פסקי דין על היועץ המשפטי לממשלה | פסקי דין על זאב רוזנשטיין

4024/05 בש     17/02/2005




בש 4024/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' זאב רוזנשטיין





היועץ המשפטי לממשלה

בעניין:
המבקש (העותר)
עירית קאהן
,עו"ד יצחק בלום
, עו"ד יובל ששון, כולם מהמחלקה לעניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה
ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -
זאב רוזנשטיין
המשיב
מוטי כץ

ע"י ב"כ עו"ד
החלטה
כללי

1. לפניי בקשה לעצור את המשיב, מר זאב רוזנשטיין
, עד תום הליכי ההסגרה לארצות הברית, אשר הוגשו נגדו בעתירה להכריז עליו שהוא בר הסגרה (ב"ש 4023/05).

2. הצדדים, ובמיוחד המשיב, פרסו יריעה רחבה, מעבר לבקשה הצרה של מעצר עד תום ההליכים. אתייחס להלן גם לטענות הללו, ככל שהן נחוצות לצורך ההכרעה בבקשה הממוקדת שבפני
י, שהיא, כאמור, מעצר עד תום הליכי ההסגרה. כמו כן אדון בבקשה להמצאת מסמכים, בפרק שייוחד לסוגיה זו (פיסקאות 49-28).

בקשת ההסגרה (ב"ש 4023/05)

3. ממשלת ארצות הברית הגישה ביום 27.12.04 בקשה לממשלת ישראל להסגיר לידיה את המשיב. בקשה זו נסמכת על אמנת הסגרה בין ממשלת מדינת ישראל לבין ממשלת ארצות הברית של אמריקה, שנכנסה לתוקף ביום 5.12.1963 (פורסמה בכתבי אמנה 505, כרך 13, עמ' 795; להלן - "אמנת ההסגרה").

4. סעיף 3(ב) לחוק ההסגרה, התשי"ד-1954 (להלן - "החוק" או "חוק ההסגרה") קובע כי "בקשת הסגרה מטעם המדינה המבקשת תוגש לשר המשפטים והוא רשאי להורות כי המבוקש יובא לפני בית המשפט המחוזי [שהוא בית המשפט המחוזי בירושלים, עפ"י סעיף 3(א) לחוק] כדי לקבוע כי הוא בר הסגרה; עתירה כאמור תוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה
או בא כוחו". מכוח סעיף זה, ניתנה ביום כ"ג טבת תשס"ה (4.1.05) הוראה של ממלאת מקום שר המשפטים, ציפי לבני, כי המבוקש יובא לפני בית המשפט המחוזי בירושלים כדי לקבוע האם הוא בר הסגרה לארצות הברית (נספח א לב"ש 4023/05).

5. בקשת ההסגרה מייחסת למשיב שתי עבירות, אשר בגינן הוגש נגדו כתב אישום בארצות הברית: הראשונה, קשירת קשר להפצת mdma, הידוע גם בשם "אקסטזי" (להלן - "הסם") בארצות הברית; השנייה, קשירת קשר לייבוא הסם לארצות הברית.

6. העתירה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה נסמכת על תצהיר מפורט של התובע בבקשת ההסגרה, מר בנג'מין גרינברג, עוזר התובע של המחוז הדרומי של פלורידה, ארצות הברית. לתצהיר זה מצורפים גם תצהירים של אנשים נוספים, חלקם אנשי רשויות אכיפת החוק בארצות הברית וחלקם תצהירים של שותפים לעסקאות הסמים: ברוך דדוש (להלן - "ברוך"); אלן דדוש (להלן - "אלן"; ברוך ואלן יחדיו יכונו גם - "האחים" או "האחים דדוש"); מרדכי כהן (להלן -"כהן"); דוד רואש (להלן - "רואש").

7. בבקשת ההסגרה מתוארות שלוש עסקאות סמים, אשר יוצגו, בקצרה, תוך התייחסות לחלקו של המשיב באותן עסקאות, וזאת על פי הנטען בעתירה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה:

א. העסקה הראשונה שבה יובאו לארצות הברית 135,000 טבליות של הסם, נערכה בקיץ 1999. עפ"י הנטען, צביקה (צבי) פוגל (להלן - "פוגל") פנה לברוך בהצעה לעסקת סמים בין פוגל לבין ברוך והמשיב, כאשר הסם יוסלק במכונית שתישלח לארצות הברית. ברוך פנה למשיב - שהיו שותפים - מסר לו את פרטי העסקה, והמשיב וברוך מימנו באותה עסקה את רכישתם והעברתם של 32,500 טבליות סם (מתוך 135,000), אשר יובאו לארצות הברית. ריווחי העסקה נמסרו ע"י פוגל לברוך, שחילק את הכסף שקיבל מפוגל, עם המשיב.

ב. העסקה השנייה נערכה בסתיו 1999 בהיקף של 305,000 טבליות סם. גם בעסקה זו הגורם היוזם היה פוגל, אשר פנה לברוך והציע כי הסם יוחבא בתוך פסולת נחושת וחלקי מחשבים. ברוך מסר על כך למשיב, שנתן לו 50,000 דולר עבור חלקו במשלוח, שהסתכם ב- 50,000 טבליות. כל המשלוח הגיע לארצות הברית, והופץ שם. גם במקרה זה, פוגל מסר לברוך בישראל את הרווחים של ברוך והמשיב בעסקה, וברוך מסר למשיב את חלקו.

ג. העסקה השלישית נערכה בסוף שנת 2000 או בתחילת שנת 2001, והיא הייתה בהיקף של 850,000 טבליות. פוגל הציע לברוך כי חלקו יהיה 250,000 טבליות מתוך העסקה, וברוך, בהתייעצות עם המשיב, הודיע כי הוא מסכים לכך. ברוך והמשיב השקיעו בעסקה 125,000 דולר כל אחד. במסגרת עסקה זו, נפגש המשיב עם פוגל ולחץ ואיים עליו. הסם הוסלק בפסולת נחושת ובחלקי מחשבים ונשלח מאירופה לארצות הברית. הסם הגיע לדירה בניו יורק. במקביל לעסקה זאת עם פוגל, נערכה עסקה נוספת בין ברוך, המשיב ופיני בן דוד (להלן - "בן דוד"), כאשר במסגרת זאת רכשו המשיב וברוך כל אחד רבע מיליון טבליות סם. עפ"י התכנון, רואש וישראל אשכנזי (להלן - "אשכנזי") יצאו לניו יורק לשכור דירה לאחסון הסם. כאשר הסם הגיע לארצות הברית, נתקלו ברוך והמשיב בבעיות בהפצתו. באותה תקופה, פגש שם טוב מכתבי (להלן - "מכתבי"), שהיה שותף של המשיב, את כהן, וביקש ממנו כי יעזור להפיץ את הסם בארצות הברית. לאחר שאותרו הקונים, הפרטים על כך נמסרו למשיב, שהעביר את המידע לברוך, אשר היה דואג להעברתו לידיעת רואש ואשכנזי, והאחרונים הם שיצרו קשר עם הרוכשים. אחד הרוכשים היה מודיע משטרתי, וכך התגלה הדבר לרשויות אכיפת החוק בארצות הברית. שוטרים ממשטרת ניו יורק נכנסו לדירה, אותה שכרו רואש ואשכנזי, ביום 17.7.01, עפ"י צו חיפוש, ומצאו בדירה 700,000 טבליות סם (שהם 182.8 ק"ג של הסם) וכן 187,000 דולר במזומן. המשיב טיפל בניסיונות למצוא ייצוג משפטי לרואש ולאשכנזי.

8. בבקשת ההסגרה נאמר כי לאחר חקירת הרשויות האמריקאיות, הוגש על ידי חבר מושבעים גדול במחוז הדרומי של מדינת פלורידה כתב אישום נגד המשיב, וזאת לאחר שאותו חבר מושבעים גדול בחן את הראיות ומצא שיש יסוד להאמין שהמשיב ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. כתב האישום מיחס למשיב את העבירות נשוא בקשת ההסגרה, קרי: קשירת קשר להפצת סם בארצות הברית וקשירת קשר לייבוא סם לארצות הברית (ראה פיסקה 5 לעיל). כמו כן מצוין בבקשת ההסגרה כי הוצא נגד המשיב צו מעצר ע"י שופט בארצות הברית, על יסוד כתב האישום הנ"ל.

9. בעתירה להסגרה נאמר כי מאחר והמשיב הוא אזרח ותושב ישראל, כנדרש על פי סעיף 1א לחוק ההסגרה, ארצות הברית העבירה לישראל התחייבות כי אם יורשע המשיב ויוטל עליו עונש מאסר, כי אז יועבר המשיב לישראל לשם נשיאת עונשו (ראה: סעיף 59 לעתירה להסגרה ונספח ד לעתירה האמורה).

10. העתירה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה (ב"ש 4023/05) הוגשה ביום 5.1.05, כאשר יחד עמה הוגשה הבקשה נשוא ההליך שבפני
י, שהיא - בקשה למעצר המשיב עד תום הליכי ההסגרה (ב"ש 4024/05).

הבקשה למעצר עד תום ההליכים

11. המשיב נעצר ביום 8.11.04, וזאת בהתאם לסעיף 6 לחוק ההסגרה, הקובע כי ניתן לעצור מבוקש אף לפני הגשת העתירה להסגרתו, כאשר יש יסוד להניח שהוא בר הסגרה וכי המעצר דרוש להבטחת ההסגרה. בית המשפט השלום ירושלים (השופט מילנוב) עצר את המשיב, והאריך את מעצרו מעת לעת, כאשר ההארכה האחרונה הייתה עד ליום 6.1.04.

12. ביום 5.1.04 הוגשה הבקשה שלפניי, אשר מבוססת על סעיף 5 לחוק ההסגרה, שזה לשונו:

"הוגשה עתירה, יכול בית המשפט, בכל שלב של הדיון, לצוות על מעצרו של המבוקש. תקפו של הצו יהיה עד למתן החלטה באותה עתירה, אם לא ביטלו בית המשפט לפני כן."

13. בקשת המעצר מתבססת על הטענה המרכזית כי המשיב הוא בר הסגרה, וכי לשם הכרעה בשאלה זו, יש לעוצרו עד לתום ההליכים בבקשת ההסגרה.

14. בנוסף, נטען בבקשה כי יש חשש להימלטותו של המשיב מן הארץ, וזאת לאור העובדה כי הוא יוצא מן הארץ לעיתים תכופות והוא בעל עסקים בחו"ל (סעיף 14 רישא לבקשה).
נימוק נוסף בפי המבקש המצדיק את המעצר הוא כי יש סיכון שהמשיב ישבש הליכי משפט (סעיף 14 סיפא לבקשה).

15. המבקש מוסיף ומסביר כי מאחר ומדובר בפעילות עבריינית נרחבת, שעניינה סחר בכמויות גדולות של סמים מסוכנים, ובשל כך צפוי המשיב, אם וכאשר יורשע בארצות הברית, לעונש מאסר משמעותי, נסיבה זו עלולה להוות מניע רציני להימלטותו של המשיב מן הדין (ראה סעיפים 18-15 לבקשה).

16. המבקש מציין בסיום הבקשה כי בנוסף לעקרונות ולכללים הללו, יש ייחוד בבקשות למעצר עד תום הליכים בהליכי ההסגרה, שהוא זה : הסגרה הינה התחייבות בין לאומית של מדינת ישראל, ולכן, כדי למלא התחייבות זו, הדרך המתאימה היא לעצור את המשיב ולהעבירו ישירות לארצות הברית בסיום ההליכים, שתוצאתם, כך מאמין ומקווה המבקש, היא כי יוכרז שהמשיב הוא בר הסגרה. בעניין אחרון זה מוסיף ומדגיש המבקש כי מדובר בפשיעה מתוחכמת של יבוא סמים בארצות שונות בעולם, דבר המחייב שיתוף פעולה בין מדינות, וגם בגלל שיקול זה יש לעצור את המשיב עד לתום ההליכים נגדו ( ראה סעיפים 20-19 לבקשה).
בתמיכה לטענות אלה מובאות אסמכתאות לא מעטות מן הפסיקה של בית המשפט העליון (סעיף 19 לבקשה).

ההליכים בבקשה

17. בישיבה הראשונה שנתקיימה בפני
י ביום כ"ה טבת תשס"ה (6.1.05) ביקש ב"כ המשיב, עו"ד כץ, דחייה לצורך לימוד התיק, אך כבר בשלב זה ביקש כי יומצאו לו ראיות שונות מתיק החקירה, אשר לטענתו לא הומצאו לו. ב"כ המדינה, עו"ד ששון, התנגד, וטען כי כל החומר הרלוונטי הומצא למשיב.

18. בסיום ישיבה זו ניתנה על ידי החלטה, לפיה כל צד יגיש טיעון משלים בכתב, אשר יתייחס לשאלות הבאות: המשיב - איזה מסמכים הוא מבקש ומה חשיבותם; המבקש - מדוע הוא מתנגד להמצאת אותם מסמכים, והאם זו התנגדות של הרשויות בארצות הברית או של הרשויות בישראל, כאשר על ב"כ המבקש להתייחס באופן מדויק לנזקים האפשריים בגילוי או בהמצאה של אותו מסמך למשיב (ראה החלטה מיום כ"ה טבת תשס"ה (6.1.05), עמ' 8-7 לפרוטוקול).

19. הצדדים הגישו עיקרי טיעוניהם בכתב. המשיב ביקש לקבל את המסמכים הבאים: (1) ההודעות המלאות של ברוך, אלן וכהן (שתצהיריהם החלקיים, אשר נוסחו על ידי התובע האמריקאי באנגלית, צורפו לעתירה להסגרה); (2) הסכמי עדי מדינה עם העדים הנ"ל; (3) חומר המתעד את חקירותיהם של פוגל ובן דוד (ראה עיקרי טיעון שהוגשו ביום 17.1.05).
המדינה, בתשובתה המפורטת, טענה, כי, מבחינה משפטית עקרונית, המשיב אינו זכאי לקבל כל חומר נוסף, אך הצהירה כי - לפנים משורת הדין - היא מוכנה להעמיד לעיון המשיב ובא כוחו את הסכמי עדי המדינה. כמו כן הציעה המדינה למעלה מהנדרש, כי העותר יעמיד לעיון בית משפט בלבד את החומר שבידיו, כדי שבית המשפט יוכל לבחון בעצמו האם חומר זה שומט את הקרקע או משנה באופן קיצוני את התשתית של הראיות התומכת בבקשת ההסגרה (סעיף 48 לתגובת העותר מיום 26.1.05).

20. בישיבה השנייה, שהתקיימה ביום כ' שבט תשס"ה (30.1.05), התנגד ב"כ המשיב להצעה כי החומר יועבר לעיון השופט בלבד, ודרש לעיין בו בזכות (עמ' 12 ועמ' 17 לפרוטוקול). ב"כ המדינה הסכים כי "אי אפשר לכפות על הצד השני את ההצעה שהמסמכים יומצאו לשופט. הצעה זו הייתה למעלה מן הנדרש שמטרתה היחידה הייתה אך ורק לנסות ולהפיס את הדעת. אם חברי מתנגד, אני מסכים שבית משפט לא יכול לקבל החלטה... אנו עומדים על טענתנו העקרונית והבסיסית שאין חובה להעמיד חומר" (עמ' 16, שורות 25-19 לפרוטוקול).
לאחר מכן, במהלך הישיבה האמורה, טענו הצדדים במפורט, הן לעניין המסמכים והן לעניין הבקשה לגופה, דהיינו: האם יש מקום לעצור את המשיב עד תום ההליכים, כבקשת היועץ המשפטי לממשלה
, או שמא ניתן להסתפק בחלופת מעצר ובביטחונות ובערבויות גבוהות, כפי שהציע עורך דין כץ, ב"כ המשיב.
בסיום ישיבה זו קבעתי כי המדינה תמציא למשיב את הסכמי עדי המדינה (כאשר היתרתי למחוק קטעים שיש בהם כדי לפגוע בעדים, כמו כתובת מגורים וכדו', או קטעים שיכולים לפגוע בחקירות עתידיות). לשם כך היה צורך בפני
יה של המדינה לבתי משפט שונים, בהם הוטל חיסיון על אותם הסכמים, ולכן נקבע מרווח של מספר ימים לביצוע החלטה זו. כן נקבע בהחלטה כי אאפשר טיעון נוסף בעקבות אותו חומר שיימסר לפרקליט המשיב (ראה החלטה מיום כ' שבט תשס"ה (30.1.05), עמ' 48 לפרוטוקול).

21. הסכמי עדי המדינה נמסרו למשיב ולבית המשפט ביום 3.2.05. מדובר בהסכמים שנערכו עם האחים ברוך ואלן דדוש, הן עם הפרקליטויות של פלורידה וניו יורק (באנגלית) והן עם פרקליטת מחוז תל אביב (בעברית). כמו כן הוגשו לבית המשפט שתי החלטות של בית המשפט העליון אשר התייחסו לביצוע של הסכמים אלה. מהחלטות אלה (ובמיוחד מהראשונה - בש"פ 10149/04, מדינת ישראל נ' פלוני; החלטה מיום כ"ו חשוון תשס"ה (10.11.04), מפי כב' השופטת ד' ביניש), עולים הדברים הבאים: האחים הורשעו בישראל בבית המשפט המחוזי בתל אביב ונידונו לעונש של 18 שנות מאסר בגין עבירות סמים. הם הגישו ערעור לבית המשפט העליון. כאשר הערעור היה תלוי ועומד, הוגשה על ידי ממשלת ארצות הברית בקשה להסגירם לארצות הברית, והם הסכימו להסגרתם לשם. החלטת השופטת ביניש הייתה כי במהלך ריצוי עונשם בישראל, ישוחררו האחים דדוש בערבות, לפי סעיף 44 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו - 1998 (להלן - "חוק המעצרים"), ויצאו לארצות הברית, שם יישפטו על חלקם בעסקאות הסמים, שבהם היו מעורבים הם והמשיב. כמו כן, יעידו האחים דדוש במשפט שיתקיים נגד המשיב בארצות הברית. כן נקבע בהסכמים עם האחים דדוש שאם המשפט של המשיב יתנהל בישראל, הם יעידו בועידת וידאו מארצות הברית לאולם המשפטים בישראל. אך אם השופט הישראלי לא יאות לכך, כי אז יבואו האחים לישראל ויעידו בבית המשפט בישראל.

22. בישיבה האחרונה, שהתקיימה ביום כ"ד שבט תשס"ה (3.2.05), טען ב"כ המשיב, עו"ד כץ, כי לאור מסמכים אלה של האחים דדוש, נגועה בקשת ההסגרה שהוגשה כנגד המשיב בפגם חמור, בכך שהיא, לכאורה, נוגדת את תקנת הציבור. הוא חזר על טענותיו כי גם לפי ההסכמים עם עדי המדינה, ובמיוחד לאחר קבלתם, מתחזקת טענתו העקרונית כי אין מקום להסגיר את מרשו לארצות הברית, וכי הערכאה המתאימה לשפיטתו היא בישראל. מכל מקום, לעניין המעצר עד תום הליכים, טענת הסנגור היא כי מן הראוי להעדיף את חלופת המעצר.
מנגד, חזרו באי כוח המדינה, עורכי הדין עירית קאהן
ויובל ששון, על כך כי הדרך היחידה להבטיח את הסגרת המשיב היא מעצרו עד תום ההליכים.
תמצית טענות המשיב

23. ככל שמדובר במסמכים אותם מבקש המשיב כי יגולו לו, טענתו היא כי המשיב זכאי לקבל מסמכים אלה, כי זו זכותו לקיום הליך הוגן בישראל. ב"כ המשיב, עו"ד כץ, טוען כי לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נוטה נקודת האיזון לכיוון החירות ממעצר ולהאדרת זכויות המשיב. בעיניו, הזכות לקבלת המסמכים היא חלק מזכויותיו הבסיסיות של כל נאשם, כולל מי שמבוקשת כנגדו הסגרה, והכל במסגרת הזכות להליך הוגן. בעניין זה מתבסס הוא גם על סעיפים 5 ו- 9 לאמנת ההסגרה.

24. אשר למעצר עד תום ההליכים, טענת הסנגור מבוססת על הטיעונים הבאים: בעיקרון, לא מן הראוי להסגיר אזרח ישראלי ותושב ישראל לארץ זרה. ניתן לעשות כן רק כאשר העבירה בוצעה באותה ארץ בחו"ל, אשר שם נמצאים העדים ויתר הזיקות. במקרה שלפנינו, טוען הסנגור, העדים נמצאים בישראל. העובדה שהאחים, שהם עדי המפתח בתיק נגד המשיב, הוצאו מישראל במהלך הליכי ההסגרה, אינה יכולה לשנות את זכות הנאשם להישפט בארצו. גם אם ניתן בשל אותו מעשה לשפוט אזרח ישראלי ותושב ישראל, בישראל או במדינה הזרה המבקשת, טוען עו"ד כץ כי הזכות החוקתית שלא להיות מוסגר, כאמור בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ביחד עם עיקרון המידתיות המופיע בסעיף 8 לאותו חוק יסוד, מביא למסקנה כי לא מן הראוי להסגיר את המשיב לארצות הברית. גם אם יש ספק בשאלה אחרונה זו, ספק זה משליך על שיקולי המעצר עד תום ההליכים, וזאת לכיוון של העדפת חלופת מעצר, על פני מעצר בפועל, כפי שעל פי הדין הפנימי הישראלי, כאשר יש ספקות ביחס לראיות לכאורה, נוטה הכף לעבר חלופת המעצר.
תמצית טענות המבקש

25. ביחס לסוגיה הראשונה, טענת המבקש היא כי אין למשיב כל זכות לקבל מסמכים או לעיין בהם; זאת ייעשה במסגרת ההליך העיקרי, שהוא המשפט הפלילי נגד המשיב בארצות הברית. די בכך שהמדינה המבקשת המציאה את התצהירים של שלושה מעורבים בעסקאות הסמים, ואף זה הרבה מעל ומעבר לנהוג על פי דין ההסגרה הבין לאומי במדינות השונות.

26. אשר למעצר עד תום ההליכים, עמדת המבקש היא כי אין לסטות מקו הפסיקה הברור והעקבי, לפיו, במסגרת חובתה הבינלאומית של המדינה על פי אמנות ההסגרה עם מדינות שונות, יש להבטיח כי המשיב יגיע לארץ המבקשת (במקרה שלנו - ארצות הברית), והדרך הנאותה לכך היא מעצרו עד תום ההליכים.

27. נדון תחילה בבקשה לקבלת המסמכים, ולאחר מכן בבקשת המעצר.

הבקשה לקבלת המסמכים

28. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי מן הראוי לחייב את המדינה ולהמציא למשיב את החומר המתעד את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד (בקשה (3) של המשיב, על פי המיספור המופיע בפיסקה 19 לעיל). דוחה אני את בקשה (1) של המשיב לקבל את ההודעות המלאות של האחים דדוש ושל כהן. בקשה (2) של המשיב, לקבלת הסכמי עדי המדינה, נענתה, ובפועל, המשיב קיבל הסכמים אלה (שתמציתם הובאה לעיל בפיסקה 30, ואתייחס אליהם במפורט בפיסקה 69 להלן).
אנמק כיצד הגעתי למסקנות אלה.

29. נקודת המוצא המשפטית - על פי פסיקת בית המשפט העליון - היא כי, עול הראיה המוטל על המבקש להסגיר פלוני לארץ אחרת נמוך יותר מעול הראיה הנדרש להגשת כתב אישום או למעצר עד תום ההליכים, על אף שלפי מילותיו של החוק ניתן היה להגיע לפרשנות אחרת, לפיה נטל הראיה בשני המקרים צריך להיות זהה.

30. המקור הסטטוטורי לסוגייתנו הוא סעיף 9(א) לחוק ההסגרה, שזה לשונו:

"הוכח בשעת הדיון בעתירה לפי סעיף 3, כי המבוקש נתחייב בדין על עבירת הסגרה במדינה המבקשת, או כי יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל, וכי נתמלאו שאר התנאים הקבועים בחוק להסגרתו - יכריז בית המשפט, כי המבוקש הוא בר - הסגרה."

31. סעיף זה פורש בפסיקת בית המשפט העליון במשך כיובל שנים, מאז חקיקת חוק ההסגרה. אין צורך בהבאת כל פסקי הדין, שכן ב

פסק דין
שיצא זה לא מכבר, ביום י"ז טבת תשס"ה (29.12.04), סוכמה הסוגיה על ידי כב' השופט מ' חשין (ע"פ 3439/04 בוזגלו נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פיסקה 12, להלן - "פרשת בוזגלו"):

"נוסחה זו של 'ראיות מספיקות' להעמדה לדין עברה בכור המַצְרֵף של ההלכה כמה וכמה פעמים, והועמדו בצידה נוסחאות הסבר וביאור נוספות. כך, למשל, נקבע כי תכלית הדיון בבית המשפט בישראל היא לקבוע 'אם יש בחומר הראיות אחיזה לאישום' (ע"פ 308/75 פסחוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (2) 449, 460); כי מטרת הדיון היא לקבוע עמדה בשאלה אם 'החומר המצוי בידי התביעה הכללית מצדיק בירור אישומו של הנאשם בבית משפט מוסמך' (ע"פ 131/67 קמיאר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב (2) 85, 99); 'אם חומר הראיות מצביע על כך כי יש מקום לנהל משפט אשר בו תוכרע אשמתו או חפותו של הנאשם' (ע"פ 318/79 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 98, 105); אם 'יש בידי התביעה הכללית ראיות קבילות ... אשר יש בהן כדי להצדיק העמדה לדין ובירור אשמתו או חפותו של הנאשם' (שם, שם); כי מטרת ההליך היא 'לקבוע קיומן של ראיות, אשר אינן חסרות ערך, אשר יש בהן כדי להצדיק העמדה לדין' (שם, 108); ועוד. ראו עוד והשוו: ש"ז פלר, דיני ההסגרה, תש"ם-1980, 355; ע"פ 2998/91 מנינג נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פ"ד מז (1) 573, 579; ע"פ 4388/00 וייץ נ' היועץ המשפטי לממשלה
(טרם פורסם), פיסקה 5 לפסק-דינו של השופט לוי; ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 529, 542-541. ע"פ 7303/02 הקש נ' היועץ המשפטי לממשלה
(טרם פורסם; בפיסקה 22 לפסק-הדין). על דרך השלילה נוסיף, כי הליך של הסגרה שונה ונבדל הוא במהותו מהליך של משפט שלסופו נקבעת אשמתו או חפותו של נאשם. הליך של הסגרה אינו הליך של משפט. תכליתו אינה לקבוע מהימנות של עדים ואמיתותן של ראיות, אין מקום לשקילת מישקלן של הראיות - למעט מקרים שבהם על פניהם נעדרות הן הראיות כל מישקל - וסתירות בעדויות אינן מהוות נושא לבירור מעמיק.נ"

32. הכלל המשפטי הקובע דיות ראיות נמוכה יותר, אפילו מזו של מעצר עד תום ההליכים (ראה פרשת בוזגלו הנ"ל, פיסקה 13), וכן הכלל המשפטי כי במסגרת הליכים אלה אין בודקים משקלן של ראיות, שני כללים אלה אינם חורצים, אוטומטית, מיניה וביה, לשבט, את בקשת המשיב לקבל לעיונו את הודעות העדים כנגדו.
מקובלת עלי, בעיקרה, טענתו של עו"ד כץ, ב"כ המשיב, כי ללא קשר לכללים אלה, עומדת למשיב הזכות הבסיסית כי יתנהל נגדו הליך הוגן, ואחד מן הרכיבים של הליך זה הוא הזכות לקבל את המסמכים של הרשות המאשימה כלפיו. זכות בסיסית ויסודית זו היא מנשמת אפו של ההליך הפלילי או של כל הליך אחר, אשר פוגע בזכותו של אדם.
אציג, עתה, את עמדתי בנדון.

33. הפסיקה הישראלית הכירה בזכות של האזרח, מחד גיסא, ובחובתה של הרשות, מאידך גיסא, לקבל לידיו מידע ומסמכים הנמצאים בידי הרשות. מקובל לראות בפסק דינו של השופט חיים כהן, כתוארו אז, את המקור הראשון המפורש המתייחס לסוגייה זו. באותה פרשה (בג"צ 142/70 בנימין שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים, פ"ד כה(1) 325), עלתה שאלת זכותו של עו"ד מתלונן לעיין במסמכי לשכת עורכי הדין, כאשר הדיון לבסוף יוחד לזכות לעיין בתשובת עו"ד הנילון. בית המשפט נענה לבקשת העותר ודחה את הטענה כאילו רק אם תישמר תשובת הנילון בסוד, יוכל אותו נילון להתבטא בגילוי לב ובחופשיות דרושה. כן נדחתה הטענה כאילו יש קושי מינהלי לרשות (שם - הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין) להמציא את המסמכים. וכך אמר השופט חיים כהן, כתוארו אז (שם, עמ' 331 - 330):

"הכלל הוא שמסמכים שנתקבלו בידי הרשות תוך כדי שימוש בסמכות שהוענקה לה על פי דין, צריכים להיות גלויים ופתוחים לכל צד הנוגע בדבר; ואין הרשות נשמעת לאמור שמשנכנס מסמך לתיקיה, שוב אין הצד הנוגע בדבר רשאי עוד לראותו. יוצאים מכלל זה מסמכים אשר מכוח הוראה חקוקה חסויים הם מפני העיון והגילוי, או שלגבי דידם מוטלת חובה על הרשות לשמרם בסוד... ואולם בהעדר הוראה חקוקה לכאן או לכאן, חל הכלל האמור: ולא מצינו כל הוראה חקוקה שכזאת בכללים אשר לפיהם מוגשות תלונות ומתקבלות תשובות אצל המשיב.
הטענה כי באין חובה חוקית לגלות, רשאי אני לכסות ולא לגלות - יכול ותישמע מפי אדם או תאגיד פרטי... אבל אין היא נשמעת מפני רשות הממלאת תפקיד על פי דין. לא הרי רשות היחיד כי הרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות".

34. דברים אלה אינם רק הסבר לזכות העיון וקבלת מידע מהרשות המינהלית גרידא, אלא היו שראו בהם בסיס לתורת המינהל הציבורי בכללותה. וכך אומר פרופ' יצחק זמיר בספרו החשוב, הסמכות המינהלית, כרך א (נבו, ירושלים, תשנ"ו - 1996), בעמ' 35 ו-36, בהסתמכו על פסק הדין הנ"ל:

"כיום, במדינה דמוקרטית, כמו מדינת ישראל, המינהל הציבורי אינו משרת שליט, ובוודאי שאין הוא שלטון, כיוון שהעם הוא השולט בעצמו. המינהל הציבורי לא נועד כיום אלא לשרת את הציבור. הציבור הוא שהעניק למינהל את סמכויותיו; אין למינהל אלא מה שהציבור העניק לו; ואין המינהל רשאי לעשות שימוש בסמכויותיו אלא לטובת הציבור. מכאן נובעת המסקנה כי המינהל הציבורי, וכל מי שפועל מטעמו, הינו בחזקת הנאמן על הציבור...
חובת הנאמנות, מצד המינהל כלפי הציבור, היא כל תורת המינהל הציבורי על רגל אחת. הנאמנות אינה רק מליצה נאה. היא מוסד משפטי. מעמד של נאמן כרוך בחובות. בראש ובראשונה, הנאמן חייב לפעול לטובת הנהנה. כאן הנהנה הוא הציבור. לפיכך, חובה על המינהל הציבורי לפעול לטובת הציבור".

(וראה לעניין זה, את הדברים המפורטים שכתבתי בעת"מ (י-ם) 454/02 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' משרד התחבורה , תק - מח 2004 (2) 3587; דינים מחוזי, כרך לד (4), 412, בפיסקה 23 ואילך).

35. ככל שמדובר בהליך פלילי, ולטעמי הליכי ההסגרה הינם שלב ראשון לקראת העמדה לדין פלילי בארץ אחרת, קיימת זכות בסיסית למי שנתון בסכנה כי יוסגר לארץ אחרת, לדעת מה הוא חומר החקירה אשר משמש בסיס להסגרתו. בדרך היקש, ניתן להסתמך גם על דבריו של השופט מ' חשין, שנאמרו במקורם לעניין סוגיה אחרת, אך ניתנים ליישום גם בפרשתנו: "זכות העיון בחומר החקירה כולו... נמנית עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו" (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (5) 8, בעמ' 22 מול האות ג).

36. סבור אני, כי, כעיקרון, זכות הפרט (הנמצא בהליך מינהלי, אזרחי, פלילי או אחר מול המדינה), להיות במצב שווה עם יריבו - ובמיוחד כאשר זו המדינה - ככל שמדובר בהחזקת מסמכים. שיטה משפטית שבה בידי המינהל, או בידי רשויות אכיפת החוק, מצויים מסמכים שאין לפרט, המתמודד עם המדינה, זכות לעיין בהם, פגומה היא, ושיטתנו במדינתנו - אינה כזו.
ניתן לבסס זכות זו על מעמדו של המינהל הציבורי או של רשויות אכיפת החוק כנאמני הציבור (ראה פסק דינו של השופט חיים כהן ודברי פרופ' זמיר שהובאו לעיל בפיסקאות 33 ו-34).
דרך אחרת להתבונן על זכות זו, היא במשקפיים של דיני הראיות, ואז נאמר "רק" כי על המדינה עול הראיה להסביר ולשכנע את בית המשפט מדוע אין הפרט זכאי לעיין באותו מסמך, או בלשון שבה נקטתי בהחלטתי מיום כ"ה טבת תשס"ה (6.1.05), על המדינה לשכנע את בית המשפט "מהו הנזק שייגרם אם מסמך זה יומצא למשיב".

37. קיימת מחלוקת בפסיקה ובספרות המשפטית האם עקרון השוויון כלול בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה ריכוז הדיעות וניתוח הסוגיה לפרטיה במאמרו של ד"ר הלל סומר, "הזכויות הבלתי מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית", משפטים, כרך כח (תשנ"ו), עמ' 257, בעמ' 317 - 281). אין כאן המקום לדון בפרשה זו.
על כל פנים, סבור אני כי מן הראוי לאמץ את עיקרון השוויון בהליכים המשפטיים, כפי שקבע הרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה א:

"מצוות עשה לשפוט השופט בצדק. שנאמר 'בצדק תשפוט עמיתך' (ויקרא, יט, טו), אי זהו צדק המשפט? זו השוויית שני בעלי דינין בכל דבר".

אומנם, בהמשך דברי הרמב"ם באותו פרק שבהלכות סנהדרין, מובאות דוגמאות שניתן לסווגן, על פי המינוח בדורנו ובשיטת משפטנו, כחלק מתקנות סדר הדין או אולי כחלק מחוק בתי המשפט. אך, מבחינה נורמטיבית, דבריו אלה של הרמב"ם בהלכה א, שצוטטו לעיל, לעקרון חוקתי ייחשבו, ומקומם - אם יאומצו כלשונם במשפט הישראלי - הוא בחוק יסוד: השפיטה, בפרק הראשון שבו, אשר כולל את הוראות היסוד של אי תלות ופומביות הדיון. בעיני, עיקרון השוויון בין בעלי הדין ראוי להיכלל במסגרת אותן הוראות יסוד, אשר פותחות את חוק יסוד: השפיטה.
הרעיון הכלול בדברים אלה של הרמב"ם ניתן לראותו, גם כיום, כחלק מן המשפט הישראלי, וזאת על פי שתי החלופות הבאות: (1) הלכה זו של הרמב"ם משקפת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כאמור בסעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו; (2) ניתן לראות בדברי הרמב"ם אחד מאותם העקרונות של "החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אשר מהווים מקורות משפט משלימים, כקבוע בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם - 1980.
לעקרון השוויון בין בעלי הדין, אשר כדברי הרמב"ם הוא צדק המשפט, יש תוצאות והשלכות בענפי משפט נוספים. כך, למשל, התבססתי על עקרון זה כאשר דנתי בזכות ההדדית של הצדדים לגילוי מסמכים (ת.א.(י-ם) 1145/99 ג'אוני נ' מדינת ישראל , פסמ"ח תשס"ג (1), 154, בעמ' 160 - 159), וכן בזכותו של כל צד לצלם את המסמכים של הצד שכנגד, ולקבלם לעיונו (בר"ע (י-ם) 188/04 תיווך משכן נכסים בע"מ נ' פולירון סיסטם ישראל בע"מ, פיסקה 25; לא פורסם; פסק הדין ניתן ביום כ"ט כסלו תשס"ב (12.12.04)). גם היחס השווה לשני בעלי דין, עשיר ועני, בנק ולקוח, ואי מתן עדיפות לצד העני, על פי הפסוק "וְדָל לֹא תֶהְדַּר בְּרִיבוֹ" (ספר שמות, פרק כג, פסוק ג), מבוסס על אותה השווית בעלי הדין, אשר הרמב"ם ראה בה את צדק המשפט (ת.א. (י-ם) 1496/97 בנק ירושלים בע"מ נ' עזבון לוי קלרה ז"ל, פסקה 103, תק-מח 2003 (4) 947; דינים מחוזי, לד (1) 993). שוויון זה בין בעלי הדין חל גם כאשר, מצד אחד, ניצב צד חזק, ומולו - צד חלש, כמו המדינה והפרט בהליכים פליליים, אשר בהם יש לנהוג כלפי שניהם באופן שווה (ב"ש (י-ם) 1485/02 פרקליטות המדינה המחלקה הכלכלית נ' זאבי גד, תק-מח 2003(2), 2127; ב"ש (י-ם) 1490/02 מדינת ישראל נ' יוסי מלכה, דינים מחוזי, כרך לג (7), 38). ו
למותר לציין כי עיקרון השוויון הינו אחד מעקרונות היסוד של השיטה המשפטית הישראלית (ראה, למשל, את פסקיו של הנשיא ברק בדנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, בעמ' 605, בין האותיות ה-ו; רע"א 8256/99 פלונית נ' פלוני , פ"ד נח(2) 213, בעמ' 228, בין האותיות ו-ז; וראה באופן כללי את המאמר המקיף של השופט פרופ' יצחק זמיר והשופט משה סובל,"השוויון בפני
החוק", משפט וממשל, כרך ה (תש"ס), עמ' 234-165).נ
לדעתי, אין מקום לראות בהליכי ההסגרה בן חורג, ועל כן יש להחיל את עיקרון השוויון גם על יחסי הצדדים בתיק שלפנינו: המדינה - המבקשת להסגיר את המשיב כדי שיישפט בארצות הברית; והמשיב - אשר חירותו נמצאת בסכנה עקב בקשה זו.ב
אם ניישם את עקרון השווית בעלי הדינין בכל דבר, כלשון הרמב"ם, לסוגיה שבפני
נו, התוצאה תהייה זכאותו של המשיב לקבל את כל המסמכים המצויים בידי המדינה, ובהם החקירות של העדים השותפים לעסקות הסמים, אשר מהווים את חומר הרקע ששימש בסיס לבקשה להכריזו כבר הסגרה לארצות הברית.

38. גם פסיקת בית המשפט העליון, אשר קבעה רף ראיות נמוך יחסי לצורך שכנוע בית המשפט כי פלוני בר הסגרה הוא (ראה הקטע שצוטט לעיל, בפיסקה 31, מפרשת בוזגלו), אמרה את הדברים הבאים ביחס לזכותו של מי שמבקשים להסגירו לארץ אחרת, לקבל את הראיות הנמצאות בידי המדינה
(ע"פ 508/89 רובין נ' מדינת ישראל פ"ד מד(4), 340, בעמ' 345, מול האותיות א - ב, מפי השופט ד' לוין):

"הטענה כי לא נתקבל מלוא חומר הראיות המצוי, אל נכון, בידי התביעה שבבריטניה, בעל משקל היא, שכן מן הראוי הוא לצרף לבקשת ההסגרה את כל החומר הרלוואנטי המצוי בידי המדינה המבקשת ולא רק קטעים סלקטיביים ממנו. אמנם, כפי שפורט לעיל, בית משפט זה איננו דן לשאלות משקל הראיות ומהימנותן וגם אינו צריך להידרש להן, ואין זה מתפקידו להחליט בדבר העדפת ראיה זו על ראיה אחרת, אך בקטעים סלקטיבים, גם אם כשלעצמם נחזים הם כ'ראיות לכאורה' לא די, שכן יכול שיימצא דבר מה במכלול הראיות שיפריכם. על כן יש לאפשר לבית משפט זה להתרשם בעצמו ממכלול הראיות על מנת לקבוע אם אכן נמצא "ראיות לכאורה" המצדיקות הסגרתו של המבוקש" (ההדגשה במקור).
מבחן זה אומץ על ידי השופט א' לוי בע"פ 4388/00 וייץ נ' היועץ המשפטי לממשלה
, תק - על 2000 (3), 1763, פסקה 5 (להלן - "פרשת וייץ").

39. לאחרונה, נזקק בית המשפט העליון פעם נוספת לשאלה שבפני
נו (ע"פ 7303/02 הקש נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פ"ד נז (6) 481; להלן - "פרשת הקש"). באותה פרשה, ניתנה החלטת ביניים שבה הורה בית המשפט העליון למדינה להשלים את מגעיה עם רשויות התביעה בארצות הברית לעניין העמדת מלוא חומר הראיות, שעל יסודו הוגש כתב האישום, לעיונם של הסנגורים (שם, בעמ' 504, בין האותיות ו-ז). תשובת המדינה, לאחר התייעצות עם רשויות תביעה בארצות הברית, הייתה כי אין זה מחובתם להמציא את המסמכים המלאים, וכי אין הם רוצים לחשוף יותר מהחומר שברשותם, שכן פריסת כל חומר הראיות בהליך ההסגרה יהפוך הליך זה לניהול המשפט עצמו, ובכך יכשיל את מטרת ההסגרה.
לאחר שהביא השופט - כתוארו אז - א' מצא את ההלכה, כפי שנפסקה בפרשת רובין הנ"ל (פיסקה 38 לעיל), וכן את פסק דינה של כב' השופטת דורנר בע"פ 7840/01 אקווה נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פ"ד נו(5) 680, בעמ' 689, קובע הוא את המבחן המשלים הבא (שם, בעמ' 505, בין האותיות ג-ד): "אין... לחייב את המדינה המבקשת להציג את מלוא חומר הראיות המצוי ברשותה, וכי די בכך שבית המשפט סבור כי מצוי בפני
ו חומר ראיות המשקף בצורה הוגנת את התשתית הראייתית הקיימת כנגד המבוקש".
בהמשך, מתייחס בית המשפט לשאלה האם העדרו של חומר ראיות כלשהוא עשוי לשנות באופן מהותי את התשתית שהונחה בבקשת ההסגרה, ומגיע למסקנה כי בנסיבות אותה הפרשה הומצא מלוא החומר, כולל התצהיר של עד המדינה שהפליל את המערערים בפרשה הנ"ל (שם, בעמ' 506-505). בסיום דבריו בסוגיה זו אומר השופט מצא כי "ראוי ואף ניתן להניח שלוא נמצאה בידי התביעה בארצות הברית ראיה ממשית כזאת, חזקה עליה - כרשות מוסמכת במדינה מתוקנת - כי הייתה מציינת בבקשת ההסגרה את דבר קיומה" (שם , בעמ' 506, מול האות ד).

40. במקרה שלפנינו, רשויות התביעה בארצות הברית לא הביעו עמדה בצורה ישירה או עקיפה, פרט לכך שבא כוח המדינה הודה כי בידיו חומר חקירה נוסף, שלא נמסר לסנגור, ואשר כולל את חקירתם של המעורבים בפרשה ה"ה פוגל ובן דוד.

41. אכן, אם מדובר בעבריין שביצע עבירות מרמה כלפי אנשים רבים, והדרך להוכיח את כל העבירות כרוכה בהמצאה של מאות או אלפי מסמכים, ניתן להסתפק בעיקריים שבהם. ברם, במקרה שלפנינו מיוחסות למשיב שתי עבירות של קשירת קשר לייבוא סם וקשירת קשר להפצתו, ביחס לשלוש עסקאות. כפי שמוצדק וסביר היה להמציא למשיב את העדויות של כהן, האחים דדוש ורואש, אשר נטלו חלק בעסקאות הנ"ל, והן צורפו לבקשת ההסגרה, מן הראוי היה, ולטעמי זו זכות של המשיב, לקבל את העדויות של פוגל ושל כהן, אשר נטלו חלק בעסקאות הנ"ל. אם היה מדובר בעדות צדדית או שולית, ניתן היה לוותר עליה, על פי אותם מבחנים בפסיקה, שצמצמו את הזכות של המשיב לקבל את מלוא הראיות, לבל יהפוך הליך ההסגרה לחזרה כללית על ההליך המרכזי, שבו תידון אשמתו או חפותו של המשיב, ואשר על פי בקשת ההסגרה, אם תתקבל, יתנהל בארצות הברית. אך למקרא תיאור עסקאות הסמים בבקשת ההסגרה (כפי שתומצתו הדברים לעיל בפיסקה 7), חומר החקירה המתעד את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד הוא חיוני כמסמך מהותי, כדי שתהיה למשיב זכות להליך הוגן. זכות זו בסיסית היא, כמוסבר לעיל, וגם בהליך הסגרה אין לפגוע בה או לצמצמה.

42. בהקשר זה, מקובלת עלי פרשנותו של עו"ד כץ לסעיף 9 לאמנת ההסגרה, הקובע כי "החלטה להסגיר או לא להסגיר אדם על יסוד בקשת ההסגרה תתקבל בהתאם למשפט ארצו של הצד המתבקש, והזכות בידי המבוקש להיזקק לאותם אמצעי סעד וסמך הניתנים במשפט ארצו".

43. אין משמעות סעיף זה באמנת ההסגרה כי בכל הליך של הסגרה או בכל הליך של מעצר עד תום ההליכים בנושא ההסגרה ייפתח הפתח לבקשה לקבלת מסמכים וראיות, בדומה לדרך הקבועה בסעיף 74 ואילך לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. כל שסבור אני כי המשיב זכאי לו, הוא חומר בסיסי וחיוני, וזאת כדי לאפשר לו הליך הוגן. זכות זו של כל אדם על פי המשפט הישראלי - שניתן למצוא לה מקור וסמך בדברי הרמב"ם שהובאו לעיל (פיסקה 37) המשקפים את עמדת המשפט העברי - אינה מתאדה בהליכי ההסגרה; נהפוך הוא, גם על פי סעיף 9 לאמנת ההסגרה עם ארצות הברית נשמרות בידי מי שמבקשים את הסגרתו אותם אמצעי סעד וסמך, המוקנים לו על פי משפט ארצו, שהוא המשפט הישראלי. בנוסח האנגלי של האמנה נאמר: the person whose extradition is sought shall have the right to use such remedies and recourses as are provided by such law.
אין כאן המקום לקבוע את כל המבחנים הראויים לצורך מימוש זכות זו. נקודת המוצא הראשונית, והיא הכלל - היא זכות המשיב, כמוסבר לעיל (פיסקאות 37-32 לעיל). ההגבלות על זכות זו - שהם בגדר היוצאים מן הכלל - נובעות מדיני ההסגרה ומפרשנותו של בית המשפט העליון לדינים אלה, כפי שהוצגו הדברים לעיל (פיסקאות 39-38). די בכך אם אומר כי גם על פי המבחנים המחמירים, עמדתי היא כי בעסקות סמים, כמו במקרה שלפנינו, קבלת עותק של עדויותיהם של מי שנטל בהן חלק, נכללת במסגרת אותה זכות של מי שמבקשים את הסגרתו, להליך הוגן, והוא יהיה זכאי לקבל עדויות אלה מן המדינה, המבקשת להסגירו לארץ אחרת, ובלבד שמסמכים אלה בידיה.

44. כנגד זכות זו, ניצבים שיקולים אחרים, ובהם הצורך למנוע מהמשיב (ומכל אדם) קבלת מידע ביחס לחקירה שטרם הסתיימה, או הסגרת מידע על סוכנים או דרכי פעולה של רשויות אכיפת החוק בארצות הברית. ואכן, כפי שציינתי במפורש בהחלטתי מיום כ"ה טבת תשס"ה (6.1.05), היה על המדינה להתייחס בסיכומיה בכתב לשאלה איזה סוג נזק אפשרי יקרה, אם המסמכים הללו יימסרו למשיב. גם בתשובה בכתב, כפי שנחתמה על ידי ב"כ המדינה, עורכי הדין יצחק בלום ויובל ששון, וגם בטיעונים בעל פה בפני
י, לא הצביעו באי כוח המדינה על נזק קונקרטי שייגרם אם המשיב יקבל לעיונו את החומר המתעד את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד.

45. יתרה מזו, ב"כ המדינה הסכימו - אם כי בלשונם "לפנים משורת הדין" - ליתן למשיב עותקים של הסכמי עד מדינה. בהסכמים אלה, מחקו באי כוח המדינה קטעים על פי המבחנים שהוצגו לעיל. לטעמי, אין מקום לחלק ולהבדיל בין שני סוגי המסמכים, כפי שלא נפגע כל אינטרס של המדינה המבקשת (ארצות הברית) או של מדינת ישראל בכך שנמסרו לסנגור הסכמי עדי המדינה, עם המחיקות האמורות, כך לא ייגרם נזק ולא ייפגע אינטרס של מדינות אלה, אם יקבל הסנגור לעיונו את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד, הנמצאים בידי היועץ המשפטי לממשלה
ועוזריו, לאחר שיבוצעו בהם המחיקות על פי המתכונת שנערכה בהסכמי עדי המדינה.

46. לפיכך, מורה אני למדינה להמציא את החומר המתעד את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד למשיב, והיא רשאית לבצע מחיקות של קטעים, על פי אותה המתכונת שנהגה ביחס להסכמי עדי מדינה. למותר לציין כי מדובר אך ורק בחומר אשר כבר נמצא בידי המדינה, ואשר מדברי באי כוח המדינה הבנתי כי אכן החומר בידם. אין מקום לחייב את המדינה לפנות פעם נוספת לרשויות בארצות הברית, כדי שאלה ימציאו את החומר. כל חומר אשר אינו ברשות המדינה, אין היא חייבת להמציאו.

47. אין מקום להיענות לבקשתו השנייה של עו"ד כץ, במסגרת דרישותיו לקבלת החומר, דהיינו: בקשתו כי יקבל לידיו את הנוסח המלא של ההודעות של האחים דדוש וכהן, לאחר שכבר נמסרו לו תצהיריהם באנגלית, כפי שנוסחו על ידי התובע בארצות הברית, לצורך הליך ההסגרה.
דעתי היא, כי מאחר וגם עו"ד כץ אינו חולק על כך שבמסגרת הליכי ההסגרה, ולא כל שכן שבמסגרת מעצר עד תום ההליכים של מי שמבקשים את הסגרתו, אין מקום לדון במשקל הראיות, פועל יוצא מכך הוא כי אין הצדקה לכך שיומצא למשיב נוסח מלא ומפורט של הודעותיהם של האחים דדוש ומרדכי כהן; די בתצהירים שהוגשו.

48. גם הטענה הנוספת של עו"ד כץ כי התצהירים החלקיים נוסחו על ידי התובע האמריקאי באנגלית, בעוד שפת האם של אותם אנשים (האחים דדוש ומרדכי כהן) היא עברית, טענה זו מקומה במסגרת הליכי המשפט הפלילי שינוהלו נגד המשיב, שכן עניין זה נוגע למשקל בלבד.

49. סיכומו של פרק זה הוא כי אני דוחה את בקשת המשיב לקבל לידיו את ההודעות המלאות של האחים דדוש ושל כהן. מאידך גיסא, אני מקבל את בקשתו השנייה של המשיב ומורה למדינה להמציא - מתוך החומר שבידה - את כל המסמכים המתעדים את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד. המדינה רשאית למחוק קטעים בחומר זה, לפי המבחנים שהוצגו לעיל, קרי: למנוע פגיעה בחקירות שטרם הסתיימו, ומחיקת קטעים המתייחסים לשיטות חקירה ולגיוס סוכנים. מסמכים אלה יומצאו לעו"ד כץ תוך שבעה ימים מיום שימוע החלטה זו.
לעניין זה, ראיתי עצמי לא רק כ"שופט מעצרים", אלא גם כמי שממלא מעין תפקיד של "שופט תורן", אשר דן בבקשות להמצאת חומר, אשר ישמש גם את מי שידון בתיק העיקרי, קרי: הבקשה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה (ב"ש 4023/05), אשר נידונית בפני
עמיתי, כב' השופט יעקב צבן.

50. הדיון להלן יוקדש לשאלת המעצר, שהיא הבקשה שבפני
י. קודם לכן אתייחס לטענתו הבסיסית והעקרונית של הסנגור, עו"ד כץ, בדבר עצם ההצדקה להסגרה. במסגרת זו, אדון בהיסטוריה החקיקתית של חוק ההסגרה, מאז חקיקתו בשנת 1954 ועד לתיאור של הדין הפוזיטיבי כיום. לאחר מכן, תיערך בדיקה של מגמות הפסיקה ביחס למעצר מי שמבקשים את הסגרתו, תוך התייחסות לשינויים בחקיקה הרגילה ובחוקי היסוד, והשלכותיה של פסיקה זו על מעצרו של המשיב, לקראת הסגרתו. על בסיס תשתית נורמטיבית זו, תיבדק השאלה שעלי להכריע בה בבקשה זו, והיא - האם ראוי לעצור את המשיב עד תום הליכי ההסגרה, כבקשת היועץ המשפטי לממשלה
, או שניתן להסתפק בחלופת מעצר, כפי שמציע סנגורו של המשיב.

חוק ההסגרה המקורי

51. כאשר נחקק בשנת 1954 חוק ההסגרה, תשי"ד - 1954, התנאי להסגרה היה הדדיות שבין ישראל לבין המדינה המבקשת, על פי הסכם הסגרה ביניהם, והדרישה כי אותה עבירה, שבה חשוד האיש שמבקשים את הסגרתו, אותה ביצע בחו"ל, הייתה עבירה אילו נעברה בישראל (סעיף 2 לחוק). אין ולא הייתה כל התייחסות בחוק המקורי להבדל שבין אזרח ישראלי לבין מי שאינו אזרח ישראלי, ופועל יוצא מכך הוא כי על פי החוק המקורי, "לא הייתה כל הגבלה על הסגרתם של אזרחי ישראל למדינה מבקשת ההסגרה, וככל שהמדובר היה בהכרזתו של אדם בר הסגרה, דין אזרחי ישראלי היה כדין אזרחים זרים" (ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל פ"ד נו (4) 529, בעמ' 543, מול האות ב, מפי השופט מ' חשין; להלן - "פרשת יוגודייב"). לא הייתה זאת בגדר שיכחה או העדר מחשבה. נהפוך הוא, שר המשפטים פ' רוזן, כאשר הביא לכנסת את הצעת חוק ההסגרה, תשי"ג - 1953, היה ער לשאלה זו, ואמר את הדברים הבאים (דברי הכנסת, כרך 14, עמ' 2037): "בשים לב לחוק הישראלי המאפשר אזרחות כפולה של אזרחי מדינות זרות, ובשים לב לעובדה שכל יהודי הבא ארצה רוכש לו באופן אוטומאטי את האזרחות הישראלית, לא ראתה הממשלה לנכון לאסור בחוק את הסגרת אזרחיה ועל ידי כך למנוע אפשרות של הסגרתם של אזרחים זרים לישראל" (על קטע זה מדברי שר המשפטים, ועל דברים אחרים שנאמרו בכנסת, ראה את התייחסותו של ממלא מקום הנשיא - כתוארו אז - השופט לנדוי, אשר אינו רואה עצמו כבול בפרשנות שנתנו חברי הכנסת לסעיפי חוק ההסגרה בסוגיה שהתעוררה בפני
ו, בע"פ 308/75 פסחוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (2) 449, בעמ' 460, מול האותיות א-ג; להלן - "פרשת פסחוביץ").

52. מכאן, שעל פי החוק המקורי, בשני המקרים - הן של אזרח ישראל והן של אזרח זר - הייתה נענית בקשת ההסגרה. מאחר ובאותה עת, הסמכות של המשפט הפלילי הישראלי הייתה, בעיקרה, טריטוריאלית, הפתרון היחיד להעמדתו לדין של אזרח ישראלי שעבר עבירה בחו"ל, הייתה להסגירו לחו"ל, שכן העיקרון הינו שיפוט פנימי או הסגרה, כדי שיימצא פורום שיפוטי שידון באותו אדם. עקרון זה נקבע על ידי הוגו גרוציוס , אבי המשפט הבינלאומי, שחי בהולנד במחצית הראשונה של המאה השבע-עשרה, והוא מוצה באימרה הידועה: aut dedere aut punier (או להסגיר או להעניש,ובלשונו של השופט חשין בפרשת יגודייב הנ"ל, שם בעמ' 543, מול האות ה: "הסגר או שפוט").
גם כאשר המדינה עימה יש לישראל הסכם הסגרה, שופטת את אזרחיה על עבירות שעברו מחוץ לארצם, רשאית הייתה לדרוש את הסגרת מי שנמצא בישראל, אף שהוא אזרח ישראלי, אליה, ומדינת ישראל הסגירה אדם זה למדינה המבקשת (ראה העובדות והנסיבות בפרשת פסחוביץ. פירוש זה של חוק ההסגרה נקבע על ידי ממלא מקום הנשיא מ' לנדוי, כתוארו אז, והשופט ח' כהן, כתוארו אז. לא יהיה זה למותר לציין כי השופט ח' כהן הוא זה ששימש יועץ משפטי לממשלה וניצב על עריסת חוק ההסגרה, שלידתו בהצעות חוק תשי"ג, עמ' 208, וחקיקתו בספר החוקים תשי"ד, עמ' 174).

חוק ההסגרה - תיקון 1978

53. עשרים וארבע שנים לאחר חקיקת חוק ההסגרה, שונתה הקונספציה הבסיסית של דיני ההסגרה ושל הסמכות להעמדה לדין של אזרחים ישראלים שביצעו עבירות בחו"ל. בשנת 1978 נעשו תיקונים, בו זמנית, בשני חוקים:
(1) הורחבה סמכות השיפוט של בתי משפט בישראל, והם הוסמכו לדון אזרח ישראלי שעבר עבירה בחו"ל, הנמנית עם העבירות שבתוספת לחוק ההסגרה (חוק לתיקון דיני עבירות חוץ, התשל"ח - 1978, אשר הוסיף את סעיף 4א לחוק דיני עונשין (עבירות חוץ) [נוסח משולב], תשל"ג - 1973). כיום הוראה זו כלולה בסעיף 15 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977.
(2) תוקן חוק ההסגרה בכך שהוספה לו הוראת סעיף 1א, שזו לשונה: "לא יוסגר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי" (ההדגשה הוספה).
שילוב שתי הוראות חוק אלה יצר מצב בו נשמר, אפוא, העיקרון של "או הסגרה או שפיטה", באופן הבא: ביחס לאזרחים הישראלים, שעברו את העבירה בחו"ל לאחר שהיו כבר אזרחים ישראלים, נבחרה החלופה של שפיטה בישראל, על פני הסגרה לחו"ל (ראה גם: ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פ"ד נג (1) 625, בעמ' 636, בין האותיות ב-ד, מפי הנשיא ברק; להלן- "פרשת שינביין"; וראה גם: פרשת יגודייב, בעמ' 543 בין האותיות ב-ה). מאידך גיסא , אם אדם עבר עבירה בחו"ל ורק לאחר מכן בא לישראל והפך לאזרח ישראלי, סעיף 1א הנ"ל, על פי תיקון שנת 1978, לא יחול עליו, ויש להסגירו לחו"ל (אלה היו העובדות של הסגרת ויליאם נקש, שעיניינו נידון בבית המשפט העליון מספר פעמים: ע"פ 745/85 נקש נ' מדינת ישראל , פ"ד מ (4), 78; בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים , פ"ד מא (2), 1; להלן - "פרשת אלוני"; בג"צ 448/87 נקש נ' שר המשפטים , פ"ד מא (2), 813).
54. המניע לתיקון זה בחוק בשנת 1978 התבסס על העיקרון לפיו מדינת ישראל מעדיפה לשפוט את אזרחיה ולא לשלוח אותם להישפט בארץ אחרת, במסגרת דיני ההסגרה. בדיון הכנסת נימק סגן השר י' ארידור את התיקונים בחוק על בסיס המקובל בארצות העולם להגן על אזרחים ולא להסגירם (נוסיף כי כך הדבר על פי דיני ארצות אירופה השונות ,ביניהם שוויץ, כמוסבר בפרשת פסחוביץ הנ"ל; ראה פיסקה 52 סיפא לעיל). כן ראה לנכון סגן השר להביא ממקורות המשפט העברי, נושא שנדון בו בנפרד להלן בסיום החלטה זו. על הדיון בכנסת, כולל דברי סגן השר ארידור, ראה קטעים נבחרים בספרו של פרופ' נחום רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת (ירושלים, תשמ"ט), בעמ' 556-548. ראוי לציין כי ההצעות של שני החוקים בשנת 1978 (תיקון חוק ההסגרה ותיקון חוק עבירות החוץ), היו הצעות חוק ממשלתיות. קדמה להם הצעת חוק פרטית משנת 1975, שבה נאמר כי: "לא יוסגר מבוקש או אזרח ישראלי אלא אם כן מבקשים הסגרתו על עבירה שעבר לפני היותו אזרח ישראלי". הצעת חוק זו הוגשה על ידי חברי כנסת מסיעות שונות: אהוד אולמרט, מנחם בגין, יצחק בן אהרון, חייקה גרוסמן, יגאל הורוביץ, זבולון המר, הלל זיידל, עקיבא נוף ויוסי שריד (על ההבדל בין הצעה זו לבין ההצעה הממשלתית והחוק שהתקבל לבסוף בשנת 1978 ראה את הדיון בדברי הכנסת, כרך 80, עמ' 538, במיוחד בנאומו של סגן השר י' ארידור).

55. בדיעבד, הסביר נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, על בסיס הספרות הרחבה הבינלאומית העוסקת בהסגרה, מה הן ההצדקות לגישה החדשה שאימץ המחוקק הישראלי בשנת 1978. ואלו הם דבריו (פרשת שינביין , בעמ' 637 בין האותיות ב-ג):

"מהספרות המקיפה על דיני הסגרה ניתן להצביע על שלושה טעמים עיקריים המונחים ביסוד סייג האזרחות... הטעם האחד, הינו כי לא יהיה זה צודק לדון אדם במדינה אשר לחוקיה הוא אינו מודע, שאת תרבותה הוא אינו מכיר ואת לשונה הוא אינו דובר. אין זה ראוי לנתק אדם ממדינתו, ממשפחתו, מעדיו ומבני עמו, שהם שופטיו הטבעיים; הטעם השני הינו כי מדינת האזרחות חבה חובה כלפי אזרחים להגן עליהם מפני שיטת משפט זרה, ולדאוג לכך שיישפטו על-ידי המשפט של מדינת אזרחותם; הטעם השלישי הינו כי אין לבטוח במשפט הזר, ואין לבטוח בשיפוט הזר שיעשה צדק עם מי שאינו אזרח 'שלו'".

56. בפרשת שינביין הנ"ל התעוררה השאלה כיצד יש לפרש את המונח "אזרח ישראלי", אשר מכוח סעיף 1א לחוק ההסגרה (כפי שתוקן בשנת 1978), מקנה לו את הזכות שלא להיות מוסגר לחו"ל אלא להישפט בארץ: האם הוראת חוק זו חלה על כל אזרח ישראלי על פי חוק האזרחות או שיש צורך בקיום זיקה נוספת למדינת ישראל, היא זיקת האפקטיביות. הרוב באותו פרשה (השופט ת' אור, כתוארו אז, השופט א' מצא, כתוארו אז, והשופט מ' אילן) דגלו בפרוש המילולי, וקבעו כי גם על פי תכלית החקיקה יש להעניק זכות זו לכל אזרח ישראלי על אף שאינו תושב, בעוד דעת המיעוט (הנשיא א' ברק והשופט י' קדמי) גרסה כי רק אזרח שהוא תושב אפקטיבי בישראל ייהנה מהוראות סעיף 1א לחוק ההסגרה הנ"ל. מכל מקום, פרשת שינביין חשפה את המצב הבלתי נאות לפיו, על פני הדברים, נוצר הרושם כאילו מדינת ישראל משמשת מקום מקלט לאזרחים ישראלים שכבר השתקעו מעבר לים, וכאשר מגיעים הם לישראל, אין היא שופטת אותם מטעמים מעשיים ואף אינם מסגירה אותם לחו"ל, ובכך נפגעת תדמיתה של המדינה. תוצאת מצב זה הוא כי מסתובבים בישראל, חופשי ללא משפט, אזרחים ישראלים שביצעו עבירות בחו"ל (ראה: דברי הנשיא ברק בפרשת שינביין הנ"ל, בעמ' 641 בין האותיות ד-ו).

חוק ההסגרה - תיקון 1999

57. בשנת 1999 תוקן חוק ההסגרה פעם נוספת, כאשר התיקון החליף את תיקון 1978, ובמקום הוראת סעיף 1א כנוסחה בשנת 1978 (כפי שצוטטה לעיל בפיסקה 53), בא הנוסח של תיקון 1999 (ההדגשה הוספה):

"1א. סייג להסגרת אזרח
(א) אדם שעבר עבירת הסגרה לפי חוק זה ובעת הגשת בקשת ההסגרה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל, לא יוסגר אלא אם כן התקיימו שני אלה:
(1) בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת;
(2) המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר."

וכך מסביר השופט מ' חשין את משמעות תיקון זה (פרשת יגודייב, שם, בעמ' 544, בין האותיות ב-ד):

"נקרא הוראת-חוק חדשה זו, וידענו כי זכות-הַיֶּתֶר שאזרחי ישראל קנו בתיקון 1978 צומצמה באורח ניכר. החסינות המוחלטת מפני הסגרה נעלמה ואיננה. תחתיה באה הוראה חדשה שאמנם העניקה לאזרח ישראל זכות-יתר כלשהי, אך זכות-יתר זו הייתה מצומצמת מזו שקדמה לה. דברי ההסבר להצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 6) (סייג להסגרת אזרח), תשנ"ח-1998 (בעמ' 330) לימדונו כי צמצום החסינות נתחייב בשל הצורך הדוחק למאבק יעיל בפשיעה החוצה גבולות והמחייב ממילא שיתוף בין-מדינתי למלחמה בה. כך על דרך הכלל, וכך בייחוד שהעמדתו של אדם לדין בישראל על מעשה שעשה במדינה אחרת כרוכה בקשיים לא-מעטים."

58. ראוי לציין כי בתיקון זה לא רק שניתנה אפשרות להסגיר אזרח ישראלי לחו"ל, אלא גם נקבע כי הוא יכול לרצות את עונשו בישראל. נושא אחרון זה היה תלוי ועומד וריחף מעל פרשת הסגרת ויליאם נקש לצרפת. שר המשפטים דאז סירב להמשיך בהליכי חקיקה בסוגיה זו, כל עוד הפרשה הייתה תלויה ועומדת. ראוי לציין כי השופט מ' אלון, כתוארו אז, התייחס להצעת חוק זו בחיוב. וכך אמר הוא (פרשת אלוני , שם , בעמ' 99-98):

"בהקשר לכך מן הראוי לחזור ולהזכיר, כפי שמובא בדברי חברי הנכבד, הנשיא שמגר, את הצעת החוק שהוצעה על-ידי שר המשפטים, לפיה ניתן יהא לבצע בישראל עונש מאסר, שהושת על אזרח ישראלי בבית-משפט במדינה אחרת. הצעה זו נתקלה בהתנגדות על רקע עניין הסגרתו של המשיב השלישי, ומשום כך החליט השר לדחות את הדיון בה למועד אחר. הסדר כזה קיים ומבוצע כיום ברובן של המדינות הדמוקרטיות שבעולם המערבי, ונימוקו עמו. ריצוי עונש מאסר בבית-כלא של מדינה זרה יש בו, בנוסף לשלילת החירות, גם משום 'ענישה' נוספת של שהייה בסביבה שמנהגיה ושפתה זרים לאסיר, וכן גורמת היא למשפחת האסיר סבל נוסף, מעל ומעבר לסבל הנגרם למשפחה כתוצאה הכרחית משהיית אחד מבניה במאסר, וזאת בגלל ריחוק המקום והזמן.
הסדרים אלה מותנים, בדרך כלל, בהסכמת המדינה שבה נידון העבריין למאסר, בהסכמת המדינה שעם אזרחיה נמנה העבריין ובהסכמתו של העבריין עצמו. מן הראוי, לדעתי, לקבל הצעת חוק, שתאפשר גם למדינת ישראל לבוא על הסכמים והסדרים אלה."

חוק ההסגרה - תיקון 2001

59. בשנת 2001 תוקן חוק ההסגרה פעם נוספת, כאשר בפעם זאת נקבע כי הסייג שנקבע בתיקון 1999, במסגרת סעיף 1א (א) לחוק (ראה פיסקה 57 לעיל), הוחל מעתה ואילך על מי שכבר בעת עשיית העבירה היה אזרח ישראלי ותושב ישראל, בעוד שעל פי תיקון שנת 1999 הדרישה הייתה כי די בכך שהוא היה אזרח ישראלי ותושב ישראל בעת הגשת בקשת ההסגרה.

60. וזה לשון תיקון שנת 2001, שהוא הנוסח העדכני והמחייב כיום גם את המשיב שבפני
נו (ההדגשה הוספה):

"1א. סייג להסגרת אזרח. [תיקון: תשל"ח, תשנ"ט, תשס"א]
(א) אדם שעבר עבירת הסגרה לפי חוק זה ובעת עשית העבירה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל, לא יוסגר אלא אם כן התקיימו שני אלה:
(1) בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת;
(2) המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר."

61. וכך הסבירה הפסיקה את משמעות התיקון האחרון (פרשת יוגדייב, שם, בעמ' 545, בין האותיות א-ב):

"תיקון 2001 כולל שינויים רבים ושונים בחוק ההסגרה, ובין השאר שב הוא ומחליף את הוראת סעיף 1א לחוק ההסגרה כנוסחו בתיקון 1999 . וכך, בעוד אשר קודם לכן הוענקה זכות-היתר למי שהיה אזרח ישראל ותושב ישראל 'בעת הגשת בקשת ההסגרה', מעתה הוענקה זכות-היתר למי שהיה אזרח ישראל ותושב ישראל 'בעת עשיית העבירה...'. על דרך זה צומצמה זכות-היתר פעם נוספת. שעד אותה עת היה פלוני יכול לבצע עבירה בהיותו אזרח זר; לנוס לישראל; להפוך אזרח ותושב ישראל, ועל דרך זה לקנות זכות-יתר כהוראת סעיף 1א לחוק ההסגרה כנוסח 1999".
62. בפסיקה התעוררה השאלה האם תיקוני 1999 ו-2001 עומדים במבחן החוקתי. סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת" (ההדגשה הוספה). סעיף 8 לחוק היסוד מאפשר פגיעה כזאת על פי המבחנים הקבועים באותו סעיף, הידוע בשם פיסקת ההגבלה. בית המשפט העליון קבע כי תיקון זה חוקתי הוא ומתיישב עם חובת המדינה להילחם במסגרת המאבק הבינלאומי המשותף למיגור הפשיעה, כאשר במסגרת האיזון הנדרש נקבע כי אזרח ותושב ישראל יועמד לדין במדינה המבקשת ויוכל לרצות את עונשו בישראל (ראה פרשת הקש, שם, בעמ' 500-495). בית המשפט העליון היה ער לכך כי מדובר בשינוי הסדר קיים (שם, בעמ' 494 יש סקירה היסטורית תמציתית של התיקונים לחוק ההסגרה), אך ציין והדגיש כי גם בהגבלות החוקתיות, רשאי המחוקק הראשי לשנות את תנאיי ההסגרה בהתחשב בשינוי הנסיבות בעולם הפשע ובחשש שמא ישראל תיהפך למקום מקלט לאזרחים ישראלים שעברו על החוק בחו"ל. לדעתו של השופט א' מצא, כתוארו אז, (שם, בעמ' 498, בין האותיות ה-ו): "ההסדר החקיקתי שנקבע בתיקון תשנ"ט משקף איזון חדש שערך המחוקק בין הגנת זכות הנאשם שלא להיות מוסגר, לבין האינטרס של מדינת ישראל לשתף פעולה עם מדינות אחרות, במאמץ הכללי למיגור הפשיעה ולבין חובת המדינה לקיים בתחומה את שלטון החוק ואת עיקרון השוויון בפני
החוק". המידתיות, אליבא דשיטה זו, באה לידי ביטוי בכך שהאזרח והתושב הישראלי יוכל להיות מוסגר לחו"ל, אך יוכל לרצות את עונשו בישראל. לדעת השופט מצא, ההבחנה בין שני השלבים מוצדקת. וכך הוא אומר ביחס להעמדה לדין במדינה המבקשת (שם, בעמ' 499, בין האותיות ה-ז):

"המדינה שבה בוצעה העבירה היא מדינת הפורום המתאים והראוי לבירור אשמתו של המבוקש. הגשת אישום וקיום המשפט במדינה אחרת עשויים לעתים להתגלות כבלתי אפשריים מבחינה מעשית, ומכל מקום הינם כרוכים בקשיים משפטיים ולוגיסטיים לא מבוטלים ובהשקעת מאמצים ומשאבים חריגים. גם מידת הצדק מחייבת כי מי שבחר לבצע עבירה במדינה שאינה מדינת אזרחותו ואינה מקום מושבו הקבוע יידרש לעמוד לדין לפני הערכאה השיפוטית המוסמכת במדינה שבה בחר לבצע את עבירתו, שתברר את דינו על-פי חוקיה ושיטתה. אינני מתעלם מכך שניהול משפטו במדינה הזרה - והחזקתו במעצר על-ידיה עד לסיום המשפט - כרוכים בהכבדה מיוחדת על המבוקש, ואולם הכבדה זו נגזרת מהגשמת תכליתה הראויה של ההסגרה, ואין בה משום פגיעה לא מידתית."

בהמשך מוסבר מדוע יש הצדקה וטעם לריצוי העונש של תושב ישראלי בבית כלא בישראל (שם, בעמ' 500-499). אין צורך להרחיב בנושא זה לצורך התיק שבפני
נו. הרוצה לעיין ימצא את הדברים ערוכים שם.

63. על כל פנים, ההסדר החוקי הפוזיטיבי כיום, על פי תיקון 2001, אשר חל על המשיב שבפני
י, הוא כי בשל היותו אזרח ישראל ותושב ישראל, ניתן להסגירו לארצות הברית, וזאת רק בתנאי שארצות הברית תתחייב מראש כי אם יורשע וייענש בעונש של מאסר, הוא יהיה זכאי לרצות את עונשו בישראל, אם יבקש זאת. ואכן, התחייבות כזו של ארה"ב כלולה בבקשת ההסגרה (ראה פיסקה 9 לעיל).

הוראות חוק ההסגרה ומעמד המשיב

64. אין חולק כי, על פי הנטען בבקשות שהוגשו לבית המשפט בישראל, המשיב ביצע את המיוחס לו בכתב האישום האמריקאי ובבקשת ההסגרה, דהיינו: קשירת קשר לייבוא סם לארצות הברית וקשירת קשר להפצת הסם בארצות הברית, כאשר הוא נמצא בתוך גבולות מדינת ישראל, ולא יצא ממנה. ב"כ המבקשת, עו"ד ששון, אמר בדיונים בפני
י את הדברים הבאים (עמ' 16, שורות 18-11 לפרוטוקול):

"אין טענה כי מר רוזנשטיין יצא מגבולות הארץ וביצע את העבירות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה בארצות הברית או באירופה. לטענתנו, הוא ישב בביתו, או במשרדו בתל אביב והעבירות בוצעו על ידי הקשר הטלפוני, ההכוונה, תשלום הכסף בארץ ושאר הפעולות שפורטו בעתירה.
כל זאת בנוגע לקשירת הקשר לייבא ולהפיץ את הסם בארצות הברית, תוך שהוא מפר את דיניה של ארצות הברית ואין מחלוקת שמבחינת הסמכות, ניתן להעמיד אותו בארץ על אותן עבירות לפי חוק העונשין לפי סעיפים 12 ואילך וכן לפי סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים שהיא כלל עולמית."

65. אין גם מחלוקת בין הצדדים שניתן להעמיד את המשיב לדין בישראל על העבירות הנ"ל (ראה גם את הצהרת עו"ד כץ, ב"כ המשיב, בעמ' 16, שורות 27-28 לפרוטוקול).

66. באי הכוח של המדינה אישרו בדיון בפני
י כי הבקשה להסגרת המשיב לארצות הברית, בנסיבות שתוארו לעיל, היא מקרה ראשון בו המעשה הפיזי המיוחס למי שמבקשים להסגירו בוצע כולו בישראל, ומוגשת בקשה לבית משפט לישראל להסגיר לחו"ל אזרח ישראל ותושב ישראל, כי אותם מעשים שביצע בישראל מהווים עבירה גם (ואליבא בשיטת המדינה, בעיקר) על פי חוקי ארצות הברית.
67. במהלך הדיון בישיבה השנייה, ביום 30.1.05, טען ב"כ המשיב, עו"ד כץ, כי הוא חושב שהסיבה שבחר המבקש בהליך ההסגרה, דהיינו: כי המשיב יישפט בארצות הברית, במקום בישראל, הייתה כי העדים אינם מוכנים להעיד בישראל (עמ' 22, שורות 18-17 לפרוטוקול). על דברים אלה הגיב עו"ד יצחק בלום
, הממונה על עניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה, במילים אלה:
"it is true. אני אומר בעברית: זאת האמת" (שם ,בשורה 21).

68. הסנגור הוסיף וטען כי אם זה הנימוק להסגרה, הוא פוגע בעקרונות היסוד של השיטה המשפטית ומכפיף, למעשה, את מרשו למערכת שיפוטית אחרת רק בגלל העדים; כיצד ניתן להשלים עם המצב בו העדים קובעים באיזה בית משפט יישפט המשיב, בישראל או בארצות הברית, טען בלהט עו"ד כץ.

69. דא עקא, לאחר שהגיעו לידי הסנגור, בתקופת הביניים שבין הישיבה לשנייה לישיבה השלישית, ההסכמים של עדי המדינה, השתנתה התמונה. בסעיף 4 להסכם עד המדינה (בעברית) שנחתם ביום 27.10.04 בין האחים אלן וברוך דדוש לבין נציגי רשויות אכיפת החוק בישראל, עו"ד רות בלום, פרקליטת מחוז תל אביב (פלילי) ורב פקד יגאל בן שלום, ממפלג התשאול בימ"ר תל אביב, נקבעו ההתחייבויות של האחים ברוך ואלן דדוש להעיד "עדות אמת ומלאה בבתי המשפט בישראל, בארצות הברית או במדינות אחרות, הכל כפי שיידרשו על ידי רשויות החקירה והתביעה בישראל ובארצות הברית..." (סעיף 4 (א) להסכם). ככל שמדובר בעדות של האחים בישראל, נקבע מנגנון מדורג: תחילה, תבקש מדינת ישראל כי הם יעידו בחו"ל ועדותם תשמע בבית המשפט בישראל באמצעות "מערכת טלוויזיה סגורה" (video conference) - סעיף 4 (ב) להסכם; ובהמשך נאמר כי "באם לא תענה בקשת המדינה להעיד את האחים באמצעות 'מערכת טלוויזיה סגורה', מתחייבים האחים להגיע ממקום בו ישהו למתן עדותם בישראל " (סעיף 4(ג) להסכם). אם יהיה צורך בכך, האחים יוזמנו להעיד בישראל לאחר שיסיימו להעיד בהליכים בארצות הברית, וזאת עד תום שמונה שנים מיום כניסתו לתוקף של ההסכם בין האחים לבין מדינת ישראל (סעיף 4 (ד) להסכם).

70. עינינו רואות כי לא רק שיש סמכות משפטית להעמיד לדין את המשיב בבית משפט בישראל, אלא אף העדים, שבתחילת הליכי ההסגרה היו אסירים שריצו את עונשם בכלא בישראל, ועתה מצויים הם במעצר בארצות הברית, (ראה פיסקה 21 לעיל), יכולים ואף חייבים להעיד בבית המשפט בישראל, ולכן הנימוק להסגרה, כאילו העדים אינם מוכנים להעיד בישראל (ראה פיסקה 67 לעיל), אינו נימוק.

71. גם אם הגענו עד הלום, ומסקנתנו הטנטטיבית היא כי ניתן להעמיד לדין את המשיב בישראל או בארצות הברית, אין משמעות הדבר כי יש לקבל את מכלול טענותיו של הסנגור. גם עו"ד כץ, בטיעונו בפני
י, מסכים כי ההכרעה בשאלה זו של טיב החלטת היועץ המשפטי לממשלה
להעדיף את מסלול ההסגרה על פני מסלול העמדה לדין בישראל, אינו עניין להליך שבפני
י, אלא לדיון בבקשת ההסגרה לגופא או להליך נפרד שבו יתקוף המשיב את החלטת היועץ המשפטי לממשלה
בדרך של עתירה לבג"צ (על שתי חלופות אלה, כאשר לטענת המדינה הדרך הנבחרת היא עתירה לבג"צ; ראה: פרשת הקש , שם, בעמ' 501 בין האותיות ג-ד).

72. ואכן, כאשר עלתה שאלה דומה בפרשת הקש , קבע בית המשפט העליון, מפי השופט א' מצא, כתוארו אז, כי במקרה שבו עסקת הסמים הייתה בארצות הברית, מן הראוי לכבד את החלטת היועץ המשפטי לממשלה
ושר המשפטים להסגיר את המבוקש לארצות הברית, שכן שם הוא "מרכז הכובד", שם מצויים העדים, ולכן ההחלטה של היועץ המשפטי לממשלה
לבקש מבית המשפט להכריז על המערערים דשם כבני הסגרה, הייתה החלטה הסבירה היחידה שהיה בידו לקבל (שם , בעמ' 502-501).

73. עו"ד כץ טען בהרחבה כי המקרה שלפנינו שונה מפרשת הקש. שם, עיקר העדים היו בארצות הברית, ואילו כאן העדים בישראל. כן הוסיף וטען הסנגור המלומד כי זכותו של מרשו תקופח אם הדיון לא יתנהל בישראל, שכן אז תישלל ממנו הזכות להזמין עדי הגנה ישראלים למשפט בארצות הברית, כי עדים אלה אינם חייבים להעיד בבית משפט בארץ זרה, בעוד שאם יישפט המשיב בישראל, ניתן לכפות הופעתם של עדי הגנה אלה בבית משפט ישראלי, על פי הדין הישראלי.

74. אין בכוונתי לפלוש לתחומו של השופט אשר ידון ויכריע בשאלת ההסגרה, ולא כל שכן שאין לי לא כוונה ולא סמכות לשער כיצד יפסוק בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, האם שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה
שלא להעמיד לדין את המשיב בישראל אלא להסגירו לארצות הברית, שיקולים סבירים הם, אם לאו. אזכיר בהקשר זה, כי רק לאחרונה קבע בית המשפט העליון שאין לאזרח ישראלי זכות להישפט דווקא בישראל, אם ביצע עבירה לפי חוקי ארץ אחרת, גם כאשר שם היה הוא בסכנת עונש מוות (ראה: בג"צ 3992/04 אלי מימון כהן נ' שר החוץ,

פסק דין
שניתן על ידי שופט י' עדיאל; דנג"צ 7469/04 אלי מימון נ' היועץ המשפטי לממשלה
,

פסק דין
שניתן על ידי השופטת ביניש).

75. על כל פנים, מסקנת הביניים היא כי הבקשה להסגרתו של המשיב לארצות הברית אינה בגדר בקשת הסגרה "קלאסית" של מי שביצע עבירה בחו"ל וברח משם לישראל. בקשת ההסגרה של המשיב יש בה בעייתיות לא קלה, הן בשל העובדה כי המעשים המיוחסים למשיב במסגרת האקטוס ריאוס של העבירות אשר בגינם מבוקשת הסגרתו, נעשו כולם בישראל, הן בשל האפשרות להעמידו לדין בישראל (ובה, אליבא דסנגורו יהיו לו אף יתרונות), והן בשל היותו אזרח ותושב ישראל בעת ביצוע העבירה ובעת בקשת ההסגרה, כאשר על פי חוקי ההסגרה בעבר לא ניתן היה להסגירו כלל לחו"ל, ורק לפי תיקוני 1999 ו- 2001 הפך הוא לבר הסגרה, והכל כאשר מרחפת מעלינו הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המאפשרות הסגרה רק על פי עיקרון המידתיות.
מנגד, אין לשכוח כי למדינה המבקשת - ארצות הברית של אמריקה - יש אינטרס ברור ומובהק לשפוט את המשיב בארצה, שכן אחד מסעיפי האישום הוא הפצת סם בתחומי ארצות הברית. ארה"ב רואה עצמה, כחלק מחובתה של כל מדינה, להגן על תושבי ארצות הברית מהפצת סם בתחומי ארצה, ולכן ברור רצונה לשפוט את המשיב. לכך יש להוסיף את הנתונים הבאים: החברים האחרים ברשת והשותפים האחרים לעסקות הסמים, הועמדו לדין בארצות הברית: רואש ואשכנזי נתפסו בארצות הברית ואילו מרדכי כהן הוסגר מספרד לארצות הברית ומכתבי הוסגר לארצות הברית מבולגריה (מידע זה נמסר על ידי עו"ד ששון, עמ' 60 לפרוטוקול). מבחינה זו, המשיב שבפני
נו הוא אחד מחברי הרשת, ובעל מעמד בכיר בה, על פי התפיסה האמריקאית, ועל כן מן הראוי כי אף הוא יישפט בארצות הברית.
לפנינו מצב משפטי מיוחד במינו. מי שיכריע בשאלת חוקיות ההסגרה הוא השופט הדן בהסגרה. מבחינתי, די בכך שהגעתי למסקנה כי מדובר במקרה חריג, מיוחד וללא תקדים עד כה, כאשר יש ליתן משקל לזכויות המשיב על פי המשפט הישראלי, הן החוקתי והן החוקי, ותפקידי, כבית המשפט ישראלי, הוא לבחון את השאלה האם יש מקום לעצור את המשיב עד תום ההליכים, בבקשת הסגרה שזו טיבה.
מעצר עד תום ההליכים

76. עתה פתוחה הדרך, לבחון את הבקשה של המדינה לעצור את המשיב עד תום הליכי ההסגרה נגדו. לטענת המדינה, יש לעשות כן על פי הכללים המיוחדים של מעצר בהליכי הסגרה. מאידך גיסא, טענת המשיב היא כי על פי הנורמות החוקתיות המשליכות על זכויות האדם, יש להעדיף חלופת מעצר, ובמיוחד יש לעשות כן בגלל הבעייתיות של ההסגרה, כמוסבר בהרחבה לעיל.
אבדוק סוגיה זו, תחילה, על פי הפסיקה של מעצר עד תום ההליכים בהליכי הסגרה. לאחר מכן, אהיה מוכן להניח, לטובת המשיב - מבלי להכריע בה - כי מאחר וטענתו היא כי בית המשפט מוסמך לדון בעינינו של המשיב הוא בית המשפט הישראלי, אדון בטענותיו של המשיב במישור המעצר עד תום ההליכים, על בסיס הנחה זו.

77. סעיף 5 לחוק ההסגרה - שלא תוקן ולא שונה מאז 1954 - קובע לאמור:

"מעצר לאחר עתירה
הוגשה עתירה, יכול בית המשפט, בכל שלב של הדיון, לצוות על מעצרו של המבוקש. תוקפו של הצו יהיה עד למתן החלטה באותה עתירה, אם לא ביטלו בית המשפט לפני כן".
78. כאשר, בשנת 1970, הורה בית משפט מחוזי לשחרר בערבות בנקאית מי שהתבקשה הסגרתו לארצות הברית בשל עבירות גניבה או מירמה, הפך נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט אגרנט, החלטה זו, וקבע כי כאשר מדובר במעצר לצורך הסגרה, "קיים גם אלמנט נוסף שיש להתחשב בו, דהיינו, ההתחייבות שיש למדינת ישראל, מכוח אמנת ההסגרה, שנחתמה בינה למדינה המבקשת, להבטיח את הסגרת המבוקש, ובלבד שיקוימו הוראות האמנה והחוק הנידון... המדינה תנקוט משנה זהירות כדי להבטיח שיהיה בידה לכבד את התחייבותה כלפי המדינה המבקשת, כך שהמבוקש לא יברח בינתיים והוא יימסר לידי באי כוחה של אותה מדינה בו ברגע שהכרזה על היותו בר הסגרה קיבלה תוקף סופי. עניין זה אין פירושו, כי לעולם לא ישוחרר בערבות אדם שהוכרז כבר הסגרה, עד לבירור ערעורו, אלא רק, כי בקשת השחרור, כאמור, צריכה להיענות רק במקרים נדירים, וכאשר קיים נימוק רציני, המצדיק זאת" (ב"ש 91/70 מדינת ישראל נ' פולוק , פ"ד כד (2) 17, בעמ' 19, בין האותיות ה-ז להלן; - " פרשת פולוק").
79. גישה זו זכתה לאימוץ בפסיקה מאוחרת יותר. כך, למשל, אמר השופט ברק, כתוארו אז, את הדברים הבאים (ב"ש 67/80 אורנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3), 500, בעמ' 503, מול האותיות ו-ז):

"לדעתי, מחייב השימוש בסמכות הקבועה בסעיף 5 לחוק ההסגרה התחשבות מיוחדת במאטריה ההסגרתית, באופן שלעיתים יהא מקום לעצור מבוקש על פי הוראת סעיף 5 לחוק ההסגרה, גם אם על פי דיני המעצר הכלליים החלים לענין חשוד או נאשם המובא לדין בישראל, היה מקום לשחררו. המאפיין את המאטריה ההסגרתית הוא כי ענינה אינו בקביעת אשמתו או חפותו של המבוקש, אלא בביצוע התחייבותה הבינלאומית של מדינת ישראל להסגיר למדינה המבקשת מבוקש שהוא 'בר הסגרה'".

80. בפסיקה מאוחרת יותר אף נדחתה בקשה לשחרור בערובה של מי שהתבקשה הסגרתו בעבירות מירמה וזיוף, השמדת ראיות והשפעה על עדים, גם כאשר הערב המוצע היה איש ביטחון בכיר בעבר, שהיה בעת ההליכים בתיק דשם שותף בחברה העוסקת בייעוץ בנושאי אבטחה, שהיה מוכן אף להיות ערב אישית בסכום של חצי מיליון ₪. בית המשפט העליון, מפי השופט ת' אור, כתוארו אז, מדגיש כי "שיקולי המעצר במסגרת הליכי הסגרה נגזרים מאופיים וממהותם של אלה, ואינם חופפים את שיקולי המעצר בהליך הפלילי הרגיל" (בש"פ 5648/92 אנטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (5) 493, בעמ' 496, בין האותיות ד-ה). והוא מוסיף כי "קיומה של התחייבות הנסמכת על אמנת הסגרה למסור, בסופו של ההליך, את המבוקש לידיה של המדינה המבקשת שהוא נתון במשמורת, מהווה שיקול מעצר המיוחד להליכי ההסגרה לעומת ההליך הפלילי הרגיל, אשר יש בו, לעיתים, כדי להכריע את הכף לכיוון מעצרו של העורר, גם מקום שניתן היה להסתפק באמצעי דראסטי פחות על פי דיני המעצר הרגילים" (שם , בעמ' 497, בין האותיות א-ב).

81. היטיב לבטא רעיון זה עמיתי, השופט ד' חשין, כתוארו אז, כאשר ראה בהתחייבות מדינת ישראל כלפי המדינה המבקשת, מעין "ערבות אישית" של המדינה לביצוע ההסגרה, כאשר אי קיום התחייבות זו, אם ימלט המבקש מתחומי מדינת ישראל בשל אי מעצרו, עלול להחשב כהפרה של אמנת ההסגרה בין ישראל לבין המדינה המבקשת, והדבר גם יכול שיגרום לפגיעה ללא תקנה באינטרס של ההבאה לדין של המבוקש במדינה המבקשת. הוא מביא כאסמכתא את הפסוק הידוע שבו התחייב יהודה לאביו יעקב, כאשר ביקש לקחת עמו את בנימין למצרים, על פי דרישת המשנה למלך (בראשית פרק מג, פסוק ט): "אָנֹכִי אֶעֶרְבֶנּוּ מִיָּדִי תְּבַקְשֶׁנּוּ אִם לֹא הֲבִיאֹתִיו אֵלֶיךָ וְהִצַּגְתִּיו לְפָנֶיךָ וְחָטָאתִי לְךָ כָּל הַיָּמִים" (ב"ש 754/96 היועץ המשפטי לממשלה
נ' גנץ , דינים מחוזי, כרך כו (6), 749 ,בפיסקה 13).

82. לא נעלמה מעיני גישה מקלה יותר ביחס למעצר בהליכי הסגרה. בבסיסה, סבורה גישה זו כי התיקונים בחקיקה הישראלית ביחס לשיקולי המעצר על פי הדין הפנימי, עד תום ההליכים הפליליים, משליכים על שיקולי מעצר של מי שמבוקשת הסגרתו לחו"ל.

83. המשנה לנשיא מ' אלון, ראה בתיקון 9 לחוק סדר הדין הפלילי, אשר קבע כללים מגבילים למעצר עד תום ההליכים (ראה: בש"פ 335/89 מדינת ישראל נ' לבן, פ"ד מג (2) 410; כיום הדבר מוסדר בסעיף 21 לחוק סדר דין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו - 1996), מודל המשפיע גם על מעצר בבקשות הסגרה. ברם, גם הוא הגיע למסקנה כי בסוגית המעצר יש להוסיף את השיקול של קיום התחייבויות בינלאומיות, כפי שנקבע בפרשת פולוק הנ"ל (ראה פיסקה 78 לעיל). השופט אלון קבע כי אין מקום למבחן המצומצם שנקבע בפרשת פולוק, כאילו ניתן לשחרר בערובה את המבוקש להסגרה רק במקרה "נדיר"; לדעתו, המטבע הלשוני המתאים למקרים אלה הוא - "שחרור בערובה במקרה מיוחד וראוי, הכל לפי נסיבות העבירה המיוחסת למבוקש, לפי קיום חשש לשלום הציבור, להימלטות מאימת הדין ולשיבוש הליכי המשפט, ולפי מידת סבירותם ובטיחותם הגבוהים של האמצעים האלטרנטיביים למעצר הממשי, שיהא בהם כדי להבטיח מילוי התחייבותה של המדינה להסגרתו של המבוקש, כאשר ההסגרה תקבל את התוקף הסופי" (בש"פ 4044/90 ריין נ' מדינת ישראל פ"ד מה (1) ,1, בעמ' 8, בין האותיות ג-ד).
בפועל, באותו מקרה לא שוחרר המבוקש בערבות למעצר בית, אף שהעבירה הייתה פחות חמורה מזאת שבפני
נו. המערער דשם, מר ריין, הואשם בחטיפת בתו, שבינתיים כבר הוחזרה לחזקת אמה. אומנם, ניתן לאמור כי החלטה סופית זו נבעה מכך שלא היה למערער שם מקום מגורים קבוע וכן כדי לא לסטות מפסיקת שופטים קודמים שטיפלו בתיק וקבעו כי העורר ייעצר (שם בעמ' 8, בין האותיות ד-ז); אך, בכל מקרה, התוצאה מדברת בעד עצמה.

84. הגישה האמורה, קיבלה ביטוי גם בדברי השופט י' טירקל (בש"פ 9336/01 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פ"ד נו (2) 289, בעמ' 295, בין האותיות א-ב):

"חלו אפוא תמורות בגישתם של בתי-המשפט לחוק ההסגרה מאז בא לעולמו של המשפט הישראלי. היחס בין משקלו של המעצר - שבעבר הכריע, כמעט, כל שיקול אחר - לבין משקלן של חלופות מעצר אפשריות השתנה מאז חקיקתם של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996. נקודת האיזון עברה, באיטיות ובהדרגה, ממקומה הקודם והכף נוטה יותר מבעבר לכיוון החירות ממעצר. שינוי זה מחייב קריאה שונה של הוראות חוק ההסגרה".
85. ניתן למצוא חיזוק לקו חשיבה זה גם בדבריו של השופט ת' אור, כתוארו אז, אשר מתייחס בפרשת שינביין (בעמ' 658 ואילך) לסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר כותרתו היא "חירות אישית", והקובע כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת"(ההדגשה הוספה). הוא סבור כי יש מקום להתבוננות מחודשת של דיני ההסגרה, אף כאשר אלה נחקקו לפני חקיקת חוק היסוד האמור, וזאת על פי העקרון הפרשני שנקבע בפרשת גנימאת (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט (3) 355, בעמ' 412, 421). וכך מוצגת תזה זו בפרשת שינביין הנ"ל, על ידי השופט אור (שם ,בעמ' 659-658):

"דומה, כי יש מקום לאימוץ של איזון חדש כאמור גם במסגרת דיני ההסגרה. דיני ההסגרה הינם שלב בהליך הפלילי, אשר נודעת לו השפעה מרחיקת לכת על חירותו של כל אדם. אכן, חוק ההסגרה הינו בלתי נפרד ממערך הדין הפלילי שבישראל. כפי שציין פרופסור פלר בספרו דיני ההסגרה (תש"מ) '...ההסגרה היא בגדר הליך פלילי, על כל המשתמע מכך...' (בעמ' 24). זאת, הואיל ומדובר בהליך ה'...מהווה חוליה במהלך הפעילות שמגמתה לאפשר את הבאת אדם על עונשו בשל עבירה המיוחסת לו, חוליה ככל שאר החוליות המרכיבות את המהלך האמור...' (שם, בעמ' 25-24). פרופסור פלר ממשיך ומציין (בעמ' 25), כי '...העובדה שההסגרה מוסדרת בנורמות מיוחדות ולא בחוק סדר הדין הפלילי הכללי אינה מוציאה את ההסגרה מן הקטגוריה הכללית של 'ההליכים הפליליים'. דיני ההסגרה שייכים אפוא למערך הנורמות הדיוניות בתחום הפלילי, שבהן נקבעו '...דפוסי ההליכים הללו וצורת מימושם כדי שהשופט יוכל להגיע להפעלת הדין המהותי בהכרת הדברים המלאה' (שם, בעמ' 68)".

בהקשר דברים אלה, אציין כי גישתה של המדינה, כאילו הליכי ההסגרה אינם בגדר הליך פלילי או כי המשיב אינו נכלל במסגרת חזקת החפות, אינה מתיישבת עם זכויותיו הבסיסיות של כל בן אנוש, ולא כל שכן אזרח ישראלי, לחירות, הכוללת גם את החירות שלא להיעצר ושלא להיות מוסגר לארץ אחרת. גם אם ההליך הפלילי המרכזי יתקיים - אם וכאשר תאושר בקשת ההסגרה, המשיב יוכרז כבר הסגרה, ושר המשפטים יורה על ההסגרה על פי סעיף 18 לחוק - בארצות הברית, עדיין מוטלת חובה על שופט ישראלי להפעיל את הדין הישראלי, הכולל את הזכות החוקתית שלא להיעצר ולא להיות מוסגר אלא על פי חוק. מעצר והסגרה, הם, כמוסבר בפרשת שינביין, הליכים פליליים, ובמסגרתם זכאי המשיב לכל האמצעים המשפטיים והתרופות הניתנות למי שנמצא בסכנה שחירותו עלולה להישלל.

86. התיזה של ב"כ המדינה, כאילו ההליך הפלילי המרכזי יתנהל בארצות הברית, ואילו הליכי הבקשה להסגרה והמעצר המתלווה אליהם, המתנהלים במדינת ישראל, אינם בגדר הליכים פליליים, לוקה בסתירה לוגית של הנחת המבוקש. במילים אחרות: אנו עדיין לא יודעים, בשלב זה, אם אכן יוכרז המשיב כ"בר הסגרה". ממילא, אין כל בטחון שאכן ההליך הפלילי בדבר חפותו או אשמתו של המשיב יתנהל בארצות הברית. לפיכך, בשלב בו אנו נמצאים עתה, ההליך היחיד שאנו דנים בו יכול להביא לפגיעה בחירותו של המשיב, בין בשלב הביניים של מעצר עד תום ההליכים, ובין בהכרעה הסופית בישראל, להסגירו לארצות הברית. לכן, ההליכים שבפני
י הם הליכים פליליים, שכן תכליתם היא לפגוע בחירותו של המשיב בדרך של מעצר (ראה גם סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). פועל יוצא מכך הוא כי בהליכים אלה זכאי המשיב לכל הזכויות אשר הדין הכללי והדין הפלילי מקנים לנאשם או למי שנמצא בסכנה כי חירותו עלולה להיפגע.

87. השופט אור, בפרשת שינביין, קובע, כי הזכויות המוענקות למי שמבוקש להסגירו, דומות לזכויות אדם אחר שעומדים לעוצרו, שכן, כללי המעצר החדשים שנקבעו בפסיקה הישראלית, כולל פרשת גנימאת הנ"ל, "מצביעים על הצורך באימוץ נקודת איזון חדשה בכל הנוגע לפירושן של הוראות בתחום הדיון הכללי" (שם , בעמ' 659 בין האותיות ד-ה). אך מיד לאחר מכן, באותה נשימה, מוסיף השופט אור כי "בכך אין להצדיק התעלמות מן האינטרס הציבורי החשוב אשר הנורמות מתחום דיני ההסגרה באות להגשים - יצירת מכשיר אפקטיבי לשיתוף פעולה בין-לאומי בתחום אכיפת החוק"(שם, מול האות ה).

88. עמדתי היא כי כאשר מדובר בעבירות סמים בהיקף כה יוצא דופן, בשלוש עיסקות על פני תקופה של כשנה וחצי, אין מקום לחלופת מעצר, וחובת המדינה להסגיר את המבוקש לארצות הברית, מחייבת את מעצרו בפועל עד להסגרתו.
89. מקובלת עלי גם טענת המדינה כי בעבירות בהיקף כזה, עם הסיכון לענישה חמורה בארצות הברית (הסנגור, עו"ד כץ, כדי להסביר מהי ההטבה שניתנה לעדי המדינה, ציין כי על פי חוקי ארצות הברית העונש המרבי לכל עבירה הוא 20 שנות מאסר), חשש ההימלטות הוא משמעותי ומוחשי (ראה פיסקה 15 לעיל). שיקול זה יש להביאו בחשבון ולא ניתן לפטור טענה זו בקש, כפי שניסה עו"ד כץ לטעון, כי המשיב ידע על הכוונה להסגירו לארצות הברית, ואף על פי כן לא ברח מישראל. אין כל הוכחה לכך כי המשיב ידע אל נכון על כך שיש תכנון או כוונה לנקוט בהליכים להסגרתו, ובמיוחד, כאשר לשיטתו, המקום המיועד לשפוט אותו הוא בית המשפט הישראלי. יתרה מזו, ובכל מקרה, גם אם היה למשיב ידע כללי ותיאורטי על כוונה להסגירו לארצות הברית, אין זה שקול כנגד בקשת הסגרה קונקרטית. משזו הוגשה, חשש ההימלטות של המשיב הוא עתה משמעותי ומוחשי, ובמיוחד כאשר ניתן להוסיף לכך את הנתון, שעליו אין הסנגור חולק, כי המשיב יוצא לחו"ל לעיתים תדירות (כעולה ממסמך משרד הפנים שהוגש), אם כי לטענת עו"ד כץ נעשה הדבר במסגרת עסקיו של המשיב.
90. גם החשש עליו הצביע המדינה בדבר שיבוש הליכי משפט, יש לו על מה שיסמוך. העבירות שיוחסו למשיב בוצעו כולם באמצעות טלפון או פגישות בישראל. כמו כן נטען בכתב האישום כי באמצעות הטלפון טיפל המשיב בייצוג משפטי של חברי הרשת שנתפסו בארצות הברית. אדם שמסוגל בדרך של שליטה טלפונית באנשים שונים ברחבי העולם לבצע עבירות, כפי שיוחסו לו בכתב האישום, יוכל באותה דרך להשפיע על עדים ולשבש הליכי משפט. ער אני לכך כי חלק מן העדים נמצאים בחסות רשויות אכיפת החוק האמריקאיות, אך אין הם כל העדים. מכאן המסקנה כי החשש שעליו הצביע המדינה יש לו משקל מה, אך לא היה זה השיקול המרכזי אשר הכריע את הכף במסגרת שיקוליי לעצור את המשיב עד תום ההליכים נגדו.

91. גם אם הייתי מקבל, ולו מבחינה רעיונית תיאורטית, את קו החשיבה של המשיב כי המקום המתאים להעמדתו לדין הוא ישראל, ולא הסגרתו לארצות הברית, כי אז, על פי הנורמות הישראליות הפנימיות, היה מן הראוי להשאיר את המשיב במעצר עד תום ההליכים נגדו.

92. חוק המעצרים קובע בסעיף 21(ב) רישא, כי תחילה יש לבדוק אם קיימות ראיות לכאורה למעשים המיוחסים למשיב. בעניין זה, לא הייתה, למעשה, מחלוקת בין הצדדים. עו"ד כץ טען וחזר וטען כי אינו מתייחס לא למשקל ולא למהימנות של התצהירים שצורפו לבקשת ההסגרה. מדבריו אלה ניתן להסיק, כי אף הוא מסכים לכך שיש ראיות לכאורה, לפחות ברמה הנדרשת למעצר עד תום ההליכים. גם אם פירשתי שלא כהלכה את עמדתו של עו"ד כץ, סבור אני, על פי החומר שבפני
י, כי אם היה מדובר במשפט ישראלי פנימי, הרימה התביעה את נטל הראיות לכאורה, הדרוש לצורך מעצר עד תום ההליכים, וזאת על פי המבחנים שנקבעו בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (2) 133. אין בדבריי אלה כדי לגרוע מהחלטתי לעיל כי המשיב זכאי לקבל חומר חקירה נוסף הנמצא בידי המדינה (ראה פיסקאות 49-28 לעיל).

93. בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים נקבעה עילת המעצר של עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973. עילת מעצר זאת, ככל עילות המעצר, כפופה לחובה המוטלת על בית המשפט לבדוק האם "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה", כאמור בסעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים.

94. ברם, הפסיקה בישראל קבעה, באופן עקבי, כי בעבירות סמים, נקודת המוצא והכלל הוא מעצר בפועל, ואילו חלופת מעצר, היא רק היוצא מן הכלל, וזאת לאור חומרת עבירת הסמים והמסוכנות המתלווה אליה. השופט זמיר התייחס לסוגיה זו, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בש"פ 3899/95 מדינת ישראל נ' ג'מאל, פ"ד מט (3), 164). השופט זמיר מציין כי "חוק היסוד אינו מצווה עלינו לכבד רק את חירותו של אדם, לרבות נאשם, אלא הוא מחייב אותנו להגן גם על זכויות אחרות של אנשים אחרים, שנעשו או שעלולים להיעשות קורבנות של נאשמים" (שם, בעמ' 168, מול האות ב). בהמשך, מביא השופט זמיר את פרשת גנימאת, בה עסק בית המשפט העליון במעצר עד תום ההליכים של גונב רכב, והזכיר כדוגמא סחר בסמים, אשר בה ניתן לעצור עד תום ההליכים, שכן סוחר סמים, חזקה כי מסכן הוא את שלום הציבור, ועליו הנטל לסתור את נטל החזקה. גם בית המשפט העליון בקנדה דגל בשיטה זו (שם, בעמ' 169-168).
וכך מתייחס השופט זמיר למדיניות המעצרים עד תום ההליכים כנגד סוחרי סמים (שם, בעמ' 169, בין האותיות ב-ג):

"אכן, הסחר בסם הוא ראש וראשון לעבירות:ו דומה כי אין עבירה חמורה ממנו מבחינת הנזק לחברה. ניתן לומר עליו שהוא שורש פורה ראש ולענה, שהוא הורס חיים רבים ומצמיח עבירות קשות. כגודל הנזק שמקורו בסמים כך צריכה להיות גם עוצמת המלחמה בסמים. מלחמה זאת, כמו כל מלחמה, גורמת לחברה, לא פעם, להקשיח את מידותיה. כך ניתן להסביר ולהצדיק את המדיניות הנוהגת בנוגע למעצר של נאשמים בעבירה זאת עד תום ההליכים."

חלופת המעצר אותה הציע עו"ד כץ, אף היא אינה חדשה במקומותינו. וכך היתווה השופט זמיר את המדיניות הראויה בעיני בית המשפט העליון ביחס לחלופת מעצר של סוחרי סמים, תוך התבססות על פסיקה קודמת (שם, בעמ' 170-169):

"השאלה היחידה במקרה כזה היא, אם ניתן להסתפק, בנסיבות המיוחדות של המקרה, בחלופת מעצר. חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] מחייב את בית המשפט (בסעיף 21א(ב)) [כיום הוראת סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים שצוטטה בפיסקה 93 לעיל] להציג שאלה זאת גם כאשר מדובר בעבירות שחומרתן כשהיא לעצמה מצדיקה מעצר, ובהן אף סחר בסמים. התשובה תלויה בנסיבות המקרה. בנסיבות מיוחדות אין להוציא מכלל חשבון את האפשרות שנאשם בסחר סמים, ואפילו מדובר בסם קשה ובכמות גדולה, ישוחרר מן המעצר בתנאים מגבילים, אך זה יהיה מקרה נדיר ביותר. גודל הסכנה הנשקף מן המסחר בסם מצמצם מאוד את האפשרות, בלשונו של סעיף 21א(ב)(1) לחוק, כי 'ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה...'. החשש שסוחר סמים ימשיך בעיסוקו גם בתנאים הקרויים מעצר בית קיים ועומד. בשל עומס המטלות ומגבלות המשאבים, המשטרה אינה מסוגלת לפקח על קיום תנאי השחרור, בכל מקרה של שחרור, באופן צמוד וממושך. אפילו היא מסוגלת לפקח על קיום התנאים, עדיין יש לסוחר סמים אפשרות להמשיך בעיסוקו באמצעות שליחים ותקשורת כשאין הוא יוצא מפתח ביתו. חלופת מעצר בנויה גם על אמון. אכן, לא פעם אין לבית המשפט יסוד לומר כי נאשם מסוים אינו ראוי לאמון. אך במקרה הרגיל, כיוון שנאשם בעבירת סמים חשוד בסטייה חמורה מן הנורמות המקובלות, וכיוון שנשקפת ממנו סכנה גדולה, קשה להניח שהוא ראוי לאמון במידה שתצדיק את השחרור מן המעצר. השופט בייסקי הציג זאת כך בבש"פ 679/90 מדינת ישראל נ' אבו עגווא ואח' פ"ד מד (2), 661, בעמ' 664:
'כל שהסכנה לציבור גדולה יותר, העבירה נפוצה יותר, ויכולת הפיקוח על הנאשם קשה יותר, כי אז, מטבע הדברים, עשוי בית המשפט להגיע למסקנה, כי דרך אלטרנטיבית למעצר אינה יעילה, ואינטרס הציבור דורש הגנה מפני הנאשם על-ידי מעצר. כך אמנם המצב בעבירות סמים שהפכו נגע המדינה, ואי אתה יכול למנוע מן העוסק בכך להמשיך בעיסוקו הנלוז, אלא על ידי מעצר...'".

95.

פסק דין
זה אינו יחיד, וקו פסיקה זה עובר כחוט השני לאורך החלטותיו של בית המשפט העליון, אשר בכל המקרים שפורסמו קבע כי הנאשם יישאר במעצר בפועל עד תום ההליכים. שיטוט באינטרנט בפסיקת בית המשפט העליון בשנה האחרונה (החל מיום 1.1.04), מדגים גישה זו. ראה, למשל, את ההחלטות הבאות: בש"פ 2385/04 דבש נ' מדינת ישראל, מפי השופט גרוניס; בש"פ 686/04 חטאר נ' מדינת ישראל, מפי השופטת חיות; בש"פ 6763/04 חטאר נ' מדינת ישראל, מפי השופט עדיאל; בש"פ 43/05, ארוך נ' מדינת ישראל; בש"פ 170/05 אברגל נ' מדינת ישראל; בש"פ 140/05 ימין נ' מדינת ישראל; בש"פ 280/05 שטרית נ' מדינת ישראל - כולם מפי השופט ס' ג'ובראן. לעניין זה ראוי להזכיר את נימוקו של השופט א' ריבלין כי אין מקום לחלופת מעצר ביחס לסוחרי סמים אשר ימשיכו לבצע עבירות אלה מביתם או בתוך ביתם (ראה: בש"פ 8915/00 מיקי בן אלישע נ' מדינת ישראל תק-על 2000 (4), 3, המוזכר בהסכמה בבש"פ 170/05 הנ"ל).

96. גם בפסיקת בית המשפט המחוזיים שלטת גישה זו. נסתפק בדוגמא הקרובה לענייננו (אם כי שונה ממנה במספר פרטים), והיא החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט ח' כבוב) בב"ש 91586/04 מדינת ישראל נ' גונן שגב) החלטה מיום י' תמוז תשס"ד (29.6.04), שפורסמה באתר נבו).
שותפיו של גונן שגב הנ"ל אשר להם יוחסה העבירה של קשירת קשר לייבוא סמים מסוכנים לישראל, קשירת קשר לסחור בסמים מסוכנים בארץ, ניסיון לייבא סמים מסוכנים, אחזקת סמים מסוכנים ועיסקה אחרת בסמים מסוכנים, נעצרו עד תום ההליכים, אף הם. הערר שהגישו לבית המשפט העליון נדחה, בהחלטה מפורטת ומנומקת של השופט י' עדיאל, אשר לעניינו חשובה פיסקה 9 שבה, הקובעת כי בעבירות מסוג זה קיימת חזקת מסוכנות בדין, וכי "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר ולהפיג את המסוכנות הכרוכה בשחרורם של העוררים בחלופת מעצר" (בש"פ 6320/04 פרידמן נ' מדינת ישראל).
ראוי לציין כי בשבוע שעבר החליט בית המשפט העליון להאריך את המעצר של גונן שגב ל-90 יום, כי משפטו לא הסתיים (בש"פ 1198/05 מדינת ישראל נ' גונן שגב, החלטה מיום ל שבט תשס"ה (9.2.05), מפי השופטת ד' ביניש). במסגרת החלטה זו יש גם התייחסות למסוכנות, הנלמדת מהכמות הגדולה של הסם, וכן מודגש בהחלטה כי קיים חשש לשיבוש הליכי משפט.

97. הסנגור המלומד הטיל יהבו על הקו "המתון" בפסיקת בית המשפט העליון בתחום המעצרים, תוך מתן דגש לעמדתו של השופט אלון בתחום זה. טרחתי יגעתי ומצאתי כי גם השופט אלון, לא קיבל טענת סנגור בדבר מעצר חילופי בעבירות סמים משמעותיות, ובבש"פ 1199/93 מדינת ישראל נ' אל סייד (פורסם באתר נבו) האריך המשנה לנשיא, השופט אלון, מעצר לתקופה נוספת של שלושה חודשים עד למתן

פסק דין
את המשיב דשם, שהואשם בשני אישומים של ניסיון לשידול יבוא סמים וניסיון לשידול לאחזקת סם מסוכן, ולא נענה להצעת סנגורו של הנאשם שהציע חלופות של מעצר בית.
המקרה שלפנינו חמור יותר מבחינת ההיקף וכן מבחינת קשירת הקשר להפצת הסם בארצות הברית.

98. משמעות הדברים היא, כי גם אם אאמץ את מלוא טענותיו של עו"ד כץ, סנגורו המלומד של המשיב, בדבר הפגיעה החוקתית הנגרמת למרשו בעצם הבקשה להסגרתו לארצות הברית, במקום לשופטו בישראל, ארץ מולדתו ותושבותו, הרי, ככל שמדובר בבקשה שלפניי, שהיא - מעצר עד תום ההליכים - אין הדבר מועיל, באופן מעשי, למשיב. גם לשיטתו שלו, שעל פיה יחול עליו הדין הישראלי כאילו הועמד לדין בפני
בית משפט ישראלי, ראינו כי דיני המעצר הנוהגים בעבירות שיוחסו למשיב, מחייבים אף הם לעוצרו עד תום ההליכים.

99. מסקנתי היא כי גם על פי המבחנים שנקבעו ביחס למעצר של מי שמבקשים להסגירו לחו"ל, וגם לפי המבחנים הפנימיים של המשפט הישראלי ביחס למעצר של מי שמוגש נגדו כתב אישום ביחס לעבירות סמים בהיקף המיוחס למשיב, התוצאה היא אחת: על המשיב להיעצר עד תום ההליכים נגדו.

הסגרה ומעצר על פי המשפט העברי

100. בשלושה פסקי דין של בית המשפט העליון אשר עסקו בחוק ההסגרה, הובאו מקורות מן המשפט העברי: פרשות פסחוביץ, אלוני ו- שינביין. מאחר והדברים כתובים בכרכי פסקי הדין, ניתן לצמצם בהבאת המקורות, בעיקר אתרכז בשאלת היישום של עקרונות המשפט העברי בסוגיה זו, ככל שהדבר רלוונטי לעניין הנוסח האחרון והמחייב של חוק ההסגרה, שכן פסקי הדין הללו התייחסו לחוק במהדורותיו הקודמות (על התיקונים השונים של חוק ההסגרה ראה בהרחבה פיסקאות 63-51 לעיל).

101. בנוסף לפסקי דין אלה, מצאנו התייחסות לסוגיית ההסגרה במשפט העברי בקבוצת מאמרים, שפורסמו בכתב העת תחומין-תורה חברה ומדינה, כרך ח (תשמ"ז). הראשון שבהם הוא, הנושא כותרת "דיני הסגרה במשפט העברי", מאת פרופ' מנחם אלון, הוא קטעים, לאחר עריכה של מערכת כתב העת, מפסק דינו בפרשת אלוני (שם ,בעמ' 286-263). לאחר מכן מובא מאמרו של הרב שאול ישראלי, "הסגרת עבריין לשיפוט זר", שם, בעמ' 296-287, ומאמרו של הרב יהודה דוד בלייך, "הסגרת פושע לעם נוכרי", שם, בעמ' 303-297. המאמר החותם קבוצה זו של מאמרים הוא מאמרו של פרופ' מנחם אלון, "ביסוס המערכת המשפטית על דיני התורה (תגובה להשגות)", שם, בעמ' 309-304.
בהקשר זה נזכיר כי עניין ההסגרה זכה גם להתייחסות בית הדין הרבני במסגרת פסק דינו בסוגיית עגינותה של רינה נקש אשתו של ויליאם נקש, שעניינו נידון בפרשת אלוני הנ"ל. פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי בירושלים פורסם; ראה: הרב עזרא בצרי, "טובת הפרט מול טובת הציבור (חשש לעגינות מול צו הסגרה)", תחומין , כרך ט (תשמ"ח), עמ' 67-63.
לעניין ההסגרה ראה גם את מאמרו של הרב יהודה גרשוני באנגלית: y. gershuni, extradition, in : n.radover, jewish law and current legal problems (jerusalem, 1984) pp. 127-136.

102. בפרשת פסחוביץ מביא השופט ח' כהן, כתוארו אז, את הפסוק הראשון המזכיר את המונח הסגרה, תוך הדגשה כי במקרה זה ההסגרה אינה מוצדקת, שכן מדובר במי שהוא חף מכל פשע. וכך אומרת התורה ( דברים, פרק כג, פסוק טז ):"לֹא תַסְגִּיר עֶבֶד אֶל אֲדֹנָיו אֲשֶׁר יִנָּצֵל אֵלֶיךָ מֵעִם אֲדֹנָיו". מאידך גיסא, כאשר מדובר במי שהוא פושע וראוי למיתה, לא יוכל להימלט הוא מן הדין, כפי שנאמר (שמות, פרק כא, פסוק יד) :"וְכִי יָזִד אִישׁ עַל רֵעֵהוּ לְהָרְגוֹ בְעָרְמָה מֵעִם מִזְבְּחִי תִּקָּחֶנּוּ לָמוּת". השופט כהן מציין כי גם המלומד גרוציוס הסתמך על פסוקים אלה, והוסיף, ביחס לפסוק האחרון כי "מטרת ההסגרה שלא לתת לפושע להימלט מן הדין... ואם מקודש הקודשים כך, ממדינת מקלט לא כל שכן" (פרשת פסחוביץ , שם , בעמ' 466, למעלה).
השופט אלון, בפרשת אלוני (שם , בעמ', 78 מול האות ה) בהתייחסו לפסוק זה, מדגיש הוא כי בפועל ביטלה התורה את הנוהג שהיה קיים, לפיו הכניסה למקדש מצילה את הרוצח מן העונש המגיע לו על פי הדין. גם ניסיונו של יואב בן צרויה, שהרג את שני שרי צבאות ישראל, להימלט מן העונש, בכך שנס אל אוהל ה' והחזיק בקרנות המזבח, לא הועיל לו, ושלמה המלך הורה לבניהו בן יהוידע להוציאו להורג (מלכים א, פרק ב, פסוקים כח-לד), ובכך ביצע שלמה המלך את צוואת אביו דוד המלך (שם , פסוקים ה-ו).
בפסק הדין פסחוביץ מביא השופט חיים כהן דוגמאות נוספות של הסגרה מספר שופטים: הסגרת שמשון לפלישתים על ידי יהודה (שופטים, פרק טו, פסוקים י-יג); בקשת הסגרה של בני הבליעל מן הגבעה, שנשלחה לשבט בנימין, לא נענתה (שופטים פרק כ, פסוק יג): "וְעַתָּה תְּנוּ אֶת הָאֲנָשִׁים בְּנֵי בְלִיַּעַל אֲשֶׁר בַּגִּבְעָה וּנְמִיתֵם וּנְבַעֲרָה רָעָה מִיִּשְׂרָאֵל וְלֹא אָבוּ בְּנֵי בִנְיָמִן לִשְׁמֹעַ בְּקוֹל אֲחֵיהֶם בְּנֵי יִשְׂרָאֵל" (ראה: פרשת פסחוביץ, שם, בעמ' 465, בין האותיות ו-ז).

103. בפרשת אלוני מביא השופט אלון (שם, בעמ' 78 ואילך) מקורות רבים מן המשפט העברי, במיוחד הבתר תלמודי, אשר מהם מנסה הוא לדלות את עמדתו וגישתו של המשפט העברי לסוגיית ההסגרה. על אף שחלק מן המקורות עוסק ביחס שבין הציבור היהודי לבין השלטון הנוכרי, מסביר השופט אלון מהי המסקנה שניתן להסיק מאותם מקורות לעניין חוק ההסגרה של המערכת המשפטית במדינת ישראל ולאופן הפעלתו (שם , בעמ' 96 ואילך).

104. אין כאן המקום לחזור ולהביא מקורות אלה, אך פטור בלא כלום, אי אפשר. ראיתי לנכון להביא בהחלטתי זו את דברי הרמב"ם במורה נבוכים (חלק ג, פרק לט, במהדורת הרב י' קאפח, מוסד הרב קוק, ירושלים, תשל"ז, בעמ' שסה) אשר הובאו על ידי השופט אלון, בפרשת אלוני, שם , בעמ' 79-78):

"ואמרו: 'לא תסגיר עבד אל אדוניו'[דברים, כג, טז], הרי עם היות זה רחמים, יש עוד במצווה זו תועלת גדולה, והיא להקנות לנו המידה הנעלה הזו, כלומר שנתן מחסה למי שביקש חסותנו ונגן עליו, ולא נמסרהו בידי מי שערק מפניו. ולא די בכך שתתן מחסה למי שביקש חסותך, אלא שעוד מוטלת עליך חובה והיא שתדאג לצרכיו ותיטיב לו... והנה קבע דין זה בפחות שבבני האדם והנמוך שבהם במעלה, והוא העבד, כל שכן אם יבקש חסותך אדם רם המעלה, כמה מוטל עליך שתעשה למענו?!
וכנגד ציווי זה, שאיש הזדון והרשע אם ביקש חסותנו - אין נותנים לו מחסה, ואין מרחמים עליו, ואין פורקים מעליו חובה כלל. ואפילו ביקש חסות האדם הגדול והנעלה ביותר, והוא אמרו 'מעם מזבחי תיקחנו למות' [שמות, כא, יד]. שהרי זה ביקש חסות ה' יתעלה, והחזיק בדבר שהוא מיוחס בשמו, ולא נתן לו חסותו, אלא ציווה למוסרו בידי הממונה על הצדק, אשר ברח מלפניו. כל שכן, אם ביקש חסות אחד מבני אדם, שאין ראוי לתת לו חסות ולא לרחם עליו, כי הרחמנות על הרשעים המשחיתים אכזריות על כל הבריות.
אלה הם המידות המאוזנות בלי ספק, אשר הם מכלל חוקים ומשפטים צדיקים. ואינם כמידות הסכלים, שהם חושבים אותם מעלות, שיש להלל את האדם בהם על התאמצותו ואזרו עוז לכל מי שיזדמן, יהיה עושק או עשוק, כפי שהדבר מפורסם בסיפוריהם ושיריהם והנה כל המצווה שבאה בקבוצה הזו טעמה גלוי ותועלתה ברורה".

[בקטע האחרון, כפי שמסביר הרב קפאח, כוונת הרמב"ם הייתה להבליט את עמדת המשפט העברי, המורה על הסגרה נגד הימלטות מן העונש, וזאת בניגוד לעמדתם של "הערבים לשבטיהם שמקודשת בעיניהם מתן החסות לכל מי שבקש חסותם, ואפילו מושחת משחית וחוטא, ולוחמים ומוסרים את נפשם למענו" - שם , בעמ' שסה, הערה 68].
הבאתי קטע זה של הרמב"ם גם מטעם נוסף: כאשר הציג בכנסת סגן השר י' ארידור את הצעת החוק לפיה אזרחים ישראלים יישפטו בישראל על עבירות שביצעו בחו"ל ולא יוסגרו (ראה פיסקה 54 לעיל), ביסס הוא את דבריו על האמור ברמב"ם, מורה נבוכים, כאשר הוא מקריא ומצטט מעל בימת הכנסת את דברי הרמב"ם, כפי שהבאתי אותם זה עתה. במאמר מוסגר נציין כי במהלך דבריו, הופסק סגן השר ארידור על ידי חברת הכנסת אלוני, אשר , בקריאת ביניים התקוממה ואמרה: "איך אתה מדבר על אזרחים? אפשר לחשוב שהרמב"ם כתב את זה בשבוע שעבר". על כך השיב סגן השר: "כאשר קוראים את הרמב"ם אפשר לראות כאילו שהוא כתב את זה בשבוע שעבר... אני אקרא את דברי הרמב"ם ואחר כך תראי שהם מתאימים. אקרא גם פרשנות על ההלכה היהודית, לא מהרמב"ם, ואני מתפלא מאוד שאת מפסיקה אותי דווקא כשאני מצטט את הרמב"ם אבל לא הפסקת אותי כאשר ציטטתי את ארצות אמריקה והגוש המזרחי" (דברי הכנסת, כרך 80, עמ' 539-537; והדברים מובאים גם אצל רקובר, שם , בעמ' 549).

105. מקור נוסף חשוב המצוי בתלמוד הוא זה: מסופר על רבי אלעזר בן רבי שמעון, שהיה תופס גנבים וליסטים ומוסרם לשלטון הכללי. על כך הגיב ואמר לו רבי יהושע בן קרחה: "חומץ בן יין, עד מתי אתה מוסר עמו של אלוהינו להריגה?". על כך ענה רבי אלעזר: "קוצים אני מכלה מן הכרם". השיב לו רבי יהושע בן קרחה: "יבוא בעל הכרם [= הקדוש ברוך הוא] ויכלה את קוציו" (תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף פג, עמ' ב). מקור זה מובא ומוסבר על ידי השופט אלון (שם , בעמ' 79). מקורות נוספים מן הספרות התלמודית מובאים שם , בעמ' 82-79.

106. הספרות הבתר תלמודית, מאופיינת על ידי השופט אלון באופן הבא (שם , בעמ' 83, מול האותיות א-ב):

"לדעתם של חלק מחכמי ההלכה, יש להימנע מלמסור עבריינים יהודיים לשלטון הזר, אלא אם עבריינות זו יש בה כדי לפגוע ברבים, בציבור, ולסכנו, וזאת מן הטעם, שבמקרה אחרון זה יש לראות בעבריינים משום 'רודף', שרודפים הם את שלומם וביטחונם של הרבים, ולפי הדין מותר לפגוע במי שרודף אחר חברו להרגו כדי להציל את הנרדף. רבים מחכמי ההלכה, ומהגדולים שבהם, התנגדו להסתרתם של עבריינים יהודיים מעיני השלטונות, לא משום הטעם שיש במעשיהם משום סכנה לציבור, אלא משום שהעבריין צריך לבוא על עונשו, ובמיוחד בעבירה חמורה מסוג רצח. למקרה זו באו חכמים אלה, אם משום גופו של הדין העברי, ואם משום העיקרון של דינא דמלכותא דינא. חלק מבין חכמי הלכה אלה הביעו עמדה מפורשת, נחרצת ותקיפה בעד הסגרתו של מי שנאשם בעבירה חמורה".

דוגמא לעבירות אשר נעשות על ידי יהודים, ואשר יכולות להזיק את הרבים, דבר המצדיק הסגרת אותו אדם לשלטון הנוכרי, הוא עיסוק בזיופים (רמ"א על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפח סעיף יב; וכפי שמעיר אלון, שם , בעמ' 84, בין האותיות א-ב "'הזיופים' הם שם כללי לגרימת דליקות מבוימות, חיתוך או 'גזיזת' המטבעות וכיוצא באלה עבירות שאחינו היהודים נכשלו בהם מפעם בפעם". לצערנו, ניתן לאמור דברים אלה גם על סחר בסמים.

107. בהמשך פסק דינו, מביא השופט מ' אלון שאלות ותשובות שבהם עלתה במפורש שאלת הסגרה של עבריינים לשלטון הזר: תשובת ר' יואל סירקיס (הב"ח), מגדולי חכמי ההלכה במאה השבע עשרה בפולין; תשובת ר' יאיר חיים בכרך (חוות יאיר), שחי בתקופה זו באשכנז; ר' יעקב עמדין (שאילת יעב"ץ), מגדולי חכמי ההלכה באשכנז במאה השמונה עשרה; ועוד. כן מביא הוא מדברי בעל ערוך השולחן ובעל כלי חמדה, ומדבריהם מסיק הוא כי ניתן לתת אמון בשלטון הנוכרי ובבתי המשפט שלו, כאשר נדרשת הסגרת היהודים לבתי המשפט של השלטון הזר, וזאת מכח העיקרון של דינא דמלכותא דינא או כדי לקיים את העיקרון של "ובערת הרע מקרבך" (שם, בעמ' 96-85).

108. לדעתו של השופט אלון, היישום של עקרונות אלה לגבי המערכת המשפטית במדינת ישראל הוא זה: מן הראוי לאפשר הסגרה, אם וכאשר לפי הדין החל בישראל אותו אדם היה יכול להיות מועמד לדין על העבירה המיוחסת לו, וקיימות ראיות לכאורה להאשמתו, לפי הדין החל בישראל. אשר לחשש שמא ייגרם עיוות דין ליהודי מישראל המוסגר לבית משפט של ארץ נוכריה - שיקול שעמד בפני
חכמי ההלכה בספרות ההלכתית לאורך ההיסטוריה היהודית - משיב השופט אלון כי, "אין מקום לחשוש חשש מעין זה בהסגרה המבוצעת על-ידי שלטונות מדינה עברית ריבונית, הבודקת טיבו של השיפוט של המדינה מבקשת ההסגרה עובר לחתימת הסכם ההסגרה עמה, ועוקבת אחר תקינותו של שיפוט שבאותה מדינה גם לאחר חתימתה על ההסכם, כדי לדעת ולוודא אם להמשיך ולעמוד בהסכם או להסתייג ממנו ולבטלו" (שם , בעמ' 97, בין האותיות ב-ג).

109. בסיום פסק הדין, מצביע השופט אלון על נימוק נוסף, אשר בעיניו הוא "טעם מכריע ועקרוני" (שם , עמ' 98, בין האותיות ד-ה).
על פי הדין ששרר בעת הסגרתו של נקש, לא ניתן היה להעמידו בישראל, שכן את העבירה שיוחסה לו (רצח בצרפת), ביצע הוא לפני היותו אזרח ישראלי, ואילו בעת ההסגרה היה בתוקף סעיף 1א לחוק ההסגרה, כפי שתוקן בשנת 1978, אשר קבע כי "לא יוסגר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי" (ראה בהרחבה פיסקאות 56-53 לעיל). מהי המשמעות של תוצאה זו מבחינת המשפט העברי?
על כך משיב השופט אלון (שם בעמ' 98 בין האותיות ד-ו):

"החלטה בדבר אי-הסגרתו של המשיב השלישי פירושה ומסקנתה שחרורו מנתינת הדין על מעשה הרצח המיוחס לו, שהרי אין אפשרות להעמידו לדין בישראל על עבירת רציחה שביצע מחוץ לתחומי ישראל, כשטרם היה אזרח ישראל כי אם אזרחה של המדינה בה בוצע הרצח המיוחס לו. שחרור זה מחובת עמידה לדין והתהלכותו של נאשם ברצח חופשי 'לטייל בשוק', יש בהם משום פגיעה קשה וחמורה בעיקרון הגדול שבמערכת משפטנו ושבמשפט העברי, של שפיטת עבריין וענישתו".

110. גם לאחר דברי הביקורת של הרבנים ישראלי ובלייך (ראה מאמריהם שהוזכרו בפיסקה 101 לעיל), לא נסוג בו השופט אלון מעמדתו העקרונית, לפיה במדינת ישראל יש להכיר בתוקפו של הסכם הסגרה, וזאת כחלק מסמכויותיה של מדינה יהודית ריבונית. הוא מדגיש כי לא ניתן להתעלם מן המציאות או לאפשר עצימת עיניים או להסתיר את העבריין מן השלטון הנוכרי אשר יחפשו, שכן אנו מצויים במדינה ריבונית, אשר אחראית לקורה בשטחה ואינה רשאית להתעלם מן העבריין הנמצא בתחומה. "אם אסור לחפות על מי שרצח - וזה אסור לפי פסק דינם של ר' יאיר בכרך ור' יעקב עמדין - הרי מחובת המדינה לנהוג באחת משתים אלה: או להעמידו לדין בפני
בית משפט שלה, ואם הדבר הוא בלתי אפשרי - כגון שבשעת ביצוע העבירה הוא לא היה אזרח ישראל - עליה למסרו לדין לאותה מדינה שעמה יש למדינת ישראל הסכם הסגרה, ושמדינת ישראל בוטחת על הגינות משפטה ושופטיה" (תחומין , שם , בעמ' 307).

111. פרופ' מנחם אלון, במסגרת התשובה שלו להשגות שהופנו כלפיו, ואשר פורסמה על ידו בתחומין, מעלה נימוק נוסף, אשר השופט שמגר נותן לו משקל משמעותי בפסק דינו בפרשת אלוני (שם , בעמ' 56), ובעיניו של השופט אלון, "יש להביאו בחשבון, גם מבחינה הלכתית טהורה, כי מדינה ריבונית, במיוחד במצבה של ישראל הלוחמת על קיומה ושלומה, זקוקה להסכמי הסגרה עם מדינות אחרות, כדי שאלה יסגירו לה מחבלים ורוצחים שנמלטו לתחום שיפוטם. כך, למשל, דרשה מדינת ישראל את הסגרתו של המחבל אבו-עיין מארצות הברית, בשל ביצוע מעשי חבלה בטבריה, שגרמו למותם ולפציעתם של מספר אנשים. המחבל האמור הוסגר לישראל ועמד כאן למשפט. הסגרה זו חשובה וחיונית היא למדינת ישראל, היא מגבירה את בטחונה ויכולת מלחמתה במחבלים, והיא לא תתכן בלי התחייבות מצד ישראל להסגיר פושעים המבוקשים על ידי ארצות הברית. שיקול זה של הגברת ביטחונה של מדינת ישראל, הוא שיקול הלכתי מובהק" (תחומין, שם , בעמ' 308-307).

112. מנקודת מבטו של המשפט העברי, ראוי לציין כי, בפועל, הכיר בית דין רבני בירושלים, על פי עמדת המשפט העברי, כי יש תוקף להסכם ההסגרה ולצו המורה על הסגרתו של פלוני לארץ אחרת. וכך נכתב בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בעינינו של נקש הנ"ל (פורסם בתחומין , כרך ט, עמ' 63, בעמ' 64; צוטט גם במאמרו הנ"ל של פרופ' אלון, תחומין, כרך ח, עמ' 308):

"מבחינת ההלכה צו הסגרה שחותמות מדינות בינהם להסגרת פושעים, יש לו תוקף הלכתי מצד הכלל הידוע בתלמוד, דינא דמלכותא דינא. מתי אומרים דין זה ומהו גבולותיו, בררנו כבר בספר דיני ממונות, חלק רביעי, באריכות מעמ' לז עד סב, עיי"ש. ולפיה נאמר יש ללמוד שבאופן כללי צו הסגרה, שחתמה עליו מדינת ישראל, תופס מבחינת ההלכה.
זה מענייני הממשלה שלא תהיה מדינת ישראל מקלט לפושעים ישראלים, ושפושעים שנמצאים במדינות אחרות נוכל להעניש אותם בארץ".

113. בפרשת שינביין, מתייחס השופט מ' אילן לעמדת המשפט העברי ביחס להסגרה. הוא מזכיר את הדיון היסודי שנערך על ידי השופט אלון במקורות המשפט העברי בפרשת אלוני ובמאמר בתחומין, ואת מסקנתו של השופט אלון כי דיני ההסגרה במשפט העברי עולים בקנה אחד עם חוקי ההסגרה במדינת ישראל (פרשת שינביין, שם, בעמ' 668, מול האות ו).

114. השופט אילן מביע דעה כי אחד הנימוקים להתפתחות ההלכה בכיוון שאין מסגירים יהודי לידי גויים היה חוסר האמון בבתי הדין של הגויים, נימוק אשר שימש גם בסיס לתשובתו של הרא"ש, שבא מאשכנז לספרד בתחילת המאה הארבע עשרה, והכיר בתוקף בתי הדין היהודיים לעסוק בדיני נפשות בשל הנימוק כי "כמה דמים היה נשפכים יותר אם היו נידונים על ידי גויים" (שו"ת הרא"ש, כלל יז, סעיף ח; מובא שם, בעמ' 669, בין האותיות א-ב). מכל מקום, מדגיש השופט אילן כי נימוק זה כוחו יפה בימי הביניים בספרד, אך "עתה השיקול של חוסר אמון בבתי משפט זרים אינו קיים. ישראל בוודאי לא תחתום על אמנת הסגרה עם מדינה שאין אמון בבתי המשפט שלה, ובכל אופן שר המשפטים לא ישתמש בשיקול דעתו לפי סעיף 3 לחוק ההסגרה ולא יורה שהמבוקש יובא לפני בית משפט כדי להתחיל של הסגרה" (שם, בעמ' 669, מול האות ד).
115. העולה מכל האמור לעיל הוא כי מנקודת מבטו של המשפט העברי, החשיבות הראשונה היא לכך שעבריין יובא בפני
שופט, ואם יורשע בדינו - ייענש. לכתחילה, כמובן, יש להעדיף את בתי המשפט או בתי הדין הפועלים על פי המשפט העברי. הסגרה לארץ אחרת, בה יישפט אותו עבריין על פי הדין הנוכרי, מותרת, רק אם הדבר נעשה לשם קיום מצוות "ובערת הרע מקרבך", לבל יימצא מצב בו עבריין לא מוסגר ולא נשפט.
ככל שמדובר בהסגרה ממדינת ישראל למדינה אחרת, מנקודת מבטו של המשפט העברי, ניתן לאפשר את הדבר, מכוח העיקרון כי הסכם ההסגרה בין ישראל לבין אותה מדינה מחייב מכוח דינא דמלכותא דינא, ועל כן בית הדין הרבני - המפעיל הלכה למעשה את המשפט העברי - פסק בפועל כי להסכם ההסגרה ולצו ההסגרה שניתן בעקבותיו יש תוקף הלכתי. היבט נוסף שיש להביאו בחשבון על פי המשפט העברי הוא ההדדיות, במילים אחרות: למדינת ישראל הריבונית יש אינטרס כי יוסגרו אליה עבריינים הפוגעים במדינה ובאזרחיה (כגון: מחבלים הנמצאים בארץ אחרת), וכדי שעבריינים אלה יוסגרו למדינת ישראל, והדבר הינו צורך בטחוני, וממילא יש לו משקל הלכתי, יש צורך, כדי לשמור על ההדדיות, להסגיר מישראל לאותה מדינה בחו"ל את העבריינים אותה היא מבקשת כי יוסגרו אליה.
116. אם ניישם עקרונות אלה לפרשתנו, נוכל לומר כי הנימוקים המרכזיים אשר מכוחם נקבע בפרשת אלוני כי על פי המשפט העברי ניתן היה להסגיר את מר נקש לצרפת, אינם יישימים למשיב שבפני
נו. בפרשת אלוני העבירות בוצעו, על פי הנטען, על ידי מר נקש לפני שהיה אזרח ישראלי, בעוד שבפרשתנו מיוחסות למשיב עבירות שבוצעו בהיותו אזרח ישראלי. יתרה מזו, העבירות בוצעו בישראל. לפיכך, לכאורה, על פני הדברים, על פי עקרונות המשפט העברי, יש לאפשר למשיב להישפט בישראל. יתכן כי אם היינו מפעילים את המשפט העברי הלכה למעשה, היינו צריכים לפסוק כי אין להתיר הסגרה של אדם כזה לארץ אחרת, שבה יישפט לא בשפתו ולא על פי אורח חייו (השווה לעניין זה את נימוקיו של הנשיא ברק בפרשת שינביין לכך שמקומו של אזרח ישראלי הוא להישפט בישראל ולא להיות מוסגר; ראה פיסקה 55 לעיל).
117. שיקול נוסף שיש להביאו בחשבון, במסגרת עולמו של המשפט העברי, הוא זה: במקרה שלפנינו, אם יוסגר המשיב לארה"ב ושם יורשע וייענש בעונש מאסר, הוא זכאי לבקש לרצות את עונשו בישראל. התוצאה מכך, לפחות באופן חיצוני, גורמת אי נחת, בלשון המעטה: אזרח ותושב ישראל, שעבר עבירה בישראל (שהיא גם עבירה בארה"ב), במקום להישפט בישראל, נשלח לארה"ב במסגרת הליך הסגרה, נשפט שם, ומייד מוחזר לישראל כדי לרצות את עונשו. יש בכך מעין הכרזה לפיה מעדיפים אנו כי בית משפט נוכרי ולא בית משפט ישראלי ידון בעניינו של אזרח ותושב ישראלי. הכרזה זו מנוגדת לקונספציה הבסיסית של המשפט העברי בדבר השיפוט העברי העצמאי, שהוא חלק יסודי בעולמה של היהדות, כאשר המקור לכך הוא הפסוק הראשון של פרשת משפטים (שמות פרק כא, פסוק א): "וְאֵלֶּה הַמִּשְׁפָּטִים אֲשֶׁר תָּשִׂים לִפְנֵיהֶם", אשר נדרש על ידי חז"ל: "'לפניהם' - ולא לפני עכו"ם" (תלמוד בבלי, גיטין, פח, ב), וכביאור הגר"א על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כו, סעיף א: "שכל מי שמניח דייני ישראל והולך לפני עכו"ם, כפר בקדוש ברוך הוא תחילה, ואחר כך כפר בתורה, שנאמר: 'כי לא כצורנו צורם ואויבנו פלילים" (דברים, פרק לב, פסוק לא), (מקור הדברים הוא: במדרש תנחומא, פרשת משפטים, סימן ג'). וראה גם את הדברים שכתב הרב ישראלי במאמרו הנ"ל, תחומין, כרך ח, בעמ' 289-288 (במקום עכו"ם, ראוי לומר "גויים", כפי שאומר הרב ישראלי, שם, בעמ' 238, הערה 2). על פני הדברים, דרך זו של שיפוטו של המשיב בארה"ב (במיוחד כאשר ברור לכל כי ירצה את עונשו, אם יורשע, בישראל), לכאורה, אינה מתיישבת עם עקרונות היסוד של המשפט העברי.
118. במשפט העברי מצאנו כי אחד מהשיקולים של ההסגרה לשלטון הנוכרי הוא הרצון של השלטון הנוכרי להעניש מי שפוגע באינטרס חברתי או שלטוני. כך, לדוגמא, הצדיק המשפט העברי הסגרת אדם לשלטון הנוכרי אשר עסק בזיופים של מטבעות או של גרימת דליקות מבויימות וכד' (ראה פיסקה 106 לעיל). בדורינו, ניתן לראות בעסקות סמים בינלאומיות ובהפצת הסמים, את אותה סכנה שעליה מופקד השלטון בכל מדינה ומדינה, לבל יופץ בתחומה הסם המזיק והפוגע, אשר לעיתים עלול גם להיות קטלני (והשווה לעניין זה את דבריו של השופט זמיר בפרשת ג'מאל שהובאו לעיל בפיסקה 94). מבחינה זו, ניתן לומר כי האינטרס האמריקאי לכך שהמשיב יישפט בארה"ב הוא חשוב ויש לתת לו משקל. משל למה הדבר דומה? אם היה נמצא בישראל אדם שהיה מעורב בקשירת קשר ובהכנת רעל שתוכנן להפיצו ברשת המים של ארה"ב. במקרה כגון זה, כולם היו מבינים כי המקום המתאים לשפיטתו הוא ארה"ב, שבה התכוון אותו אדם להזיק ולפגוע באוכלוסיית ארה"ב. הוא הדין בהפצת סמים. מכאן, ששיקול זה מטה את הכף לעבר הכשרת ההסגרה במקרה שלפנינו.
119. אם הבסיס הרעיוני להסגרה בין מדינות הוא ההדדיות והצורך לשמור על יחסים תקינים בין שתי המדינות לצורך הסגרות עתידיות בעתיד, יש מקום להסגיר את המשיב לארה"ב. ברם, הדדיות זו אינה פשוטה כלל ועיקר. טול את עובדות המקרה שלפנינו ותהפכם: אדם שהוא אזרח ותושב של ארה"ב, ישב בארה"ב ומשם תיכנן והיה מעורב בקניית סם באירופה, העברתו לישראל והפצתו בישראל. האם רשויות ארה"ב היו מסכימות כי אזרח זה יוסגר לישראל ויישפט בבית משפט ישראלי, דובר עברית, או שמא יעדיפו הם כי אותו אדם יישפט בארה"ב, ארץ מולדתו ומגוריו? הדעת נוטה כי רשויות ארה"ב יבחרו באפשרות השנייה. אם זה המצב, כיצד ניתן לדבר על הדדיות, כאשר במקרה שלפנינו העובדות זהות, אך במהופך, ומדינת ישראל נענית לבקשת ההסגרה של ארה"ב, במקום לשפוט את המשיב בארצנו?!
120. שיקולים אלה יובאו בפני
השופט הדן בהסגרה, והוא זה שיכריע בהם. מכל מקום, יש להם משקל, לצורך הדיון בפני
י בבקשה למעצר עד תום ההליכים, וזאת על פי אותו קו מחשבה שפיתח הסניגור, עו"ד כץ, לפיו עצם הספק בדבר ההסגרה משליך על ההחלטה האם לעצור את המשיב בפועל או לאפשר לו חלופת מעצר.

121. השיקולים מתי לעצור אדם עד תום ההליכים נגדו, על פי המשפט העברי, מופיעים בתשובה של הריב"ש, ר' יצחק בר' ששת ברפת, מחכמי ספרד וצפון אפריקה במאה ה-14. תשובתו (שו"ת הריב"ש, סימן רלו), צוטטה במלואה ונותחה בהרחבה על ידי השופט אלון בב"ש 71/78 מדינת ישראל נ' אבוקסיס, פ"ד לב(2), 240, בעמ' 250-249 (תקדים זה צוטט פעמים רבות בפסיקה). אין כאן המקום להאריך ולהביא את התשובה במלואה, די בכך שנביא את תמצית הכללים, כפי שהועלו על ידי השופט אלון. התנאים הבסיסיים למעצר עד תום ההליכים, שהם חשד בעבירה שעונשה מאסר ואשר לגביה יש ראיות לכאורה (ראה: פיסקה 16(א)-(ב) לפסק דינו של השופט אלון בפרשת אבוקסיס, שם, בעמ' 250, בין האותיות ב-ד), מתקיימים במקרה שלפנינו. אשר לנימוקי המעצר, מופיעים בריב"ש שלושה נימוקים: הראשון, להבטיח שהחשוד יעמוד לדין; השני, להבטיח שהחשוד, אם יימצא אשם, יישא בעונשו; השלישי, לא יתכן שחשוד בעבירה חמורה "יטייל בשוק" שם, בעמ' 250, בין האותיות ד-ז).
אם נפעיל מבחנים אלה על המקרה שלפנינו, נגיע למסקנה כי גם על פי המשפט העברי, כפי שנקבע הדבר בתשובת הריב"ש, יש לעצור את המשיב עד תום ההליכים נגדו, בהם יוחלט האם להסגירו לארה"ב, או להעמידו לדין בארץ (אם יועמד לדין בארץ, כבר כתבתי כי על פי המשפט הישראלי ראוי היה שייעצר עד תום ההליכים נגדו; ראה פיסקאות 99-91 לעיל). כפי שהוסבר לעיל, במקרה של הסגרה, הצורך להבטיח כי החשוד יעמוד לדין, ואם יורשע יישפט וייענש וירצה את עונשו בפועל, חזק יותר ומשמעותי יותר מאשר העמדה לדין "רגילה" בישראל, וזאת בשל הצורך לקיים את ההתחייבויות הבינלאומיות של ישראל, וכפי שראינו, גם זה שיקול הלכתי שיש לו משקל חשוב במשפט העברי. הנימוק הנוסף, לפיו לא ראוי כי חשוד בעבירה חמורה "יטייל בשוק" בעוד בית הדין מעיין בדינו, גם הוא חל במקרה שלפנינו. אין חולק כי העיון בדין בפרשה זו אינו כה פשוט, והסנגור עצמו במסגרת טיעוניו בפני
י, אף שיער כי מדובר בתקופה של מספר חודשים רב, ואפילו נקב תקופה של שנה ויותר (כולל הערעור לבית המשפט העליון). בנסיבות כגון אלה, כאשר מדובר בעבירה כה חמורה ובחשש הימלטות ובצורך לאפשר הסגרה, אם יוחלט כך, מתחזק הנימוק לפיו אין להתיר למשיב "לטייל בשוק", לפיכך, כל עוד בית הדין (אצלנו: בית המשפט המחוזי ולאחריו בית המשפט העליון) מעיין בדינו של המשיב, מן הראוי כי יישאר במעצר.

נושאים נוספים

122. הסנגור העלה טענות נוספות בכמה מישורים. לא ראיתי צורך לדון בטענות אלה, שכן גם הסנגור עצמו, תוך טיעונו, הבין כי מקומם בהליך העיקרי של בקשת ההסגרה.

123. אזכיר רק נושא אחד, שהסנגור ניסה לשוות לו אופי עקרוני, אך אינו כזה, ככל שמדובר בהליכי ההסגרה. עו"ד כץ טען כי המשיב לא נחקר מעולם ולא ניתנה לו ההזדמנות להציג את גירסתו. דבר זה, לשיטת הסנגור, פוגע בזכויותיו של האדם. הוא הביא אף ראייה לכך מ

פסק דין
של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר החזיר תיק לבית משפט שלום לבדוק האם הנאשם הוזמן לחקירה, אם לאו. נקודת המוצא של השופט שיף באותה פרשה היתה כי לחשוד יש זכות שימוע, שהיא מעיקרי הצדק הטבעי (ע"פ (חיפה) 3703/03 מדינת ישראל נ' מוסטפא אגבאריה , תק-מח 2004(1), 6472.
מנגד, הציגו ב"כ המדינה

פסק דין
של בית משפט זה (השופט י' עדיאל) שבו נקבע במפורש כי "אינני סבור שיש בסיס לטענה לפיה אין להכריז על המשיב כבר הסגרה, כל עוד לא נחקר המשיב ולא התאפשר לו להציג את גירסתו לגבי העבירות המיוחסות לו" (ב"ש 2484/99 היועץ המשפטי לממשלה
נ' שרון הרוש;

פסק דין
מיום כ"ג אדר ב' תש"ס (30.3.00), פיסקה 6). באותו

פסק דין
מסביר השופט עדיאל כי על פי סעיף 9 לחוק ההסגרה, די בקיום ראיות לכאורה לצורך ההסגרה, ואם אלה קיימות, גם אם גירסת המשיב היא כפירה מוחלטת, כל תועלתה תהיה החלשת הראיות הקיימות, אך אין זה מספיק, שכן לצורך בקשת הסגרה לא בודקים את משקל הראיות. יתרה מזו, השופט עדיאל מציין כי אם אכן היתה למשיב דשם גירסה, לא היתה כל מניעה להעיד או להציג ראיות מטעמו (שם, פיסקה 9).
עו"ד כץ טען בפני
י כי כיום אין טעם לחקירת מרשו, שכן כבר הוגש נגדו כתב אישום בארה"ב. אם אכן זו הטענה, קשה עוד יותר לקבלה, שכן משמעותה היא שאדם שלא נחקר בארה"ב (והמשיב הרי היה בארץ כל העת), מקבל מעין חסינות לאי הסגרתו לארה"ב, כי לא נחקר לפני הגשת כתב האישום בארה"ב, ולשיטת הסנגור, עכשיו לא הזמן לחוקרו. ברור, אם כן, שאין לקבל טענה כזאת.

124. יתר טענות הסניגור, ככל שנוגעות לבקשה למעצרו על המשיב עד תום ההליכים להסגרתו - נידחות.



פסיקתא

125. המדינה תמציא לעו"ד כץ תוך 7 ימים את המסמכים המתעדים את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד, והיא רשאית למחוק מהם קטעים, הכל כאמור בפיסקה 49 לעיל.

126. המשיב ייעצר עד תום הליכי ההסגרה נגדו, דהיינו: עד למתן החלטה בעתירה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה (ב"ש 4023/05).
ניתנה היום ח' באדר א, תשס"ה (17 בפברואר 2005) במעמד הצדדים.
משה דרורי
, שופט

66
ב"ש 4024/05
בית המשפט המחוזי בירושלים
לפני: כב' השופט משה דרורי









בש בית משפט מחוזי 4024/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' זאב רוזנשטיין (פורסם ב-ֽ 17/02/2005)