוכר 2 למכור את חלקה בדירה.
...
אי לכך הוסכם והותנה בין הצדדים:
1. הסכם המכר הינו בכפוף לאישור הרשויות המתאימות לביצוע עסקת המכר, ולאישור העברת הזכויות משם המוכר לשם הקונה.


...
7. באם בתוך חצי שנה מיום חתימת ההסכם לא יתאפשר מימוש ההסכם, מתחייב מוכר 1 ליטול משכנתא ולהחזיר את יתרת חובו לקונה בסך 35,000$.


(ההדגשות במקור - ב.ג.)

מקובלת עליי פרשנות הנתבעת לנספח לחוזה, לפיה צפו התובעים והנתבע כי קיימת אפשרות שהחוזה לא ימומש. התובעים טוענים בסיכומיהם כי בנספח לחוזה לא מופיע השורה ב.ט.ל. – ומכאן שגם לאי-התקיימות התניות בו לא בהכרח הייתה כוונה לבטל את החוזה. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון הנספח לחוזה. הצדדים הדגישו כי ההסכם הינו כפוף לאישור הרשויות המתאימות – ומכאן יש להסיק, כי בהיעדר אישור זה ההסכם בטל. כך גם אם לא ניתן לממשו בתוך חצי שנה מאז החתימה – או אז מחויב הנתבע להחזיר את הכספים שקיבל במועד החתימה (35,000$ ועוד 26,000$ שהיה אמור לשים בפיקדון אצל עו"ד נפתלין, מתוך 61,000$ שקיבל במועד החתימה, כמפורט לעיל), וההסכם יבוטל. הדרישה לאישור הרשויות המתאימות נראית על פניה חריגה בחוזי מכר רגילים, ונראה כי מדובר באישור בית הדין (או למעשה בית המשפט) לפסק הבורר מיום 17.17.05, בו אושר הסכם המכר, וכפי שאף נקבע באותו פסק בורר עצמו, כי "ביה"ד מתבקש לתת תוקף פס"ד לזה ולהורות לצדדים לנהוג בהתאם לפה"ד הבורר"; ובהתאמה אכן הוגש פסק הבורר לאישור ביה"ד האזורי. מכאן ניתן להבין כי גם התובעים הבינו שפסק הבורר אינו עומד לבדו, וכי יש לאשרו על מנת שיהיה תוקף להסכם המכר, ובאם יבוטל פסק הבורר – יבוטל הסכם המכר.
63.
כך עולה גם מעדות אלינסון, אבי התובעת, אשר נשאל מדוע לא תבעו את הנתבעת שתחתום על הסכם המכר. אליסון העיד כי: "היה כבר פסק, פסק הבוררות התבטל, אז איך אני אתבע אותה אם הרב גנס לא יכול לכפות עליה את, ... אנחנו הבנו שפסק הבוררות התבטל, ממילא דבורה פרידמן היא כבר לא צד לעניין" (פרוטוקול מיום 9.6.13 עמוד 68 שורות 7 -15). בהמשך גם העיד: "בוררות זה היה הנשק שלנו, בלי הבוררות הזאת אין לנו, אין לנו נשק נגד דבורה פרידמן" (שם, עמוד 69, שורות 23 -24).

למרות דברים אלו, ולמרבה הפלא, הוגשה בכל זאת התביעה הנוכחית נגד הנתבעת, כשהסעד המבוקש הוא אכיפת הסכם המכר על מלוא הדירה, ואף לאחר קביעות בית המשפט בהחלטה לדחיית הבקשה לדחייה על הסף, התעקשו התובעים להשאיר על כנה את התביעה, ואף במתכונתה המקורית.
64.
נקודה בעייתית נוספת היא, כי בנספח לחוזה נכתב כי הבורר "פסק כי הדירה תימכר לקונה, ובכך מחייב את מוכר 2 למכור את חלקה בדירה". הסכם המכר והפסק מיום 17.7.05 ניתנו באותו יום, ובפסק זה הבורר מאשר את הסכם המכר עם התובעים; כפי שנכתב בפסק, "אני קובע בזאת כי הצעתו של הרב אלינסון התקבלה והסכם המכר שנחתם ע"י הצדדים קורלנסקי – אלינסון לבין המוכר אריה פרידמן
שריר וקיים". מכאן, כי הבורר נתן את הפסק לאחר שראה את הסכם המכר. תמוה, אפוא, אם אכן נתן הבורר את פסק דינו רק לאחר שהונח לפניו הסכם המכר, הכיצד בנספח להסכם (שנחתם בד בבד עם ההסכם) מופיעה העובדה כי הבורר כבר פסק שהדירה תימכר לתובעים וכי הוא חייב את הנתבעת למכור את חלקה. יצוין כי אומנם הבורר לא זכר בחקירתו האם כשנתן את הפסק מיום 17.7.05 ראה את הסכם המכר, והעלה סברה שמא ראה אישור בכתב למכירה ורק לאחר מכן ערך עו"ד נפתלין את ההסכם (פרוטוקול מיום 17.2.13 עמוד 31 שורות 11 -25, עמוד 32 שורות 1 -9), ברם מעדויות התביעה עולה כי אלינסון והתובעים התכנסו עם הנתבע בבית הזוג נפתלין, שוחחו בטלפון עם הבורר לצורך קבלת הסכמת הנתבעת, ואז החוזה נערך ונחתם. לא נטען כאילו היה שלב ביניים כלשהו לפיו הגיעו אל הבורר על מנת שיאשר הסכמה עקרונית למכירה, ולאחר מכן חזרו וערכו את הסכם המכר המלא. אם כן, תמוה הכיצד הנספח להסכם כולל כבר את אישור הבורר, בטרם ניתן הפסק.
65.
התובעים מבקשים להסתמך על הערת האזהרה לטובתם שנרשמה ביום 6.9.05, כחודשיים לאחר חתימת הסכם המכר ביום 17.7.05. ההערה נרשמה לאחר שביום 1.8.05 נמסרו פסקי הבורר, או אז גילו התובעים כי הנתבעת מבקשת לאשר את ההסכם שלה אגב גירושין לרכישת חלקו של הנתבע, ומכאן התברר להם כי היא מתנגדת למכירה שלהם. ברם על אף ידיעת עובדה זו, נרשמה הערת האזהרה רק למעלה מחודש לאחר מכן. הטענה שהועלתה כי לעו"ד נפתלין נולדה בת באותה תקופה וכי זוהי הסיבה שההערה לא נרשמה מוקדם יותר (כאשר עסקינן בתקופה של כמעט חודשיים) אינה מועילה לדבר, ואינה משנה את העובדה כי ההערה נרשמה בחוסר תום לב, לאחר שהתובעים ידעו כבר מזמן כי לא קיבלו את הסכמת הנתבעת וכי היא מתנגדת למכר. משכך, התובעים אינם יכולים להסתמך על הערת האזהרה שרשמו כראיה לתום לבם וכמצדיקה מתן עדיפות להסכם המכר.
66.
לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי התובעים לא היו רשאים להסתמך על הסכמתה הנטענת של הנתבעת לרב גנס ולא על פסק הבורר מיום 10.7.05, בעת חתימת הסכם המכר. כן הגעתי לכלל מסקנה, כי עובר לחתימת ההסכם, התובעים לא נהגו בתום לב. הפועל היוצא מכך הוא, כי אין להסכם המכר בין התובעים לנתבע עדיפות על פני הסכם המכר אגב גירושין, הקודם בזמן

.
67.
אמנם, התובעים טוענים בסיכומיהם, כי הם אכן פעלו בתום לב: לטענתם, הם לא ידעו ולא חשבו שהנתבעת מתנגדת למכירה, לא רק במעמד חתימת הסכם המכר, אלא גם במהלך כל השנים הללו, והם סברו שיש להם סיכוי טוב שהעסקה תושלם. טענה זו לא מתקבלת על הדעת, שהרי משהנתבעת פנתה לבימ"ש ועתרה לבטל את פסקי הבורר הללו, התברר לחלוטין שהיא אינה מסכימה לעסקה עם התובעים.
68.
באשר לטענת התובעים, כי הואיל ולא היו צד להליך לביטול פסקי הבורר, אין לו תחולה לגביהם – טענה זו מופרכת מכל וכל ומוטב היה שלא להעלותה. היעלה על הדעת שלאחר שמתבטל פסק בוררות שניתן בהליך שבין שני צדדים בלבד, יוכל צד ג' כלשהו לטעון, שהוא אינו כבול לביטול, וכי זכותו להמשיך וליהנות מן הפסק המקורי, למרות שלא היה צד לבוררות שממנה יצא הפסק, ואף לא להיות כבול לביטולו?? אתמהה. כן אין ספק כי מאחר שהתובעים לא היו צד להליכי הבוררות עצמם, לא היה להם גם מעמד להיות מצורפים בהליך לביטולו (ס' אוטולנגי, בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת) תשס"ה – 2005, עמוד 862).
69.
כן לא מתיישבת גרסת התובעים עם עדותה של התובעת כי תוך חודשיים מהחתימה החלה לדאוג, ויצרה קשר קבוע עם עו"ד שאול נפתלין לבירור מה קורה עם הדירה (פרוטוקול מיום 9.6.13 עמודים 151 -152). אם כך, תמוה ביותר שלמרות שתוך זמן הקצר הזה הבינו התובעים, כך לדברי התובעת, כי העסקה בסכנה ורחוקה ממימוש, וכי ההתחייבויות שהנתבע היה אמור לבצע להבטחת ביצוע העסקה לא בוצעו כלל – בכל זאת לא נקטו התובעים בפעולות נגד הנתבע. התובעים לא נתנו הסבר משכנע לכך, כפי שגם לא הסבירו מדוע לא עשו כמעט דבר במשך שנים, כאשר נתנו לטענתם סכום גבוה מאוד לנתבע ללא קבלת התמורה. בהקשר זה אציין כי לאורך העדויות נרמזו רמזים כי התובעים התייחסו לנתבע כאל אדם בלתי אמין ואף אלים. התרשמתי כי התובעים לא רצו "להתעסק" אתו, וכי רב הנסתר על הגלוי בעניין זה.
70.
לא ניתן להתעלם גם מעדויות התובעים לגבי הייצוג של הזוג נפתלין במסגרת התביעה לפירוק שיתוף שהגיש הנתבע נגד הנתבעת בבית המשפט לענייני משפחה, לאחר שבוטלו פסקי הבוררות (תמ"ש 15476/98). עדויות התביעה היו מתחמקות ובעלות סתירות פנימיות וסתירות בין העדויות, ויצרו רושם בלתי מהימן.

א.
עו"ד שאול נפתלין
הודה בתחילה כי הוא ואשתו ייצגו את הנתבע בהליך שבבית המשפט לענייני משפחה, ברם התחמק מלהשיב לשאלה עד איזה שלב המשיכו בייצוגו – לדבריו, הייצוג נמשך עד לאחר שבוטלו פסקי הבוררות, ואולי אח"כ המשיכה אשתו לייצגו, ואמר שעדיף שיישאלו אותה (פרוטוקול מיום 27.2.13 עמודים 87-83). עו"ד נפתלין העיד כי אלינסון, אביה של התובעת, הוא אשר אמור היה לשלם להם את שכר הטרחה על ייצוג הנתבע בתביעתו נגד הנתבעת לפירוק השיתוף בדירה (עמוד 89 שורות 11 -19), ברם בהמשך טען כי אשתו לא סיפרה לו על הגשת התביעה בשם הנתבע (שם, עמוד 102 שורות 19 -24, עמוד 103 שורות 1 -3).

ב.
אלינסון
העיד כי עו"ד נפתלין אמר להם שההליך של הנתבע נגד הנתבעת בבית המשפט למשפחה אינו קשור אליהם, ושלא צריך לבטל את הסכם המכר בגלל זה (פרוטוקול מיום 9.6.13 עמוד 49 שורות 11 -14). אלינסון הודה כי ידע שהזוג נפתלין היה מעורה בתיק שהתנהל בבית משפט למשפחה והבין שידאגו לכך שהעניין יסתדר בבית המשפט לטובת התובעים (שם, עמוד 54 שורות 23 -24, עמוד 55 שורות 4 -7). כשהוצג לו כתב התביעה של הנתבע, שבו מצוין כי הינו מיוצג ע"י בני הזוג נפתלין, ובו מפורט כי הסעד המבוקש הינו פירוק השיתוף ומכירת הדירה, תוך מתן אפשרות לנתבעת לרכוש את חלקו של הנתבע ומינוי עו"ד גילה נפתלין ככונסת נכסים – ענה העד, שהוא לא זוכר האם ידע את העובדות הללו, וכי הוא צריך לשאול את עו"ד גילה נפתלין (עמוד 56 שורות 7 -18).

עדותו הייתה תמוהה ומתחמקת. לא ברור הכיצד אלינסון שם כסף רב על קרן הצבי, כאשר במשך מספר שנים החוזה כלל אינו מקוים ואף פסק הבורר שאישר אותו בוטל, והוא אמור לשלם את שכר טרחת הזוג נפתלין בייצוג הנתבע בבית המשפט לענייני משפחה – כשהוא אינו זוכר ויודע מה הייתה מטרת ההליך וכיצד הליך זה היה אמור לפעול לטובתם.

ג.
עו"ד גילה נפתלין
נשאלה במפורש לגבי התביעה לפירוק שיתוף, בה ייצגה את הנתבע נגד הנתבעת, והשיבה כי היה לה יפוי כוח מהנתבע אך מי שהיה צריך לשלם שכ"ט זה אלינסון (שם, עמוד 102 שורות 1 -15). בעדותה הודתה כי מטרת התביעה לפירוק שיתוף והייצוג של הנתבע – "... הייתה להציל את ה-61,000 דולר או 60,000 דולר שניתנו לאדון אריה פרידמן
." (שם, עמוד 104 שורות 15 -16). גם כשב"כ הנתבעת מציג בפני
ה את העובדה שהיא הגישה תביעה לשמירת אינטרסים של הקונים, למרות שהתביעה הייתה בין הנתבע לבין גרושתו, עולה הרושם מעדותה כי לא הבינה את משמעות העניין, או שהתחמקה ממתן תשובה. למעשה, וכאמור, העדה הגישה תביעה לבית המשפט על מנת להגן על האינטרסים של התובעים, שולחיה, ולא בהכרח בתיאום אינטרסים עם הנתבע שבשמו הגישה את התביעה; ובהמשך הוא אף הודיע כי הוא חוזר בו מהסכמתו כי היא תכהן ככונסת נכסים. למרות כל האמור, היא טענה בהמשך חקירתה כי היא לא ייצגה את התובעים, וכי לא היה לה ייפוי כוח מהם. מדובר בסתירה ברורה.
71.
עו"ד שאול נפתלין נשאל אף הוא הכיצד יצגו את הנתבע בתביעה לפירוק שיתוף, וענה כי הם נגררו לייצוג הזה פעם אחר פעם בכדי לגמור את הסיפור (שם, עמוד 83 שורות 17 -25, עמוד 84 שורות 1 -5):
יש פה, יש פה קונים, שהקונים האלה הסתבכו בעצם בין בני זוג, אני מכיר הסתבכות כזאתי דרך אגב בין בני זוג מקרוב, וניסיתי להיגרר לאט לאט, אחד אריה פרידמן
, עובדה היא שלא היה ערעור, ייצגתי אותו, הבן-אדם מכר דירה, והקונים הסתבכו, אז צריכים לאט לאט לעזור. מה הסיבוך? הסיבוך זה הוצאה לפועל, אז אני אולי כתבתי לו איזה בקשה בהוצל"פ שיזוז, לגמור את הנושא הזה של טרופ [המחותן, שהטיל עיקול בהוצל"פ על חלקו של הנתבע בדירה, ובגלל זה לא הצליחה הנתבעת לקבל משכנתא לרכוש את חלקו - ב.ג.]. אח"כ הוא הסתבך בביה"ד האזורי בבאר שבע, אז עזרתי לו גם שם. אח"כ הוא הסתבך בביהמ"ש לענייני משפחה – "מה, הקונים יפסידו 61 אלף דולר ואין מאיפה לקחת?" אז עוד פעם, נגררנו לתוך התיק הזה. אח"כ דבורה פרידמן, אולי נגיע להסכמים, אולי נגיע לגמור את הסיפור – אז כל פעם זה היה ככה שלב אחרי שלב אבל באמת בשביל, לא אחד, לא היה פה ניגוד אינטרסים אחד לשני אלא הפוך – בשביל לפתור את הבעיה ולהוציא את הכסף ולתת ליהודים הטובים האלה את כספם בחזרה פלוס הערך שנפל ולהוציא אותם החוצה."
(ההדגשות שלי, ב.ג.)

72.
וכך העידה התובעת על הייצוג של עו"ד גילה נפתלין בבית המשפט (עמוד 166 שורות 12 -21):
ש.
סליחה, הגב' העידה פה לפני עשר דקות, חצי שעה, ששכר הטרחה היה מול אלינסון, אפילו לא ע"י אריה פרידמן
.
ת.
אני אסביר לכם פשוט ברור, היא ידעה שמאריה פרידמן
כסף היא לא תראה, אז זה לא שאריה לא היה צריך להיות מצורף לזה והיא גם ידעה שאנחנו ניתן כל מה שצריך בשביל לקבל את הדירה, אם זה אומר עכשיו שהם יצטרכו לייצג או להביא או לקחת, מה שיצטרכו לעשות זה מה שיעשו.
ש.
אז את טוענת,
ת.
והיא גם יודעת, הם ידעו גם שאנחנו בעצם סמכנו עליהם.
ש.
אתם סמכתם על הזוג נפתלין?
ת.
אנחנו ידענו שהם עובדים למעננו ובשבילנו, בשביל שנקבל את הדירה.

(ההדגשות שלי, ב.ג.)
73.
אף הנתבע, אשר נשאל לעניין זה במסגרת קדם המשפט מיום 8.5.11 (פרוטוקול עמוד 2), השיב כי: "היה

עו"ד

שייצג

אותי

בשם

שאול

נפתלין,

והתובעים

חייבו

אותי

שאני

אקח

את

הזוג

נפתלין

שהם

ייצגו

אותי

כדי

שאוכל

להוציא

את

הכספים

או

את

הדירה

מגרושתי
", וכשנשאל מדוע התובעים לא היו צד להליך, השיב – "למה אני הייתי חייב לקחת את עו"ד נפתלין, כיון שהוא העו"ד של התובעים וייצג אותם".
74.
התובעים קבלו על כך שבמסגרת ההליך לפירוק שיתוף בין הנתבעים בביהמ"ש למשפחה, הנתבעת הסתירה את הסכם המכר שבינם לבין הנתבע. ברם, מעדויות הזוג נפתלין, של התובעת ושל הנתבע עולה בבירור כי עו"ד גילה נפתלין ייצגה את הנתבע בתביעה לפירוק שיתוף לשם הגנה על האינטרסים של התובעים, כאשר אלינסון אמור לשלם את שכר טרחתם. מכאן שאין לתובעים הזכות להלין על כך שהסכם המכר לא צוין במסגרת ההגנה, כאשר עורכי הדין שהיו אמונים על האינטרסים שלהם לא עשו זאת בעצמם. יתירה מזאת, הסעד המבוקש בתביעה היה ליתן אפשרות לנתבעת לרכוש את חלקו של הנתבע בתוך 14 יום ממתן פסק הדין, ואם הדבר לא יתקיים, למנות את עו"ד גילה נפתלין ככונסת נכסים ולמכור את הדירה לצד ג'. מכאן מתבקשת המסקנה הברורה כי לשיטת הזוג נפתלין והתובעים, הסכם המכר אכן בטל ומבוטל בעקבות ביטול פסקי הבורר, ואף שלנתבעת ישנה זכות לרכוש את חלקו של הנתבע; והייצוג בהליך נועד להבטיח את האינטרסים של התובעים, לפחות לשם קבלת החזר של ה- 61,000$ בכינוס הנכסים, או אף לדאוג לכך שהדירה תימכר להם במסגרת הכינוס. כל זאת, במקום שהזוג נפתלין והתובעים יבחרו בדרך הישר להשבת כספם – בנקיטת פעולות במישרין נגד הנתבע.
75.
לאור כל האמור, אינני מקבל את טענת אלינסון כי הם היו תמימים ורק הסתמכו על עו"ד נפתלין ולא ידעו בדיוק על מה הוגש ההליך בבית משפט למשפחה, ושבכלל לא דרשו את ביטול החוזה והחזר הכסף מהנתבע, כיון שחשבו שהבעיה היא רק בדחיית יישום הסכם המכר, ולא באפשרות ובסמכות ליישומו בכלל (פרוטוקול מיום 9.6.13 עמוד 66 שורות 13 -64; עמוד 58 שורות 11 -21). כעולה מעדותו המתחמקת, התובעים ידעו כי ביטול פסקי הבורר מבטל את זכותם, לפחות כלפי הנתבעת, שהרי שהעיד אלינסון שפסק הבוררות היה "הנשק" שלהם כלפיי הנתבעת, ולכן סמכו על הזוג נפתלין שישיב להם את כספם בדרך אחרת – התביעה לפירוק שיתוף. גם התובעת העידה כי עמדה בקשר הדוק עם עו"ד שאול נפתלין בקשר לדירה מתוך דאגותיה, ואינני סבור כי התובעים הסכימו לממן הליך משפטי בין הנתבע לנתבעת לטובת האינטרסים שלהם מבלי שידעו מה נעשה שם ותוך הסתמכות עיוורת על הזוג נפתלין. מכל מקום, גם אם הייתה הסתמכות עיוורת על עצות הזוג נפתלין, מבלי לדעת את הפרטים, התובעים צריכים ליטול את האחריות על כך, ולא ניתן לייחס להם תום לב.
76.
ראוי לציין כי עדותה של עו"ד גילה נפתלין כללה סתירות מהותיות רבות, ביניהן הטענה כי היא ובעלה לא ייצגו אף צד בהסכם המכר (בניגוד לעדות בעלה עו"ד שאול נפתלין, עדות אלינסון ויוכבד קורלנסקי); ששניהם בכלל לא היו עורכי דין באותו שלב אלא מתמחים; שאת ההסכם היא לא ניסחה, אולי בעלה (שם, עמוד 98). עו"ד נפתלין טענה כי היא לא יודעת שבביה"ד הגדול לא אושר פסק הבורר, ונקבע כי הסמכות לביטול ואישור פסקי הבורר נתונה לביהמ"ש לענייני משפחה (עמוד 114 שורות 4 -13). תמוה ביותר כיצד לא ידעה זאת, שהרי היא הגישה תביעה לבית משפט לאחר מכן לפירוק שיתוף, תוך ידיעה שקודם לכן כבר ביטל בית המשפט את פסקי הבורר. חזקה שידעה מה היה המעמד המשפטי של פסקי הבורר שהרי היא פעלה מתוך האינטרסים של התובעים. עוד טענה כי היא ובעלה לא רשמו הערת אזהרה על הדירה – בניגוד מוחלט לעדות בעלה (עמוד 125 שורות 18-25).
77.
ככלל, לא רק שהתביעה לא הוכיחה את הטענות העובדתיות הנטענות בה, עליהן היא מבוססת, אלא שגם הוכחו סתירות וחזרה מסעיפים בתצהירי עדות ראשית מטעמם. בין היתר, מדובר כאמור בטענות בדבר הסכמתה של הנתבעת לעסקה. כך למשל, הגם שבתצהיר אלינסון נאמר שהבורר מסר להם פסק בורר בו הוא מורה לנתבעת לחתום על הסכם המכר, בעדותו טען אלינסון כי לא קרא את הפסק, והתחמק ממתן תשובה לשאלה היכן "מורה" הבורר לנתבעת לחתום, וטען כי הוא לא זוכר; ולבסוף אמר:

"
בסדר. תשמע, אני לא כתבתי את זה, אני יש לי ספרים שאני כותב, שמה אני מדייק, פה אני לא מדייק כל כך, תפסת אותי בכמה דברים, אדוני
" (עמוד 65, עמוד 66 שורות 1 -6).

כן הודתה התובעת כי האמור בתצהירה שבפעם השנייה שחזרו להתעניין בדירה היה זה בעקבות מודעה בעיתון המודיע, איננו מדויק (שם, עמוד 144; גם אביה הודה כי לא הייתה מודעה בעיתון המודיע).
78.
יתירה מזאת, אין בפי התובעים (ואלינסון) הסבר משכנע מדוע למרות שכבר חודשיים לאחר חתימת הסכם המכר הבינו כי קיימת בעייתיות לממשו, המתינו כשש שנים עד להגשת התביעה שלפניי, ולמעלה משלוש שנים לאחר שניתן פסק הדין שביטל את פסקי הבורר. כן אין בפיהם הסבר, מדוע לא פעלו ישירות מול הנתבע לקבלת הביטחונות להם התחייב בהסכם, ולהשבת סך של 61,000$ שנתנו לו במעמד ההסכם (ראו עדות אלינסון, פרוטוקול מיום 9.6.13 עמודים 47 -48; עדות הנתבעת, שם עמודים 151 -152).
79.
מנגד, עדותה של הנתבעת הייתה מעט מבולבלת והיא לא זכרה תאריכים, כנראה בשל גילה. ברם, בעדויות בתה רחל טרופ וחתנה ישעיהו בקרמן, לא מצאתי פגם שיביא למסקנה כי אין לתת אמון בעדותם, וככלל הם עמדו בגרסתם כפי שהוצגה בתצהירים, אשר קיבלה ביסוס גם מחקירת עדי התביעה.
סוף דבר
80.
הגעתי לכלל מסקנה כי התובעים לא הוכיחו כי יש לקבוע שהסכם המכר בינם לבין הנתבעים גובר על הסכם המכר אגב גירושין, הקודם לו בזמן. בכלל זה קבעתי כי התובעים לא נהגו בתום לב, הן בחתימת הסכם המכר והן לאחריו.
81.
אי לכך, דין התביעה להידחות והיא נדחית בזה.
82.
דחיית התביעה אינה גורעת מזכותם של התובעים לסעדי פיצוי בגין הפרת ההסכם מצדו של הנתבע, אשר יש להוכיחן בהליכים ובדרכים המקובלות.
83.
אציין את המובן מאליו, לפיו פסק הדין מיום 10.7.08 בתביעה שהגיש הנתבע נגד הנתבעת לפירוק השיתוף בדירה (תמ"ש 15476/98), בו נקבע כי יש ליישם את הסכם המכר אגב גירושין, הוא

פסק דין
חלוט. כן לאור פסק הדין הניתן בזה, אין מניעה להמשיך ולקיים את כינוס הנכסים ע"י עו"ד שלום כהן, אשר התמנה לתפקידו במסגרת תמ"ש 154497/98, לשם העברת חלקו של הנתבע לבעלות הנתבעת.
84.
בסעיף 21 להחלטתי בבקשה לסילוק התביעה על הסף, מיום 24.9.12, קבעתי כי: "הוצאות בקשה זו יישקלו בתום ההליך, תוך שאבהיר שאם יתברר כי טענתם העובדתית של התובעים שהמבקשת הסכימה להסכם המכר, איננה נכונה, כמו גם באם יתגלה חוסר תום לב של מי מהצדדים בעסקאות המכר הנ"ל, הדבר יבוא לידי ביטוי בהוצאות ההליך כולו."
85.
לאור כל המסקנות שב

פסק דין
זה, בהן תיאור של נסיבות חמורות המצביעות על חשש כבד לחוסר תום לב, ולאחר שלא השכילו התובעים להסיק את המסקנות המתבקשות מעיון בהחלטתי מיום 24.9.12 ולהעריך נכונה את החולשה שבטיעוניהם העובדתיות והמשפטיות, ובמקום זה המשיכו בניהול התביעה המקורית כפי שהוגשה, אני מחייב את התובעים לשלם שכ"ט עו"ד והוצאות משפט לנתבעת 2 בלבד, בסך 75,000 ₪.

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ה, 18 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.
















א בית משפט מחוזי 56036-01/11 אהרון צבי קורלנסקי, ברכה קורלנסקי נ' אריה פרידמן, דבורה אן פרידמן, עו"ד שלום כהן ואח' (פורסם ב-ֽ 18/12/2014)