פסקי דין על חוסאם אסעד עטאר |

3614/13 עפ     28/12/2014




עפ 3614/13 חוסאם אסעד עטאר נ' מדינת ישראל




פסק-דין בתיק ע"פ 3614/13



בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים


ע"פ 3614/13



לפני:

כבוד השופט י' דנציגר


כבוד השופט נ' הנדל


כבוד השופט א' שהם


המערער:
חוסאם אסעד עטאר



נ


ג


ד



המשיבה:
מדינת ישראל


ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בתפ"ח 1010/09, שניתן ביום 8.4.2013, על ידי כב' השופטים: ר' יפה-כץ – סג"נ, א' ואגו וי' צלקובניק


תאריך הישיבה:
י"ט בכסלו התשע"ה

(11.12.2014)

בשם המערער:
עו"ד מוחמד ג'בארין

בשם המשיבה:
עו"ד נילי פינקלשטיין


פסק-דין

השופט א' שהם
:

1.
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בתפ"ח 1010/09, שניתן ביום 8.4.2013, על-ידי כב' השופטים:
ר' יפה-כץ
, סג"נ;
א' ואגו
; ו-
י' צלקובניק
.

2.
המערער הורשע, על יסוד הודאתו, בעבירות הבאות:


פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן:
התקנות
) (3 עבירות); קשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:
חוק העונשין
) (2 עבירות); עבירות בנשק (הובלת נשק), לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין (3 עבירות); אימונים צבאיים אסורים, לפי סעיף 143(ב) לחוק העונשין; נסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין.

3.
בעקבות הרשעתו של המערער בדין, נגזרו עליו העונשים הבאים: 18 שנות מאסר שמניינן מיום מעצרו – 11.1.2009; 24 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור, בתוך 3 שנים ממועד שחרורו מבית הסוהר, כל עבירה נגד בטחון המדינה מסוג פשע.


המערער אינו משלים עם חומרת עונש המאסר שנגזר עליו, ומכאן הערעור.

עובדות כתב האישום המתוקן שהוגש נגד המערער

4.
כתב האישום המקורי שהוגש נגד המערער כלל 8 אישומים, אך לאחר תיקונו במסגרת הסדר טיעון עם המערער, הצטמצם כתב האישום לכדי 4 אישומים בלבד.



באישום הראשון
נטען כי, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, במהלך שנת 2007, כשבוע ימים לאחר שהמערער סיים אימון צבאי, הוא התגייס לגדודי עז א-דין אלקסם (להלן:
הגדודים
), המהווים זרוע צבאית של ארגון החמא"ס. המערער הצטרף לחוליה שבראשה עמד חמיס אלעטאר (להלן:
חמיס
). במסגרת פעילותו של המערער בגדודים, הוא קשר קֶשֶר עם חברי החוליה לגרום למותם של חיילי צה"ל "
באשר הם ישראלים
", ובמטרה לפגוע בבטחון המדינה. במסגרת הקשר ולשם קידומו, השתתף המערער מידי יום, בין השעות 22:00 – 04:00, יחד עם חברי חולייתו ב"
ריבאט
" (שמירות ליליות חמושות כנגד כניסת כוחות צה"ל), בפרדס באזור אלעטאטרה, בסמוך לתחנת הגז אלשורפי. המערער וחברי חולייתו היו חמושים ב-
r.p.g.
, וכל אחד מהם נשא ברוס"ר קלצ'ניקוב ובו שתי מחסניות, וכן ברימון יד, כאשר כל האמל"ח התקבל באמצעות חמיס. המערער השתתף בשמירות אלה עד לתאריך 7.12.2008, "
סמוך לפני המועד בו נסתיימה ה'תהדיה'
".

5.

באישום השני
נטען על-ידי המאשימה, כי סמוך לסוף שנת 2008, במועד שאינו ידוע במדויק, הצטרף המערער לפלוגת הגדודים שבראשה עמד סמיר אלעטאר (להלן:
סמיר
). בסמוך למועד הצטרפותו לפלוגה, השתתף המערער, במשך כששה ימים, באימון צבאי "
שמטרתו הכשרה בשריון
". האימון הועבר על-ידי שאדי רגב (להלן:
שאדי
), פעיל בגדודים ואחראי יחידת השריון מטעם הגדודים באזור בית להיה, אשר עבר הכשרה בבסיס האימונים בסוריה. במסגרת האימון הצבאי הנ"ל, קיבל המערער הכשרה בירי טילי יאסין וירי פצצות
r.p.g.
. במהלך האימון, ירה שאדי טיל יאסין, לשם הדגמה, וסיפר למשתתפים באימון כי בידי החמא"ס פצצה בעלת שני ראשי נפץ.

6.

האישום השלישי
מתאר את המשך פעילותו של המערער במסגרת הגדודים, כאשר, לאחר האימון המתואר באישום השני, הוא שב לפעילות ה"
ריבאט
", שנועדה לגרום למותם של חיילי צה"ל "
במידה שיכנסו לתחומי רצועת עזה
". במסגרת הקשר עם חברי החוליה, ולשם קידומו של הקשר, השתתף המערער מידי לילה יחד עם חברי חולייתו ב"
ריבאט
", "
במוצב המודיעין הישן של הרשות הפלסטינאית
", כאשר הוא וחברי חולייתו לובשים על גופם אפודים, כשהם חמושים, כל אחד, ברוס"ר קלצ'ניקוב וברימון יד. בנוסף, נשא עימו המערער, במסגרת ה"
ריבאט
" טיל יאסין, והיה מופקד על תפעולו במידת הצורך, "
לאור ההכשרה במסגרת האימון הצבאי
".

7.

באישום הרביעי
והאחרון, מדובר באירוע ספציפי שהתרחש במהלך חודש אוקטובר 2008, או במועד סמוך לכך, עת הגיעו המערער וחבריו, מבין פעילי הגדודים, כשהם נושאים עימם מטען חבלה מסוג סרגל "
המיועד להפעלה נגד טנקים
" (להלן:
המטען
), לאזור כיכר אלסלאטין. סמוך לאחר הגעתם למקום, הניחו שניים מחבריו של המערער את המטען מתחת לאספלט בכיכר, בכוונה להפעילו נגד טנקים של צה"ל, לכשיכנסו לאזור, "
ובכך לגרום למותם של חיילי צה"ל באשר הם ישראלים, בכדי לפגוע בבטחון המדינה
". תפקידו של המערער, במהלך פעולה זו, היה לאבטח את חבריו אשר הניחו את המטען. עוד נמסר בכתב האישום כי, עם כניסת כוחות צה"ל לאזור, "
סיפר סמיר אלעטאר
(אשר הניח ביחד עם פעיל נוסף את המטען – א.ש.)
למערער

כי המטען הופעל והתפוצץ על טנק של צה"ל
".


במסגרת אישום זה, יוחסה למערער, בין היתר, עבירה של נסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין.

גזר דינו של בית משפט קמא

8.
בפתח גזר דינו, ציין בית משפט קמא כי המערער הוא יליד 1985, ועד למעצרו בחודש ינואר 2009, הוא התגורר בבית להיא ברצועת עזה. למערער אין הרשעות קודמות. סנגורו דאז של המערער, עו"ד חביב לביב, הציג מכתב ממוכתר היישוב במקום מגוריו של המערער, ממנו עולה כי המערער היה חקלאי מגיל צעיר ואימו סובלת ממחלות כרוניות וזקוקה לטיפול. עוד נמסר, כי המערער היה המפרנס היחיד של משפחתו.

9.
בהתאם למתווה שנקבע בתיקון 113 לחוק העונשין, ציין בית משפט קמא כי יש לקבוע מתחמי ענישה שונים לסוגי הפעילות שבהם היה מעורב המערער, מאחר שמדובר באירועים נפרדים. אשר לפעילות בארגון טרור וביצוע אימונים צבאיים מטעם הארגון, נקבע מתחם ענישה הנע בין 3 ל-5 שנות מאסר. בהתייחס לשמירות החמושות (ה"
ריבאט
"), שתכליתן "
התרעה וירי לעבר חיילים באזור הגבול
", נקבע מתחם בין 6 ל-10 שנות מאסר לריצוי בפועל. לגבי הנחת המטען לצורך פגיעה בטנק, נקבע מתחם הנע בין 10 ל-15 שנות מאסר.


בבוא בית משפט קמא להציב את עונשו של המערער בתוך מתחמי הענישה, הזכיר בית משפט קמא את חלקו הדומיננטי של המערער, אשר ביצע אימונים והכשרה צבאית, השתתף בשמירות חמושות, והיה מופקד על כלי נשק שונים, לרבות על טיל יאסין, מתוך כוונה לגרום נזק ונפגעים מירביים לכוחות צה"ל. במסגרת האישום הרביעי, שימש המערער כחוליה חיונית וחשובה, במעגל המיידי של הטמנת המטען, ותרם את חלקו למעשה "
בהתאם ליכולותיו והכשרתו
".


לצד הקולה התחשב בית משפט קמא בגילו הצעיר יחסית של המערער, וברקעו האישי והמשפחתי, כמו גם בהודאתו באשמה ובהבעת צערו וחרטתו על מעשיו. עם זאת, ציין בית משפט קמא, כי משקלם היחסי של הנסיבות האישיות אינו גדול במיוחד, שעה
שמדובר בעבירות בטחון, כדוגמת אלה שבהן הורשע המערער.

10.
לאחר זאת, החליט בית משפט קמא להטיל על המערער עונש כולל, כמפורט בפסקה 3 לעיל.

הערעור

11.
בהודעת ערעור שהגיש עו"ד מוחמד ג'בארין
, בא כוחו החדש של המערער, נטען כי העונש שהושת על המערער הינו "
חסר תקדים בחומרתו, אינו מאוזן וחורג באופן קיצוני מרמת הענישה אשר הוטלה עד כה בפסיקת בתי המשפט
". בהתייחס לאישומים הראשון והשלישי, שעניינם שמירות חמושות (
ריבאט
), טען עו"ד ג'בארין, כי המדובר בפעילות פאסיבית בתוך העומק האורבני של רצועת עזה, ואין עסקינן בפעילות התקפית בקרבת הגבול עם מדינת ישראל
. לגבי האישום הרביעי, נטען כי תפקידו של המערער היה לאבטח את מניחי המטען, והפעלת המטען עצמו נעשתה לאחר שהוא עזב את המקום. עוד נטען, כי המערער לא היה מיוזמי או מתכנני הנחת המטען, ולא הובאה ראיה כי נגרם נזק באירוע זה.


בהודעת הערעור טען עו"ד ג'בארין בנוסף, כי המערער הוא תושב עזה, שהוכרזה כיישות עויינת לישראל, ולכן הוא לא חב חובת נאמנות למדינה. ואולם, לאחר שעו"ד ג'בארין שמע את הערותינו בהקשר הנדון, הוא חזר בו מטיעון זה. נטען עוד, כי לא ניתן משקל ראוי להודאתו של המערער באשמה, לקבלת האחריות על מעשיו ולהבעת חרטתו. כמו כן, מדובר במי שהיה כבן 22 בעת ביצוע המעשים, ללא עבר פלילי, כאשר הוא, לטענת עו"ד ג'בארין, "
נפל קורבן לפעילי הארגון הבוגרים אשר ניצלו אותו והשפיעו עליו
". נסיבותיו האישיות והמשפחתיות קשות ביותר, ונטען כי נסיבות אלה לא קיבלו את המשקל המתאים בגזר דינו של בית משפט קמא.

12.
בהודעת הערעור התייחס עו"ד ג'בארין בהרחבה לרמת הענישה הנהוגה בעבירות כגון דא, באזכרו מספר פסקי דין שניתנו בבית משפט זה, בהם הוטלו, לדבריו, עונשים קלים בהרבה מאלה שהושתו על המערער. בין היתר, הסתמך עו"ד ג'בארין על פסקי דין אלה: ע"פ 7403/07
פאדי נג'אר נ' מדינת ישראל

(30.3.2008); ע"פ 3015/09
פואד קדיח נ' מדינת ישראל

(20.7.2010);
ע"פ 6005/10 פלוני נ' מדינת ישראל

(25.11.2012); ו-ע"פ 8965/10
פלוני נ' מדינת ישראל

(24.4.2013)). לגישתו של עו"ד ג'בארין, בית משפט קמא סטה "
באופן ברור וחריג למדיי
" ממדיניות הענישה שנקבעה במקרים דומים.

הדיון בערעור

13.
במסגרת הדיון בערעור, הגיש עו"ד ג'בארין את ע"פ 4447/13
חאתם קוידר נ' מדינת ישראל

(24.11.2014) (להלן: עניין
קוידר
), שבו אושר עונש של 14.5 שנות מאסר על מי שביצע, לטענת עו"ד ג'בארין, מעשים חמורים בהרבה משל המערער, לרבות ביצוע עבירה אחת של ניסיון לרצח, ושלוש עבירות של סיוע לנסיון לרצח. בהתאם לכך, נטען כי הרף העליון של המתחם בעניינו של המערער, צריך לעמוד על 14.5 שנות מאסר לריצוי בפועל.


נטען בנוסף, לגבי הנחת המטען, כי לא הובאה כל ראיה לכך שהמטען התפוצץ וכי נגרם נזק כלשהו. לפיכך, התבקשנו להקל במידה משמעותית בעונשו של המערער, ובכל מקרה לקבוע כי עונש המאסר יחול מיום מעצרו (לרבות התקופה שבה היה המערער עצור מינהלי), היינו מיום 8.1.2009.

14.
המשיבה, אשר יוצגה על-ידי עו"ד נילי פינקלשטיין
, מבקשת לדחות את הערעור בהדגישה את חומרת מעשיו של המערער, אשר הלכו והסלימו והגיעו לבסוף לידי הנחת מטען, על מנת לגרום למותם של חיילי צה"ל. עם זאת, אישרה עו"ד פינקלשטיין כי אין ראיות לכך שהמטען המדובר הופעל והתפוצץ. המשיבה סבורה, כי אין להקל ראש גם בעבירות הנוספות שיוחסו למערער, לרבות ביצוע האימונים הצבאיים, החזקת סוגי האמל"ח, והשמירות החמושות.


אשר לרמת הענישה בעבירות כגון דא, הפנתה המשיבה לשני פסקי דין שבהם אישר בית משפט זה עונש של 20 שנות מאסר לריצוי בפועל בגין ביצוע עבירות דומות, גם אם מדובר בעבירות חמורות יותר בנסיבותיהן. המשיבה כיוונה לע"פ 6807/09
פלוני נ' מדינת ישראל

(15.3.2012) (להלן: עניין
פלוני
); ולע"פ 9078/06
לחאם נ' מדינת ישראל

(27.10.2008) (להלן: עניין
לחאם
).


לאור האמור, התבקשנו לדחות את הערעור.

דיון והכרעה

15.
לאחר עיון בחומר שהונח לפנינו והאזנה לטענות הצדדים, הגענו לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. אכן, תקופת המאסר לריצוי בפועל אשר הושתה על המערער הינה תקופה ממושכת. ואולם, גם אם העונש עומד על הצד הגבוה, אין מדובר בחריגה מהותית מרמת הענישה המקובלת בעבירות כגון דא, ולפיכך לא מצאנו בסיס להתערבותנו בחומרת העונש. לא למותר הוא להזכיר, בהקשר זה, כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, אלא אם מדובר בסטייה קיצונית ממדיניות הענישה במקרים דומים, או כאשר נפלה בגזר הדין טעות מהותית (ע"פ 5323/12
אבו ליל נ' מדינת ישראל

(17.6.2014); ע"פ 7702/10
כהן נ' מדינת ישראל

(29.5.2014); ע"פ 2358/14
טופז נ' מדינת ישראל

(21.5.2014)).


כאמור, במקרה המונח לפנינו לא מצאנו כי קיימת עילה להתערבות , בשים לב לטיבן ולנסיבותיהן של העבירות בהן הורשע המערער, ואיננו סבורים כי נפלה שגגה בגזר הדין המצריכה התערבות מתקנת.

16.
המערער הצטרף לגדודי עז א-דין אלקסאם, שהם הזרוע הצבאית של ארגון החמא"ס, ובמסגרת זו ביצע אימונים צבאיים והכשרות בסוגי אמל"ח שונים, לרבות טילי
r.p.g.
וטילים מסוג יאסין. הוא השתלב בשמירות חמושות באזורים שונים, כדי למנוע מכוחות צה"ל לבצע את משימותיהם, וזאת כאשר הוא וחבריו מצויידים בכלי נשק שונים, במטרה לגרום למותם של חיילי צה"ל.


פעילותו של המערער, במסגרת ארגון החמא"ס, הלכה והסלימה, ולשיא הגיעה בהנחת מטען חבלה שנועד לפגוע בטנקים שיכנסו לעזה, מתוך כוונה לגרום למותם של חיילי צה"ל "
באשר הם ישראלים
". אכן, המערער לא הניח בעצמו את המטען, אך הוא השתלב בביצוע המעשה בכך שאיבטח את מניחי המטען, ואיפשר לחבריו לעשות זאת
מבלי להחשף. עסקינן בחלוקת תפקידים בין המבצעים העיקריים של המעשה הנפשע, ואין להתייחס, בנסיבות העניין, לתפקידו של המערער כאל תפקיד משני או זניח.


המערער השתלב, בנפש חפצה ומבלי שהופעלו עליו לחץ או אמצעי כפייה, בפעילות הטרור הרצחנית של ארגון החמא"ס מתוך כוונה לפגוע בישראלים, בין אם מדובר בחיילים או באזרחים. כפי שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, מעשים כגון דא, המיועדים לפגוע בבטחון המדינה ובשלומם ובטחונם של אזרחיה, מחייבים ענישה קשה ומרתיעה.

17.
אשר לרמת הענישה בעבירות דומות, ניתן למצוא בפסיקתו של בית משפט זה מנעד רחב של עונשים, מהם קלים ומהם חמורים יותר מהעונש שהושת על המערער. בפסיקה שהוצגה על-ידי עו"ד ג'בארין מדובר, אמנם, בעונשים מתונים יותר מעונשו של המערער, ואולם עסקינן באותם מקרים בנסיבות קלות במידה רבה מהנסיבות שהוכחו במקרה דנן.


אשר לעניין
קוידר
הדומה בנסיבותיו, דובר, אמנם, בעונש של 14.5 שנות מאסר אשר הוטל על המערער דשם, אך יש לזכור כי עסקינן בערעורו של הנאשם, אשר
נדחה
, כך שאין לראות, בהכרח, ב

פסק דין
זה משום אמת מידה לגבי רמת הענישה הראוייה.


בעניין
פלוני
ובעניין
לחאם
אושרו עונשי מאסר לריצוי בפועל, לתקופה של 20 שנים, והגם שמדובר בנסיבות חמורות יותר, יש בכך כדי להעיד על מגמת ההחמרה בענישה בעבירות מסוג זה (וראו גם, ע"פ 2651/10
שריף נ' מדינת ישראל

(28.2.2011) ו-ע"פ 3370/09 3370/09
אלומור נ' מדינת ישראל

(26.12.2011), שבהם הוטלו, לאחר הפחתה מסויימת בעונש, 17 ו-16 שנות מאסר בפועל, בהתאמה).

18.
סוף דבר, הגענו למסקנה כי גם אם עונשו של המערער עומד על הצד הגבוה, אין מדובר בסטייה מהותית או קיצונית מרמת הענישה הראויה בעבירות דומות, ולפיכך החלטנו לדחות את הערעור.


עם זאת, תימנה תקופת מאסרו של המערער מיום 8.1.2009, מועד בו הוא נעצר בפועל.


ניתן היום, ו' בטבת התשע"ה (28.12.2014).


ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


13036140_i03.doc

הי
+יא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







עפ בית המשפט העליון 3614/13 חוסאם אסעד עטאר נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 28/12/2014)