פסקי דין על שירי לוי | פסקי דין על אליהו אביטל | פסקי דין על שרון שדה ואח' |

3922-02/14 הפב     15/02/2015




הפב 3922-02/14 שירי לוי נ' אליהו אביטל, שרון שדה ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



הפ"ב 3922-02-14 לוי נ' אביטל ואח'

הפ"ב 20651-02-14 אביטל ואח'
נ' לוי


תיק חיצוני:


בפני

כב' השופטת
שבח יהודית


מבקשת אישור

משיבה בבקשת הביטול


שירי לוי


נגד


מבקש
י ביטול
משיבים בבקשת האישור

1. אליהו אביטל
2. שרון שדה





פסק דין




המבקשים עותרים לבטל את פסק הבוררות שניתן על ידי השופט בדימוס דן ארבל (להלן – הבורר) ביום 24.12.13 (להלן – פסק הבוררות) לפיו חויבו לשלם למשיבה 1,055,062 ₪ בתוספת הוצאות משפט בסך של 40,000 ₪ + מע"מ ובתוספת 85% מהסכום בו נשאה בשכר הבורר.

רקע עובדתי

המשיבה (להלן- שירי)
והמבקש 1 (להלן – אליהו) שעבדו בעבר בצוותא בחברת אלפטק, הקימו ביום 2.2.11 את חברת הייווייב טכנולוגיות בע"מ (להלן – החברה), שאמורה הייתה לפתח מיזם בתחום האופטיקה, המיקרוגל והסולאר. אליהו החזיק ב-59% ממניות החברה ושירי ב-41% מהמניות הנותרות. ביום 3.6.11 נחתם הסכם נוסף במסגרתו צורף לחברה המבקש 2 (להלן – שרון) ששינה את שיעורי החזקת המניות באופן שחלקו של אליהו צומצם ל-39%, חלקה של שירי צומצם ל-29% ואילו לשרון הוקנו 32%.
בשלהי שנת 2011 הגיעו היחסים בין שרון ואליהו מצד אחד לבין שירי מצד שני למבוי סתום שהקשה על המשך העבודה בחברה וזו נכנסה להליכי פירוק.
בבוררות שהסתיימה בפסק הבוררות נושא בקשת הביטול בוררה תביעתה של שירי נגד המשיבים בה עתרה לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה ע"י המבקשים עת החליטו להוציאה מהחברה ולהשתלט על פעילותה, תוך פגיעה בחברה עצמה ובהצלחת המיזם לשמו נוסדה. כן בוררה התביעה שכנגד שהגישו המבקשים נגד
שירי.


פסק הבוררות

החבות
הבורר קבע כי "משלב כלשהו החלו הנתבעים להתנהל כלפי שירי בחוסר תום לב, ניסו למדרה מהחברה, ועשו זאת תחילה תוך ניסיונות לשכנע אותה לדלל את מניותיה, ומשדרך זאת לא צלחה, החלו בפעולות אגרסיביות יותר לשם הוצאתה אל מחוץ לחברה", וכי המבקשים "חפצו להשתלט על ניהול יחסי החברה עם לינקרה" וכך גם "להשתלט על תחום המיקרוגל כולו בחברה, על אף שזהו התחום היחיד עליו הופקדה שירי באופן מלא";
את מסקנתו זו ביסס הבורר, בין היתר, על הממצאים העובדתיים הבאים: ; המבקשים "החלו שניהם להעלות טענות שונות כלפיה לפיהן איננה תורמת לחברה" ולא הוכיחו כי ביצועיה של שירי לא היו מספקים, מה גם שאליהו הכיר את מקצועיותה של שירי עוד משנת 2006 ובשל היכרותו עמה הציע לה לחבור עמו להקמת החברה; המבקשים הסתירו משירי מידע רלבנטי; התנהלו כלפיה בחוסר תום לב; לא שלחו לשירי פרוטוקולים של הישיבות; חסמו את יכולת הכניסה של שירי למערכת המחשב; פינו את משרדי החברה בסוף חודש ינואר 2012 מבלי שיידעו את שירי על כך;
המבקשים עברו למשכנם החדש כבר ביום 1.2.12 תוך העברת פעילות החברה למקום אחר; המבקשים החלו לפעול במסגרת חברת
high physics
תוך כדי פעילותם בהייוייב ועוד הרבה לפני הפירוק; המבקשים פעלו בתיבות הדואר של
high physics
"מתוך ניסיון למנוע משירי מידע רלבנטי להייוייב"; "הנתבעים ניסו לקיים פעילות עסקית בהייוייב מאחורי גבה של שירי...לשם יצירת ושימור קשרים עתידיים"; המבקשים נמנעו מליידע את שירי בקשר לפגישה שהתקיימה עם נציג חברת לינקרה ; ביצעו את ההפרשות לתנאים הסוציאליים רק בעבורם ובעבור המזכירה אך לא בעבור שירי; המבקשים מנעו משירי ללא כל הסבר מתקבל על הדעת להשתתף בתחרות עם חברת לינקרה שפעלה בתחום עליו הופקדה שירי.

גובה הנזק
בבואו להעריך את נזקיה של שירי פסע הבורר במסלול פיצויי קיום, אותם קבע על דרך אימוץ חוות דעתו של רו"ח יחזקאל פלומין (להלן – חוות דעת פלומין), "משחוות הדעת נמצאה אמינה וראויה". רו"ח פלומין סמך את חוות דעתו על נתונים שבמסמך שכונה על ידי הצדדים "מסמך הסימולציה" (להלן- מסמך הסימולציה) שהוכן על ידי המבקשים, והוצג לשירי עת ניסו לשכנע אותה להסכים לדילול מניותיה. לאחר היוון הסכומים הנקובים בחוות הדעת לארבע שנים (5,478,000 דולר), וגזירת חלקה של שירי (29%) הגיע הבורר למסקנה כי נמנעו משירי רווחים בסך של 1,589,000 דולר. מסכום זה הפחית הבורר סך של 1,258,000 דולר – המשקף 50% מערכה של פעילות המיקרוגל שניכסה שירי לעצמה, והגיע לסך של 331,000 דולר, שווי ערך ל-1,241,250 ₪, המבטא לגישתו את כימות נזקיה של שירי בגין אובדן רווחים. בכך לא סיים הבורר את מלאכת הערכת גובה הנזק, אלא הוסיף וקבע כי יש לבצע הפחתה נוספת בשיעור 15% המבטא רשלנות תורמת חוזית מצד שירי, וכך הוקטן הפיצוי שנפסק לטובתה לסך של 1,055,062 ₪ - בו חויבו המבקשים לשאת.

התביעה שכנגד
הבורר דחה את טענת המבקשים כי שירי הציגה כלפיהם מצג שווא אודות קשרים משפחתיים שיובילו להשקעה במיזם, משסבר שהטענה "נטענה מבלי לבסס אותה על ראיות ומסמכים"; דחה את הטענה המתייחסת להצהרת שירי בכל הנוגע להתחייבויותיה כלפי מעסיקתה הקודמת חברת אלפטק משזו לא גרמה לכל נזק. עם זאת קבע הבורר כי שירי אירחה את חברת לינקרה בתערוכה בניגוד להחלטת הדירקטוריון; כי ביצעה בהתנהלות לא תקינה שלוש משיכות המצטברות יחד לכדי סכום העולה על 5,000 דולר שהיה גבול סמכותה; כי בא כוחה של שירי פנה לבנק וכן ללקוחה של החברה בדרישה כי יכובדו רק הוראות שיתקבלו בחתימת שלושת בעלי המניות, וכי שירי טיפלה בהזמנה מטעם חברת רפאל מבלי ליידע את המבקשים הגם "הנתבעים לא הציגו בפני
י ראיה כלשהי המעידה ששירי אכן שלשלה לכיסה את העמלה בגין הזמנות אלו".
הבורר לא מצא לנכון לקבל ולו חלק מהתביעה שכנגד, אך בגין הקביעות לעיל גרע מחלקם של המבקשים בפיצוי שירי 15%, בהחילו את עיקרון האשם התורם החוזי.

טענות בעלי הדין
בבקשת הביטול, המשתרעת על פני 28 עמודים, לא כולל תצהיר ונספחים, פרשו המבקשים יריעת טיעון רחבה בה תקפו את קביעות הבורר, את ממצאיו ואת מסקנותיו המשפטיות. בין היתר טענו כי: הבורר פסק בניגוד לדין המהותי; עת שירי לא הוכיחה את נזקיה לא רשאי היה הבורר לקבוע את שיעור הנזק על פי אומדנא; הבורר לא רשאי היה להשתית את קביעותיו על חוות דעתו של רו"ח פלומין משזו נסמכת על מסמך סימולציה שאין לו כל אחיזה במציאות; הבורר פסק פיצויים עונשיים; הבורר חרג מסמכותו; הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו משלא פסק למבקשים פיצוי בתביעה שכנגד שהוגשה על ידם; הבורר טעה בחישוב הפיצוי עת ניכה שלא על פי הדין את שיעור הרשלנות התורמת ואת שיעור הקטנת הנזק, הבורר התעלם משאלת המיסוי; הבורר שפט שלא על פי הצדק וגרם לעיוות דין.
שירי תומכת בפסק הבורר מנימוקיו.
להלן אתייחס לטענות העיקריות שהועלו ע"י המבקשים, כפי שמוקדו במהלך הדיון, וכפי שהדבר בא לידי ביטוי בפרוטוקול הדיון.
דיון והכרעה

1.
אף שאופיין של מרבית מטענות המבקשים הינו ערעורי במובהק, באשר נטען לטעויות שנפלו בפסק הבורר, שעה שבידוע טעות ביישום הדין המהותי, ככל שתוכח, אינה מהווה כלל עילת ביטול, לא אעשה מלאכתי קלה ואבחן את העיקריות שבהן.

2.
אבן המסד לדיון הינה קביעותיו העובדתית של הבורר לפיהן:
אליהו הכיר את מקצועיותה של שירי עוד משנת 2006 ובשל היכרותו זו הציע לה לחבור עמו להקמת החברה, כי המבקשים התנהגו כלפי שירי בחוסר תום לב, "ניסו לקיים פעילות עסקית בהיוייב מאחורי גבה מתוך ניסיון למדרה מהחברה", כי המבקשים ניסו בשלב הראשון לדלל את שיעור אחזקותיה של שירי "בצורה עדינה", וכי כאשר סירבה להצעותיהם החלו "לפעול בפעולות אגרסיביות יותר לשם הוצאתה אל מחוץ לחברה"; החברה פורקה והמבקשים העבירו את פעילותם, כששירי בחוץ, לחברה שיסדו בשם
high physics
.
מכאן שלכל היותר יכולים
המבקשים להישמע בטענות הקשורות למתחם גובה הנזק.

3.
טענתם הראשונה של המבקשים במתחם זה מתייחסת לחוות דעתו של רו"ח פלומין. נטען כי חוות דעת זו נסמכת רק על מסמך הסימולציה, שלפי קביעת רו"ח פלומין מכיל נתונים "בדיוניים" ו-"ספקולטביים" ואף בית המשפט קבע שהוא כולל "נתונים בלתי מבוססים", ולכן לא יכול היה הבורר לסמוך קביעותיו על חוות דעת זו.
מסמך הסימולציה מכיל תחזית צמיחה אופטימית ביותר באשר לרווחים הצפויים בחברה ולשוויה, באמצעותו ניסו המבקשים לשכנע את שירי להסכים לדילול מניותיה לשיעור של 10% לטובתם. משהמבקשים ניסו לטעון במהלך הבוררות כי המסמך, שהוכן כזכור על ידם, הוא ספקולטיבי ובלתי מהימן ואין ניתן להשתית עליו הערכת רווחים עתידיים, הרי בבחינת המובן מאליו הוא שהבורר קבע כי טענה מעין זו "מעידה על התנהלות בחוסר תום לב".
ויודגש, הבורר לא קבע שהנתונים המצוינים במסמך הסימולציה הם מופרכים, אלא שהמבקשים מושתקים מלטעון זאת.

4.
הטענה לפיה חוות דעת פלומין מאמצת את מסמך הסימולציה ככתבו וכלשונו אינה מדוייקת כלל ועיקר. מסמך הסימולציה מחולק לשני חלקים: חלקו הראשון הקרוי
originak plan

(להלן- החלק הראשון) סוקר את התחזית לשנים 2012,
2013
2014 (רווחים ושווי חברה לפי מכפיל 5), וחלקו השני הקרוי
current plan

(להלן- החלק השני), מציג טבלה ובה הערכה על בסיס אופטימי יותר. אכן המומחה פלומין סבר כי שיעור הצמיחה המתואר בחלק השני הינו דמיוני (שווי החברה בשנת 2012 מוערך לפי החלק הראשון ב-1,250,000 דולר עת לפי החלק השני הוא מזנק ל- 11,160,000 דולר, שווי החברה לשנת 2013 גדל מ- 3,000,000 ל- 96,000,000 דולר, וכן הלאה), אלא שרואה חשבון פלומין, לא אימץ, בניגוד לנטען, את ההערכות שמסמך הסימולציה ככזה ראה וקדש. הוא פסל לחלוטין את חלקו השני של מסמך הסימולציה, ובציינו כי "לאחר שסקרנו את החלופות השונות העולות מההערכות הדמיוניות של פעילות העתיד כפי שתוארה על ידי הנתבעים ופסלנו את כולן נוכח חוסר סבירות בעליל", נטל מתוך החלק הראשון את נתון הרווחים, הפחית מהם את ההוצאות הכלליות הצפויות, היוון את ההפרש, וכך הגיע לתוצאה שננקב על ידו. יוער כי אופן החישוב בו נקט רו"ח פלומין הביא לתוצאה לפיה בשנת 2012 היה צפוי בחברה רווח שלילי, דהיינו הפסד, דבר המחזק את מהימנותה של חוות הדעת.

5.
הבורר אפשר למבקשים להציג חוות דעת נגדית, אלא שחוות הדעת מטעמם לא הציגה נתונים חשבונאיים נגדיים, והתמקדה בהתפלמסות עם המוצג בחוות הדעת מטעם רו"ח פלומין. רו"ח פלומין נחקר על חוות דעתו והבורר מצא אותה "אמינה וראויה", הבורר אף קיצץ את התקופה שהוערכה ע"י רו"ח פלומין מ- 5 שנים ל-4 שנים.
גם לו היינו מצויים בהליך ערעורי, לא היה מקום להתערב במסקנת הבורר לאמץ את חוות דעתו של פלומין, בהליך ביטול פסק בורר לא כל שכן.

6.
ומכאן לטענה לפיה טעה הבורר באופן החישוב, עת ניכה את שיעור הרשלנות התורמת החוזית שייחס לשירי רק בסופו של החישוב עת היה עליו לבצע את ההפחתה בראשיתו, ורק לאחר מכן להפחית את שעור הקטנת הנזק המתבטא בקבלת מחצית מפעילותה של מיקרו גל.
עת עסקינן בחישוב נזק הנובע מאשם נזיקי או חוזי אכן דרך המלך הינה לקבוע בתחילה את אשמו של המזיק, בשלב השני - לנכות את שיעור האשם התורם של הניזוק, אם נקבע כזה, ובשלב האחרון - לנכות את תשלומי ההטבה שקיבל הניזוק בקשר לאירוע, כמו למשל: גמלה מביטוח לאומי, תשלום תכוף וכיוצ"ב.
בענייננו אין להחשיב את ערכה של מחצית מפעילות המיקרוגל שנותרה בחזקת שירי כתשלום המיטיב את הנזק (ומשכך לנכותו בסוף החישוב), שכן ניכוי שוויה של פעילות זו הוא חלק בלתי נפרד מחישוב רכיב הנזק, שהינו בענייננו, כזכור, אובדן רווחים עתידיים. עולה מפסק הבורר כי שירי שיירה לעצמה מחצית מפעילות המיקורגל, "בעוד שהנתבעים נכסו לעצמם את כל יתר הפעילות" (עמוד 20 לפסק הבורר ברישא). משנזקה של שירי מתבטא באובדן רווחים עתידיים אכן היה מקום לנכות, עוד בשלב הראשון של חישוב הנזק, את שוויה של פעילות המיקרוגל מהסכום המכמת את אובדן הרווחים העתידיים, שהרי המנה המתקבלת משקפת את הנזק שנגרם.
למותר לציין כי גם לו שגה הבורר בדרך החישוב, הרי שגם אז לא היה בכך עילת ביטול, אף לא
עילה לתיקון טעות חשבונאית, משאין המדובר בליקוי טכני אלא בעניין שבמהות. עת עסקינן "בטעות שהיא בשיקול דעת ולא בפליטת קולמוס או בטעות חישוב גרידא, נשלל סמכות התיקון בשל סוג הטעות שבה מדובר, ושאלת סמכותו של ביהמ"ש להורות על התיקון אינה מתעוררת כלל" (ברע"א 2237/03 אפרים שועלי בניין והשקעות נ' המועצה המקומית תל מונד).

7.
טוענים המבקשים כי הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו עת לא פסק לטובתם פצוי במסגרת התביעה שכנגד אף שקיבל מקצת מטענותיהם, ולכל הפחות היה עליו לחייב את שירי באותם 15% מהנזק שקבע שנגרם לחברה.
אף כאן הטענות אינן מדוייקות.
הבורר דחה את מרבית טענות המבקשים בהתייחס לתביעה שכנגד. הבורר אמנם קיבל את הטענה לפיצול משיכות המצטברות יחד לסכום החורג מסכום ההרשאה וראה בכך "התנהלות לא תקינה",
אך הבהיר ש"יש להבינה" משזו היתה הדרך היחידה בה יכלה למשוך את שכרה; הבורר אף קיבל את טענת אי דיווח על עסקת רפאל אך קבע שלא הוצגה כל ראיה ששירי שלשלה לכיסה את כספי העמלה.
הפגם הממשי היחידי שמצא הבורר בהתנהגות שירי, בשלו ניכה מהפיצוי שנפסק לטובתה אשם תורם חוזי,
הינו בשני מכתבים ששלח בא-כוחה: האחד לבנק והשני לחברת פוסקום, שיש בהם "לשתק את פעילות החברה" אלא שבה בעת קבע כי "המדובר אמנם בדרישה לגיטימת וראויה בנסיבות בהן החל כל צד לפעול באופן עצמאי", אף לא קבע כלל כי נגרם לחברה נזק בגין שליחת מכתבים אלו.
חיובו של ניזוק באשם תורם נזיקי או חוזי לקרות התאונה או האירוע בו נפגע , אינו מחייב אוטומטית, את הניזוק לשאת באותו שיעור אשם בנזקו של המזיק, אם זה ניזוק, מה גם שבענייננו הבורר לא קבע כלל שנגרם נזק לחברה, והנזק היחידי שנקבע וכומת על ידו הינו הנזק שנגרם לשירי בגין אובדן רווחים צפויים עקב דחיקתה מהחברה.

8.
אף הטענה שהמומחה לא ניכה מס חברות דינה להידחות משטענה זו לא הועלתה בבוררות וממילא לא הוכחה.

9.
את פרק הסיום בבקשת הביטול מקדיש בא המבקשים "למקומם של שיקולי צדק בביטול פסק בוררות", עת לטעמו התערבות בית המשפט הינה הכרחית על מנת למנוע עיוות דין, אף יש בכך לחזק את מוסד הבוררות
לא השתכנעתי שנגרם למבקשים עיוות דין, מה גם שניתן למצוא בפסק הבורר קביעות לחובת שירי שיתכן ולו היינו מצויים בהליך ערעורי מן הראוי היה לבטלן: הבורר ניכה כהקטנת נזק את מלוא ערכה של מחצית פעילות המיקרוגל שנטלה שירי אף ש 29% ממנה היו שלה מלכתחילה, ואף שהבורר קבע שהפעילות בה הופסקה לאחר זמן מה; הבורר ניכה 15% מהפיצוי שפסק לשירי בגין אשם תורם חוזי רק בשל שני מכתבים ששלח בא כוחה שנמצאו ע"י הבורר "לגיטימיים וראויים", ובלא קבע שלמכתבים אלו זיקה כלשהי להפסקת פעילותה של החברה או שגרמו לנזק.

ואם בצדק עסקינן, הרי שניתן למצוא צדק פואטי בכך שנזקה של שירי הוערך בסופו של דבר על יסוד מסמך שניזום ע"י המבקשים במטרה להכשילה, בבחינת מדדו לה שכרה באותה מידה.

התוצאה
התביעה לביטולו של פסק הבורר נדחית, ואני מורה על אישורו.
המבקשים ישלמו למשיבה את הוצאות הבקשה בסך 20,000 ₪.


ניתן היום,
כ"ו שבט תשע"ה, 15 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.
















הפב בית משפט מחוזי 3922-02/14 שירי לוי נ' אליהו אביטל, שרון שדה ואח' (פורסם ב-ֽ 15/02/2015)